02004/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por haver densificado suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da CRP introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)

II- Os artº 1.°, alínea b), e 3.° alíneas c), f) e g), da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduziram inovações relevantes na direcção imprimida por este decreto lei, confinando-se assim a portaria ao território próprio do regulamento, pelo que as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal, nem de ilegalidade.

III- O contrato entre o Ministério da Educação e uma instituição de ensino particular pelo qual este ministra o ensino em condições de gratuidade idênticas ao serviço público, de modo a reforçar a liberdade de opção dos encarregados de educação pelo estabelecimento que pretendem e o Ministério presta apoio financeiro é de natureza administrativa, nos termos da al. h) do n°2 do artº 178° do CPA.

IV- Com fundamento em inexecução do referido contrato a Administração pode aplicar as sanções previstas no DL 553/80 e na Portaria 207/98, para a qual o contrato remete, nos termos da al. e) do art° 180° do CPA, sanções que têm base legal e natureza contratual.

V- Não ocorre o vício de usurpação de poder quando a Administração, no termo do referido processo disciplinar, ordena a reposição das quantias recebidas ilicitamente pelo estabelecimento de ensino privado.

Acordam em conferência no Pleno da secção de contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

O “A…”, identificado nos autos, recorre do acórdão proferido pela 2ª Subsecção, deste Supremo Tribunal Administrativo, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do Despacho de 15 de Junho de 2002, do Ministro da Educação, que aplicou a sanção de seis salários mínimos nacionais e ordenou a reposição da importância de € 79.953,63 nos cofres do Estado e a devolução aos encarregados de educação de € 4.319,59.

O recorrente formula as seguintes conclusões :

ACERCA DA SANÇÃO DISCIPLINAR

1. Ao contrário do que se decidiu no douto Acórdão recorrido, a pena de multa aplicada ao “A…”, carece de base legal e de tutela constitucional.

II. Constitui competência exclusiva da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral de punição das infracções disciplinares (Art°. 168°, no 1, d) da CRP).

III. A Lei n° 9/79 (Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo) limitou-se a incumbir o Governo a estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

IV. O Dec.-Lei n° 553/80, de 21 de Novembro, procedeu ao desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei, mas não densificou minimamente em matéria de sanções disciplinares, limitando-se no seu Art°. 99°, no 1 a remeter — em branco — para uma Portaria dos Ministros das Finanças e da Educação, a regulamentação substantiva especifica do regime sancionatório.

V. Essa Portaria — Portaria n° 207/98. de 28 de Março — introduziu no ordenamento jurídico todo o regime substantivo das infracções e sanções disciplinares, funcionando como um regulamento integrativo pleno, onde foram adoptadas “ex novo” todas as soluções em matéria de sanções.

VI. Operando-se uma deslegalização de uma matéria que está reservada à Lei.

VII. Com a revisão constitucional de 1982 foi introduzida a versão actual do n° 6 do Art°. 112° da CRP, e pois, foi eliminada a legitimidade de tais regulamentos integrativos.

VIII. Sendo certo que, ainda mesmo antes desta revisão constitucional de 1982 já aquele Art°. 99°, no 4, do dec.-Lei no 553/80 era manifestamente inconstitucional, uma vez que representava uma “deslegalização” de uma matéria — aplicação de sanções e encerramento de escolas particulares — que, enquanto direitos fundamentais, se encontravam na reserva legislativa da Assembleia da república.

IX. Assim, embora originariamente constitucional, o citado Art°. 99° do Dec.-Lei n° 553/80, com a revisão constitucional referida ficou ferido de inconstitucionalidade material superveniente.

X. Acresce que, como a sanção pretendida aplicar ao “CENTRO DE ESTUDOS” não assenta em Lei emanada da Assembleia da República mas em decreto governamental não autorizado, tal sanção é ilegal por esse decreto e respectiva portaria serem também organicamente inconstitucionais.

XI. O douto Acórdão recorrido devia ter-se recusado a aplicar normas inconstitucionais.

ACERCA DA RESTITUIÇÃO DE VERBAS

XII. O douto Acórdão recorrido omitiu a sua douta pronúncia sobre um número muito significativo das conclusões do recurso, precisamente aquelas que versavam sobre o alegado incumprimento do Contrato 13/99;

XIII. Com essa omissão de pronúncia o douto Acórdão recorrido viciou irremediavelmente a sua decisão.

XIV. Tanto mais que, do ponto de vista lógico e cronológico, para que o douto Acórdão recorrido pudesse avançar para a questão de saber se a Administração Educativa gozava neste caso concreto de poderes de auto-tutela executiva (ordem de restituição de verbas), sempre teria de resolver a questão declarativa de saber se teria ocorrido incumprimento contratual.

XV. E quando o douto Acórdão recorrido se embrenhasse no conhecimento efectivo e concreto do modo como deve ser interpretado o conceito de “contrapartida” subjacente ao Contrato de Associação, então confrontar-se-ia inelutavelmente com a fronteira dos poderes de auto-tutela administrativa.

XVI. A ordem de reposição emitida pelo Senhor Ministro da Educação, foi emitida com fundamento numa interpretação do Contrato de Associação e das suas cláusulas que choca frontalmente com a interpretação do contraente privado e seu co-outorgante.

