7844/19.8T8VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Só ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão.

II- A categoria de um trabalhador não é a da definição que lhe foi atribuída, mas a que resulta das tarefas que executa ou funções efectivamente exercidas.

III- A categoria profissional deve corresponder ao núcleo essencial das funções a que o trabalhador se vinculou legal ou contratualmente.

IV- Não integra a categoria de coordenadora técnica, prevista no acordo colectivo para os centros hospitalares EPE, publicado no BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1907 a 1915, a assistente técnica que, ainda que desempenhe funções diversas dos restantes assistentes técnicos, de secretariado da direcção de serviço, com alguma autonomia, mas sob a direcção e supervisão do director, sem desempenhar funções de chefia técnica ou administrativa, com autonomia funcional e responsabilidade pelo serviço.

V- A proibição de discriminação, não pode, significar uma exigência de igualdade absoluta, exigindo-se, sim, que a diferenciação seja materialmente fundada, nomeadamente sob o ponto de vista da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade.

VI- O reposicionamento de trabalhador com contrato individual de trabalho, nos termos da cláusula 33ª do acordo colectivo publicado no BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1907 a 1915, implica a integração na remuneração dos complementos remuneratórios não excepcionados no nº 2 da mesma cláusula.

VII- Sendo a remuneração resultante do reposicionamento remuneratório de trabalhador em CIT igual ou inferior à dos trabalhadores com vínculo de trabalho em funções públicas, a redução do horário de trabalho para as 35 horas semanais prevista na cláusula 11ª do acordo colectivo publicado no BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1907 a 1915, efectua-se com a entrada em vigor de tal acordo colectivo, sem necessidade de qualquer declaração de opção do trabalhador.

Processo nº 7844/19.8T8VNG.P1

I. Relatório

AA, residente na Rua ..., Vila Nova de Gaia, patrocinada por mandatária judicial, veio intentar a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra o Centro Hospitalar ..., com sede na Rua ..., Vila Nova de Gaia.

Formula os seguintes pedidos:

a) condenar a r. a reconhecer que a a. exerce funções de coordenadora técnico, desde 04 de janeiro de 2017;

b) condenar a r. a proceder à reclassificação da a. na categoria de coordenadora técnica, com efeitos a partir de 04/01/2017;

c) nessa decorrência, a pagar à autora a quantia de € 19747,94, relativas às diferenças retributivas recebidas e aquelas que lhe eram devidas se enquadrada na mencionada categoria de coordenadora técnica;

Sem prescindir e apenas para o caso de não serem os pedidos constantes das als. b) e c) supra considerados procedentes:

d) a condenar a r. a reconhecer que a a. exerce, desde 04/01/2017, de forma ininterrupta e exclusiva, as funções correspondentes à categoria de coordenadora técnica e a pagar a quantia de 19747,94, relativas às diferenças retributivas recebidas e aquelas que correspondem às funções efetivamente exercidas pela a.;

Cumulativamente aos pedidos prévios:

e) a reconhecer o direito da a. beneficiar de período normal de trabalho semanal de 35 horas com data a partir de 01/07/2018;

f) e, em consequência, condenar a r. a pagar à autora, a quantia de € 1333,80, a título de trabalho suplementar prestado entre 01/07/2018 e o dia 30/09/2019, sem prejuízo do diferencial pelo reposicionamento remuneratório e, bem assim, condenada a r. a pagar à a. todo o trabalho suplementar prestado desde a data da entrada da ação e até efetiva atribuição de benefício de 35 horas semanais, este último valor a liquidar em sede de execução de sentença;

g) a reconhecer à autora o direito de alteração do posicionamento remuneratório, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2019, para a segunda posição remuneratória do nível 17, no caso de procedência dos pedidos constantes das al.s b) e c) supra ou, pelo menos, para a segunda posição, nível 7, caso não haja reposicionamento da categoria, sempre sem prejuízo da remuneração pelas funções efetivamente exercidas, sendo o valor a liquidar em sede de execução;

Em todos os casos:

h) condenada a r. a pagar juros de mora contados, às taxas legais em vigor, desde a citação e até efetivo e integral pagamento; e

i) condenada a r. no pagamento das custas e encargos do processo.

Alega, em síntese, que: Aos 09 de Maio de 2005, foi entre a A. e então “Centro Hospitalar ...”, celebrado contrato de trabalho a termo resolutivo, então com a categoria de assistente administrativa, contrato celebrado a termo certo de 03 meses, o qual foi objeto de renovação, tendo vigorado até 08/11/2005; após celebração de vários contratos de trabalho a termo certo, por sentença, transitada em julgado, proferida no processo no 1537/09.1TTPRT, 2ª Secção do Juízo Único do Tribunal do Trabalho do Porto foi considerada ilícita a caducidade operada pela R. em 29/11/2008, por se tratar de contrato sem termo e condenada a R. a reintegrar a A., com antiguidade reportada a 30/05/2007,contrato de trabalho por tempo indeterminado que se mantém; a A. atualmente cumpre um período normal de trabalho de quarenta horas semanais, distribuídas da seguinte forma: 2ª-feira a 6ª-feira, das 8.30h às 17.30h; a A. a partir de Dezembro de 2015, passou a ser “Responsável pela elaboração de horários – Delegado e Apoio à Gestão em Cirurgia Cardiotorácica”; e a A. exerce efetivamente e ininterruptamente e de forma exclusiva para a R., desde 04 de Janeiro de 2017 até à presente data, ambas inclusive, funções a que corresponde a categoria de “Coordenadora Técnica da Carreira de Assistente Técnico”; não obstante, de 01 de Janeiro de 2017 até à presente data, a A. auferiu a retribuição mensal base ilíquida de € 683,13 acrescida da quantia ilíquida de € 95,64, a título de prémio de assiduidade e a quantia diária ilíquida de € 4,77, a título de subsídio de alimentação por cada dia de trabalho efetivamente prestado; pese embora as interpelações da A. nesse sentido, a realidade é que a categoria e a sua retribuição nunca foi ajustada às dos demais colegas em exercício das funções de Coordenador Técnico; a A., pese embora a entrada em vigor em 01/07/2018 da cláusula 11ª do AC, até à data de hoje permanece a cumprir um período normal de trabalho de 40 horas semanais, quando o limite é de 35 horas semanais.

Regularmente citada a ré, realizou-se audiência de partes, não se logrando a conciliação das mesmas.

A ré veio contestar, alegando, em síntese: A autora está vinculada ao Réu através de um contrato individual de trabalho, com a antiguidade reportada a 30 de maio de 2007; Do contrato individual de trabalho consta o seguinte: 
6ª- “ 1-A retribuição referida na cláusula anterior acrescem 14%, pago 12 meses por ano, atribuído unicamente até ao momento em que se encontrem previstos os incentivos de bom desempenho, desde que não tenha quaisquer faltas justificadas ou injustificadas no mês.” 
10ª- “O SEGUNDO OUTORGANTE compromete-se a prestar 40 (quarenta) horas de trabalho semanal ao PRIMEIRO OUTORGANTE”; para além da retribuição base mensal e do subsídio de alimentação, aufere, a título de incentivo de bom desempenho a quantia 95,64€ mensal, ilíquida; 
Esta quantia, apenas é auferida, por trabalhadores em regime de contrato individual de trabalho, com o horário de trabalho de 40 horas semanais; O Acordo Coletivo de Trabalho, mencionado pela autora, apenas começou a produzir efeitos em 01.07.2018; As funções elencadas na petição inicial, correspondem ao conteúdo funcional da categoria de Assistente Técnica, e não, de coordenação técnica; impugna os demais factos alegados pela autora; os 14% que acresceram à remuneração da autora, pagos 12 meses por ano, conforme cláusula 6ª do seu contrato de trabalho, correspondem ao valor das horas prestadas para além das 35horas; a autora não fez qualquer opção pelo horário das 35h, sendo certo, que, nesta hipótese sempre deixaria de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida.

Realizou-se audiência prévia, tendo sido proferido despacho convidando a autora a “liquidar na alínea f) o diferencial pelo reposicionamento remuneratório que entende ser devido e relativamente à alínea g) o valor resultante da alteração do posicionamento remuneratório desde 1 de janeiro de 2019”, e foi fixado o objecto do litígio, com os factos assentes e os temas de prova.

Foi fixado à acção o valor de € 21.081,74.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova pessoal produzida.

Foi proferida sentença, com fixação da matéria de facto provada, na qual se decidiu a final “julgar a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada, e consequentemente decide-se:

1) Condenar o R Centro Hospitalar ... a reconhecer que a A AA, em 1.7.2018 transitou para a Carreira de Assistente Técnico, Categoria de Assistente Técnico, no 2º nível remuneratório, ou seja, para o nível 7, passando assim a auferir, desde essa data (1.7.2018), de uma remuneração de € 785,94/mês, condenando o mesmo R, consequentemente a pagar à A as diferenças salariais entre a remuneração devida – € 785,94, e a efectivamente auferida – 778,13 – desde 1.7.2018 até efectivo pagamento dessa remuneração, acrescida de juros à taxa legal de 4% , desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, quantias a apurar em sede de execução de sentença.

2) Declarar que a A beneficia de um período normal de trabalho de 35 horas semanais, desde 1.7.2018 condenando o R a assim o reconhecer.

3) Condenar o mesmo R a pagar, à A a titulo de trabalho suplementar prestado desde 1.7.2018, a retribuição correspondente às horas de trabalho prestado pela A, em cada semana, para além das 35 horas atinentes ao período normal de trabalho que lhe foi reconhecido, horas essas contabilizadas até à data em que lhe for atribuído efectivamente o horário de 35 horas/semana, e com base na retribuição de € 785,94, (desde 1.7.2018 a 31.12.2019 ) e de € 791,11 (a partir de 1.1.2020) acrescida de juros à taxa legal de 4% , desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, e a liquidar em sede de execução de sentença.

4) Absolver o Centro Hospitalar ... dos demais pedidos formulados pela A AA.

Inconformadas, interpuseram ambas as partes recurso de apelação.

Concluiu a autora:

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A ré alegou, concluindo:

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A ré respondeu ao recurso da autora, concluindo pela improcedência do mesmo.

A autora respondeu ao recurso da ré, concluindo:

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O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos, tendo emitido parecer no sentido da improcedência de ambas as apelações, parecer a que apenas a autora respondeu, dele discordando.

Foi admitido o recurso e colhidos os vistos legais.

Havendo possibilidade de procedência da arguição de nulidade da sentença sob recurso e substituição do Tribunal recorrido na decisão, por despacho do relator, foi determinada a notificação das partes nos termos e para os efeitos do disposto no art. 665º, nº 3, do CPC, tendo-se pronunciado ambas, sustentando o já alegado nas respectivas alegações de recurso.

Cumpre decidir.

Como se sabe, o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões do recorrente (arts. 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC, por remissão do art. 87º, nº 1, do CPT), importando assim decidir quais as questões naquelas colocadas.

Questões colocadas:

I. Nulidade da sentença (recurso da ré e recurso da autora);

II. Impugnação da decisão relativa à matéria de facto (recurso da autora e da ré);

III. Da (in)correcta atribuição da categoria profissional (recurso da autora);

IV. Da redução do horário de trabalho para 35 horas e do pagamento do “incentivo de desempenho” (recurso da ré);

V. Erro na determinação da remuneração devida (recurso da autora);

II. Factos provados

1. A R. é uma entidade pública empresarial, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial (artigo 1º da p.i.)

2. Aos 09 de Maio de 2005, foi entre a A. e então “Centro Hospitalar ...”, celebrado contrato de trabalho a termo resolutivo, conforme teor de doc. nº 1 junto com a p.i. que se dá por integralmente reproduzido (artigo 4º da p.i.)

3. Aos 09 de Maio de 2005, a A. foi admitida pelo “Centro Hospitalar ...”, ora E.P.E. e aqui R., então com a categoria de assistente administrativa, contrato celebrado a termo certo de 03 meses, o qual foi objeto de renovação, tendo vigorado até 08/11/2005 (artigo 5º da p.i.)

4. Em 16 de Novembro de 2005, foi entre A. e então “Centro Hospitalar ...”, ora E.P.E e aqui R. firmado novo contrato de trabalho a termo certo pelo período de 03 meses, que vigorou até 16/05/2006 (artigo 6º da p.i.)

5. Em 23 de Maio de 2006, entre A. e o então “Centro Hospitalar ...”, ora EPE e aqui R. foi firmado novo contrato de trabalho a termo certo pelo período de 03 meses, que vigorou até 22/11/2006 (artigo 7º da p.i.)

6. Aos 30 de Novembro de 2006, A. e então “Centro Hospitalar ...”, ora EPE e aqui R. celebraram novo contrato de trabalho a termo certo que vigorou até 29/05/2007 (artigo 8º da p.i.)

7. Aos 30 de Maio de 2007, A. e R. firmaram novo contrato de trabalho a termo certo pelo período de 6 meses, conforme teor de doc. 3 junto com a p.i., constando do mesmo, nomeadamente, as seguintes cláusulas:

“6º 1-A retribuição referida na cláusula anterior acrescem 14%, pago 12 meses por ano, atribuído unicamente até ao momento em que se encontrem previstos os incentivos de bom desempenho, desde que não tenha quaisquer faltas justificadas ou injustificadas no mês.

10º O SEGUNDO OUTORGANTE compromete-se a prestar 40 ( quarenta) horas de trabalho semanal ao PRIMEIRO OUTORGANTE.” (artigo 9º da p.i. e 2º da contestação)

8. Por sentença, transitada em julgado, proferida no processo nº 1537/09.1TTPRT que correu seus termos pela 2ª Secção do Juízo Único do Tribunal do Trabalho do Porto foi considerada ilícita a caducidade operada pela R. em 29/11/2008, por se tratar de contrato sem termo e condenada a R. a reintegrar a A., com antiguidade reportada a 30/05/2007 (artigo 10º da p.i.)

9. O local de trabalho habitual da A. é na sede da R., em concreto na Rua ..., ... VILA NOVA DE GAIA (artigo 13º da p.i.)

10. A A. atualmente cumpre um período normal de trabalho de quarenta horas semanais, distribuídas da seguinte forma: 2ª-feira a 6ª-feira, das 8.30h às 17.30h (artigo 14º da p.i.)

11. A A. apenas aufere a retribuição base mensal ilíquida de € 683,13, acrescida do prémio de assiduidade no valor ilíquido de € 95,64 e do subsídio de alimentação por cada dia de trabalho efetivamente prestado no valor liquido de € 4,77 (artigo 15º da p.i.)

12. A partir de dezembro de 2015, a A passou a desempenhar as seguintes funções:

- responsável pela elaboração de Plano Mensal de Trabalho (delegada): Médicos do serviço de Cirurgia Cardiotorácica;

- tratamento estatístico de dados cirúrgicos e apoio na realização de relatórios de serviço;

- participação no processo de Acreditação: elaboração de procedimentos e instruções de trabalho (assistentes técnicas); e

- elaboração das atas de reunião de serviço (semanal) (artigo 18º da p.i.)

13. Desde Junho de 2019, por determinação do Dr. BB, então Diretor da UGI do Tórax e Circulação, a A foi designada como “Responsável pela Elaboração de Horários – delegado”, no que tange aos horários Médicos de Cirurgia vascular (parte provada do art. 20º da p.i)

14. A A. tem informação técnica, conhecimentos do modelo de financiamento e regras de faturação da atividade hospitalar, experiência profissional na realização do trabalho de forma independente e pro-ativo, solucionado e ajustando o trabalho efetuado por forma a responder às necessidades da R., bem como domínio das aplicações de Microsoft Office, nomeadamente Excel avançado, PowerPoint e Word. (artigo 27º da petição inicial)

15. A A. possui as seguintes habilitações:

- Licenciada em Engenharia Química;

- Mestrado em Engenharia Química – Tecnologias de Proteção do Ambiente;

- Licenciada em Engenharia Biológica – Ramo de Controlo de Poluição; e

- Curso de Especialização “Gestores de Qualidade” – Nível V, tudo conforme documentos nº 9, 11 e 33 juntos e cujos conteúdos se dão aqui por integralmente reproduzidos. (artigo 28º da p.i.)

Factos não provados:

i. Que no âmbito das funções referidas em 13. supra cabia à A, a Gestão dos Horários dos Médicos de Cirurgia Vascular (parte não provada no art. 20º da p.i.)

ii. Que, em concreto a A. exerce funções de chefia técnica e administrativa na sub-unidade “UGI do Tórax e Circulação”, o que compreende:

a) - Gestão e coordenação de um grupo de 20 Assistentes Técnicas, dos quatro Serviços que integram a referida Unidade de Gestão Intermédia e, bem assim, validação das horas efetivamente prestadas e por cujos resultados é co-responsável, em concreto é responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração devida e pela garantia da funcionalidade operacional;

b) - Gestão do plano mensal de trabalho de 17 médicos, do Serviço de Cirurgia Cardiotorácica (que integra a UGI do Tórax e Circulação) em sede de consulta externa, internamento, bloco operatório, permanência e prevenção e, bem assim, validação das horas efectivamente prestadas, em concreto é co-responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração base e de horas extra.

c) - Gestão do plano mensal de trabalho de 19 médicos, do Serviço de Cirurgia Vascular (que integra a UGI do Tórax e Circulação) em sede de consulta externa, internamento, bloco operatório, permanência e prevenção e, bem assim, validação das horas efectivamente prestadas, em concreto é co-responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração base e de horas extra (artigo 22º da p.i.)

iii. Que na UGI do Tórax e da Circulação (UGI TC) há 21 colaboradores a desempenhar funções administrativas, entre os quais a autora, e um colaborador que assegura de forma partilhada o secretariado das UGI da Anestesiologia, Medicina Intensiva, Urgência e Emergência, da Cirurgia, dos MCDT e do Tórax e Circulação (art. 7º da contestação).

Acrescentando-se na sentença: “Os demais factos não mencionados no elenco supra resultou do circunstância do Tribunal entender que os mesmos são conclusivos, genéricos ou matéria de direito ou não apresentam relevância para o caso concreto tendo em consideração a pretensão das partes, o direito invocado e o respectivo ónus de prova.”

III. O Direito

1. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia

1.1. Alega a recorrente ré: “O tribunal “a quo”, não se pronunciou sobre os factos alegados pelo Réu, que invocou que os 14% que acresceram à remuneração da autora, pagos 12 meses por ano, conforme cláusula 6ª do seu contrato de trabalho, correspondem ao valor das horas prestadas para além das 35horas. 
E de que, 
O Réu deu a cada trabalhador, nessas condições, a possibilidade de optarem pelo horário de 35 horas semanais, para que pudessem fazer uma escolha informada e adequada ao seu caso particular e a autora não fez essa opção, mantendo o direito de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais. Entende o recorrente, que tais questões têm relevância, para a boa decisão da causa, desde logo, quanto à data em que lhe é reconhecido o direito às 35h semanais, que entende, deverá ser apenas a partir da citação do Réu da ação. E ainda, quanto ao facto, de que, na eventualidade de ser reconhecido que autora fica sujeita ao regime das 35horas semanais, com efeitos a 1.07.2018, e que as 5horas que prestou a mais, o foram como horas suplementares, então, o valor que lhe foi pago 
 pelo Réu, correspondente a essas horas (mas pago como horas normais de trabalho como alega) terá de ser deduzido no computo daquelas horas a pagar à autora. Pelo que, entende o recorrente, que a tomada de posição sobre estas questões-sobre as quais o Senhor juiz “a quo” não se pronunciou – são de especial relevo, para aferir do direito da autora às 35horas semanais, e desde que data, bem como do direito a horas suplementares, ou se a estas tiver direito, da dedução das que lhe foram pagas como horas normais, atenta a versão trazida aos autos pelo recorrente - e que, podem conduzir a decisão distinta da proferida. Assim sendo, como é, afigura-se que o meritíssimo juiz “a quo” , cometeu omissão de pronuncia, determinantes para a boa decisão do mérito da causa e justa composição do litígio, designadamente, as questões supra elencadas, tal como adiante melhor se explanou.”

Respondeu a autora: “Resulta inequivocamente da prova documental junta aos autos com a PI, em concreto dos documentos nº 3 (contrato de trabalho) e nº 6 (recibo de vencimento), que o valor de € 95,64 se trata de prémio de assiduidade. Isto é, decorre do alegado pela Autora, em sede de PI que além de remuneração base e subsídio de alimentação, aufere prémio de assiduidade (...).

Nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), do CPC, a sentença é nula quando a mesma deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras (art. 608º, nº 2, do CPC). É a violação deste preceito que aqui é cominada com nulidade da sentença (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, 2012, pág. 142). Já não existirá nulidade se for omitida a consideração de linhas de fundamentação jurídica invocada pelas partes, diferente da que foi seguida na sentença (José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, no Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 2001, pág. 670).

Por outro lado, conforme referem a propósito José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, ob. cit., pág. 669, “Há nulidade quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (...). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação”. Este é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência. Veja-se igualmente Jorge Pai de Amaral, em Direito Processual Civil, 9ª edição, 2010, pág. 393.

A ré alegou na sua contestação:

42. Considerando que não houve qualquer alteração há cláusula 6ª do contrato de trabalho da autora que fixa o seu horário semanal em 40 horas, é forçoso concluir que a sua manutenção não põe em causa os direitos da autora.

43. Por outro lado, como se referiu no ponto 37., sem prejuízo da verificação dos restantes pressupostos, a autora não fez qualquer opção pelo horário das 35h, sendo certo, que, nesta hipótese sempre deixaria de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida.

44. Ou seja, o Réu deu a cada trabalhador, nessas condições, a possibilidade de optarem pelo horário de 35 horas semanais, para que pudessem fazer uma escolha informada e adequada ao seu caso particular.

45. A autora não fez essa opção, mantendo o direito de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais.

Consta da sentença sobre esta matéria: “para efeitos de reposicionamento remuneratório, aplica-se o regime previsto no artigo 104º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, mantido em vigor pela alínea c) do número 1 do artigo 42º da Lei nº 35/2014, de 20 de junho, que estipula que, na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito, sendo certo que, sem prejuízo deste norma, nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, não se incluindo nesta última as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação, deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria (cláusula 33º nº 2 do AC). E nos termos do nº 5 da mesma cláusula, os trabalhadores a que se alude nos números anteriores, apenas poderão alterar a sua posição remuneratória quando, verificando-se os demais requisitos, nomeadamente, tenham acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram, o valor hora correspondente à respetiva remuneração passe a ser inferior ou igual ao que corresponde a idênticos trabalhadores, sujeitos a um horário de trabalho de 35 horas semanais. Convolado o nº 5, cabe agora aferir se a A, por via do aí fixado, pode alterar o seu posicionamento remuneratório, porquanto, a A apenas poderá alterar a sua posição remuneratória quando, verificando-se os demais requisitos, nomeadamente, tenham acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram, o valor hora correspondente à respetiva remuneração passe a ser inferior ou igual ao que corresponde a idênticos trabalhadores, sujeitos a um horário de trabalho de 35 horas semanais. Conforme resultou provado, por sentença, transitada em julgado, proferida no processo no 1537/09.1TTPRT que correu seus termos pela 2ª Secção do Juízo Único do Tribunal do Trabalho do Porto foi considerada ilícita a caducidade operada pela R. em 29/11/2008, por se tratar de contrato sem termo e condenada a R. a reintegrar a A., com antiguidade reportada a 30/05/2007. Assim, em 1.7.2018, a A teria direito a 11 pontos por cada ano sem avaliação, o que lhe permitia transitar para o 2.o nível remuneratório, ou seja, para o nível 7 e consequentemente a auferir de uma remuneração de € 785,94 desde 1.7.2018 a 31.12.2019 e de € 791,11 a partir de 1.1.2020, por força do DL 10/B/2020 de 20.3, com produção de efeitos a partir de 1.1.2020 (cfr. Art. 7º desso D.L).” concluindo de seguida que o valor da remuneração horária resultante da anterior remuneração, era inferior ao dos trabalhadores em funções públicas.

Esta parte da sentença transitou em julgado, uma vez que não foi impugnada em qualquer das apelações das partes.

Acrescenta-se ainda na sentença: “Decorre do cláusula 11ª do AC aplicável que “ O período normal de trabalho é o previsto na LGTFP, aplicável a trabalhadores com vínculo de emprego público, integrados em carreiras gerais.”. (...) Chamando de novo à colação a cláusula 32ª temos que a A, tal como ressalta do pedido formulado pela petição inicial, não optou por manter o seu horário superior a 35 horas, mais concretamente as 40 horas de horário normal de trabalho contratado, com as consequências daí decorrentes. Assim sendo e do acima exposto, nomeadamente da conjugação de todas as normas aplicáveis à relação laboral sub judice, e máxime do que invocou para reconhecer a integração da A na carreira, nível e escalão remuneratório, como foi reconhecido, que nos escusamos a repetir, resulta que a A tem direito a beneficiar de um horário normal de trabalho de 35 horas semanais, desde 1.7.2018. Tendo prestado como prestou, desde essa data 40 horas semanais, terá de se lhe reconhecer que desde 01/07/2018, semanalmente, presta, de forma sistemática e reiterada, 5 horas se trabalho suplementar, sem qualquer acréscimo remuneratório.”

A ré Centro Hospitalar, entende que “a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais”, pelo que, a proceder o pedido de redução do horário de trabalho, “sempre deixaria de auferir a quantia 95,64€ mensal”. Por outro lado, na sentença sob recurso tomou-se conhecimento da questão relativa ao direito a redução do horário de trabalho para as 35 horas semanais, mas quanto à questão em concreto de consequente perda do direito ao subsídio de 95,64€ mensal nada se disse.

Porém, nada se referiu porque a questão se encontrava prejudicada. Efectivamente considerou-se na sentença que autora beneficiava de um reposicionamento salarial no 2º escalão remuneratório, ou seja, o nível remuneratório 7, a que correspondia a remuneração de € 785,94, tendo nessa operação de reposicionamento sido consumido o “subsídio de desempenho”, nos termos do disposto na cláusula 33ª, nº 2, do acordo colectivo. A recorrente/ré não impugnou no recurso este segmento da decisão, ali se referindo expressamente: “nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, (...) deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria (cláusula 33ª nº 2 do AC).”

Ou seja, a partir de 1 de Julho de 2018, nos termos da sentença sob recurso, a ré, ora recorrente, deixa de pagar à autora qualquer remuneração complementar, nomeadamente qualquer “prémio de assiduidade” ou “desempenho”, passado a considerar-se que o que pagou a partir de tal data é a remuneração base do nível 7, sendo certo que o valor pago é inferior ao devido, pelo que é igualmente condenada no pagamento de tal diferença, tendo, pois, desaparecendo o “prémio de desempenho”.

Assim, sendo certo que à data da entra em vigor de tal acordo colectivo, em 1 de Julho de 2017, também se operou o reposicionamento remuneratório, não se pode mais falar em subsídio, ou outro complemento, que tenha por função pagar as cinco horas que excedem as 35 horas semanais, dado que esse desapareceu ao ser considerado na remuneração a considerar para se efectuar o reposicionamento.

Assim, importa concluir pela improcedência da arguida nulidade por omissão de pronúncia.

1.2. Também a autora veio invocar a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, alegando: “o reposicionamento no 2º nível remuneratório, ou seja, para o nível 7 terá, não só consequências em termos de remuneração base, como atualização do prémio de assiduidade que corresponde a uma percentagem da remuneração base, verificando- se, assim, vício de omissão de pronúncia quanto à condenação e atualização do prémio de assiduidade. Na verdade, o valor de referência a liquidar a título de prémio de assiduidade, verificada a inexistência de faltas, passará a ser de: 110,03 para os anos de 2018 e 2019 e de € 110,76 para o ano de 2020, quando era de € 95,64.

Quanto a esta questão, que igualmente será abordada infra, também a mesma foi conhecida em primeira instância, nos termos já referidos no ponto anterior, pelo que a não consideração das actualizações salariais apenas consubstanciará eventual erro de julgamento e não a invocada nulidade por omissão de pronúncia.

Assim, não se verifica aqui qualquer nulidade da sentença.

2. Impugnação da decisão relativa à matéria de facto

2.1. Alega a autora: “a apelante vem a este pretório requerer a reapreciação da prova gravada e que sejam dados como provados o Ponto A), 2) alíneas a) e b) dos Tema de Prova e, que por questões de melhor clarificação na exposição, se transcreve: “2.- Em concreto a A. exerce as seguintes funções:
- Exercício de funções de chefia técnica e administrativa na sub-unidade “UGI do Tórax e Circulação”, o que compreende: a) - Gestão e coordenação de um grupo de 20 Assistentes Técnicas, dos quatro Serviços que integram a referida Unidade de Gestão Intermédia e, bem assim, validação das horas efetivamente prestadas e por cujos resultados é co-responsável, em concreto é responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração devida e pela garantia da funcionalidade operacional; b) - Gestão do plano mensal de trabalho de 17 médicos, do Serviço de Cirurgia Cardiotorácica (que integra a UGI do Tórax e Circulação) em sede de consulta externa, internamento, bloco operatório, permanência e prevenção e, bem assim, validação das horas efectivamente prestadas, em concreto é co-responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração base e de horas extra.”

Alega a ré: “O recorrido entende, que a douta sentença, não merece censura, no que respeita aos factos ora em apreciação.”

Já o Ilustre Magistrado do Ministério Público entende que: “Quanto à 2ª recorrente, incumpre o triplo ónus impugnatório previsto no art. 640º do CPC, o que é causa de rejeição do recurso quanto à reapreciação da matéria de facto – cfr. ACTRPorto, de 22.02.2021.”

Respondeu a autora, discordando de tal entendimento.

Nos termos do art. 640º, nº 1, do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Acrescenta- se no nº 2 do mesmo artigo: No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

Impõe-se aqui um ónus rigoroso ao recorrente, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso (Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 2006, pág. 170).

A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com o ónus específico de alegação do recorrente no que concerne à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação, pelo que não pode ser recebido o recurso sobre a decisão da matéria de facto se o recorrente não indicar os segmentos por ele considerados afectados de erro de julgamento e os motivos da sua discordância por via da concretização dos meios de prova produzidos susceptíveis de implicar decisão diversa da impugnada (Acórdão do STJ de 1 de Julho de 2004, processo nº 04B2307, acessível em www.dgsi.pt).

Segundo Lopes do Rego, “A expressão ‘ponto da matéria de facto’ procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea a) do nº 1 do art. 640º: na verdade, o alegado ‘erro de julgamento’ normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo ‘facto’, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente” (Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, 2004, pág. 608).

Certo é, porém, que basta uma referência que possibilite identificar os factos impugnados e os fundamentos da impugnação para se poder considerar cumprido tal formalismo (José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 2008, pág. 6).

Analisando as alegações da recorrente, nomeadamente as conclusões, a recorrente indica qual a matéria que julga incorrectamente julgada (o Ponto A), 2) alíneas a) e b) dos Tema de Prova), ou seja, o ponto ii), als. a) e b) da matéria de facto não provada, a saber:

ii. Que, em concreto a A. exerce funções de chefia técnica e administrativa na sub-unidade “UGI do Tórax e Circulação”, o que compreende:

a) - Gestão e coordenação de um grupo de 20 Assistentes Técnicas, dos quatro Serviços que integram a referida Unidade de Gestão Intermédia e, bem assim, validação das horas efetivamente prestadas e por cujos resultados é co-responsável, em concreto é responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração devida e pela garantia da funcionalidade operacional;

b) - Gestão do plano mensal de trabalho de 17 médicos, do Serviço de Cirurgia Cardiotorácica (que integra a UGI do Tórax e Circulação) em sede de consulta externa, internamento, bloco operatório, permanência e prevenção e, bem assim, validação das horas efectivamente prestadas, em concreto é co-responsável pela validação das horas prestadas, essencial à definição da remuneração base e de horas extra.”

Por outro lado, indica a recorrente a decisão diversa que deve ser proferida relativamente a tal matéria, ou seja, que se considere como provada.

Finalmente, a recorrente especifica minimamente as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, uma vez que indica onde se inicia a passagem da gravação que invoca e a transcreve, assim possibilitando, com a abrangência referida no parágrafo anterior, identificar as partes da gravação em que funda a sua pretensão.

O mesmo se pode referir relativamente aos documentos, uma vez que diz a quais se refere, ainda que de forma um pouco genérica e imprecisa.

A única objecção que assim se pode imputar à impugnação da recorrente refere-se à circunstância de ter impugnado em conjunto a matéria das duas diferentes alíneas do ponto ii) da matéria de facto não provada referidas. Porém, pode entender-se que se trata do mesmo facto, embora cindido nestas duas alíneas, pelo que será de admitir a impugnação.

2.2. Especificamente, alega a recorrente: “deveriam ter sido dados como provados os factos supra descriminados, quer porque tal resulta de um exame crítico e criterioso das provas produzidas, quer da prova documental junta aos autos, quer do depoimento das testemunhas arroladas pela A., Dr. CC, Dra DD, quer porque só assim se satisfaz as regras da experiência comum da vida e as normas do bom-senso, apontando as referidas provas”.

Acrescentando: “4.1.1. Desde logo quanto à cirurgia vascular a partir do momento em que no ponto 13 da matéria de facto dada como provada se considerada assente que “Desde Junho de 2019, por determinação do Dr. BB, então Diretor da UGI do Tórax e Circulação, a A foi designada como “Responsável pela Elaboração de Horários – delegado”, no que tange aos horários Médicos de Cirurgia vascular (parte provada do art. 20º da p.i).” não se pode dizer que não faz a gestão dos horários dos médicos a exercer funções no serviço em questão porque a autonomia e os poderes de gestão encontram-se, inerentes, à figura da delegação de poderes. 4.1.2 Quanto à cirurgia cardiotorácica e assistentes técnicas, encontram-se juntos aos autos, entre outras, pela Autora, a prova documental infra identificada e cujos conteúdos – em obediência ao princípio da economia processual - se dão aqui por integralmente reproduzidos: - Documento 7 junto aos autos com a PI, de onde decorre expressa e inequivocamente o seguinte:
a) que a A. tem a categoria de “REH Delegado”, acedendo e trabalhando com o programa de gestão de horários dos médicos do serviço de Cirurgia Cardiotorácica como tal;
b) que a A. era reconhecida como tal “REH delegado” pelos demais, em particular pela Equipa de Gestão de Carreira Médica que diretamente, sem conhecimento do diretor de serviço, remetia diretamente e-mails para A. e com apenas a mesma agendava reuniões atinentes à gestão de horários; - cfr, entre outros, e-mails de 06/11/2015 e 27/11/2015; c) que os próprios médicos entendiam que a A. “mandava e desmandava nos horários” razão, pela qual, surge o e-mail do diretor de serviço de 20/01/2016;
d) que os próprios médicos reconheciam que à A. deveria ser dados mais poderes de gestão, além dos que tinha – Cfr e-mail de Dr EE de 20/01/2016, contatando com a mesma quanto a ajustes, folgas, férias, entre outros, cfr e-mail de Dr EE de 29/01/2018, 23/03/2018, 04/01/2018; e-mail de Dr FF de 06/04/2020 (doc 7 de req. com ref. citius 35786395), e-mail de CC de 28/04/2020 (doc 11 de req. com ref. citius 35786395), e-mail de Dr GG de 18/05/2020 (doc 20 de req. com ref. citius 35786395); - Documento nr 8 junto aos autos com a PI e documentos juntos com requerimentos com as ref. citius 35778616 e 35786395, de onde decorre expressa e inequivocamente o seguinte: a) que A. fazia planificação dos horários das demais assistentes técnicas – cfr email de A. para Dra DD e Dra HH de 13/07/2018; de 08/02/2019; email de A. para demais assistentes técnicos de 27/03/2019, de 21/05/2019, de 15/07/2019; b) que as demais assistentes técnicas da UGI contatavam diretamente com a A. reconhecendo a mesma como responsável pela gestão de horários – cfr. email de II de 07/08/2019, email de JJ de 02/08/2019, email de KK de 07/08/2019, entre outros e email de II de 26/03/2020, doc 6 junto com reqt citius ref. 35778616 e e-mail de Isabel Pinto de 14/05/2020, doc 14 junto com reqt citius ref. 35778616; c) no decurso do ano de 2020, a A. contatava com médicos, diretores de serviço, enfermeiros, assistentes técnicas, recursos humanos e até conselho de administração da R. assinando como “Planeamento e coordenação” – Cfr documentos juntos com requerimento com a ref. citius 35778616, em particular doc 4 em que a A. faz expressa menção à qualidade de Coordenadora “embora na qualidade de coordenadora” e doc 11 junto com requerimento com a ref. citius 35778616.”

Mais referindo: “A Mma. Tribunal a quo parte da prova testemunhal para avaliar a prova documental, quando, salvo melhor entendimento, deveria fazer exatamente o inverso. Salvo melhor entendimento, a prova documental deverá ser lida como prioritária face à testemunhal, tanto mais que a prova documental junta com os requerimentos 3578616, 35786395 e 35787708 não foi sequer impugnada pela Ré ora recorrida.”

Invoca de seguida o depoimento das testemunhas CC, DD, HH e LL, para concluir: “A testemunha Dr CC não tem quaisquer dúvidas em afirmar que a apelante articulava e negociava com os próprios médicos horários, intervinha na reestruturação de alterações permanentes, validava as horas prestadas, o que se refletia em termos de remuneração. Mais disse a testemunha que o local de trabalho da AA era na mesma sala do Dr CC (e não em outro piso que era onde estavam as demais assistentes que atendiam ao público) e que dada a disposição, o mesmo se apercebia que as demais assistentes técnicas contactavam com a A. ora recorrente, com vista a resolver problemas relacionados com substituições das mesmas. Por outro lado, a Dra DD confirmou que a apelante exercia funções de planificação, distintas das demais assistentes técnicas que se reconduziam à tarefa de atendimento ao público, aceitando que mantendo-se inalteradas no tempo as funções da mesma – como sucedeu – a A. deveria passar a Coordenadora. Ora, como decorreu também do depoimento da testemunha Dra MM, a apelante continuou a exercer as mesmas funções que exercia ao tempo da Dra DD, sendo certo que ambas (Dra MM e Dra DD) não eram Coordenadoras mas gestoras hospitalares e, como tal, técnicas superiores. Por outro lado, a testemunha Dra HH refere que, no entender da mesma, era a apelante a responsável pela gestão e garantia de substituições das assistentes técnicas da UGI, sendo as propostas da apelante quanto às assistentes técnicas a exercer funções no serviço da testemunha negociadas diretamente entre ambas.”