XVII. Ao contrário do que o douto Acórdão recorrido implicitamente pressupõe, as partes contratuais (Administração Educativa por um lado e o “CENTRO DE ESTUDOS”, pelo outro) estão em conflito aberto, em litígio declarado, sobre o modo de interpretar o Contrato e as suas Cláusulas, precisamente no que toca às prestações pecuniárias recebidas.

XVIII. A Administração Educativa (Ministro da Educação) entendeu que a verba global colocada à disposição do “CENTRO DE ESTUDOS” a título de “apoio financeiro” só pode ser por este utilizada desde que sejam “executadas” todas as despesas tal como foram calculadas e previstas por uma das partes no Contrato (DREC);

Enquanto o “CENTRO DE ESTUDOS” entende, desde há muitos anos, que a verba global que lhe é paga procura corresponder ao preço do custo de manutenção e funcionamento por aluno, visando ressarcir um “obrigação de resultado”, e pois, pode e deve ser gerida com toda a liberdade (com estrito respeito por todas as regras e normas do sistema educativo).

XIX. E para dirimir esta questão eram particularmente relevantes as conclusões que foram postas à consideração do douto Acórdão recorrido e sobre as quais este não se pronunciou, a saber:

a) A interpretação adoptada pela Administração Educativa quanto à natureza e conteúdo dos Contratos de Associação não obedece à Lei;

b) O Estado (Administração Educativa) não tem cumprido com a obrigação legal de pagar às escolas particulares com contrato de associação um preço por aluno correspondente ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente;

c) A Administração Educativa tem calculado a contrapartida contratual a pagar, com base num modelo estabelecido no Despacho n° 256-AIME/96, que é ilegal e se afasta da

execução devida à norma imperativa contida no Art°. 150, n° 1 do Dec.-Lei n° 553/80;

d) Este Despacho, pela aplicação que lhe tem sido dada, não pode representar mais do que um instrumento interno e oficioso da Administração Educativa destinado a tentar uma aproximação ao cumprimento da contrapartida legalmente devida ao “A…”;

e) As parcelas representativas dos parâmetros que servem de base ao cálculo do preço de acordo com tal Despacho, não têm efeitos externos, nem podem ser erigidas em rubricas orçamentais rigidamente cabimentadas.

k) Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse qualquer “orçamento de gestão para o ano seguinte”;

1) Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que periodicamente procedesse à apresentação de qualquer tipo de demonstração financeira;

m) Ao “A…” não foi ainda solicitado pela Administração Educativa que apresentasse uma “conta de gestão com justificativos das despesas efectuadas”;

n) Por outro lado, ao “A…” não foi comunicado pela Administração Educativa qual o valor correspondente ao custo de manutenção e financiamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente aos do “A…” (como expressamente obriga o Art°. 15° do Dec.-Lei no 553/80);

o) Não se encontra presentemente ainda apurado o valor que a Administração Educativa tem de pagar ao “A…”, correspondente à diferença entre o que lhe era legalmente devido e aquilo que (por defeito) lhe atribuiu e disponibilizou;

p) Se se considerar que há necessidade de apurar as contas (deve e haver) entre ao “A…” e a DREC, tal prestação de contas (em caso de conflito) deverá ser objecto de uma Acção Sobre Contratos;

XX. Como claramente resulta do douto Acórdão recorrido, a decisão ora sob recurso “pressupôs” — sem curar de discutir — que teria havido da parte do Senhor Ministro da Educação a consideração de ter existido “errada execução do contrato”; e que era essa “errada execução do contrato” que habilitava a Administração a emitir a ordem, com força executiva, de reposição das verbas “pretensamente” mal aplicadas. Com o que o douto Acórdão recorrido deixou que a Administração se envolvesse necessariamente no juízo, de valor técnico-jurídico, sobre a interpretação do Contrato e das suas Cláusulas, e pois, invadisse a esfera da jurisdição.

XXI. Sem descurar que, no Direito Português não existe qualquer disposição jurídica que, de forma expressa, confira ao Estado o poder público de impor a reposição ou a devolução de apoios financeiros pretensamente mal aplicados por entidades proprietárias de escolas privadas.

XXII. O douto Acórdão recorrido acolhe, incorrectamente, uma interpretação da alínea a) do Art°. 180º do CPA no sentido de que este permitiria uma modificação unilateral do objecto de um Contrato (declarando unilateralmente uma situação de incumprimento) mesmo para além da cessação da vigência desse mesmo Contrato, o que é inaceitável.

XXIII. A ordem de reposição de determinadas quantias não pode, de modo algum, ser considerada emitida ao abrigo de um poder de modificação de contrato administrativo, nem como consequência da aplicação de sanção motivada pela aplicação indevida de “apoios” concedidos a escolas, nem, por fim, por aplicação do regime de reposição referido no Estatuto Disciplinar, mesmo que este se aplicasse, o que não é o caso.

XXIV. O douto Acórdão recorrido fez incorrecta aplicação da Lei, designadamente do disposto nos Artºs 178°, 180° e 186° do CPA e Art°. 9°, n° 1 do ETAF, quando não revoga por vício de usurpação de poder o despacho do Senhor Ministro da Educação de 15 de Julho de 2002, quando este ordena ao “CENTRO DE ESTUDOS” — contraparte no Contrato de Associação — que devolva quantias que lhe havia pago de acordo com o clausulado em Contrato de Associação, postergando que judicialmente se definisse que tais cláusulas deveriam valer com o sentido restritivo e parcial que o Senhor Ministro da Educação lhes atribuiu.

Contra alegou a entidade recorrida formulando as conclusões seguintes :

1. O Decreto-lei n.° 553/80, de 21 de Novembro não padece de qualquer inconstitucionalidade material e orgânica, pois a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (Lei n.° 9/79, de 19 de Março), aprovada pela Assembleia da República, autorizava o Governo, no art.° 17°, a publicar por decreto-lei, o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios definidos naquela Lei.

2. Pelo que, não existe violação do preceito constitucional -- alínea d) do n.° 1 do art.° 165° da Constituição da República Portuguesa, pois o regime geral do direito disciplinar que constitui matéria legislativa da competência exclusiva da Assembleia da República, foi por autorização prévia concedida ao Governo (art.° 17° da Lei n.° 9°/79) para legislar por decreto-lei as normas que enformam o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos naquela Lei.

3. Nem tão pouco a Portaria n.° 207/98, de 28 de Março, está ferida de inconstitucionalidade material e orgânica, pois limita-se a estabelecer a cominação das sanções disciplinares definidas no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, ao abrigo de autorização legal prévia (n.° 4 do art.° 99° do Decreto-Lei n.° 553/80).

4. A limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares, surgiu com a revisão constitucional de 1982 (art.° 115° n.° 5), pelo que o Dec-Lei 553/80 podia prever sanções, tal como fez no citado art.° 99°, sem ofensa dos normativos constitucionais à data em vigor.

5. No que diz respeito à Portaria n.° 207/98, esta limitou-se a regulamentar matéria prevista no Decreto-Lei n.° 553/80, especificando as situações que se enquadram no enunciado das sanções, de acordo com a gravidade e natureza das situações.

6. O Decreto-Lei n.° 553/80 previu as sanções a aplicar às entidades proprietárias e aos directores pedagógicos das escolas particulares que violassem os deveres consignados naquele diploma, prevendo igualmente as situações a que correspondem cada uma das sanções, ficando apenas para momento posterior a regulamentação das sanções, o que veio a acontecer com a publicação da Portaria n.° 207/98.

7. Aquela Portaria regulamentou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (Dec-Lei 553/80), não tendo introduzido quaisquer inovações ao Dec.Lei, não exorbitando deste modo o âmbito próprio do regulamento.

8. Assim, não existe qualquer violação do preceito constitucional, introduzido na revisão da Constituição de 1982 (art.° 115° n.° 5), actualmente art.° 112° n.° 6, pois não se pode falar em integração de normas no sentido previsto naquele normativo.

9. O Despacho n°.256/AIME/96 estabelece critérios para a concessão e cálculo do apoio financeiro às escolas particulares e cooperativas do ensino não superior, que foram aceites pela ora recorrente, aquando da celebração do contrato, pois que é feita referência especial no contrato ao regime daquele Despacho n°.256/AIME/96.

10. Tais critérios decorrem do estabelecido no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e não foram impostos administrativamente à entidade proprietária do A…, que goza de autonomia e liberdade contratual, para celebrar contratos de associação com a Administração

11. 0 despacho do Ministro da Educação que ordenou a reposição de importâncias nos cofres do Estado e a devolução de quantias aos encarregados de educação, foi proferido com base nos fundamentos de facto e de direito constantes do Relatório do processo disciplinar instaurado à entidade proprietária do A….

12. Naquele Relatório foram elencadas as situações de ilícito disciplinar da responsabilidade da entidade proprietária do estabelecimento, bem como identificadas as importâncias que foram indevidamente recebidas pela escola, assim como as irregularidades verificadas na execução das verbas atribuídas.

13. A obrigatoriedade de reposição daqueles quantitativos está prevista no n°1 do art° 65° do Estatuto Disciplinar e assenta no apuramento de violações de deveres no âmbito de um processo disciplinar. Deveres que eram decorrentes de um contrato de associação a que a recorrente se tinha vinculado.

14. Assim, não se verifica qualquer vício de usurpação de poder, pois a Administração limitou-se a ordenar a reposição de quantias recebidas indevidamente pelo Colégio, após o apuramento de responsabilidades disciplinares em sede própria, invocando para o efeito disposições do Estatuto Disciplinar que versam sobre esta matéria (art° 65° n° 1).

A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer :

“Muito embora a solução ínsita no nosso parecer não tenha tido aceitação no acórdão recorrido, pronunciamo-nos no sentido da manutenção desta decisão, cientes de que a mesma consubstancia a linha de orientação que se tem vindo a firmar neste STA na apreciação de casos idênticos — nomeadamente nos acórdãos de 2004.04.22, 2004.05.11, 2004.11.17, 2004.12.07, 2005.01.12 e 2005.06.29, respectivamente nos processos n°s 2025/02, 2054/02, 2014/02, 1351/02, 20/03 e 1954/02— e de que há que ter em conta a regra prescrita no art° 8°, n° 3, do CC, de que nas decisões que proferir o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de

obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.”