Respondeu o recorrido: “24-A autora alega que, desde logo quanto à cirurgia vascular a partir do momento em que no ponto 13 da matéria de facto dada como provada se considerada assente que “Desde Junho de 2019, por determinação do Dr. BB, então Diretor da UGI do Tórax e Circulação, a A foi designada como “Responsável pela Elaboração de Horários – delegado”, no que tange aos horários Médicos de Cirurgia vascular (parte provada do art. 20º da p.i).” não se pode dizer que não faz a gestão dos horários dos médicos a exercer funções no serviço em questão porque a autonomia e os poderes de gestão encontram-se, inerentes, à figura da delegação de poderes. Ora, 25-Isto tem de ser visto num contexto, e há que saber o qual tal significa, não se podendo inferir automaticamente o conteúdo funcional, bem como o grau de autonomia e responsabilidade da autora, que é o que aqui está em causa, para se almejar saber, se as funções desempenhadas são funções correspondentes à de chefia técnica/ coordenadora. 26-O mesmo se diga relativamente ao referido Documento 7 junto aos autos com a PI, que deve ser compatibilizado com a prova testemunhal, e o mesmo se diga relativamente aos restantes documentos. 27-Tanto assim, que os documentos juntos, não fazem prova plena, e não fazem prova plena, nomeadamente quanto ao seu conteúdo, alcance e ilações que dos mesmos a autora pretende retirar.”

Consta da sentença na parte relativa à fundamentação da decisão impugnada:

“Quanto aos factos elencados em 13, e ainda por contraposição, e também quanto aos não provados elencados em i) ii a convicção do tribunal assentou no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento nos seguintes termos:

CC, médico, (foi diretor do serviço de cirurgia médico- toráxica do Centro Hospitalar ... até março de 2020, data em que se reformou) afirmou que o trabalho da A é muito apreciado, que está a trabalhar no serviço de cardiologia cardiotoráxica, e que a A foi uma auxiliar preciosa na elaboração dos horários dos médicos, no que tange à definição de horários e elaboração de mapas. Contudo, referiu que a A não tinha autonomia para adequar as substituições das escalas. Quanto às escalas, e mapas de turnos dos médicos, disse que efectivamente era ele, na qualidade de director de serviços, a quem competia elaborar a escala de serviço, aprovada em reunião com o corpo clinico do serviço que chefia. Que a A estava presente nas reuniões de escalas dos médicos, mas era ele, testemunha, quem as validava, acrescentando que nenhum corpo medico aceita ser gerido por uma assistente administrativa, tal como o é a A. Assim, referiu que a A, no fundo, uma “secretária especial”, competente, e que tinha “jogo de cintura” para abordar e falar com os médicos sobre os seus horários e ajustes, e por isso, e neste tocante “aliviava-o de funções”.

Quanto às horas extra, referiu que havia critérios pré-definidos para aprovar , ou não horas extra, e que segundo esses critérios, a A dava-lhe de facto indicações , das horas aprovar, ou não, e ele testemunha segundo estas indicações validava as horas extra dos médicos, validação essa que assumiu sem sombra de duvida, ser de sua única e exclusiva responsabilidade, tendo ele, director clinico que assumir o que validava e assim dava entrada nos recursos humanos.

Foi confrontado com o teor das comunicações de fls. 140 e 141, e explicou que a LL (referindo que esta era a responsável pela Gestão de Horários) tinha elaborado uma folha “Excel” na qual eram lançados os pedidos de férias, licenças e falhas por maternidade. Que foi a A quem lançou os dados nessa folha Excel.

NN, médica directora do serviço de Cirurgia Cardio Vascular no Centro Hospitalar ..., que no depoimento que prestou referiu que começou a trabalhar com a A em meados do ano de 2019, quando esta começou a dar apoio a esse serviço, mais concretamente, passou a ajudar na elaboração de horários e escalas. Esclareceu que quanto a esta tarefa, a aplicação informática dispõe já de um horário pré-definido, e que a A dispõe de um LOGIN como “validador” (informático). Na prática, os médicos afectos ao seu serviço podem trocar esses horários e turnos entre eles, sendo que estas trocas têm que ser autorizadas previamente por ela, na qualidade directora de Cirurgia Cardio Vascular. Assim, compete à testemunha autorizar, e no fundo, validar as alterações aos horários que lhe são propostos, incluindo trocas de turnos nas urgências, limitando-se a A a lançar esses dados na aplicação informática e a “validar” apenas informaticamente, após e sempre previamente validados de facto e autorizados por ela, médica diretora de serviço, a quem compete essa “gestão”, competindo-lhe ainda, também nessa sua qualidade de directora de serviço agilizar as escalas com os demais médicos.

Reiterou que à A no que tange a mapas de horários de médicos tem como funções a de inserção de dados o sistema informático.

OO, enfermeira do Centro Hospitalar ..., que trabalha com a A na mesma unidade, e começou o seu depoimento por relatar que esta, em termos operacionais, ajuda na elaboração dos turnos; Que a A foi instituída na função de REH delegada, primeiro pelo Dr. CC, mais tarde pela Dr. NN, respectivamente nos serviços dirigidos por aqueles dois clínicos.

Explicitou que os horários dos médicos são propostos pelos respectivos directores de serviços, passam pela UGI para parecer e no fim são aprovados pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar, e pelos Recursos Humanos. Relatou que o modo de funcionamento dos horários é o seguinte: Antes de cada mês é carregada a sequência por férias, faltas e doenças, mas no mês de execução verifica-se a necessidade de proceder a ajustes. Estes “ajustes” nos horários têm que ser aprovados pelos respectivos directores clínicos. Depois de ajustados os horários, e aprovados são, já em fase de execução de lançados pela A.

Quanto ao Mapa de Rotação das Equipas, esclareceu que embora não saiba como se processa, na prática assegurou que a elaboração dos mesmos é de responsabilidade do Director de Serviços respectivo. Já no que tange às assistentes técnicas, a A na qualidade de REH – Delegada propunha-lhe as substituições, e ela Enfermeira aceitava as suas sugestões. Mas estas substituições/alterações tinham que ser aprovadas pelo ACR, ou seja a A apesar de as “sugerir” não tinha qualquer autonomia para decidir ou aprovar.

Já quanto às férias e seu planeamento, o perfil de REH – Delegada permitia à A fazer o “fecho”, na plataforma informática disponível ao efeito, do plano de férias, mas as mesmas, bem como eventuais alterações careciam sempre de prévia autorização do responsável do serviço respectivo.

Explicitou a testemunha quem planeava os horários dos médicos – sempre um médico director de serviço, referido aliás que o perfil “REH – Delegada”, e concretamente a expressão “Delegada” significa que a A não tem autonomia para planear e aprovar horários.

Por seu lado a testemunha DD que foi Administradora Hospitalar no Centro Hospitalar ... até Maio de 2019, começou o seu depoimento por relatar que a A a partir do ano de 2014, ficou incumbida das tarefas mais operacionais, atinentes à Gestão de Horários, pois que relativamente à gestão dos horários do dia a dia, foi a própria A que se ofereceu voluntariamente para o fazer Por isso, e a nível médico, no serviço de Cirurgia Cardio-Toráxica, deu apoio ao Dr. CC, ajudando na introdução de dados no sistema informático, porque conhecia bem quer os médicos, quer os horários. Todavia, nestas tarefas não era autónoma na decisão, pois que a gestão dos horários dos médicos estava sujeita a autorização do respectivo director de serviço.

Já ao nível dos horários das assistentes técnicas, a A fazia o planeamento e a gestão operacional dos horários no dia a dia, não sendo também autónoma nessa “gestão operacional” pois que tinha que pedir previamente à testemunha depoente autorização para a substituição/alteração pretendida. Admitiu que em casos excepcionais em que a A não pudesse obter essa autorização em tempo útil, por exemplo por a depoente estar ausente, a A fazia a substituição sem previa autorização, mas sempre segundo critérios e regras de substituição previamente existentes e estabelecidas no Centro Hospitalar.

Referiu ainda, quanto à gestão da alteração das férias das assistentes técnicas, que a A não tinha autonomia para proceder a tais alterações.

Por fim explicitou que a ascensão de um assistente técnico do CH réu, para coordenador técnico, depende desde logo da existência de vaga para esse posto, e de prévio concurso para o efeito.

Já a testemunha comum LL, (assistente técnica no departamento de recursos humanos do Centro Hospitalar ... desde 2017) referiu que quando foi implementada na Ré a nova plataforma informática de horários, foi dada formação para esse efeito, quer aos directores de serviço, quer às assistentes técnicas delegadas, e nesta senda, o Dr. CC, na qualidade de médico director de serviço, quer à A na qualidade de REH – Delegada foi dada essa formação. Referiu que o REH – Delegado, tal como a A, tem acessos à plataforma informática iguais aos da chefia principal, e como tal, para efeitos de plataforma informática consegue fazer horários, aceitar férias, validar os horários dos médicos.

No que tange aos horários dos médicos, estes têm um horário individual, um horário base que ao logo da execução vai sofrendo alterações.

Foi confrontada com o teor de fls. 143 dos autos e explicitou quanto aos PMTs (planos mensais de trabalho), e quando existem alterações aos mesmos, tem que dar conhecimento à sua chefia, para aprovação dessas alterações.

Quanto às alterações a estes PMTs, a A como REH – Delegada, e a nível de introdução na plataforma, pode corrigir os PMTs, reportar e corrigir “BUGS” do sistema, fazer pedidos de alteração de férias, alterações estas que devem ser inseridas na plataforma com prévio conhecimento da chefia.

PP, médica no Hospital ..., há cerca de 18 anos, é actualmente directora do serviço de Cirurgia Cardio-Toráxica.

Da mesma forma, explicou que a A, como REH – Delegada, insere no horário constante da plataforma informática tudo o que for respeitante da horários de médicos, e que fosse previamente autorizado pelo Dr. CC, então director de serviço; Que nomeadamente que os médicos do seu serviço trocavam turnos/horários entre eles, fazendo assim por acordo, alterações aos horários vigentes, alterações autorizadas pelo director nos termos acima expostos, cabendo à A a inserção dessas alterações aos horários no sistema informático. Confirmou desta forma, também, que a A como REH – Delegada não tinha qualquer autonomia para substituir nem para proceder à elaboração de horários dos médicos.

Quanto às assistentes técnicas, não sabia a testemunha quais as suas competências concretas na elaboração de horários, referindo todavia, a existência de conflitos entre a A e as demais assistentes técnicas porque “A AA achava que mandava”. (sic).

HH, médica no Hospital ..., há cerca de 30 anos, no serviço de Cardiologia, referiu-se mais concretamente aos horários das assistentes técnicas, relatando que a A há cerca de 2/3 anos atrás, começou a fazer, e faz, quanto aos horários das assistentes técnicas, a proposta de gestão dos mesmos, e posteriormente mandava estas propostas de horários para ela, testemunha, para aprovação. Cabe assim à A as propostas de: Planificação de horários e ajustes à planificação; Gestão de Recursos Humanos; Adaptação de horários. Em qualquer dos casos, é ela testemunha quem aprova e valida o que lhe é proposto pela A.

Quanto às substituições das assistentes técnicas do serviço de cardiologia, quando havia falhas, e no dia a dia, a A podia fazê-los, mas mediante prévio conhecimento aos superiores hierárquicos respectivos. Em caso de não conseguir o contacto em tempo útil, com as chefias, as assistentes técnicas já estavam de tal maneira rotinadas no sistema de substituições, e com as regras estabelecidas quanto às mesmas, que se substituíam automaticamente segundo tais critérios, restando à A a tarefa de lançar no sistema informático essa substituição.

Do depoimento da testemunha MM, Administradora Hospitalar, ressaltou que as funções de REH delegado, se subsumem, no fundo ao acesso à plataforma informática de horários dos médicos, não tendo este “Delegado” qualquer competência para validação desses horários, nem tão pouco autonomia para gestão dos mesmos, limitando-se este “delegado” a inserir esses horários no sistema, de acordo sempre com as instruções superiores de quem tem competência para o efeito – O diretor de serviços respectivo. Por isso e neste tocante concluiu dizendo que o REH – Delegado tem uma autonomia relativa pois a nível de horários não pode decidir, pois quem tem competência para fazer essa gestão é o director de serviço. Já quanto às horas extraordinárias dos médicos, referiu que era a A quem as carregava no sistema informático, mas depois de devidamente autorizadas pelo director clínico, pelo que desta forma, e também quanto a estas, o perfil atribuído à A é de “introdução de dados no sistema” nada mais.

Assim, disse, o director de serviço não “delega”, nem pode delegar a sua competência de gestão, validação e autorização quanto a horários, apenas delega a tarefa do ponto de vista meramente operacional, ou seja, o carregamento de dados no sistema.

Resumiu as tarefas da A, neste tocante, e quanto às assistente técnica, da seguinte forma: colabora e ajuda no dia a dia, e se uma colega falta pode proceder à sua substituição, dentro das regras pré estabelecidas, sendo que são as próprias assistentes técnicas que se entendem, entre si.

Enumerou as funções da concretas da A qualificando-as como funções administrativas, tais como: Atendimento administrativo, funções de apoio e secretariado, elaborando, por exemplo actas das reuniões do corpo clinico, ainda, dentro das aplicações relacionadas com a gestão de trabalho, inserir na aplicação o que é definido pelos serviços respectivos.

Instada ainda, a testemunha esclareceu que recentemente, e devido à pandemia COVID 19, houve necessidade de fazer um planeamento diverso do normal, que incluía regime rotativo e com escalas entre assistentes técnicas, incluindo teletrabalho, com regime semanal ou quinzenal. Que as orientações sobre este planeamento foram dadas pela UGI, que a A fez a compilação de necessidades e mapas de trabalho, mas que quando há conflito sobre este planeamento e sua execução, é ela na qualidade de administradora que dirime o conflito.

Por fim a testemunha BB, médico, cardiologistas da mesma forma atestou que a delegação na gestão de horários não consiste nem pode consistir na autorização, gestão e validação dos mesmos, que compete sempre ao director de serviço; Que por isso, as funções da A consistem na transposição destes horários para a aplicação informática, pois o director de serviço apenas pode delegar a operacionalidade desta função, ou seja a introdução de dados na aplicação informática.

Resumiu assim, as funções desempenhadas pela A como meramente administrativas, e de inserção de dados informáticos no sistema, sendo que a própria organização dos serviços hospitalares não permite que uma assistente técnica possa organizar o trabalho de um médico.

Quanto à substituição das assistentes técnicas, no depoimento que prestou reiterou o que as testemunhas MM e HH haviam referido e consta de supra.

Ora, do depoimento destas testemunhas, conjugado com o teor do manancial documental juntos aos autos pela A, a fls. 129 a 184, não resulta que a autora tenha exercido funções de chefia, coordenação, nomeadamente de médicos ou demais assistentes técnicos.

Pelo contrario do teor dos e mails de fls. 131 e 133, parece ressaltar, com meridiana clareza, que a A não exercia de facto as funções que invocou, na p.i, não era a responsável pela gestão de horários, pela sua autorização ou validação, Com efeito, está plasmado no email da autoria do Dr. CC, a Fls. 132 que “.. As funções de REH Delegado, que pode não ser médico, são as de coadjuvar o responsável pela elaboração de horários, o director de serviço e sob sua orientação, na manutenção da aplicação informática, introduzindo nele as alterações ao plano base a que o trabalho diário obriga (prolongamentos de turno, horas extra, descanso compensatório, etc.... “ (sublinhado nosso). O mesmo decorre do mail de fls. 135, de autoria do Dr. CC, em que estão plasmadas as normas de quanto aos registos biométricos. Na mesma senda, e em consonância com os relatos das testemunhas acima transcritos, do teor do mail de fls. 141, dirigido pelo Dr. CC à Dra. DD, resulta que é este, director de serviço quem pede autorização para um pedido de alteração de férias de um médico daquele serviço, decorrendo da resposta dada à esse mail fls. 142( este dirigido à A em CC para o Dr. CC) que essa alteração de férias necessita de autorização da UGI.

Também do teor do email de fls. 154, da A, AA para a Dra. NN, ressalta que esta não tinha qualquer poder para validar/gerir horários dos médicos, sendo o seguinte o seu teor “Venho por este meio solicitar a escala de urgências para o mês de Agosto. Estou dependente desta informação para poder terminar e enviar para validação o PMT do mês acima mencionado. (sublinhado também nosso); E do teor do mail de fls. 155, o mesmo resulta. Trata-se de um email enviado pela A ao Dr. QQ solicitando lhe fosse enviada a escala de SU para o mês de Outubro.

Da mesma forma, e quanto às assistentes técnicas e operacionais, ressalta do teor dos emails dirigidos por estas, à Sr. Dra. DD, juntos aos autos a fls. 158v a 160, que as faltas eram comunicadas/autorizadas por aquela Administradora Hospitalar, que as próprias assistentes na comunicação da falta/ausência ao serviço, desde logo indicavam quem as substituía, (tal como foi dito pelas testemunhas já estavam rotinadas nas substituições reciprocas, segundo as regras pré estabelecidas) e posteriormente, e autorizada a falta/ausência e respectiva substituição , a Dra. DD dava conhecimento das mesmas à A para tratamento informático, ou seja a inserção de dados no sistema informático.

Convolados ainda os documentos juntos aos autos a fls. 293 a 340, a atinente já ao ano de 2020 (Março e subsequentes) consistente também em comunicações, via e mail, da A para a então Administradora Hospitalar, as mesmas conclusões se retiram.

Acresce que, esta prova assim produzida, não foi infirmada por qualquer outra, nomeadamente, pelo depoimento de parte do legal representante da Ré que nada confessou, nem pelas declarações de parte da A.

Assim e perante esta prova, deu o tribunal como provado que as funções efectivamente exercidas pela A, nos períodos em referencia, eram as constantes do ponto 13, e dadas como provados, dando concomitantemente como não provadas as alíneas i) e ii) dos Factos não provados, estas por ausência de prova que apontasse nesse sentido.”

Desde já se adianta a nossa concordância com a decisão, aliás exaustivamente fundamentada, como se pode verificar.