II. A acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos :

a) A recorrente e o Ministério da Educação celebraram em 14 de Maio de 1999 o contrato de associação n.º 13/99, documentado a fls. 25 a 27 do apenso que se dá por inteiramente reproduzido, através do qual o Colégio da recorrente assumiu a obrigação de prestar serviços de ensino no âmbito da escolaridade obrigatória nos termos do DL n.º 141, de 26.04.93, mediante apoios financeiros calculados de acordo com o planeamento e os orçamentos apresentados pela recorrente.

b) Em 20 de Dezembro de 2000 a Inspecção-geral de Educação (IGE) efectuou uma inspecção ao A…, no âmbito do referido contrato de associação, e desta apresentou, em 31-1-2000, o relatório de fls. 11 a 21 do apenso.

c) Sobre este relatório foi ouvida a recorrente, tendo-se pronunciado nos termos constantes de fls. 8 e 9 do apenso, em 20-4-2001.

d) A equipa inspectiva pronunciou-se sobre a resposta da ora recorrente, concluindo que a argumentação da expoente não coloca em causa o teor do relatório apresentado inicialmente – fls. 6 e 7 do apenso.

e) Por despacho de 1-6-01 da Secretária de Estado da Administração Educativa foi ordenada a instauração de processo disciplinar à recorrente.

f) O instrutor deu início ao processo em 21-9-2001.

g) As conclusões finais do relatório daquele processo da IGE referem:

“6. Conclusões:

Em resultado do explicitado nos capítulos anteriores e da prova produzida, formulam-se as conclusões que se seguem:

6.1. Em 20 de Dezembro de 2000, a Inspecção-geral da Educação levou a cabo no A... uma acção inspectiva no âmbito do contrato de associação n.º 13/99 que esta entidade celebrou com a Drec (fls. 21);

6.2. Em 7 de Fevereiro de 2001 é enviado à Inspecção – Geral da Educação o relatório que foi produzido em resultado da referida acção inspectiva (fls. 203);

6.3. que por sua vez, em 6 de Abril de 2001, foi remetido à entidade proprietária no sentido de esta exercer o seu direito ao contraditório (fls. 8);

6.4. o que veio a acontecer em 20 de Abril de 2001 conforme documento a fls. 8 e 9 dos

autos, que não mereceu a concordância da equipa inspectiva (fls. 6 e 7);

6.5. em 18 de Maio de 2001, a referida equipa elabora informação confirmando os indícios de irregularidade vertidas no já referido relatório (fls. 6 e 7);

6.6. em 31 de Maio de 2001, a Inspectora-geral da Educação, atendendo ao exposto na informação a fls. 4 e 5, propõe instauração de processo disciplinar à entidade proprietária do A…;

6.7. que é aceite pela Secretária de Estado da Administração Educativa que exara despacho em 1 de Junho de 2001 (fls. 4);

6.8. ora, é partir da informação que faz o enquadramento disciplinar das anomalias/desvios identificados na auditoria que se faz a contagem do prazo prescricional de 3 meses;

6.9. pelo que não se encontra prescrito o direito de acção disciplinar;

6.10. quanto à extinção do procedimento disciplinar por força da Lei 29/99, de 12 de Maio, tal não se verifica dado que só há amnistia se a pena aplicável não for superior à multa e não haja continuidade ou permanência da infracção para além de 16 de Março de 1999;

6.11. no que concerne à matéria de facto constatou-se que a arguida celebrou com a DREC, para o ano lectivo de 1989/1999, o contrato de associação n.º 13/99, ao abrigo do Despacho 256/A/ME/96, de 19/12 (fls. 25 a 27);

6.12. despacho que define os critérios de apoio financeiro a prestar aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo (fls. 92 a 94);

6.13. que são esclarecedores quanto à utilização das verbas concedidas pela DREC à arguida, no ano lectivo de 1998/99, nomeadamente no seu ponto 3 (fls. 92);

6.14. verbas que são subsídios de acordo com a alínea f) do art. 4º do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro (fls. 206) e que constituíram os recursos financeiros que fizeram face aos custos vertidos nos pontos 3.1. e 3.2. do já referido Despacho (fls. 92 e 93);

6.15. custos que são calculados em função de indicadores que foram fornecidos pela arguida, em mapas próprios, no início do ano lectivo de 1998/99;

6.16. e que são os referenciados no contrato de associação, na alínea c), ponto 1, “Das Obrigações das Partes”, do segundo outorgante;

6.17. foi em função destes dados que a DREC calculou os subsídios que atribuiu à arguida para o ano lectivo de 1998/99;

6.18. não se conhece reclamação por parte da arguida relacionada com qualquer incumprimento por parte da DREC, quer quanto à forma como foram calculadas as referidas verbas, quer quanto ao montante global concedido para o ano lectivo de 1998/99;

6.19. ou seja, no final do ano lectivo de 1998/99, os montantes previstos pela arguida para Encargos com pessoal docente e Pessoal afecto à cantina, correspondem aos montantes calculados pela DREC;

6.20. donde se conclui que o que está em causa neste processo é, por um lado, a veracidade dos dados vertidos nos mapas que a arguida entregou na DREC e por outro, a afectação dada às verbas recebidas no ano lectivo de 1998/99;

6.21. embora não se compreenda, que as importâncias entregues à arguida não tenham sido objecto de qualquer tipo de controlo periódico por parte da DREC, quanto à sua aplicação;

6.22. o que para tanto bastava fazer cumprir o estipulado na alínea a) ponto 1 – obrigações do 2º outorgante do Contrato de Associação “apresentar os elementos de carácter financeiro, nomeadamente balancetes trimestrais, balanço de contas anuais, contas de gestão ou outros que forem vertidos no decurso do ano” (fls. 25);

6.23. o incumprimento por parte da arguida do estipulado no já referido contrato de associação, sem reparo da Direcção Regional, podem ter sido as causas fundamentais para a utilização indevida dos montantes recebidos para pagamento dos encargos do Pessoal Docente e Pessoal Afecto à cantina;

6.24. desvios que resultam, fundamentalmente, da requisição indevida de horas para professores e não como pretende a arguida, de vicissitudes próprias da evolução do ano escolar (fls. 113);

6.25. assim, a arguida ao receber euros 550.509,21 (110.367.188$00) para pagamento dos Encargos com Pessoal Docente, calculados e disponibilizados pela DREC e tendo utilizado apenas euros 506.798,98 (101.604.074$00), só compreensível à luz do exposto em 6.24. apropriou-se indevidamente de euros 43.710,23 (8.763.114$00);

6.26. requisitar 29 horas semanais para um docente, isto como um exemplo entre outros a fls. 79, a que corresponde euros 21.424,97 (4.295.320$00) e tendo-lhe pago apenas 24 horas, euros 17.817,86 (3.572.160$00), retracta a natureza dos desvios verificados;

6.28. do somatório de tais desvios, euros 43.710,23 (8.763.114$00), referidos no art. 10º

da acusação a fls. 85, resulta uma diminuição dos encargos sociais, euros 8.742,05 (1.752.623$00) e das despesas de funcionamento, euros 24,128,05 (4.837.239$00), conforme o vertido nos artigos 12º e 14º da acusação a fls. 85 e 86;

6.29. acresce a este valor a importância de euros 373,31 (74.842$00) que resulta do incumprimento por parte da arguida do estipulado no mapa mod. DRE/EPC n.º 4/98, art. 16º da acusação a fls. 86;

6.30. ou seja a DREC concedeu à arguida para pagar à cozinheira, de acordo com o proposto no mapa mod. DRE/EPC n.º 4/98, euros 6.678,90 (1.339 000$00) tendo-lhe sido pago apenas a importância de euros 6.308,20 (1.264.680$00);

6.31. quanto à gratuitidade do ensino ministrado no A..., o contrato de Associação define obrigações quanto ao seu cumprimento (fls. 26);

6.32. ora, a arguida ao solicitar aos encarregados de educação no acto de matrícula 2.000$00 por aluno do 5º ao 9º ano, viola o princípio da gratuitidade vertido no referido contrato;

6.33. tanto mais que das referidas importâncias entregues pelos encarregados de educação não foram encontrados documentos comprovativos, quer das receitas, quer da afectação destas às respectivas despesas;

6.34. o que configura o pagamento de uma taxa/emolumentos relacionados com a matrícula, não compatível com o n.º 2 e 3 do art. 3º do Dec. Lei 35/90, de 25/1 (fls. 207 e 208);

6.35. o referido decreto, no n.º 4 do mesmo artigo, bem como o já referido contrato de associação, no Capitulo II – Das faculdades das partes, alínea c), apenas admitem a cobrança de taxas, quantitativos referentes a quaisquer actividades de complemento curricular e previamente comunicadas às famílias (fls. 26);

6.36. o que não é o caso, já que as despesas referenciadas na defesa configuram custos de funcionamento devidamente suportadas pelo Despacho n.º 256/A/ME/96, ponto 3.2. (fls. 93).

Em face das conclusões que antecedem proponho que:

7. Proposta.

7.1. seja aplicada a pena de multa de seis salários mínimos nacionais, nos termos do art. 99º, n.º 1 alínea b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Dec. Lei n.º 533/80, de 21 de Novembro e o art. 1º, al. b) e 3º alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março;

7.2. seja ordenada a devolução aos cofres do Estado o montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, euros 79.953,63 (esc. 15.427.818$00);

7.3. seja ordenada a devolução aos encarregados de educação dos alunos do 5º ao 9º ano, matriculados no ano lectivo de 1998/99, o montante de euros 4.319,59 (866.000$00).

Em face das infracções cometidas e nos termos do art. 1º da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, tem competência para aplicação desta pena o Ex.mo Senhor Ministro da Educação.

Coimbra, 27-2-2002 (…)”.

h) pelo inspector principal da IGE foi elaborada a informação junta ao processo de suspensão de eficácia apenso, propondo a aplicação das sanções constantes do relatório final do processo disciplinar – fls. 25 da suspensão de eficácia;

i) pelo Senhor Ministro da Educação (por lapso escreveu-se Justiça) foi proferido em 15-6-2002 o seguinte despacho: “Concordo. Aplique-se a sanção conforme o proposto”.

j) em 13-10-98 através do ofício 35395 foram pedidos à recorrente os elementos necessários ao cálculo do montante do contrato de associação – cfr. fls. 167;

k) pela recorrente foram remetidos todos os mapas solicitados, os quais se mostram juntos em fotocópia de fls. 169 a 188 dos autos;

l) em 8-5-199 foi comunicado ao director da recorrente a data para a assinatura do contrato, tendo-se anexado um mapa explicativo do quantitativo apurado, tendo sido dado um período para esclarecimento de dúvidas – cfr. fls. 190.