Procedeu-se à análise da documentação junta aos autos e à audição integral da prova pessoal produzida em audiência de discussão julgamento, a saber: RR, médico no Centro Hospitalar ..., legal representante da ré (em depoimento de parte), a autora AA, em declarações de parte, e as testemunhas
CC, que foi diretor do serviço de cirurgia cadiotorácica do Centro Hospitalar ... até Março de 2020, data em que se reformou, NN, que é diretora do serviço de cirurgia vascular, OO, enfermeira no Hospital, que trabalhou com a autora no serviço de cirurgia cardíaca, DD, médica da UGI até Maio de 2019, sendo responsável pela gestão do pessoal administrativo, LL, assistente técnica nos serviços de recursos humanos do hospital, PP, médica no serviço de cirurgia cardiotorácica do Hospital ..., e actual directora do serviço HH, médica no Hospital ..., há cerca de 30 anos, no serviço de Cardiologia, MM, médica no Hospital ... há cerca de 15 anos, vogal da direcção da UGI , sendo responsável pela gestão do pessoal administrativo, e BB, médico no Hospital ..., há cerca de 30 anos, director da UGI de Medicina.

O que resultou do de todos os depoimentos foi que a autora desempenhava apenas funções de apoio aos directores dos serviços, no caso dos serviços de cirurgia cardiotorácica e de cirurgia vascular e de cardiologia, limitando-se a lançar no programa informático os mapas de horários dos médicos e mesmo dos funcionários e respectivas alterações, de acordo com as decisões dos directores de serviço, no caso dos médicos, dos próprios médicos e também da vogal da direcção da UGI responsável pelos funcionários administrativos. É certo que, sobretudo sob a direção da testemunha CC, a autora, que fora por ele nomeada REH (Responsável pela Elaboração de Horários) delegada, nos termos do art. 31º, nº 3, do Regulamento Interno do Centro Hospitalar ..., a autora articulava directamente com os médicos e adiantava sugestões ou propunha soluções, sendo certo que conhecia bem o responsável pelo serviço e a forma como o mesmo resolvia as questões, e reconheceu este que confiava nas iniciativas da autora. Porém, a responsabilidade e autoria formal da decisão era sempre do director responsável, conforme resulta da aludida norma que prescreve “O Diretor de Serviço pode delegar competências, reservando sempre para si o controlo da atividade do mesmo”. Isto mesmo foi, aliás reconhecido pela autora no seu depoimento de parte, referindo “havia sempre o aval do Dr. CC mas era eu que fazia o trabalho e fazia as propostas”. Mesmo em relação aos restantes assistente técnicos, a testemunha MM referiu com clareza que tudo tinha que passar por ela, sendo certo contudo que, quer a autora, quer os restantes funcionários, conheciam as rotinas internas de substituições e alterações, pelo que eles mesmos faziam, com ou sem a intervenção da autora, e tudo o que saísse do habitual era colocado à testemunha por telefone para que esta decidisse.

Importa distinguir a autonomia funcional coordenador técnico, a que que se reporta o anexo I ao Acordo coletivo entre o Centro Hospitalar 1... e outros (incluindo a ré) e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais – FNSTFPS, publicado no BTE, nº 23, de 22 de Junho de 2018, págs. 1907 a 1915 (“Coordenador técnico – Funções de chefia técnica e administrativa em uma subunidade orgânica ou equipa de suporte, por cujos resultados é responsável. Realização das atividades de programação e organização do trabalho do pessoal que coordena, segundo orientações e diretivas superiores. execução de trabalhos de natureza técnica e administrativa de maior complexidade. Funções exercidas com relativo grau de autonomia e responsabilidade”), e a autonomia no exercício de funções concedida pelas chefias aos funcionários que pela sua qualidade e empenho podem exercer as funções de modo mais autónomo, sem necessidade de orientações constantes do superior hierárquico, autonomia que vem sendo apontada como meio de valorização e incentivo aos funcionários, até como meio de incremento da produtividade, como claramente aconteceu no caso (veja-se Hussnubanu Alibhai Ribeiro, O Presentismo e a Motivação na Administração Pública, Dissertação de Mestrado Mestrado em Gestão de Recursos Humanos, ISCTE Business School, pág. 34, acessível em https://repositorio.iscte-iul.pt).

Conforme resulta da prova testemunhal produzida a autora não tinha qualquer autonomia funcional, sempre as suas sugestões ou propostas carecendo de validação do director de serviço, ou da vogal da direcção com a incumbência de gestão dos assistentes técnicos. Quanto aos documentos, ao contrário do que pretende a recorrente não refletem minimamente as funções em questão, antes confirmando o que resulta da prova testemunhal, sendo para esse efeito irrelevantes as designações pelas quais a autora se pudesse intitular quando os subscrevia.

Finalmente, importa referir que a “delegação” aqui em causa não se confunde com a delegação de poderes do art. 44º do Código de Procedimento Administrativo, nem a mesma obedeceu ao formalismo aqui previsto. Como se referiu trata-se de uma “delegação” própria, prevista no art. 31º, nº 3, do Regulamento Interno da ré, visando apenas a coadjuvação do director de serviços em assuntos burocráticos, que lhe tomariam demasiado tempo, libertando-o para as tarefas clínicas mais relevantes.

Assim, não nos merece reparo a decisão quanto à matéria de facto tomada na sentença, nestes termos improcedendo a apelação da autora, em relação à sua impugnação.

2.3. A ré, por seu lado, embora sem alegar especificamente que impugna a decisão relativa à matéria de facto, veio alegar o seguinte:

“Após a apresentação da contestação, designadamente da arguição da exceção, de que “os 14% que acresceram à remuneração da autora, pagos 12 meses por ano, conforme cláusula 6ª do seu contrato de trabalho, correspondem ao valor das horas prestadas para além das 35horas.”

“- a autora não fez qualquer opção pelo horário das 35h, sendo certo, que, nesta hipótese sempre deixaria de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida.

- o Réu deu a cada trabalhador, nessas condições, a possibilidade de optarem pelo horário de 35 horas semanais, para que pudessem fazer uma escolha informada e adequada ao seu caso particular.

- a autora não fez essa opção, mantendo o direito de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais.”,

a autora pronunciou-se em requerimento de 23.03.2020, com a referência 25504066, nos seguintes termos: 
“1º- Na contestação, a R. alega (no entender da A.) matéria de exceção, a qual a A. impugna expressamente.
2º- Não obstante, a A. encontra-se legalmente impedida de responder a tal matéria exceção, sendo que tal resposta apenas pode ocorrer no início da audiência prévia ou inexistindo, no início da audiência de discussão e julgamento. 
3º- Com efeito, a Lei 107/2019, de 09 de Setembro, que entrou em vigor em 09/10/2019, veio alterar a redação do art. 60º do CPT, eliminado a possibilidade de apresentar resposta à contestação no caso de defesa por exceção, a não ser nas situações aí previstas e que não se verificam, devendo responder-se a esta na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final (artigo 60º, nºs 1 e 5). 4º- Alteração legislativa aplicável quer aos processos iniciados posteriormente quer aos processos pendentes nos termos do art. 5 nº 1 da supracitada Lei 107/2019, de 09 de Setembro.
6º- A A. declara não prescindir de tomar posição especificada e se pronunciar sobre toda a matéria de exceção invocada pela R. e, por inerência, factos alegados, sendo tal direito de contraditório exercido, por imperativos legais, no início da audiência prévia (caso venha a existir) ou no início da audiência de discussão e julgamento (caso não seja designada audiência prévia) ou quando for a A. expressamente notificada nesse sentido, caso o MMO Tribunal, em concreto MMA JUÍZA entenda que pode a A. pronunciar-se previamente.

TERMOS EM QUE DECLARA A A. NÃO PRESCINDIR DE EXERCER O DIREITO DE RESPONDER QUANTO À MATÉRIA DE EXCEÇÃO VERTIDA NA CONTESTAÇÃO, DEVENDO SEGUIR-SE OS DEMAIS TRÂMITES PROCESSUAIS ATÉ FINAL.”

OU SEJA,

O tribunal “a quo”, não se pronunciou sobre os factos alegados pelo Réu, que invocou que os 14% que acresceram à remuneração da autora, pagos 12 meses por ano, conforme cláusula 6ª do seu contrato de trabalho, correspondem ao valor das horas prestadas para além das 35horas. 
E de que,

O Réu deu a cada trabalhador, nessas condições, a possibilidade de optarem pelo horário de 35 horas semanais, para que pudessem fazer uma escolha informada e adequada ao seu caso particular e a autora não fez essa opção, mantendo o direito de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais.

Entende o recorrente, que tais questões têm relevância, para a boa decisão da causa, desde logo, quanto à data em que lhe é reconhecido o direito às 35h semanais, que entende, deverá ser apenas a partir da citação do Réu da ação.”

Acrescentando: “o recorrente alegou factos são causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, e determinam a improcedência total ou parcial do pedido. E sobre os quais a autora acabou por não se pronunciar no início da audiência de discussão e julgamento da causa, como manifestou expressamente que iria fazer. Nem tão pouco, foi proferido qualquer despacho de inadmissibilidade de resposta aos mesmos. A ser assim, e salvo melhor entendimento, os alegados factos consideram-se admitidos por acordo, nos termos do preceituado 60º, nº 1 CPT e no artigo 490º do CC. Tal conduz, a que, deve considerar-se que, ficou admitido por acordo: - os 14% que acresceram à remuneração da autora, pagos 12 meses por ano, conforme cláusula 6ª do seu contrato de trabalho, correspondem ao valor das horas prestadas para além das 35horas. - a autora não fez qualquer opção pelo horário das 35h, sendo certo, que, nesta hipótese sempre deixaria de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida. - o Réu deu a cada trabalhador, nessas condições, a possibilidade de optarem pelo horário de 35 horas semanais, para que pudessem fazer uma escolha informada e adequada ao seu caso particular. - a autora não fez essa opção, mantendo o direito de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais.”

Respondeu a autora: “Resulta inequivocamente da prova documental junta aos autos com a PI, em concreto dos documentos nº 3 (contrato de trabalho) e nº 6 (recibo de vencimento), que o valor de € 95,64 se trata de prémio de assiduidade. Isto é, decorre do alegado pela Autora, em sede de PI que além de remuneração base e subsídio de alimentação, aufere prémio de assiduidade, facto alegado e provado documentalmente por documentos da autoria da R.-recorrida, tais como o contrato de trabalho e, bem assim, todos os recibos de vencimento juntos aos autos e de onde decorre expresso e inequivocamente que o valor de € 95,64 respeita a prémio de assiduidade. Os documentos juntos para prova, em particular, dos valores auferidos pela A. e, em particular, o valor do prémio de assiduidade constam expressos em contrato de trabalho e recibos de vencimento, documentos particulares cuja autoria é imputada – e não impugnada - ao Centro Hospitalar ... e, como tal, fazem prova plena nos termos do art. 376, nº 2 do Código Civil (doravante designado por C.C.). Sendo, nos termos do art. 393 nº 2 do Código Civil, inadmissível a prova testemunhal “(...) quando o facto estiver plenamente provado por documento (...). (...) após a revisão do Código do Processo Civil levada a cabo pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, CPC aplicado supletivamente atento art 2 al a) do CPT, deixou de existir o ónus de impugnação especificada quanto a todos os factos alegados sede na PI seja na contestação, dispensando-se a mesma quanto aos factos que «estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto» (artigo 574º, nº 2, do CPC) (leia-se, com a ação) ou relativamente aos factos inconfessáveis, «para cuja prova se exija documento escrito» (artigo 568º, alínea c), do CPC). Ora, a R., ora recorrente, na sua contestação não identificou, como tal, qualquer matéria de exceção, como o alegado (argumentos aduzidos pela R.), em matéria de prémio de assiduidade, vai em total arrepio do constante da prova documental da autoria da R., no caso contrato de trabalho e recibos de vencimento. A mera declaração, por parte da A., de salvaguarda de eventual pronúncia quanto a matéria de exceção não transmuta nem o alegado pela R. em matéria de exceção (...)”

A recorrente/ré alegou na contestação:

“38. Ou seja, os 14% que acresceram à remuneração da autora, pagos 12 meses por ano, conforme cláusula 6ª do seu contrato de trabalho, correspondem ao valor das horas prestadas para além das 35 horas.

42. Considerando que não houve qualquer alteração há cláusula 6ª do contrato de trabalho da autora que fixa o seu horário semanal em 40 horas, é forçoso concluir que a sua manutenção não põe em causa os direitos da autora.

43. Por outro lado, como se referiu no ponto 37., sem prejuízo da verificação dos restantes pressupostos, a autora não fez qualquer opção pelo horário das 35h, sendo certo, que, nesta hipótese sempre deixaria de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida.

44. Ou seja, o Réu deu a cada trabalhador, nessas condições, a possibilidade de optarem pelo horário de 35 horas semanais, para que pudessem fazer uma escolha informada e adequada ao seu caso particular.

45. A autora não fez essa opção, mantendo o direito de auferir a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, isto é, para além das 35 horas semanais.

Não articulou esta matéria, porém, autonomamente e como excepção.

A autora apresentou requerimento referindo:

1. Na contestação, a R. alega (no entender da A.) matéria de exceção, a qual a A. impugna expressamente.

2. Não obstante, a A. encontra-se legalmente impedida de responder a tal matéria exceção, sendo que tal resposta apenas pode ocorrer no início da audiência prévia ou inexistindo, no início da audiência de discussão e julgamento.

3. Com efeito, a Lei 107/2019, de 09 de Setembro, que entrou em vigor em 09/10/2019, veio alterar a redação do art. 60º do CPT, eliminado a possibilidade de apresentar resposta à contestação no caso de defesa por exceção, a não ser nas situações aí previstas e que não se verificam, devendo responder-se a esta na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final (artigo 60º, nºs 1 e 5).

4. Alteração legislativa aplicavel quer aos processos iniciados posteriormente quer aos processos pendentes nos termos do art. 5 nº 1 da supra citada Lei 107/2019, de 09 de Setembro.

5. A A. declara não prescindir de tomar posição especificada e se pronunciar sobre toda a matéria de exceção invocada pela R. e, por inerência, factos alegados, sendo tal direito de contraditório exercido, por imperativos legais, no início da audiência prévia (caso venha a existir) ou no início da audiência de discussão e julgamento (caso não seja designada audiência prévia) ou quando for a A. expressamente notificada nesse sentido, caso o MMO Tribunal, em concreto MMA JUÍZA entenda que pode a A. pronunciar- se previamente.

TERMOS EM QUE DECLARA A A. NÃO PRESCINDIR DE EXERCER O DIREITO DE RESPONDER QUANTO À MATÉRIA DE EXCEÇÃO VERTIDA NA CONTESTAÇÃO, DEVENDO SEGUIR-SE OS DEMAIS TRÂMITES PROCESSUAIS ATÉ FINAL.

A autora não se pronunciou sobre a matéria no início da audiência prévia ou da audiência de discussão e julgamento.

Nos termos do disposto no art. 60º, nº 5, do CPT, na versão introduzida pelo art. 2º da Lei nº 107/2019, de 9 de Setembro, “às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.”

Na versão anterior, introduzida pelo Dec. Lei nº 295/2009, de 13 de Outubro, estabelecia-se no referido artigo: “1. Se o valor da causa exceder a alçada do tribunal e o réu se tiver defendido por excepção, pode o autor responder à respectiva matéria no prazo de 10 dias; (...)

4. A falta de resposta à excepção ou à reconvenção tem o efeito previsto no artigo 490º do Código de Processo Civil.”

No âmbito desta versão do CPT, conclui-se no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Julho de 2017, processo 2073/14.0TTLSB.L1-4, acessível em www.dgsi.pt, “perante o Código de Processo Civil em vigor em princípio já não é admissível na réplica responder à matéria de excepção (artº 3º nº 4, do CPC). E mantendo-se o disposto no artº 60º do CPT deve entender-se que só é de aplicar o ónus de impugnação especificada nos termos do artº 574º do CPC se na contestação se especificaram separadamente as excepções. Se tal não ocorreu, será sob pena da sanção prevista na mesma previsão da alª c) do artº 572º do CPC.”

Ora, a questão não se coloca sequer na presente versão do art. 60º do CPT. Conforme resulta da nova versão do nº 5 do art. 60º, a resposta às excepções é facultativa, tendo desaparecido qualquer cominação sobre a falta da mesma, nas novas condições previstas neste preceito.

Assim, independentemente da relevância, ou irrelevância da matéria em questão, não há que proceder a qualquer ampliação da matéria de facto provada com os factos aludidos, por confissão da autora, sem prejuízo do disposto no art. 662º, nº 2, al. c) do CPC, se tais factos forem considerados essenciais para a decisão e haver que sobre eles fazer incidir nova prova.

3. Da incorrecta atribuição da categoria profissional

Alega a recorrente:

“Mesmo que se entendesse não ser de alterar a factualidade dada como provada – o que não se aceita e apenas se coloca por mera hipótese de raciocínio – sempre da factualidade dada como provada, em particular dos Pontos 12) e 13) dados como provados, sempre deveria o segmento decisório, no que tange ao pedido da A. em ser reclassificada ou, pelo menos, auferir remuneração pelas funções efetivamente exercidas e que são correspondentes à categoria de Coordenadora Técnica, ser considerada procedente.

O conteúdo funcional da categoria de Assistente técnica segundo o Acordo Coletivo aplicável é o seguinte: “Carreira: Assistente técnico; Categoria: Assistente técnico” - É o trabalhador cujas funções consistem em “funções de natureza executiva, de aplicação de métodos e processos, com base em diretivas bem definidas e instruções gerais, de grau médio de complexidade, nas áreas de atuação comuns e instrumentais e nos vários domínios de atuação dos órgãos e serviços”.

Ou seja, assistente técnico são aqueles que executam trabalho de secretariado clínico, como recepção, registo e arquivo de documentações, atendimento telefónico, atendimento ao público, marcação e desmarcação de consultas, admissão nas urgências, na consulta externa ou nos locais de exames clínicos e praticam actos de secretariado em geral como receção e envio de correspondência previamente elaborada, serviços de facturação de serviços prestados a utentes.

Coisa diferente são os Coordenadores técnicos que, nos termos do AC aplicável, “É o trabalhador cujas funções consistem em funções de chefia técnica e administrativa em uma subunidade orgânica ou equipa de suporte, por cujos resultados é responsável. Realização das actividades de programação e organização do trabalho do pessoal que coordena, segundo orientações e directivas superiores. Execução de trabalhos de natureza técnica e administrativa de maior complexidade. Funções exercidas com relativo grau de autonomia e responsabilidade”.

E coisa totalmente diferente são os Técnicos Superiores, como é o caso da testemunha Dra MM e da testemunha Dra DD.

Procedendo à comparação do descritivo funcional das supra duas descritas categorias profissionais (respectivamente, assistente técnica e coordenadora técnica), constata-se que em ambas o trabalhador exerce funções de natureza técnica e administrativa.

No entanto, apenas o Coordenador Técnico tem relativo grau de autonomia nas funções que exerce, além de que executa trabalhos de natureza técnica e administrativa de maior complexidade; realiza actividades de programação e organização do trabalho do pessoal que coordena e tem funções de chefia técnica e administrativa em subunidade orgânica ou equipa de suporte, por cujos resultados é responsável.

Já o assistente técnico, em particular na UGI, limitam-se ao atendimento de doentes e encaminhamento dos mesmos, agendamento de cirurgias, registo de consultas, cobrança de taxas moderadoras, marcação de consultas, registo de referencias e marcação de exames.

Ora, a partir do momento que se reconhece que a A. é, entre outros, responsável pela elaboração de plano mensal de trabalho de médicos de serviço de cirurgia cardiotorácica, como delegada, elabora procedimentos e instruções de trabalho quanto às assistentes técnicas e é responsável pela elaboração de horários no que tange aos médicos de cirurgia vascular não se pode reconduzir as funções exercidas pela A. a uma mera assistente técnica (sem qualquer autonomia, porquanto a autonomia apenas é atribuída a coordenador) porque as funções deixam de ser meramente executivas, sem qualquer grau de autonomia para exercício de funções, pelo menos, de planeamento com certo grau de autonomia.

E não se diga que a qualificação da A. como exercendo funções de Coordenadora Técnica segue afastada pelo simples facto de estar na dependência, quanto aos horários médicos, dos directores de serviço ou, no que tange, às demais assistentes técnicas anteriormente em relação à Dra DD (que exercia funções de administradora hospitalar) e agora a Dra MM (que é gestora hospitalar e exerce funções de Técnica Superior de Gestão Hospitalar).

Como decorre do conteúdo funcional do Coordenador técnico o mesmo encontra-se hierarquicamente dependente do técnico superior e/ou director do serviço, o que não afasta a sua diferenciação em relação a um mero assistente técnico, mero órgão executivo, despido de autonomia e responsabilidades.

Mais: também não se pode dizer que o mero facto das funções exercidas pela A. estarem sujeitas a validação prévia ou posterior seja do director de serviço, seja de administradora hospitalar, seja de técnica superior não exonera a mesma das responsabilidades inerentes.

Isto é, a A. é, naturalmente, responsável para os devidos e legais efeitos, designadamente para efeitos de verificação de infracção disciplinar, pela incorrecção de todos os atos que pratique seja na elaboração de procedimentos e instruções de trabalho (assistentes técnicas) seja em sede de responsável delegada pelos horários dos médicos, tanto mais que atenta a informatização instituída em sede de gestão de horários, é possível identificar, em concreto, o autor de eventual incorrecção.

A figura de delegado não afasta a autonomia e responsabilidade inerente ao exercício das funções, mas aumenta porque como dito pela testemunha LL, para efeitos de recursos humanos, os delegados têm os mesmos poderes dos directores de serviço.

Como não poderia deixar de ser, já que, o delegado detém a mesma competência funcional que o delegante. Trata-se de um acto pelo qual alguém cede seus poderes enquanto tal, e não apenas o mero poder executivo dos mesmos.

Ora, se a A. por opção seja de directores de serviço, seja administradores hospitalares, seja técnicos superiores encontra- se incumbida de exercício de funções que, em caso de incorretamente exercidas, podem – e devem – dar origem à instrução dos inerentes processos disciplinares e assunção de outras responsabilidades, também deve ter os direitos correspondentes, em termos de retribuição.

Não se pode colocar no mesmo patamar, para efeitos de retribuição, a A. com as demais assistentes técnicas mas exigir e responsabilizar a A. pela elaboração de procedimentos e instruções de trabalho das restantes assistentes técnicas, ou pela elaboração do plano mensal de trabalho de médicos, sob pena de violar, de forma grave e ostensiva o direito constitucional de garantia da retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, previsto na al. a) do nº 1 do art. 59º da CRP.

Saliente-se, ainda, com relevância o seguinte: Nos termos do Acordo Colectivo aplicável quer o assistente técnico, quer o coordenador técnico fazem parte de categorias integradas na carreira de “assistente técnico”, fazendo o AC – e bem – uma diferenciação entre os trabalhadores que exercem funções meramente executivas sem qualquer grau de autonomia (cobrar taxas moderadoras, atender telefonemas, marcar e desmarcar consultas e exames) e os trabalhadores que exercem funções com alguma complexidade e com alguma autonomia (como é o caso de Autora).

Por outro lado, o AC na descrição das funções do mero assistente técnico fala em “funções de natureza executiva (...) com base em directivas bem definidas (...) de grau de médio de complexidade”. Ao passo que na descrição das funções de coordenador fala em “trabalhos de natureza técnica e administrativa de maior complexidade...”.

Ora, como resultou da prova produzida (conjugação da prova testemunhal com documental) nem previamente ao exercício das funções da A. existiam directivas bem definidas como as funções em questão não era de apenas grau médico de complexidade.

Na verdade, quanto aos médicos do serviço de Cardiotorácica e, pelo menos, enquanto o Dr CC foi director de serviço: o exercício das funções pela A., ainda que articulado com o director de serviço, não eram totalmente pré-definidas, existindo, entre outros, da parte da A., reconhecido pela testemunha, trabalho de negociação junto dos médicos e a própria execução e validação de horas, descansos, e remuneração de horas extras exigia da parte da A. conhecimentos, designadamente em termos de aplicação informática e de legislação laboral que não se reconduzem a funções enquadráveis em “grau médio de complexidade”.

A prova, aliás, desse facto é que de entre o universo das “assistentes técnicas” que exercem funções na UGI, a A., ora apelante, foi a única que beneficiou de formação dada pelos Recursos Humanos.

Por outro lado, quanto às assistentes técnicas não se pode dizer que o serviço da assistente técnica que marca e desmarca consultas, cobra taxas moderadores na broncologia ou outro serviço da UGI é similar ao da A., a quem incumbe atender telefonemas de todas as assistentes técnicas a exercer funções na UGI e seus familiares, providenciar (quanto mais não seja em termos de planificação) pela sua substituição e articular a substituição com as necessidades do serviço.

E, reitera-se, nem se diga que o trabalho é feito com base em regras previamente e bem definidas porque não só o dia-a-dia é muito rico em surpresas imprevistas como o último ano, fruto da Pandemia, evidenciou tal facto.

Na verdade, e conforme mensagens de correio electrónico juntas aos autos e não impugnadas pela recorrida, foi a A. quem no 1o confinamento fez um levantamento de todas os assistentes técnicos UGI, apurando os que se encontravam em assistência de filho menores, os de baixa, os de quarentena, conjugou com os horários dos serviços a funcionar, e criou equipas espelho.

Pergunta-se: quais eram as regras bem definidas a que A. estaria sujeita, se nunca antes tinha ocorrido uma situação de Pandemia? R: Nenhuma.

Mais, expressivo do grau de elevada complexidade das funções exercidas pela apelante decorre de, na sua ausência, as suas funções serem exercidas, quanto a médicos, por Directores de Serviço (de onde emanaram por delegação os poderes funcionais de A.) e quanto a assistentes técnicas pela Dra MM, Gestora Hospitalar.

E de, na ausência dos Directores de Serviço ou Gestora Hospitalar, por falta ou férias, serem exercidas naturalmente pela apelante.

Pelo exposto, e da própria factualidade dada como assente, sempre se deveria reclassificar a A. como Coordenadora técnica ou, pelo menos, liquidar à mesma remuneração pelas funções exercidas que se deveriam considerar subsumíveis à categoria de Coordenadora Técnica.”

A este propósito considerou-se na sentença sob recurso:

“A Autora está classificada como Assistente Técnico e entende que exerce funções, pelo menos, desde 4 de Janeiro de 2017 que determinam, desde essa data, a sua passagem para o nível de “Coordenador Técnico”.

As partes estão de acordo que a respectiva relação laboral é regulada , por força do art. 14º do Decreto-Lei 233/2005, de 29/12, ex vi art. 5º do Decreto-Lei nº 50-A/2007, de 28/02, em primeira linha pela Constituição da República Portuguesa (CRP) , pelo Código do Trabalho (CT), e ainda pelo o Acordo Coletivo de Trabalho para os trabalhadores que desenvolvam funções correspondentes às carreiras de técnico superior, assistente técnico e assistente operacional, correspondentes àquelas que desenvolvem os trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, vinculados por contrato de trabalho a entidades prestadoras de cuidados de saúde que revistam natureza empresarial pública, integradas no Serviço Nacional de Saúde, de 14 de Maio de 2018, (AC), e com produção de efeitos a partir do dia 01/07/2018, à excepção da cláusula 11º - cfr. BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1907 a 1915.

O Legislador – quer na LCT quer posteriormente nos Códigos de Trabalho de 2003 e de 2009 – sempre optou por não consagrar uma definição expressa e taxativa do conceito de categoria profissional.

O conceito de “categoria” abrange vários significados, mas que nos interessa, no caso dos autos, é o que se prende com a “categoria normativa ou estatutária”, ou seja, aquele que abarca a posição do trabalhador decorrente dos instrumentos de regulamentação coletiva aplicável, nomeadamente para efeitos salariais.

Impõe-se assim, em primeiro lugar analisar o enquadramento da categoria de Coordenador Técnico no Acordo Colectivo de Trabalho aplicável in casu.

O ACT referido, e no seu anexo I, distingue dentro da carreira de Assistente Técnico as categorias de Coordenador Técnico e Assistente Técnico, descrevendo o respectivo conteúdo funcional da seguinte forma:

- “Carreira: Assistente técnico; Categoria: Assistente técnico” - “funções de natureza executiva, de aplicação de métodos e processos, com base em diretivas bem definidas e instruções gerais, de grau médio de complexidade, nas áreas de atuação comuns e instrumentais e nos vários domínios de atuação dos órgãos e serviços”;

- “Carreira: Assistente técnico; Categoria: Coordenador técnico” - É o trabalhador cujas funções consistem em “funções de chefia técnica e administrativa em uma subunidade orgânica ou equipa de suporte, por cujos resultados é responsável. Realização das atividades de programação e organização do trabalho do pessoal que coordena, segundo orientações e diretivas superiores. Execução de trabalhos de natureza técnica e administrative de maior complexidade. Funções exercidas com relativo grau de autonomia e responsabilidade”.

Nos termos da cláusula 4ª do AC, todos os trabalhadores abrangidos pelo AC serão obrigatoriamente classificados, segundo as funções efetivamente exercidas, nas carreiras constantes da cláusula 3ª do supra citado AC, e a caraterização as mesmas, nos termos da cláusula 5ª do supra citado AC constam do Anexo I, como acima e referiu.

No caso dos autos, a averiguação do correcto enquadramento nas categorias profissionais em causa nos autos, passa pela análise das funções desempenhadas pela A assim como a formação e o conhecimento apresentados.

O que resulta dos factos provados é que a A, desempenha concretamente as seguintes funções:

- A partir de dezembro de 2015, – responsável pela elaboração de Plano Mensal de Trabalho (delegada): Médicos do serviço de Cirurgia Cardiotorácica; – tratamento estatístico de dados cirúrgicos e apoio na realização de relatórios de serviço; – participação no processo de Acreditação: elaboração de procedimentos e instruções de trabalho (assistentes técnicas); e – elaboração das atas de reunião de serviço (semanal); E

- Desde Junho de 2019, por determinação do Dr. BB, então Diretor da UGI do Tórax e Circulação, a A foi designada como “Responsável pela Elaboração de Horários – delegado”, no que tange aos horários Médicos de Cirurgia vascular – (cfr. factos 12 e 13 dados como provados).

Analisando ambos os conteúdos funcionais, cremos que a diferença reside na circunstância de o Coordenador Técnico exercer funções de chefia técnica e administrativa em uma subunidade orgânica ou equipa de suporte, por cujos resultados é responsável. Exercendo essas funções com um mais elevado grau de autonomia e responsabilidade, do que o assistente técnico, Este exerce funções mais executivas, de aplicação de métodos e processos, mas sem grande autonomia, já que o faz com base em directivas bem definidas, ou orientações gerais.

Cremos assim, que a categoria de Coordenador Técnico, almejada pela A deverá ser atribuído a técnicos que detém já funções de chefia técnica e administrativa, por cujos resultados será responsável; Ou funções de coordenação de pessoal com grau de autonomia e responsabilidade.

De realçar que as expressões “Chefia Técnica e administrativa” e “Programação e organização do trabalho do pessoal que coordena” deverá ser interpretada como uma efectiva coordenação e não como uma mera “aptidão” para o efeito.

Analisando os factos provados e não provados, nomeadamente, os previstos nos pontos 13. e alíneas i) e ii) dos factos não provados, concluímos que as tarefas desempenhadas pela A. são totalmente compatíveis com a categoria de Assistente Técnica que lhe está atribuída, traduzindo-se essencialmente num trabalho de natureza meramente executiva, e de aplicação de métodos e processos, com base em directivas bem definidas ou instruções gerais, e sem qualquer autonomia.

Não estão em causa as aptidões académicas da A, a experiência e a alta qualidade da A no desempenho destas funções, o que aliás, foi realçado pela quase totalidade das testemunhas inquiridas. Porém, as suas funções ficam aquém daquelas que permitem, a nosso ver, a atribuição da categoria de Coordenadora Técnica.

Por outro lado, e da mesma forma, pelas razões acima expostas e convocada a factualidade provada/não provada, não se reconhecendo que a A exerça efectivamente as funções que reclama atinentes a “Coordenadora Técnica” não se vislumbra fundamento para deferir a sua pretensão de ser remunerada como tal, independente de eventual reclassificação profissional.

A doutrina e a jurisprudência foram desde sempre uniformes no sentido de que deve haver correspondência entre as funções efetivamente desempenhadas pelo trabalhador, o seu estatuto profissional e o seu estatuto económico: verificando-se em concreto que o trabalhador exerce um leque de funções enquadrável numa determinada categoria prevista em instrumento coletivo de trabalho, o empregador deve atribuir-lha – também formalmente – e retribuí-lo em consonância, isto é, deve haver correspondência entre a categoria função e a normativa e a retribuição prevista para esta. Daí que, se for atribuída pelo empregador uma categoria que não corresponda ao real objeto da prestação do trabalhador, tal atitude é juridicamente irrelevante, devendo o trabalhador ser reclassificado na categoria prevista no instrumento coletivo de trabalho aplicável ao sector, que corresponda às funções efetivamente desempenhadas – nesse sentido Ac. RP de 03.05.2010, disponível in www.dgsi.pt.

Perante toda esta factualidade, atendendo ao conteúdo, descrição e caracterização das funções tipo/categoria e respetivos níveis de desenvolvimento feito pelos ACT já citados, parece-nos que a A. se mostra classificada num nível adequado ao trabalho que efetivamente tem vindo a desempenhar – Carreira de Assistente Técnico – Categoria de Assistente Técnico.”

Estamos de acordo com a sentença recorrida, que se subscreve, sendo certo que a apelação se alicerçava na alteração da matéria de facto provada, pelo que tendo improcedido a impugnação, improcede igualmente a restante fundamentação da apelação.

Conforme se considerou no acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 23 de Abril de 2018, proferido no âmbito do processo 27689/15.3T8PRT.P1, acessível em www.dgsi.pt:

“A categoria profissional tem a tripla função de definição do posicionamento hierárquico, funcional e salarial do trabalhador, de tal sorte que este deverá exercer as funções correspondentes à categoria profissional para que foi contratado, que lhe foi atribuída ou a que haja ascendido.

A categoria profissional constitui um meio fundamental de determinação dos direitos e garantias do trabalhador, na medida em que irá caracterizar o estatuto profissional do trabalhador na empresa, definindo o seu posicionamento na hierarquia salarial, situando-o no sistema das carreiras profissionais e constituindo o referencial do que lhe pode, ou não, ser exigido pelo empregador.

É, neste último aspeto – definição da atividade a desenvolver pelo trabalhador – que, surge a habitualmente designada categoria normativa, a qual corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação – cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II-Situações Laborais Individuais, Almedina, pág. 372.

Assim é que deverá haver uma correspondência entre a categoria profissional e as funções desempenhadas pelo trabalhador. A categoria profissional deverá corresponder às funções efetivamente exercidas pelo trabalhador ou, pelo menos, ao núcleo essencial dessas funções e, se institucionalizadas categorias profissionais por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, deverá ao trabalhador ser atribuída a categoria correspondente, prevista nesse instrumento, e não a que, arbitrariamente, o empregadora entenda ser de lhe atribuir.

Acontecendo que as funções efetivamente exercidas não caibam em nenhuma das categorias previstas no instrumento de regulamentação coletiva, deverá ao trabalhador ser atribuída a categoria que mais se aproxime dessas funções ou, cabendo estas em mais do que uma categoria, ser-lhe á devida a que a que, contemplando o núcleo essencial de funções, mais favorável se mostre ao trabalhador.

Importa também referir o seguinte:

“A não ser nos estritos limites do ius variandi (previstos inicialmente no art. 22º da LCT, alterado pela Lei 21/96, depois no art. 314º do CT/2003 e, após, no art. 120º do CT/2009), assim como o empregador não pode exigir ao trabalhador funções não compreendidas na categoria do trabalhador e este tem o direito a que as funções que exerce, a título definitivo, nela caibam, tem também este o direito, como decorre do já exposto, a exigir a atribuição da categoria profissional, se superior à detida, correspondente às funções por si desempenadas.

De referir que, inovando relativamente à legislação pretérita, o art. 151º, nºs 2 e 3 do CT de 2003, veio conferir uma maior abrangência ao leque de funções que se poderão incluir na atividade contratada e que, por consequência, nem chegarão a cair no âmbito do ius variandi, podendo o empregador, sem necessidade de recurso à mobilidade funcional prevista no art. 314º do CT/2003 e 120º do CT/2009, determiná-las ao trabalhador. E, daí, que a atividade profissional contratada (art. 151º, nº1, do CT/2003 e 118º, nº 1, do CT/2009) e categoria profissional constituam realidades que não tenham necessariamente que se confundir, sendo aquela mais ampla do que esta, já que abrange não apenas o núcleo essencial das funções correspondentes à categoria (normativa), mas também as que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas.

Resta dizer que é ao trabalhador que cabe o ónus da prova dos factos que determinem o direito à categoria profissional que reclama – art. 342º, nº 1, do Cód. Civil.”

Já no âmbito da LCT se entendia que a “qualificação ou categoria de um trabalhador não é a da definição que lhe foi atribuída, mas a que resulta das tarefas que executa ou funções efectivamente exercidas. Essas funções ou tarefas devem ser as próprias ou especificas e não as acessórias ou comuns a uma generalidade de trabalhadores. Para a atribuição de categoria não é necessária a execução de todas as funções definidas no IRC, devendo o trabalhador ser classificado na categoria que mais se aproxime das funções efectivamente exercidas”, conforme acórdão do STJ de 14 de Março de 1986, processo 001326, acessível em www.dgsi.pt. No mesmo sentido os acórdãos dos STJ de 25 de Março de 1992, processo 003212, e de 30 de Janeiro de 2013, processo 77/06.5TTLSB.L1.S1, ambos acessível em www.dgsi.pt, no último dos quais se refere: “A posição do trabalhador na organização da empresa é encontrada através de um conjunto de serviços e tarefas que constituem o objecto da prestação laboral, a que aquele contratualmente se obriga. O conceito de categoria profissional é utilizado em vários sentidos, nomeadamente, os de categoria-função e os de categoria-estatuto. O conceito de categoria-função «descreve em termos típicos, i.e., com recursos aos traços mais impressivos, a actividade a que o trabalhador se encontra adstrito». Por sua vez, a categoria-estatuto, também designada categoria normativa, «corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação». A categoria profissional do trabalhador é assim determinada no essencial em função do «binómio classificação normativa/funções exercidas», correspondendo ao essencial das funções que o trabalhador se obrigou a desempenhar pelo contrato de trabalho. A categoria profissional, entendida na acepção de categoria-estatuto ou normativa, define a posição do trabalhador na empresa por referência às tarefas típicas que se encontram descritas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva.