III. As questões que são objecto do presente recurso jurisdicional foram já apreciadas e decididas por este Pleno – cfr. acórdãos de 21-3-2006, Proc.º n.º 20/03; de 4-5-2006, Proc.ºs n.º 1985/02 e 2014/02, de 4-5-2006; de 22-06-2006, Proc.º n.º 2054/02; e de 23-01-2007, Proc.ºs n.º 21/03 e 300/03 - pelo que, sendo equacionadas nos mesmos termos, acompanhar-se-á, essencialmente, o decidido nesses arestos.

III.1. A Recorrente suscita, em primeiro lugar – conclusões I a XI - a questão da inconstitucionalidade das normas que permitem a aplicação de sanções e ordem de devolução das quantias recebidas no âmbito do contrato de associação, alegando em síntese, o seguinte :

- o Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, é organicamente inconstitucional por não se basear em autorização legislativa, que a Recorrente entende necessária para legislar sobre a instituição de ilícitos contra-ordenacionais e respectivas sanções;

- subsidiariamente, defende que, após a revisão constitucional de 1982, aquele Decreto-Lei n.º 553/80, em especial o seu art. 99.º, enferma de inconstitucionalidade superveniente, material e orgânica, por afrontar o n.º 5 do art. 115.º da CRP, na redacção de 1982 (a que corresponde, actualmente, o n.º 6 do art. 112.º);

- a Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, emitida já depois da revisão constitucional da 1982, constitui um regulamento integrativo de natureza substantiva e procedimental, em violação do citado n.º 5 do art. 115.º da CRP, na redacção de 1982, violando ainda o disposto no art. 165.º, n.º 1, alínea d), da CRP, por estabelecer normas sobre o regime de punição de infracções disciplinares e respectivo processo, que é matéria inserida na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Estas questões foram apreciadas no acórdão recorrido que, seguindo o acórdão do Pleno de 22-06-2006, Proc.º n.º 2054/02, decidiu nos seguintes termos :

“A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectivo desenvolvimento de modo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).

Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos – art.º 2.º n.º 1.

Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.

Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art.º 15.º).

Em contrapartida, os contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.º a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).

Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d) .

E, nos termos do artigo 99.º n.º 1 :

“Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação ... as seguintes sanções, de acordo com a natureza e gravidade da violação:

a) Advertência

b) Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;

c) Encerramento definitivo.”

E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:

“A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por Portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.”

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que

“As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.”

A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Nela se determina sob o n.º 3:

“A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular

e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:

a) Violem o estabelecido no artigo 94.º do Estatuto

[............]

g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos.”

À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer administrativo, na alínea e) do artigo 180.º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.

Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.

Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam o ensino particular e cooperativo.

"A Lei 9/79 estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por decreto lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201.º da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.

A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamento, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.

Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite do regime jurídico da Lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia da efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.

Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, como elemento indispensável à respectiva aplicação e, assim, o Governo pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento, as quais não podem ser superadas mesmo quando o Governo legislar no respectivo desenvolvimento.

No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto Lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180° al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral o exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.

O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesmo regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como o mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.

Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto Lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99.º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.

De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra-ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/98 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele decreto lei.

Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115.º da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.

Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispor como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam os estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.

Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto-Lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto-Lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (n.º 5 do artigo 115.º da Const. na revisão de 1982).

Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo

enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.

A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto-lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação. Desta perspectiva não haveria que retomar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto Lei foi emitido.

Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de decreto lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar

Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.

Esta constatação, porém, não esgota o problema, porque o n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.

Ou seja, este critério material obriga-nos a retomar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade. Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.

Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.

Apesar das dificuldades do problema teórico, o que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80. Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto-lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria. Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduada por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.

As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.

Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art.º 99.º do DL 553/80 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.

De modo que o conceito de integração da lei que é usado no n.º 5 do artigo 115.º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pela teoria geral do direito civil.

A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei de atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.

Isto é, no caso em análise, não apenas o efeito jurídico, mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto-lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.

O que está vedado pelo n.º 5 do artigo 115.º, actualmente, n.º 6 do artigo 112.º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passa a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.

São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constitucional "os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução" como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004. Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de "reserva material ou conteudística da lei" como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.

Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99.º do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto-lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísiticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.

De resto, o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração.”

Esta posição, adoptada no acórdão recorrido, foi precisamente a que foi sufragada nos restantes acórdãos do Pleno acima citados, pelo que aqui mais uma vez se acompanha integralmente, anotando-se, ainda, que, o art. 165.º, n.º 1, alínea d), da CRP não insere no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República toda a matéria da punição das infracções disciplinares e do respectivo processo, mas apenas o seu regime geral – cfr. acórdão do Pleno de 22/06/06.

Assim, conclui-se, como no acórdão recorrido, que as referidas normas do Decreto-Lei n.º 553/80 e da Portaria n.º 207/98, não enfermam dos vícios de inconstitucionalidade que lhe são imputados pela Recorrente, pelo que improcedem as conclusões I a XI.

III.2. Seguidamente, a Recorrente, depois de referir que o acórdão recorrido não ponderou argumentos que expendeu em algumas das conclusões que apresentou no recurso contencioso, não lhe imputando, porém, qualquer nulidade, coloca a questão do acto administrativo contenciosamente impugnado padecer do vício de usurpação de poder, alegando, em síntese, que o acórdão recorrido, ao julgar improcedente tal vício, partiu de pressupostos não verdadeiros, designadamente, que não existiu um orçamento de despesas aceite e assumido reciprocamente pelas partes, que a DREC não solicitou à Recorrente a elaboração de qualquer orçamento para o ano lectivo de 1998/1999 nem lhe apresentou qualquer orçamento ou solicitou a apresentação de qualquer «conta de gestão» ou similar.