Como se refere no acórdão do STJ de 9 de Outubro de 2013, processo 961/09.4TTVNG.P1.S1, ainda acessível em www.dgsi.pt:

“A caracterização da posição do trabalhador na organização da empresa é encontrada a partir do conjunto de serviços e tarefas que constituem o objecto da prestação laboral, a que aquele contratualmente se obriga e que se aglutinam no âmbito da categoria profissional que lhe corresponde.

O conceito de categoria profissional é utilizado em vários sentidos, nomeadamente, os de categoria-função e os de categoria-estatuto.

O conceito de categoria-função «descreve em termos típicos, i. e, com recurso aos traços mais impressivos, a actividade a que o trabalhador se encontra adstrito (MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1994, p. 665).

Por sua vez, a categoria-estatuto, também designada categoria normativa, «corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação» (MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3.ª Edição, 2010, p. 439).

A categoria profissional do trabalhador é assim determinada em função do «binómio classificação normativa/funções exercidas», correspondendo ao essencial das funções que o trabalhador se obrigou a desempenhar pelo contrato de trabalho.

A categoria profissional, entendida na acepção de categoria-estatuto ou normativa, define a posição do trabalhador na empresa por referência às tarefas típicas que se encontram descritas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva.

«O conceito de categoria profissional é anterior e exterior ao contrato de trabalho e à integração do trabalhador na organização, mas pode ter uma relevância directa no contrato, designadamente quando o exercício de uma certa actividade profissional dependa da posse da carteira profissional ou de outro título de habilitação, cuja falta determine, (…), a nulidade do contrato ou, se aquele título vier a ser retirado durante a execução do contrato, a sua caducidade» (MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO, Obra citada, p. 439).

Segundo BERNARDO XAVIER, a atribuição da categoria «normativa» que de acordo com aquele autor corresponde «à posição do trabalhador para efeitos de um certo estatuto», «coloca-se em três planos. Um resulta da descrição o mais completa possível da situação de facto e, portanto, da análise das funções desempenhadas, dos seus requisitos profissionais e das características do posto de trabalho. Outro, que releva da interpretação do IRCT e das grelhas classificativas. E o terceiro, que supõe a justaposição destes planos para detectar a congruência classificatória operada em face da situação dada como verificada» (“A Mobilidade Funcional e a Nova Redacção do art. 22.º da LCT”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXXIX, 1997, a p. 92).”

Acrescenta-se no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11 de Julho de 2013, processo 697/12.9TTLSB.L1-4, também acessível em www.dgsi.pt: “(...) a lei não define categorias profissionais. Esse papel está remetido para a contratação colectiva, no âmbito da qual se estabelecem os quadros de categorias, classes, níveis ou graus profissionais, acompanhados da descrição das funções correspondentes, que se correlacionam com um certo estatuto ou tratamento contratual, desde logo, ao nível remuneratório. A categoria “(..) assume, assim, a natureza de conceito normativo – no sentido de que converte a realidade empírica, a da execução consensual de certos trabalhos, num título de acesso a certos direitos, benefícios e garantias pré-definidas, integradores de um estatuto profissional reivindicável pelo trabalhador” [António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 204]. (...) De tudo isto retira-se, desde logo, uma ideia base consensual, isto é, ao admitir o trabalhador, a entidade empregadora está obrigada a atribuir-lhe uma das categorias convencionalmente fixadas, atendendo ao elenco das funções para as quais o contrata e fazendo-lhe corresponder a categoria em cujo descritivo funcional efectivamente se enquadrem. A qualificação correcta na categoria assume-se como um direito do trabalhador, na medida em que lhe fixa direitos, nomeadamente, integrando-o numa determinada carreira e sendo o factor de referência para a determinação da retribuição devida em contrapartida da prestação da sua actividade. Contudo, poderá acontecer não ser viável o enquadramento pleno em determinado descritivo. Mas se assim for, então “(..) deve ser reconhecida a categoria cujo «descritivo» mais se aproxime do tipo de actividade concretamente prestado; se duas categorias parecem igualmente ajustadas, tem de atribuir-se a mais elevada (isto é, a correspondente a funções mais valorizadas, de entre as quês estão cometidas ao trabalhador. Estas directrizes reflectem (..) o primado de um critério normativo de classificação profissional – critério ao qual não pode substituir-se o da entidade empregadora. Convém ter presente, neste ponto, que a categoria significa, para o trabalhador, não só a garantia de um certo estatuto remuneratório, mas também um referencial indispensável à salvaguarda da sua profissionalidade” [António Monteiro Fernandes, Op. cit., p. 211].”

No mesmo sentido se vem pronunciando esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, conforme o acórdão de 3 de Maio de 2010, processo 1698/08.7TTPRT.P1, igualmente acessível em www.dgsi.pt. Veja-se igualmente o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26 de Abril de 2007, processo 1024/05.7TTCBR.C1, ainda acessível em www.dgsi.pt.

No caso vertente, invoca a recorrente os factos provados 12º e 13º para sustentar a sua pretensão de alteração na categoria, independentemente da procedência da impugnação relativa à matéria de facto. Estes factos têm o seguinte teor: (12) A partir de dezembro de 2015, a A passou a desempenhar as seguintes funções: - responsável pela elaboração de Plano Mensal de Trabalho (delegada): Médicos do serviço de Cirurgia Cardiotorácica; - tratamento estatístico de dados cirúrgicos e apoio na realização de relatórios de serviço; - participação no processo de Acreditação: elaboração de procedimentos e instruções de trabalho (assistentes técnicas); e - elaboração das atas de reunião de serviço (semanal) (artigo 18º da p.i.) (13) Desde Junho de 2019, por determinação do Dr. BB, então Diretor da UGI do Tórax e Circulação, a A foi designada como “Responsável pela Elaboração de Horários – delegado”, no que tange aos horários Médicos de Cirurgia vascular (parte provada do art. 20º da p.i)

As funções de REH delegada não comportam, nem a complexidade, nem a autonomia e responsabilidade que permitam a inclusão da autora na categoria de “coordenadora técnica”, como já se deixou expresso. Nos termos do acordo colectivo de trabalho supra identificado, tem a categoria de “coordenador técnico” quem exerce “Funções de chefia técnica e administrativa em uma subunidade orgânica ou equipa de suporte, por cujos resultados é responsável. Realização das atividades de programação e organização do trabalho do pessoal que coordena, segundo orientações e diretivas superiores. execução de trabalhos de natureza técnica e administrativa de maior complexidade. Funções exercidas com relativo grau de autonomia e responsabilidade.”

Ora, não se pode entender que a autora chefiasse técnica ou administrativamente o corpo clínico da UGI do Hospital, sendo a responsável pela mesma. Isso como ficou claro era função do director do serviço ou do director da UGI em última instância, conforme resulta evidente dos arts. 30º e 31º do Regulamento Interno da ré. Todo o trabalho desenvolvido pela autora se enquadrava numa espécie de secretariado, ou assistência particular, aos directores dos serviços de cirurgia cardiotoracica e vascular, estes sim responsáveis pelo resultado final do trabalho que a autora desenvolvia.

Assim, conforme bem salientado na sentença, a prova produzida não permite a conclusão pretendida pela recorrente no sentido de desempenhar funções cujo núcleo essencial ou predominante corresponda à função de “coordenador técnico”, sendo certo que o ónus de prova impendia sobre a recorrente, pelo que não pode proceder a sua pretensão.

Invoca a recorrente/autora a violação do princípio da igualdade salarial, alegando “Não se pode colocar no mesmo patamar, para efeitos de retribuição, a A. com as demais assistentes técnicas mas exigir e responsabilizar a A. pela elaboração de procedimentos e instruções de trabalho das restantes assistentes técnicas, ou pela elaboração do plano mensal de trabalho de médicos, sob pena de violar, de forma grave e ostensiva o direito constitucional de garantia da retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, previsto na al. a) do nº 1 do art. 59º da CRP.”

Nos termos do art. 23º, nº 1, do Código do Trabalho, para efeitos do presente Código, considera-se: a) Discriminação directa, sempre que, em razão de um factor de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável; b) Discriminação indirecta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar uma pessoa, por motivo de um factor de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários; c) Trabalho igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade; d) Trabalho de valor igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado.

Acrescenta-se no art. 24º, nº 1, do mesmo Código que o trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.

Mais se acrescenta no art. 25º, nº 1, que o empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no nº 1 do artigo anterior.

Sobre esta questão, segue-se de perto o acórdão proferido nesta Secção Social a 13 de Outubro de 2014, no âmbito do processo 532/12.8TTMTS.P1, relatado pelo ora relator e não publicado.

A proibição de discriminação, não pode significar uma exigência de igualdade absoluta, nem, de modo igualmente absoluto, proibir diferenciações de tratamento. Exige-se, sim, que a diferenciação seja materialmente fundada, nomeadamente sob o ponto de vista da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade. Neste conspecto, a diferenciação de tratamento sairá legitimada quando se baseie numa distinção objetiva de situações ou se revele necessária, adequada e proporcionada à satisfação do seu objetivo (acórdão do STJ de 20 de Novembro de 2013, processo 14/11.5TTCVL.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt).

Portanto, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado (acórdão do STJ de 12 de Outubro de 2011, processo 343/04.4TTBCL.P1.S1, ainda acessível em www.dgsi.pt).

O princípio da igualdade, essencialmente, corresponde a uma genérica proibição de práticas discriminatórias, segundo a qual não é lícito ao empregador conferir estatutos jurídicos diferenciados ou desigual tratamento dos trabalhadores sem motivo justificativo, princípio do qual também decorre, inversamente, que não constituem discriminação os comportamentos distintivos que encontram a sua justificação à luz da relação laboral, das exigências da sua execução e, em geral, com a adequada condução empresarial. O direito de igualdade reporta-se a uma igualdade material que exige se tome sempre em consideração a realidade social em que as pessoas vivem e se movimentam, e não a uma igualdade meramente formal (acórdão do STJ de 29 de Outubro de 2013, processo 298/07.3TTPRT.P3.S1, acessível em www.dgsi.pt).

A realidade das relações de trabalho, e o próprio jogo dos interesses das partes, apontam no sentido de uma certa flexibilidade funcional, isto é, para a possibilidade de se conceber a atividade contratada como um “núcleo central” da posição do trabalhador, sem que fiquem excluídas outras aplicações da sua força de trabalho, dentro de certos limites e de mediante determinadas condições (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16ª edição, pág. 182, citado no referido acórdão do STJ de 29 de Outubro de 2013, bem como o acórdão do STJ de 21 de Outubro de 2009, processo 838/05.2TTCBR.C1.S1, igualmente acessível em www.dgsi.pt).

Ou seja, a proibição de discriminação não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento, necessário é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, 1993, págs. 127-128).

No caso, a recorrente não logrou fazer prova de discriminação relativamente a outras trabalhadores que ganhem mais do que ela. O que pretende é distinguir-se dos seus pares, mas incorrectamente. O facto de não exercer exactamente as mesmas funções não significa que tenha que ganhar mais do que estes, uma vez que todos desempenham funções que se integram na mesma categoria profissional. O facto de a recorrente desempenhar as suas funções de forma competente e proactiva, nisso eventualmente se destacando dos demais, teve como resultado desempenhar as suas funções em local diverso, com maior grau de autonomia, e com mérito reconhecido, mas não lhe permite ascender a categoria superior como pretende.

Assim, improcede neste ponto a apelação da autora.

4. Redução do horário de trabalho e pagamento do “incentivo de desempenho”

Alega a recorrente/ré: “a autora, salvo melhor entendimento, só terá direito às 35h semanais a partir da data da citação do Réu, data em que se considera optou por exercer aquele direito. Que auferiu a quantia 95,64€ mensal, ilíquida, correspondente às 5horas semanais, prestadas para além das 35 horas semanais, no âmbito do contrato celebrado. Sendo reconhecido, porém, que autora fica sujeita ao regime das 35horas semanais, e que as 5horas que prestou a mais, o foram como horas suplementares, o valor que lhe foi pago pelo Réu, correspondente a essas horas (mas pago como horas normais de trabalho) terá de ser deduzido no computo daquelas horas a pagar à autora. Acresce, que a não ser assim, como se entende deverá ser, a autora passaria a auferir uma remuneração superior a que corresponde a idênticos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, em violação do disposto no estipulado na cláusula 32ª do AC. Estipula a cláusula 32ª do Acordo Coletivo Trabalho, in BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1915 a 1930: “Com prejuízo do disposto no número anterior, a aplicação da cláusula 11ª, do presente AC, circunscreve-se aos trabalhadores cujo valor hora da respetiva remuneração, não exceda, na sequência do período normal de trabalho aqui previsto, os dos correspondentes trabalhadores com contrato de trabalho em funções publicas”
Ou seja, auferiria a quantia mensal ilíquida de € 683,13 + € 95,64 no regime de 35h semanais, acima dos trabalhadores com contrato em funções publicas, nas mesmas circunstâncias. 
O “tribunal a quo”, fez uma Errónea interpretação da aplicação do direito aos factos, em violação do disposto no artigo no art. 60º, nº 4 C.P.T.; art. 490º, nº 2 C.P.C., e da cláusula 32ª do Acordo Coletivo Trabalho, in BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1915 a 1930, o que desde já se invoca.”

Respondeu a autora: “não se pode dizer que o prémio de assiduidade que consta do contrato, afinal não o era, mas sim remuneração por um período de trabalho semanal de 40 horas semanais, quando à data da celebração do contrato o período normal de trabalho para os contratados era de 40 horas semanais, já que o contrato data de 30/05/2017 e o Acordo Coletivo apenas produz efeitos a partir de 01/07/2018. Por outro lado, viola os mais elementares princípios em matéria laboral que, uma entidade patronal, confrontada com um Acordo Coletivo e para que os trabalhadores possam legitimamente beneficiar do mesmo, obrigue a prescindir de parte da remuneração. (...) omite a R., ora recorrente, que (tal qual consta do contrato) nos meses em que se verifica faltas do trabalhador, ainda que justificadas, não paga tais prémios, pese embora o período normal de trabalho prestado sejam 40 horas semanais. (...) O prémio de assiduidade tal qual se encontra no contrato, depende da efetiva assiduidade da mesma e não de período normal de trabalho de 40 horas, razão pela qual, não foi pago à A. quando a mesma esteve em assistência a filha menor de idade por isolamento profilático, facto que é do conhecimento pessoal e direto da R.. Deverá, igualmente, improceder por falta de fundamento a limitação do reconhecimento do período normal de trabalho de 35 horas semanais a partir da citação da R.. O Acordo Coletivo de Trabalho para os trabalhadores que desenvolvam funções correspondentes às carreiras de técnico superior, assistente técnico e assistente operacional, correspondentes àquelas que desenvolvem os trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, vinculados por contrato de trabalho a entidades prestadoras de cuidados de saúde que revistam natureza empresarial pública, integradas no Serviço Nacional de Saúde, data de 14 de Maio de 2018, e com produção de efeitos a partir do dia 01/07/2018 (in BTE nº 23, de 22/06/2018, fls 1915 a 1930). Por outro lado, em sede de Pedido, a A., de forma expressa e inequívoca, peticiona que reconhecimento do “direito da A. beneficiar de período normal de trabalho semanal de 35 horas semanais a partir de 01/07/2018”. Ora, como decorre dos recibos de vencimento da A., a mesma encontra-se devidamente filiada em associação sindical outorgante, liquidando mensalmente a devida quotização, além de que a R. trata-se de entidade abrangida pelo o mesmo, sendo que, nos termos da cláusula 2ª do AC entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao da publicação, isto é, 01/07/2018. Deverá, ainda, improceder o entendimento da R. de que o valor do prémio de assiduidade liquidado à A. seja deduzido ao valor a liquidar pela R., a título de horas suplementares. (...) Deverá, por último, improceder o argumento de que a A. passaria a auferir uma remuneração superior aos trabalhadores com contratos de funções públicas, já que o prémio de assiduidade, nos termos do contrato de trabalho, apenas vigoram “até ao momento em que se encontrem previstos os incentivos de bom desempenho”, isto é, sujeitos a condição cujo preenchimento depende da vontade unilateral da entidade empregadora.”

Consta da sentença: “Chamando de novo à colação a cláusula 32ª temos que a A, tal como ressalta do pedido formulado pela petição inicial, não optou por manter o seu horário superior a 35 horas, mais concretamente as 40 horas de horário normal de trabalho contratado, com as consequências daí decorrentes. Assim sendo e do acima exposto, nomeadamente da conjugação de todas as normas aplicáveis à relação laboral sub judice, e máxime do que invocou para reconhecer a integração da A na carreira, nível e escalão remuneratório, como foi reconhecido, que nos escusamos a repetir, resulta que a A tem direito a beneficiar de um horário normal de trabalho de 35 horas semanais, desde 1.7.2018. Tendo prestado como prestou, desde essa data 40 horas semanais, terá de se lhe reconhecer que desde 01/07/2018, semanalmente, presta, de forma sistemática e reiterada, 5 horas se trabalho suplementar, sem qualquer acréscimo remuneratório. E assim, impõe-se a condenação da R a pagar, à A a titulo de trabalho suplementar prestado desde 1.7.2018 (cfr. Art. 226º do CT) a retribuição correspondente às horas de trabalho prestado pela A, em cada semana, para além das 35 horas atinentes ao período normal de trabalho que lhe foi reconhecido, horas essas contabilizadas até à data em que lhe for atribuído efectivamente o horário de 35 horas/semana, e com base na retribuição de € 785,94 (desde 1.7.2018 a 31.12.2019) e de € 791,11 (a partir de 1.1.2020) acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, e a liquidar em sede de execução de sentença.”

Desde já se adianta que não assiste razão ao recorrente, conforme resulta, aliás, do já referido supra, no ponto 1.1

Consta da matéria de facto provada:

7. Aos 30 de Maio de 2007, A. e R. firmaram novo contrato de trabalho a termo certo pelo período de 6 meses, conforme teor de doc. 3 junto com a p.i., constando do mesmo, nomeadamente, as seguintes cláusulas:

“6º 1-A retribuição referida na cláusula anterior acrescem 14%, pago 12 meses por ano, atribuído unicamente até ao momento em que se encontrem previstos os incentivos de bom desempenho, desde que não tenha quaisquer faltas justificadas ou injustificadas no mês.

10º O SEGUNDO OUTORGANTE compromete-se a prestar 40 (quarenta) horas de trabalho semanal ao PRIMEIRO OUTORGANTE.” (artigo 9º da p.i. e 2º da contestação)

8. Por sentença, transitada em julgado, proferida no processo nº 1537/09.1TTPRT que correu seus termos pela 2ª Secção do Juízo Único do Tribunal do Trabalho do Porto foi considerada ilícita a caducidade operada pela R. em 29/11/2008, por se tratar de contrato sem termo e condenada a R. a reintegrar a A., com antiguidade reportada a 30/05/2007 (artigo 10º da p.i.)