Vejamos.

Em primeiro lugar há que referir que a decisão recorrida abordou toda a ambiência que envolveu o contrato de associação em causa e a respectiva execução pelo que ao rejeitar a posição sustentada pela recorrente, implicitamente desatendeu toda a argumentação por ela desenvolvida que, em parte ficou prejudicada pela solução encontrada para a questão principal.

Refira-se, ainda que a questão de saber se os pressupostos em que assentou o acórdão recorrido são ou não verdadeiros constitui questão de facto, pelo que, por força do referido art. 21.º, n.º 3, do ETAF de 1984, está fora dos poderes do Pleno apreciar da correcção ou não a actuação da Secção ao considerá-los verdadeiros.

Quanto à questão principal - admissibilidade, na situação em apreço, de fixação

autoritária pela Administração do montante a pagar no âmbito da execução do contrato de associação, adopta-se a posição assumida por este Pleno no referido recurso n.º 20/03, de 21-03-2006, reiterada pelo Pleno nos acórdãos 4-05-06, 22-06-06 e 23-01-07 que se passa a transcrever:

"Quanto à ordem de reposição e à possibilidade de tal actividade poder ser prosseguida através de acto administrativo (destacável), a questão é mais complexa, dado que entre as partes foi celebrado um contrato administrativo (contrato de associação). Este Supremo Tribunal, perante casos idênticos (quanto a este problema), não tem um entendimento unânime. Nos casos em que julgou verificado o vício de usurpação do poder foram invocados (em síntese os seguintes argumentos: (i) do regime jurídico dos referidos contratos de associação não resulta a atribuição à Administração de poderes de definição autoritária para a situação em apreço; (ii) ainda que se entendesse que lhe estava cometida a definição autoritária da situação de incumprimento dos contratos, "não seria concebível que: a Administração detivesse poderes de auto-tutela que permitissem exigir coercivamente a reposição da quantia em causa, sob pena de execução fiscal", invocando para tanto o art. 187° do C.P.Adm.; (iii) dos contratos em causa apenas consta uma clausula de relativa à rescisão do contrato, situação que não é configurada nos autos (proc. 59/03); (iv) No recurso n.° 1912 considerou-se ainda que "sem prévia erradicação das clausulas contratuais relacionadas com os subsídios atribuídos, o acto contenciosamente atacado veio proceder autoritariamente a uma definição que deveria ser obtida através de acção a propor no tribunal competente"' dado estar, ao fim e ao cabo, a impor a "sua certeza de que uma dada clausula contratual é ilegal" - cfr. Acórdãos de 4-2-2004, recurso 1912 e 22/01/2004, recurso 59/03.

Julgamos, todavia, que estes argumentos não são concludentes.

O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12°, n.° 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe "dos contratos" dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58°, n. ° 2 da Lei 46/86, que dispõe: "o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas".

Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.

O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado - art. 12° da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180° do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)).

Finalmente, o art. 65° do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12° da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias "que porventura haja a repor e o seu destino".

Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária - por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.

O segundo argumento, extraído do art. 187° do C. P.Adm não é concludente, uma vez que o art. 187° do C. P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186° e 180 do C.P.Adm - uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos.

O art. 187°, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C. P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração "a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento", embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.

O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de "fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino". A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.

Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a "ilegalidade de uma cláusula". Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a "validade" de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa - ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula - o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos - aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da clausula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) "a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186° do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível - até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta - a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma clausula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade".

Também nos parece que é assim.

O art. 180° não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais - sem prejuízo, claro do recurso contencioso.

Note-se que o próprio art. 180°, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186° do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C. P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.

Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180°, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento - desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo - como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 - que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de "mau cumprimento" ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.

Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.

Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179° e art. 185°, 3 do C. P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos "na prossecução das suas atribuições", com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187° do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: "são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem", como diz Luís SOUSA FABRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.

No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor a forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.

O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: "O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar; e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar - Gomes da Silva, Dever de Prestar; dever de Indemnizar; pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) - mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.

Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente (. ..)"

Reiterando o entendimento acabado de expor, no acórdão do Pleno de

4- 06-2006, Proc.º n.º 1985/02 , escreve-se :

“Concorda-se com esta análise, apenas havendo de sublinhar a anterior afirmação de que não se trata de incentivos ou subsídios, mas de prestações contratuais a título de contrapartida ou preço do serviço público de educação prestado pelo Colégio.

Em sentido idêntico se pronunciou o Ac. deste STA de 11.05.2004, P. 02054/02.

Seguindo a mesma linha de raciocínio ali expressa pode dizer-se que a prestação do contratante privado não foi executada nas condições inicialmente previstas e contratadas e, em virtude desse facto a Administração decidiu modificar, em conformidade, o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição de parte da provisão calculada à partida com base em dados previsionais sobre o número de alunos e a estrutura de meios de ensino e complementares a afectar ao serviço e utilizar durante o período de um ano escolar.

A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estivessem em litígio entre as partes, nem a ordem foi emitida tendo em vista a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas para fazer face à falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ac. de 22.04.04, Proc. 2052-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais foi indevidamente recebido”.

O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se a parte pública pode modificar o conteúdo (montante) do preço pré-calculado.

No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180.º mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o Acórdão do Pleno da Secção do C.A. de 19.02.2004 no Proc. 42938.

O acto que ordena a devolução de montantes financeiros adiantados para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art.º 180.º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido.

O acto unilateral em apreciação, fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através de acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativo, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão que estão a seu cargo.

Não é demais acentuar que o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186.º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo.

Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.º do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.

No caso a ordem de devolução de quantias provisionais surge como consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e de uma estrutura de custos diferente dos orçamentados pela escola privada para obter o montante inicialmente orçado e entregue, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram, afinal, recebidas sem justificação.

O que pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir perante os tribunais, como qualquer privado, o que foi recebido indevidamente ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar, com poder vinculativo, a devolução, porque, tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também eventualmente direito a uma especial tutela executiva, se os privados não repetirem as quantias em causa, mas não é este último aspecto que está em causa neste recurso.

O que vimos afirmando é que a lei, como forma de modificar o conteúdo da prestação pública, em função da diferente execução do contrato pelo particular, prevê na alínea a) do artigo 180.º do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos, uma ordem de reposição que corresponde à redução do pagamento público na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço de ensino e com pagamento das verbas previstas antes da realização e controlo da prestação a que a parte privada se acha vinculada.

A posição das partes no contrato de associação para prestação de ensino público pelos estabelecimentos privados é praticamente a inversa da que é habitual nos contratos de obra pública e de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação da parte privada é usualmente, uma iniciativa ou imposição da parte pública que só num segundo momento dá lugar a alteração do montante a pagar, quase sempre para mais.

No contrato que as partes neste processo celebraram opera-se a entrega de meios financeiros públicos por conta da despesa prevista do colégio e a alteração da prestação que teve lugar, iniciou-se e deveu-se inteiramente à acção da parte privada que, por razões de autonomia de gestão que lhe são próprias e que a parte pública não tinha poderes para reger, de modo que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas e a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem justificação para a transferência da correspondente quantia.

Nestas circunstâncias a redução da prestação da parte pública (preço) surge como contrapartida à prestação do colégio diferente da prevista e contratada.

Este excurso permite-nos entender melhor como é que a quantia a repôr e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art.º 180.º do CPA.

Assim, o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente a aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere aquela norma o contrato não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante da realização de uma acção educativa ou formativa.

A imposição dos deveres de repôr e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA.

Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder.

A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal, ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente ou acção comum.

A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.

O que por vezes tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º 1 do CPA.

Diz-se nesta norma:

“Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.”

A primeira dúvida que este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com a ressalva inicial do artigo 180.º.

A letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta o art.º 187.º são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe uma relação directa com o artigo 180.º.

Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada no art.º 187.º é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas – executadas - através dos tribunais administrativos.

Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.

E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, em aplicação da al. a) do art.º 180.º ainda se aplicará a regra do artigo 187.º ?

Ou, expresso de outro modo, importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio dos contratos e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis.

Os artigos 155.º; 156.º e 157.º mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível.

Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido à pessoa humana.

Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se em concreto for adoptada essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo.

E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais, pela sua natureza específica de actos administrativos passam, no que respeita a “Execução”, a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, art.ºs 149.º a 157.º, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º.

Por seu lado a interpretação e validade dos actos contratuais (art.º 186.), tal como a generalidade das obrigações resultantes do contrato não podem ser objecto de acto administrativo pelo que também só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos (art.º 187.º).

A este regime escapam os actos administrativos praticados ao abrigo do art.º 180. º do CPA e a respectiva execução.

Nos casos e na medida em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte, ou reduzir a sua prestação por a contraparte não ter executado o contrato como previsto, tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração.

O que acaba de dizer-se não contende com a aplicação potencial do artigo 180.º aos contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180.º.

De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir, nos aspectos executivos, solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.º para a definição declarativa da posição das partes com o objectivo de proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais.

Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde que estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.

É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.

As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.

Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporta, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que configuram litígio sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.

E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução de definições dos direitos das partes seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.

No caso presente a ordem de reposição contém em si apenas a definição das posições jurídicas das partes.

Da interpretação adoptada resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas próprias não serão poderes derivados do clausulado, mas concretização “in loco” do regime legal. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos, apenas se invocaram como auxiliares de interpretação do regime jurídico dos poderes de tutela declarativa da Administração no contrato administrativo.

O exposto permite concluir que é de manter a decisão recorrida quanto a este ponto.”

Esta posição jurisprudencial, que veio a ser sufragada nos acórdãos do Pleno de 22-06-2006 e de 23-01-2007, acima citados, merece a nossa inteira adesão, razão porque improcedem as conclusões XII a XXII, primeira parte, XXII e XIV, das alegações do recorrente.

III.3. Improcede, igualmente, a parte final da conclusão XXII, na parte em que se alega que os poderes exercidos pela entidade recorrida apenas o podiam ser relativamente a um contrato administrativo em vigor e não em relação a um contrato caduco, como é o caso dos autos em que, por ter cessado efeitos, já estava extinto e não se encontrava em vigor, já que se trata de questão nova, na medida em que não foi conhecida pelo decisão recorrida, o impossibilita este Tribunal de dela conhecer.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 450 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 29 de Março de 2007. Freitas Carvalho (relator) – Azevedo Moreira – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos – Madeira dos Santos.