Pretende a recorrente/ré que o “prémio de desempenho” a que se alude na cláusula 6ª do contrato de trabalho constitui remuneração pelas 5 horas de trabalho semanal que excedem a 35 horas, pelo que só é devido enquanto se mantiver o horário de trabalho de 40 horas semanais.

Nos termos da cláusula 24ª do “Acordo coletivo entre o Centro Hospitalar 1... e outros e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais – FNSTFPS”, publicado no RTE nº 23, de 22 de Junho de 2018, págs. 1907 a 1914, aplicável ao caso vertente: 1- A retribuição dos trabalhadores é composta por: a) Retribuição base;
b) Suplementos remuneratórios;
c) Prémios de desempenho. 2- Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se aplicáveis as regras que definem os requisitos e as condições da sua atribuição, no regime dos trabalhadores com vínculo de emprego público, integrados em carreiras gerais.

Sobre a matéria estatui o art. 167º (Condições da atribuição dos prémios de desempenho) da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas: 1 - São elegíveis para a atribuição de prémios de desempenho os trabalhadores que, cumulativamente, exerçam funções no órgão ou serviço e, na falta de lei especial em contrário, tenham obtido, na última avaliação do seu desempenho, a menção máxima ou a imediatamente inferior a ela. 2 - Os trabalhadores que preenchem cada um dos universos definidos, são ordenados, dentro de cada universo, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida naquela avaliação. 3 - Em face da ordenação referida no número anterior, e após exclusão dos trabalhadores que, nesse ano, tenham alterado o seu posicionamento remuneratório na categoria por cujo nível remuneratório se encontrem a auferir a remuneração base, o montante máximo dos encargos fixado por cada universo nos termos do artigo anterior é distribuído, pela ordem mencionada, de modo a que cada trabalhador receba o equivalente à sua remuneração base mensal. 4 - Não há lugar a atribuição de prémio de desempenho quando, não obstante reunidos os requisitos previstos no n.º 1, o montante máximo dos encargos fixado para o universo em causa se tenha esgotado com a atribuição de prémio a trabalhador ordenado superiormente. 5 - Os prémios de desempenho estão referenciados ao desempenho do trabalhador objetivamente revelado e avaliado.

Face ao disposto nos preceitos referidos, nada obsta a que o Centro Hospitalar aqui réu fixasse o prémio de desempenho à autora, nos termos em que o fez.

Ora, da leitura da cláusula 6ª do contrato, resulta que o subsídio ali referido não se pode interpretar como remuneração base, mas sim como verdadeiro prémio de desempenho, uma vez que ficou expresso que o mesmo só seria devido “desde que [a trabalhadora] não tenha quaisquer faltas justificadas ou injustificadas no mês”, embora a remuneração dela resultante seja coincidente com o valor de cinco horas de trabalho.

De todo o modo, como se deixou já expresso, a questão deixa de se colocar perante o reposicionamento retributivo da autora. Efectivamente, conforme consta da sentença, aquando de tal reposicionamento retributivo, a retribuição da autora deixou de consistir na remuneração base acrescida do prémio de desempenho, que a ré argumenta consistir compensação pelo período de trabalho extra de 5 horas semanais, por força do disposto na cláusula 33ª, nº 2, do acordo colectivo. Por outro lado, como também já se deixou referido, a ré/recorrente não impugnou no presente recurso essa parte da decisão, nem questionou a sua condenação no pagamento da diferença entre a remuneração resultante do reposicionamento e o que foi pago, a remuneração base de 1º escalão acrescida o aludido “prémio de desempenho”. Antes aceitou a ré tal parte da sentença nos pontos 37 e 38 das contra-alegações de resposta às alegações da autora, que se transcrevem: “37-O nº 2 da cláusula 33ª do ACT refere o seguinte: “Sem prejuízo do disposto no número anterior, nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, não se incluindo nesta última as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação, deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria” (sublinhado nosso). 38-Ora, considera-se que o prémio de assiduidade deve ser considerado uma parte variável (altamente discutível, mas é uma linha de defesa), motivo pelo qual foi somado à retribuição base, por não cair no conceito de “funções de carácter transitório e específico”. Caso assim não se entenda, um trabalhador com contrato individual de trabalho acabará por ter um vencimento total superior ao de um trabalhador com contrato de trabalho em funções públicas, em igualdade de circunstâncias, pois este último não aufere qualquer acréscimo remuneratório atribuído a título de prémio.”

Não pode assim proceder a apelação da ré que tem por pressuposto a manutenção de uma remuneração que deixou de se manter, precisamente aquando da alteração do período normal de trabalho.

Acrescenta a recorrente/ré que deu oportunidade aos seus trabalhadores, nomeadamente à autora, de optarem pelo horário de trabalho de 35 horas semanais, e esta não o fez, pelo que só se poderá considerar que exerceu tal opção com a propositura da acção, daí que entenda que só com a citação deveria proceder a tal alteração do horário de trabalho. O argumento não procede, porém.

Nos termos do disposto na cláusula 11ª, nº 1, do acordo colectivo, “O período normal de trabalho é o previsto na Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aplicável a trabalhadores com vínculo de emprego público, integrados em carreiras gerais.” O período diário de trabalho foi fixado em sete horas pelo art. 105º, nº 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.

Acrescentando-se na cláusula 32ª, nº 2, que “a aplicação da cláusula 11ª do presente AC, circunscreve-se aos trabalhadores cujo valor hora da respetiva remuneração base não exceda, na sequência da alteração do período normal de trabalho aqui previsto, o dos correspondentes trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas.” E no nº 4, “Nos casos em que os trabalhadores aufiram remuneração superior à que corresponderia a idênticos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, podem os mesmos, ainda assim, mediante declaração escrita, optar pelo de período normal de trabalho previsto na cláusula 11ª, sendo a remuneração a auferir ajustada, aplicando a proporção calculada nos termos previstos no número 3 da presente cláusula ao salário base correspondente à sua posição atual na carreira, produzindo efeitos no dia 1 do mês seguinte ao da apresentação daquela declaração.”

Daqui decorre que no caso de a remuneração base do trabalhador ser igual à dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, nos termos do referido nº 2 da cláusula 32ª, a aplicação da cláusula que fixa o horário de trabalho em 35 horas semanais tem início a 1 de Julho de 2018, conforme expressamente estipulado na cláusula 35ª, sem dependência de qualquer declaração do trabalhador ou acordo com a entidade empregadora.

Ora, conforme consta da sentença, a remuneração da autora resultante do reposicionamento já referido não era superior à dos trabalhos com vínculo de emprego público.

Daí que não proceda o argumento da aplicação da aludida cláusula 11ª, apenas desde a data da citação, por se entender a essa data a declaração da respectiva opção da autora, dado que tal argumento, dependia da procedência do primeiro, da existência de uma remuneração superior da autora em relação aos trabalhadores com vínculo de emprego público, precisamente em função da estipulação do horário de 40 horas semanais.

Improcede, portanto, a apelação da ré.

5. Erro na determinação da remuneração devida (recurso da autora)

Alega a recorrente/autora: “como resulta expresso e inequívoco dos recibos de vencimento juntos aos autos, e constitui, aliás, matéria assente em sede de audiência prévia, mais concretamente pontos 7) e 11) da matéria de facto dada como provada, a A. aufere uma remuneração base mensal ilíquida de € 683,13 acrescida de prémio de assiduidade no valor ilíquido de € 95,64, sendo o valor do prémio de assiduidade variável em função da remuneração base e da verificação (ou não) de faltas, isto é, assiduidade. Com efeito, como decorre dos recibos de vencimento juntos aos autos com a PI, entre 01.07.2018 e 11.10.2019 (data da entrada da PI), a A., enquanto integrada no nível 1, recebia uma remuneração base ilíquida de € 683,13 acrescida do subsídio de refeição e de um prémio de assiduidade que, nos meses em que foi devido e pago, tinha por base o valor de € 95,64, prémio de assiduidade liquidado apenas em doze meses. Ora, havendo transição da A. para o nível 7: o ponto de referência não poderá ser entre o valor de remuneração base de € 785,94 e € 778,13 (valor liquidado já incluindo o prémio de assiduidade) mas sempre entre remunerações base, respetivamente, de € 785,94 para os anos de 2018 e 2019 e € 791,11 para o ano de 2020 e o valor recebido, a título de remuneração base, de € 683,13 e ulteriores diferenças decorrentes de atualizações anuais. A acrescer, a transição para o nível 7 terá que ter, igualmente, repercussões em termos de prémio de assiduidade, o qual corresponde a 14% da remuneração base devida, o que significa que uma atualização nos anos de € 2018 e 2019 de valor para € 110,03 e para o ano de 2020 de € 110,76 e consideração e ressalva de ulteriores atualizações. Pelo que sempre o segmento decisório do Ponto 1) de sentença deveria ser alterado passando a ter a seguinte redação:
1) Condenar o R Centro Hospitalar ... a reconhecer que a A AA, em 1.7.2018 transitou para a Carreira de Assistente Técnico, Categoria de Assistente Técnico, no 2º nível remuneratório, ou seja, para o nível 7, passando assim a auferir, desde essa data (1.7.2018 e até 31.12.2019), uma remuneração base de € 785,94/mês e a partir de 01.01.2020 uma remuneração base de € 791,11/mês, condenando o mesmo R, consequentemente a pagar à A na pela A AA as diferenças salariais entre a remuneração base devida – € 785,94 entre 01.07.2018 a 31.12.2019 e € 791,11 a partir de 01.01.2020 e a efectivamente auferida – 683,13 – desde 1.7.2018 até efectivo pagamento dessa remuneração, bem como a pagar as diferenças salariais devidas e decorrentes da atualização do prémio de assiduidade, entre o valor do prémio recebido de € 95,64 e os valores devidos entre 01.07.2018 a 31.12.2019 de € 110,03 e € 110,76 a partir de 01.01.2020, acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, quantias a apurar em sede de execução de sentença e tudo sem prejuízo de ulteriores atualizações salariais.”

Respondeu a ré: “37-O nº 2 da cláusula 33ª do ACT refere o seguinte: “Sem prejuízo do disposto no número anterior, nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, não se incluindo nesta última as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação, deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria” (sublinhado nosso). 38-Ora, considera-se que o prémio de assiduidade deve ser considerado uma parte variável (altamente discutível, mas é uma linha de defesa), motivo pelo qual foi somado à retribuição base, por não cair no conceito de “funções de carácter transitório e específico”. Caso assim não se entenda, um trabalhador com contrato individual de trabalho acabará por ter um vencimento total superior ao de um trabalhador com contrato de trabalho em funções públicas, em igualdade de circunstâncias, pois este último não aufere qualquer acréscimo remuneratório atribuído a título de prémio.”

Esta posição é que resulta da sentença, da qual consta precisamente:

“No que tange à carreira de assistente técnico, categoria de assistente técnico, esta conta com 12 posições remuneratórias, começando em 693,13€ e terminando em 1.308,37€. As últimas três posições desta categoria profissional são posições remuneratórias complementares.

Sobre esta questão, cumpre ainda convolar o regime estabelecido pela Lei 35/2014 de 20 de Julho – Lei Geral do Trabalho nas Funções Públicas (LGTFP), aplicável à relação laboral subjacente aos autos, no que tange à avaliação do desempenho, já que nos termos da cláusula 10ª do AC subjacente aos autos “A avaliação do desempenho dos trabalhadores abrangidos pelo presente AC fica sujeita, para todos os efeitos legais, incluindo a alteração do posicionamento remuneratório, ao regime vigente para os trabalhadores com vinculo de emprego público, integrados em carreiras gerais com as devidas adaptações”.

Ora, decorre do Art. 87º da lei 35/2014 de 20 de Julho, que 1 - A cada categoria das carreiras corresponde um número variável de posições remuneratórias. 2 - À categoria da carreira unicategorial corresponde um número mínimo de oito posições remuneratórias. 3 - Nas carreiras pluricategoriais, o número de posições remuneratórias de cada categoria obedece às seguintes regras: a) À categoria inferior corresponde um número mínimo de oito posições remuneratórias; b) A cada uma das categorias sucessivamente superiores corresponde um número proporcionalmente decrescente de posições remuneratórias, por forma a que: i) No caso de carreira desdobrada em duas categorias, seja de quatro o número mínimo das posições remuneratórias da categoria superior; ii) No caso de carreira desdobrada em três categorias, seja de cinco e de duas o número mínimo das posições remuneratórias das categorias sucessivamente superiores; iii) No caso de carreira desdobrada em quatro categorias, seja de seis, quatro e duas o número mínimo das posições remuneratórias das categorias sucessivamente superiores.

Acrescenta o art. 88º nº 1 que - São gerais as carreiras de: a) Técnico superior; b) Assistente técnico; c) Assistente operacional.

Por seu lado o art. Art. 89º, consagra que “Os trabalhadores estão sujeitos ao regime de avaliação do desempenho constante do diploma próprio referido na alíneaa) do artigo 5.”.

Os princípios da avaliação do desempenho estão fixados no art. 90, e os efeitos da avaliação do desempenho no art. 91.o aí se consagrando que “Para além dos efeitos previstos no diploma que a regulamenta, a avaliação do desempenho dos trabalhadores tem os efeitos previstos na presente lei em matéria de alteração de posicionamento remuneratório na carreira, de atribuição de prémios de desempenho e efeitos disciplinares.”

Deste regime decorre que as progressões são permitidas em todas as carreiras que as prevejam, nomeadamente no caso de assistente técnico, e as mesmas relacionam-se, primordialmente com a avaliação.

Tal como em todas as carreiras profissionais da função pública, também a de assistente técnico carece de avaliação de desempenho para que possa ser alvo de uma alteração. Assim, os dirigentes podem decidir alterar a posição salarial dos trabalhadores que tenham conseguido as notas estipuladas na lei para efeitos de progressão e que não cumprem o tempo exigido para acederem à progressão obrigatória.

Desta forma, para os técnicos superiores, assistentes técnicos e assistentes operacionais, a progressão na carreira depende maioritariamente das pontuações obtidas, e já não do tempo de serviço.

Vejamos o caso dos autos,

Conforme resulta do facto provado 8, por sentença, transitada em julgado, proferida no processo nº 1537/09.1TTPRT que correu seus termos pela 2ª Secção do Juízo Único do Tribunal do Trabalho do Porto foi considerada ilícita a caducidade operada pela R. em 29/11/2008, por se tratar de contrato sem termo e condenada a R. a reintegrar a A., com antiguidade reportada a 30/05/2007.

Como se sabe, nas Leis dos Orçamentos do Estado de 2011 a 2016, foi vedada a prática de quaisquer factos que consubstanciassem valorizações remuneratórias dos titulares dos cargos e demais pessoal nelas identificado, bem como se impôs, imperativamente, que o tempo de serviço prestado durante esse período, não fosse contado para efeitos de promoção e progressão, em todas as carreiras, cargos e ou categorias, também para efeitos de mudanças de posição remuneratória ou categoria nos casos em que estas apenas dependam do decurso de determinado período de prestação de serviço. Com efeito, a Lei nº 55-A/2010, de 31 de dezembro, estabeleceu, no seu artigo 24º, nºs 9º e 16º, a proibição de valorizações remuneratórias no ano de 2011 para os trabalhadores do sector público, administrativo e empresarial, sendo que nos anos que se seguiram, até 2016 inclusive, as referidas disposições legais mantiveram-se em vigor naqueles precisos termos, por força das seguintes normas: em 2012 – nºs 5 e 16 do artigo 20º da Lei nº 64-B/2011, de 31 de dezembro; em 2013 – nºs 12 e 23 do artigo 35º da Lei nº 66-B/2012, de 31 de dezembro; em 2014 – nºs 15 e 23 do artigo 39º da Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro; em 2015 – nºs 13 e 21 do artigo 38º da Lei nº 82-B/2014, de 31 de dezembro; em 2016 – nº 1 do artigo 38º da Lei nº 7-A/2016, de 30 de Março.

Invoca a A na sua petição inicial, e como fundamento da pretendida valorização remuneratória o disposto nos números 2 e 3 do art. 16º da Lei 71/2019 de 31.12 (Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2019).

E, de facto, nos termos desse preceito, “2 - São permitidas alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, relevando, para o efeito, os pontos ainda não utilizados que o trabalhador tenha acumulado durante o período de proibição de valorizações remuneratórias, e sendo o pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito por via de situações ocorridas em 2018 ou que ocorram em 2019 processado com o faseamento previsto para 2019 no n.º 8 do artigo 18.º da Lei do Orçamento do Estado de 2018, aprovada pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro. 3 - São permitidas alterações gestionárias de posicionamento remuneratório, nos termos do artigo 158.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, na sua redação atual, dentro da dotação inicial aprovada para este mecanismo, com aplicação do faseamento previsto no número anterior.”

Por outro lado, acrescenta o nº 8 do mesmo artigo que “ Aos trabalhadores de pessoas coletivas de direito público dotadas de independência decorrente da sua integração em áreas de regulação, supervisão ou controlo, bem como aos titulares de cargos e demais pessoal integrado no setor público empresarial, é aplicável o disposto nos respetivos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, quando existam.”

Sucede que, a A pretende, ao abrigo dos citados preceitos, e por via da contagem de 1 ponto por cada ano de antiguidade, ser reposicionada no 2º escalão remuneratório da escala de Assistente Técnica, invocando para o efeito que a cada ano corresponde um ponto percentual, contando assim por cada ano de serviço 1 ponto.

A valorização remuneratória dos assistentes técnicos, como vimos, não depende exclusivamente da contagem de antiguidade, mas também da avaliação de desempenho.

Ora, com a introdução das normas constantes dos nºs 2 e 3 do art. 16º da Lei 71/2019 de 31.12 (Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2019), a valorização remuneratória operava, no caso se o trabalhador dispusesse de pontos ainda não utilizados, acumulados durante o período de proibição de valorizações remuneratórias, sendo estes pontos os decorrentes das avaliações efectuadas.

Simplesmente, e para efeitos da aplicação desta norma prevista no OE de 2019, e com vista a não prejudicar trabalhadores cujo desempenho não tivesse sido avaliado, por não lhes ter sido efetivamente aplicado o sistema de avaliação de desempenho, num ou mais ciclos de avaliação, ser-lhes-ia atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que seja este o tipo de menção aplicável.

Todavia, para resolver a questão, torna-se necessário conjugar estes preceito, com o que dispõem as cláusulas 32ª e 33ª do AC aplicável.

Assim, estipula a cláusula 32ª o seguinte:

1- Os trabalhadores filiados nas estruturas sindicais outorgantes do presente AC, contratados pelos estabelecimentos de saúde igualmente outorgantes, em regime de contrato de trabalho, para o exercício de funções correspondentes ao conteúdo funcional das carreiras reguladas no presente AC, transitam para a categoria e carreira correspondente, ficando por ele abrangidos.

2- Com prejuízo do disposto no número anterior, a aplicação da cláusula 11ª do presente AC, circunscreve-se aos trabalhadores cujo valor hora da respetiva remuneração base não exceda, na sequência da alteração do período normal de trabalho aqui previsto, o dos correspondentes trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas.

3- Para efeitos do disposto no número anterior, deve reconstituir-se a situação do correspondente trabalhador à data em que foi contratado pela entidade pública empresarial para o exercício do conteúdo funcional que o mesmo assegure à data da entrada em vigor do presente AC e apurar qual seria o seu posicionamento remuneratório, caso o mesmo tivesse celebrado um contrato de trabalho em funções públicas com um salário base igual ao da primeira posição remuneratória, e calcular a proporção face ao salário com que este trabalhador foi contratado.

4- Nos casos em que os trabalhadores aufiram remuneração superior à que corresponderia a idênticos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, podem os mesmos, ainda assim, mediante declaração escrita, optar pelo de período normal de trabalho previsto na cláusula 11ª, sendo a remuneração a auferir ajustada, aplicando a proporção calculada nos termos previstos no número 3 da presente cláusula ao salário base correspondente à sua posição atual na carreira, produzindo efeitos no dia 1 do mês seguinte ao da apresentação daquela declaração.

5- Todas as situações não abrangidas pelos números 2 a 4 da presente cláusula dependem de acordo entre o trabalhador e a entidade empregadora, a materializar em adenda ao correspondente contrato de trabalho”.

E na cláusula 33ª:

1- Para efeitos de reposicionamento remuneratório, aos trabalhadores abrangidos pela cláusula anterior, aplica-se o regime previsto no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, mantido em vigor pela alínea c) do número 1 do artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, não se incluindo nesta última as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação, deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria.

3- No que respeita aos trabalhadores que, nos termos previsto na cláusula anterior, optem por manter o regime de trabalho a que correspondam mais de 35 horas semanais, a integração na correspondente tabela remuneratória pressupõe, só para este efeito, que igualmente se ficcione qual seria o seu posicionamento remuneratório, caso os mesmo tivessem celebrado um contrato de trabalho em funções públicas, à data em que foram contratados pela entidade pública empresarial para o exercício do conteúdo funcional que os mesmos asseguravam à data da entrada em vigor do presente AC, presumindo, cumulativamente, que os mesmos se encontram sujeitos a um horário semanal correspondente a 35 horas de trabalho normal.

4- O disposto no número anterior é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, aos trabalhadores que, embora sujeitos a um horário igual ou inferior a 35 horas de trabalho normal semanal, aufiram remuneração superior à que corresponde a idênticos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas

5- Os trabalhadores a que se alude nos números anteriores, apenas poderão alterar a sua posição remuneratória quando, verificando-se os demais requisitos, nomeadamente, tenham acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram, o valor hora correspondente à respetiva remuneração passe a ser inferior ou igual ao que corresponde a idênticos trabalhadores, sujeitos a um horário de trabalho de 35 horas semanais.

6- Para os efeitos previsto no número anterior, e com as necessárias adaptações, aplica-se o regime previsto no número 3 da cláusula anterior.

7- O disposto, quer na presente cláusula, quer na anterior, é igualmente aplicável, incluindo em matéria de período normal de trabalho, aos trabalhadores contratados entre a publicação do presente AC e o dia 1 de julho de 2018.

8- Para efeitos do disposto na presente cláusula, as partes declaram o carácter globalmente mais favorável do presente acordo relativamente aos contratos de trabalho anteriormente celebrados.

Ora, o AC entrou em vigor em 1.7.2018.

Resulta inequivocamente desse AC que, os trabalhadores filiados nas estruturas sindicais outorgantes do presente AC, contratados pelos estabelecimentos de saúde igualmente outorgantes, em regime de contrato de trabalho, para o exercício de funções correspondentes ao conteúdo funcional das carreiras reguladas no presente AC, transitam para a categoria e carreira correspondente, ficando por ele abrangidos.

E, para efeitos de reposicionamento remuneratório, aplica-se o regime previsto no artigo 104º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, mantido em vigor pela alínea c) do número 1 do artigo 42º da Lei nº 35/2014, de 20 de junho, que estipula que, na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que actualmente têm direito, sendo certo que, sem prejuízo deste norma, nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, não se incluindo nesta última as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação, deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria (cláusula 33ª nº 2 do AC).

E nos termos do nº 5 da mesma cláusula, os trabalhadores a que se alude nos números anteriores, apenas poderão alterar a sua posição remuneratória quando, verificando-se os demais requisitos, nomeadamente, tenham acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram, o valor hora correspondente à respetiva remuneração passe a ser inferior ou igual ao que corresponde a idênticos trabalhadores, sujeitos a um horário de trabalho de 35 horas semanais.

Convolado o nº 5, cabe agora aferir se a A, por via do aí fixado, pode alterar o seu posicionamento remuneratório, porquanto, a A apenas poderá alterar a sua posição remuneratória quando, verificando-se os demais requisitos, nomeadamente, tenham acumulado 10 pontos nas avaliações do desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram, o valor hora correspondente à respetiva remuneração passe a ser inferior ou igual ao que corresponde a idênticos trabalhadores, sujeitos a um horário de trabalho de 35 horas semanais.

Conforme resultou provado, por sentença, transitada em julgado, proferida no processo nº 1537/09.1TTPRT que correu seus termos pela 2ª Secção do Juízo Único do Tribunal do Trabalho do Porto foi considerada ilícita a caducidade operada pela R. em 29/11/2008, por se tratar de contrato sem termo e condenada a R. a reintegrar a A., com antiguidade reportada a 30/05/2007.

Assim, em 1.7.2018, a A teria direito a 11 pontos por cada ano sem avaliação, o que lhe permitia transitar para o 2º nível remuneratório, ou seja, para o nível 7 e consequentemente a auferir de uma remuneração de € 785,94 desde 1.7.2018 a 31.12.2019 e de € 791,11 a partir de 1.1.2020, por força do DL 10/B/2020 de 20.3, com produção de efeitos a partir de 1.1.2020 (cfr. Art. 7º desso D.L).

Todavia resta ainda apurar, de acordo com a cláusula acima transcrita, se o valor hora correspondente à respetiva remuneração passa a ser inferior ou igual ao que corresponde a idênticos trabalhadores, sujeitos a um horário de trabalho de 35 horas semanais. Caso assim não seja a A não poderá beneficiar do reposicionamento

Efectuados s cálculos da citada cláusula, temos que a remuneração horária da A, temos que a A preenche este requisite, porquanto a remuneração horária seria sempre em inferior em todas as situações:

Vejamos os cálculos:
€ 785,94 = 9419,40/1820 = 5,1754. € 785,94 = 9419,40/2080 = 4,528
€ 683,13= 8197,56/2080= 3,9441.
€ 683,13-= 8197,56/1820 = 4,5041 € 778,13 = 9337,56/2080= 4489,21 € 778,13 = 9337,56/1820= 5,13052.

Por todo o exposto, concluímos que em 1.7.2018, a A têm direito a 11 pontos por cada ano sem avaliação, o que lhe permitia transitar para o 2.o nível remuneratório, ou seja, para o nível 7 e assim auferir de uma remuneração de € 785,94 desde aquela data até 31.12.2019 e de € 791,11 a partir de 1.1.2020.

Procede, assim, por esta via, o peticionado pela A.”

Esta parte da sentença não foi impugnada pela ré no seu recurso, antes a aceitando em resposta ao recurso da autora.

Alega a autora/recorrente nas conclusões

3. Circunscreve-se a discordância da apelante quanto à sentença ora em crise, em relação aos Pontos 1) apenas segmento a seguir transcrito “(...) passando assim a auferir, desde essa data (1.7.2018) de uma remuneração, condenando o mesmo R, consequentemente a pagar à A na pela A. AA as diferenças salariais entre a remuneração devida – € 785,94, e a efectivamente auferida – 778,13 – desde 1.7.2018 até efectivo pagamento dessa remuneração, acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, quantias a apurar em sede de execução de sentença; (...) e Ponto 4) da decisão e, inerente, análise e valoração da prova e subsunção dos factos inerentes às conclusões constantes dos referidos segmentos decisórios;

5. São três as questões em que se alicerça a discordância da apelante com a decisão proferida em Primeira Instância, ora objecto de recurso:

(...)

Limitação dos efeitos decorrentes do reposicionamento da A. no 2º nível remuneratório, ou seja, no nível 7 e, inerente, limitação da condenação da R. à liquidação das diferenças salariais entre a remuneração base devida de € 785,94 e a auferida de € 778,13, incluindo indevidamente no cálculo da remuneração auferida o prémio de assiduidade e não condenando a R. à liquidação dos valores correspondentes e devidos a título de prémio de assiduidade.

61. Do segmento decisório constante do ponto 1) da decisão faz-se constar o seguinte: “1) Condenar o R Centro Hospitalar ... a reconhecer que a A AA, em 1.7.2018 transitou para a Carreira de Assistente Técnico, Categoria de Assistente Técnico, no 2º nível remuneratório, ou seja, para o nível 7, passando assim a auferir, desde essa data (1.7.2018), de uma remuneração de € 785,94/mês, condenando o mesmo R, consequentemente a pagar à A na pela A AA as diferenças salariais entre a remuneração devida – € 785,94, e a efectivamente auferida – 778,13 – desde 1.7.2018 até efectivo pagamento dessa remuneração, acrescida de juros à taxa legal de 4% , desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, quantias a apurar em sede de execução de sentença;”

62. Ora, como resulta expresso e inequívoco dos recibos de vencimento juntos aos autos, e constitui, aliás, matéria assente em sede de audiência prévia, mais concretamente pontos 7) e 11) da matéria de facto dada como provada, a A. aufere uma remuneração base mensal ilíquida de € 683,13 acrescida de prémio de assiduidade no valor ilíquido de € 95,64, sendo o valor do prémio de assiduidade variável em função da remuneração base e da verificação (ou não) de faltas, isto é, assiduidade;

63. Com efeito, como decorre dos recibos de vencimento juntos aos autos com a PI, entre 01.07.2018 e 11.10.2019 (data da entrada da PI), a A., enquanto integrada no nível 1, recebia uma remuneração base ilíquida de € 683,13 acrescida do subsídio de refeição e de um prémio de assiduidade que, nos meses em que foi devido e pago, tinha por base o valor de € 95,64, prémio de assiduidade liquidado apenas em doze meses;

64. Ora, havendo transição da A. para o nível 7: o ponto de referência não poderá ser entre o valor de remuneração base de € 785,94 e € 778,13 (valor liquidado já incluindo o prémio de assiduidade) mas sempre entre remunerações base, respetivamente, de € 785,94 para os anos de 2018 e 2019 e € 791,11 para o ano de 2020 e o valor recebido, a título de remuneração base, de € 683,13 e ulteriores diferenças decorrentes de atualizações anuais;

65. A acrescer, a transição para o nível 7 terá que ter, igualmente, repercussões em termos de prémio de assiduidade, o qual corresponde a 14% da remuneração base devida, o que significa que uma atualização nos anos de € 2018 e 2019 de valor para € 110,03 e para o ano de 2020 de € 110,76 e consideração e ressalva de ulteriores atualizações;

66. Pelo que sempre o segmento decisório do Ponto 1) de sentença deveria ser alterado passando a ter a seguinte redação: 1) Condenar o R Centro Hospitalar ... a reconhecer que a A AA, em 1.7.2018 transitou para a Carreira de Assistente Técnico, Categoria de Assistente Técnico, no 2º nível remuneratório, ou seja, para o nível 7, passando assim a auferir, desde essa data (1.7.2018 e até 31.12.2019), uma remuneração base de € 785,94/mês e a partir de 01.01.2020 uma remuneração base de € 791,11/mês, condenando o mesmo R, consequentemente a pagar à A na pela A AA as diferenças salariais entre a remuneração base devida – € 785,94 entre 01.07.2018 a 31.12.2019 e € 791,11 a partir de 01.01.2020 e a efectivamente auferida – 683,13 – desde 1.7.2018 até efectivo pagamento dessa remuneração, bem como a pagar as diferenças salariais devidas e decorrentes da atualização do prémio de assiduidade, entre o valor do prémio recebido de € 95,64 e os valores devidos entre 01.07.2018 a 31.12.2019 de € 110,03 e € 110,76 a partir de 01.01.2020, acrescida de juros à taxa legal de 4%, desde a citação (por assim estar peticionado) até efectivo e integral pagamento, quantias a apurar em sede de execução de sentença e tudo sem prejuízo de ulteriores atualizações salariais;

Como se pode verificar, a autora/recorrente não se refere expressamente, para a impugnar a decisão de englobamento da retribuição complementar “subsídio de desempenho” na remuneração resultante do reposicionamento operado com o acordo colectivo a 1 de Julho de 2018. Porém, atendo o alegado na conclusão 5 supra afigura-se dever entender-se que embora implicitamente, impugna a decisão neste particular.

A autora recorrente não põe em causa o reposicionamento remuneratório em si, que, aliás, peticionou na acção, mas apenas que o mesmo implique a perda da retribuição acessória do “prémio de desempenho”, pelo que não está em causa a alternativa do não reposicionamento com manutenção do “prémio”, mas apenas saber se mantém ou não direito a receber este.

Desde já se adianta que não lhe asiste razão, subscrevendo-se a sentença sob recurso.

Provou-se que: “Aos 30 de Maio de 2007, A. e R. firmaram novo contrato de trabalho a termo certo pelo período de 6 meses, conforme teor de doc. 3 junto com a p.i., constando do mesmo, nomeadamente, as seguintes cláusulas: “6º 1-A retribuição referida na cláusula anterior acrescem 14%, pago 12 meses por ano, atribuído unicamente até ao momento em que se encontrem previstos os incentivos de bom desempenho, desde que não tenha quaisquer faltas justificadas ou injustificadas no mês. 10º- O SEGUNDO OUTORGANTE compromete-se a prestar 40 (quarenta) horas de trabalho semanal ao PRIMEIRO OUTORGANTE.” (facto provado nº 7).

Importa sublinhar que é aplicável à relação entre as partes o acordo colectivo de trabalho celebrado entre vários centros hospitalares, institutos e unidades de saúde, incluindo a ré, e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais, publicado no BTE nº 23, de 22 de Junho de 2018, págs. 1907 a 1915.

Conforme já se referiu, consta da cláusula 33ª, nº 2, de tal acordo colectivo: “nos casos em que, pelo exercício de funções correspondentes à categoria para que foi contratado, a retribuição auferida pelo trabalhador integre uma parte certa e outra variável, não se incluindo nesta última as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação, deve atender-se ao somatório das duas componentes, para efeitos de integração na respetiva posição remuneratória da correspondente categoria.”

A única questão que se pode colocar, ainda que não tenha sido suscitada pela autora/recorrente, prende-se com a expressão variável constante desta cláusula, uma vez que o “prémio de desempenho” se assume aqui como fixo e regular, embora podendo ser retirado no caso de a autora faltar ao trabalho. Ou seja, só entendendo que o referido “prémio de desempenho” não integra a categoria de retribuição variável para efeitos desta cláusula, se poderá concluir que o reposicionamento operado não englobou tal prémio, atendendo ao teor da mesma.

Dispõe o art. 261º, nº 1, do Código do Trabalho, que a retribuição pode ser certa, variável ou mista, sendo esta constituída por uma parte certa e outra variável, acrescentando-se no seu nº 2 que é certa a retribuição calculada em função do tempo de trabalho.

Refere Pedro Romano Martinez, em Direito do Trabalho, 3ª edição, Coimbra, Almedina, 2006, págs. 574-575, “A retribuição certa calcula-se apenas em função do tempo de trabalho (art. 252º, nº 1, do CT [de 2003, actual art. 261º, nº 2]), ou seja, corresponde à multiplicação do número de horas de trabalho por um valor previamente fixado. Neste caos, a retribuição certa corresponde à retribuição base. Contudo, também pode haver complementos retributivos certos, como diuturnidades, o subsídio de turno, ou o subsídio de risco. A retribuição certa corresponde, então, a prestações constantes com valores inalterados, que se vencem regularmente, por via de regra todos os meses. Se, pelo contrário, a retribuição for determinada em função de outros factores, que não o número de horas de trabalho, mormente a produtividade, qualifica-se de variável. O carácter incerto da retribuição relaciona-se, em princípio, com o facto de o valor não ser fixo, variando em função de determinados factores.”

Porém, a definição legal não deve ser vista de forma restrita. Conforme refere João Leal Amado, em Contrato de Trabalho À luz do novo Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2009, pág. 301, “Em qualquer contrato de trabalho, independentemente da modalidade de retribuição praticada, o respectivo objecto consiste, na verdade, na prestação de uma actividade laborativa por banda do trabalhador, sendo a realização desta actividade – e não a obtenção do respectivo resultado – aquilo que se encontra in obligatio.”

No mesmo sentido, acrescenta António Monteiro Fernandes, em Direito do Trabalho, 14ª edição, Coimbra: Almedina, 2009, pág. 487, “O critério legal constitui, assim, o instrumento de despiste dos valores que, no seu conjunto, têm um nexo de correspectividade com a posição obrigacional do trabalhador, encarada também na sua globalidade. Ele serve, então, para definir a posteriori uma base de cálculo para certos valores derivados. Mas isso não legitima que o mesmo critério seja linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição.”

No caso em análise, o “prémio de desempenho”, ou de assiduidade, embora corresponda a uma percentagem do salário base, não é certo, na medida em que pressupõe que se verifiquem os seus pressupostos, a ausência de faltas pela trabalhadora autora. De todo o modo, sempre se deve considerar o mesmo como abrangido no conceito de remuneração variável, aqui entendido em sentido amplo, para efeitos da cláusula referida. Tanto assim é que a mesma cláusula exclui do englobamento no reposicionamento remuneratório “as componentes associadas ao exercício de funções de carácter transitório e específico, designadamente, relativas à isenção de horário e coordenação”, sendo seguro que estas “componentes” têm a mesma natureza do “complemento” remuneratório pago à autora e aqui em causa.

Ou seja, que decorre da conjugação do nº 2 da aludida cláusula 33ª do acordo colectivo de trabalho com o art. 104º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, é que, para encontrar a posição remuneratória/nível se somarão as várias componentes: se estas forem iguais a um dos níveis, será reposicionado no nível correspondente; se foram inferiores à do primeiro nível para onde transitam, será reposicionado neste; se forem superiores a algum dos níveis, transitam para o nível que mais se aproxima, mas continuando a auferir o que remanesça. É essa a interpretação que decorre da referência a “sem prejuízo do que remanesça”.

Em conclusão, entende-se que para efeitos de aplicação da cláusula de reposicionamento, se deve entender que o aludido “prémio de desempenho” constitui “remuneração variável”, conforme previsto na cláusula 33ª, nº 2, do acordo colectivo de trabalho, pelo que não merece censura a operação efectuada na sentença sob recurso.

Assim, improcede também aqui a apelação da autora.

IV. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso da autora relativamente à impugnação da decisão da matéria de facto e julgar improcedentes ambas as apelações de autora e ré, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas por ambas as partes em função do decaimento.

Porto, 14 de Março de 2022

Rui Penha

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes