Quem foi o relator do acórdão 335/14.5TBGC.G1?

O relator foi Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 335/14.5TBGC.G1?

O acórdão foi proferido em 16 de março de 2017.

335/14.5TBGC.G1

Sumário

1. Face à redacção do artº 590º nº 4 do CPC não está em causa um poder discricionário do tribunal, mas sim um poder vinculado, como resulta do emprego da expressão “ incumbe ao juiz”. . Não tendo o julgador convidado a parte a suprir as deficiências do seu articulado, ocorre uma omissão de um acto que deveria ter sido praticado susceptível de influir na decisão da causa, logo gerador de nulidade. 2. A Relação pode oficiosamente anular a decisão para dirigir um convite à parte em falta para completar o seu articulado. 3. Não há que restringir a possibilidade de anulação aos casos em que o juiz se apercebe da falta de alegação de factos essenciais e decide logo no despacho saneador sem fazer previamente um convite à parte para sanar as deficiências da alegação da matéria de facto.

Texto

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães: I – Relatório B…, C…e mulher, D…, eE… e marido, F…, intentaram a presente acção de processo comum contra G…e H…, pedindo que se declare que não existe servidão de passagem a favor do prédio dos réus composto de edifícios, curral e terreno agrícola anexo, sito em Orreta do Seixo, Atenor, a que se referem os artigos matriciais 78 (urbano) e 7668º, 7670º, 7672º (rústicos) da União de freguesias de Sendim e Atenor, confrontante com o prédio dos autores a Sul, inscrito sob o artigo matricial 7674º, ou caso se entenda que existe servidão constituída, seja a mesma extinta por desnecessidade e os réus condenados a reconhecer a sua inexistência ou extinção. Peticionam ainda a quantia de 700,00€ a título de indemnização pelos prejuízos patrimoniais sofridos no prédio de que são proprietários, inscrito na matriz sob o artigo 7658º, referentes à erva, plantas e reconstrução do muro divisório, pela invasão dos burros, propriedade dos réus e a condenação destes a colocarem junto da parede divisória uma vedação eficaz para impedir que os animais continuem a devassar o referido prédio e ainda a pagar aos autores a quantia que vier a liquidar-se pelos danos que ocorrerem no mesmo prédio até à colocação de vedação adequada. Alegam para o efeito e, em síntese, que são donos e legítimos proprietários de um prédio sito em Orreta do Seixo, Atenor, constituído por terra de cereais, o qual confronta pelo seu lado Norte com o prédio dos réus, composto por várias casas destinadas à habitação, arrumos e recolha de animais, com logradouro interior, tradicionalmente denominado de curral, inscrito na matriz sob o artigo 78 (urbano) e três parcelas de terreno agrícola contíguas entre si e anexas às casas referidas, inscritas na matriz sob os artigos 7672, 7668 e 7670. O terreno dos réus confinante pelo lado Sul com o prédio dos autores, enquanto prédio autónomo não confrontava com a via pública, encontrando-se por isso encravado e geralmente os seus anteriores proprietários e utilizadores acediam a ele a partir do caminho público passando por terreno vizinho, anexo a uma casa destinada a palheiro e loja de animais, sendo que por vezes utilizavam a rodeira de acesso ao prédio dos autores para aceder àquele, o que sucedia por mera tolerância da autora B…, esporadicamente e apenas quando o seu prédio não se encontrava cultivado e sem deixar marcas permanentes no terreno. Mais alegam que caso assim não se entenda, deverá a servidão ser extinta por desnecessidade uma vez que o prédio em causa dispõe actualmente de acesso directo à via pública. Alegam ainda que são donos e legítimos proprietários, sem determinação de parte ou direito do prédio sito em Orreta do Seixo, Atenor, constituído por lameiro, o qual confronta com um lameiro que os réus utilizam para criação e manutenção de burros, com autorização dos donos. Sucede, porém que os burros foram derrubando partes do muro divisório e têm invadido desde há mais de 3 anos o prédio dos autores e danificado a erva destinada a ser recolhida para feno, cerca de 12 freixeiras, além de pastarem no referido terreno, o que é do conhecimento dos réus que nada fazem para impedir que os burros continuem a invadir o terreno dos autores. Concluem pela procedência da acção. Os réus, G… e H… contestaram, impugnando parte dos factos alegados pelos autores e deduziram pedido reconvencional peticionando o reconhecimento da existência da servidão de passagem constituída por usucapião a favor, sobre o prédio rústico 7674 dos AA. a favor do seu prédio rústico 7672. Alegam para o efeito e, em síntese que contrariamente ao alegado na p.i, o prédio do autores não confronta em toda a extensão deste voltada a norte com um prédio dos réus composto de casas com cortinha anexa, uma vez que este prédio inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 78.º não tem qualquer confrontação com o prédio dos autores. Mais alegam que o seu prédio inscrito na matriz sob o artigo 7672º não tem acesso directo à via pública, encontrando-se encravado, sendo que o acesso ao mesmo, quer pelos réus, quer pelos seus antepossuidores, sempre se efectuou através do referido prédio dos autores, por uma rodeira, ao longo da sua estrema poente até à estrema sul do prédio rústico 7672, o que vem sucedendo há mais de 50 anos, de forma ininterrupta, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, actuando na convicção de exercerem um direito próprio e de não lesarem direitos de outrém. Por último alegam ainda que tal servidão de passagem não poderá ser extinta por desnecessidade, porquanto os réus não dispõem de outro acesso a esse seu terreno com máquinas a partir da via pública, senão a partir do prédio dos Autores como sempre fizeram, sendo que os terrenos agrícolas adquiridos pelos RR. não formam qualquer conjunto. Concluem pela improcedência da acção e procedência do pedido reconvencional. Realizou-se audiência prévia tendo sido proferido despacho saneador, identificado o objecto do litígio, enunciados os temas da prova. Realizou-se a audiência de julgamento e foi proferida a seguinte decisão: “1) Julgo parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acção intentada por B…, C…, D…, E… e F…, e, em consequência, declaro que não existe servidão de passagem a favor dos prédio dos réus, inscrito na matriz sob o artigo 7672 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 674 e que onere o prédio dos autores contíguo dos mesmos inscrito na matriz sob o artigo 7674, composto por terra de cereais, absolvendo os réus, G… e H…dos restantes pedidos contra si formulados. 2) Custas da acção a cargo dos autores e réus, na proporção de ¼ para os primeiros e ¾ para os segundos – art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do NCPC e 6.º, n.º1 do RCP, por referência à Tabela I-A anexa. 3) Julgo improcedente, por não provada a reconvenção deduzida pelos réus/reconvintes, G… e H…contra os reconvindos B…, C…, D…, E… e F…e, em consequência absolvo os autores reconvindos do pedido reconvencional contra si deduzido. 4) Custas da reconvenção, a cargo dos réus/reconvintes - art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do NCPC e 6.º, n.º1 do RCP, por referência à Tabela I-A anexa. 5) Julgo improcedente o pedido de condenação dos réus como litigantes de má-fé; 6) Custas do incidente de litigância de má fé a cargo dos autores, que se fixa em 1 (uma) UC – art. 527.º, n.º1 e 2 do NCPC e artigo 7.º, n.º 4 do RCP e Tabela II anexa. “ Os RR. não se conformaram e interpuseram o presente recurso de apelação, concluindo as suas alegações da seguinte forma: I - A matéria de facto constante da alínea m) dos factos não provados, foi incorrectamente julgada. II - Pois que tanto os depoimentos das testemunhas dos RR, Ilídio e Adérito, como os depoimentos da testemunhas dos AA, Ana e Avelino, constantes da respectiva gravação áudio, impõem decisão sobre tal matéria, diversa da recorrida. III - Assim, a testemunha Ilídio, à data da audiência de julgamento com 89 anos e que sempre viveu junto dos terrenos em questão, sobrinho de António, anteproprietário e pai do anterior proprietário, José, do prédio dos RR do artigo matricial 7672, inquirido quanto ao acesso deste ao caminho público, esclareceu que o mesmo sempre foi efectuado, desde há mais de 60 anos, através do prédio dos AA, inscrito na matriz rústica respectiva sob o artigo 7674. IV - Referiu ainda a existência dum portelo junto ao caminho, ao fundo da cortinha do Sr. Diamantino (artigo matricial 7674), por onde se acedia ao prédio do artigo matricial 7672 dos RR, e antes só entravam as vacas. V - Esclareceu que depois que o pai do Sr. Diamantino começou a guardar cortiça na cortinha dele, desde então e já há muitos anos, por ser mais fácil a manobra, abriram a entrada ao fundo onde antes era só um portelo “assim à maneira de entrar o gado para o lameiro”, por onde entravam com o tractor(tudo cfr. gravação áudio - referência 20150615141029_716337_28 …, 00:25 a 01:48, 22:48 a 28:12). VI - Por sua vez, a testemunha Adérito, neto do anteproprietário do prédio dos RR, a instâncias do mandatário destes e da Mmª Juíz disse que o avô acedia ao mesmo através do portelo e da rodeira por onde podiam entrar os carros, referidos no depoimento da testemunha anterior. VII - Fez também referência à rodeira onde antes existia o portelo - “agora já viu por acaso aqui há dias a rodeira aberta já há muitos anos diz que está aberta e eu nem sabia”. (cfr. depoimento gravado – referência 20150615145335_716337_28 …, de 02:53 a 08:00) VIII - A testemunha dos AA, Ana, cunhada da A. B… e tia dos restantes AA, retirada de Atenor já há 50 anos e a viver em Malhadas, a instâncias do ilustre mandatário dos AA, corroborou que o acesso ao prédio dos RR do artigo matricial 7672 pelo anterior proprietário, António, era feito através do prédio do Art.º 7674 dos AA, esclarecendo de forma categórica que com o carro e para cultivar o terreno passavam por cima e com as vacas em baixo, pelo portelo. IX - Mais disse, em síntese, que a seguir ao portelo havia um carreirão, que “aquilo” não se lavrava, que “era uso de passar por ali”, “lembra-me de entrar sempre ali com as vacas”, que passavam ser pedir autorização, que ficava o sinal da passagem das vacas, que passavam quando precisavam (cfr. depoimento gravado – referência 20150615103417_716337_28 …, de 00:00 a 01:30, 13:50 a 15:12, 21:33 a 36:22) X - Pelo seu lado, a testemunha dos AA, Avelino, a instâncias do ilustre mandatário dos AA e da Mmª Juíz, no essencial corroborou o que foi dito pela testemunha anterior - a identidade do anterior proprietário do prédio dos RR do artigo matricial 7672, o caminho de acesso ao mesmo, os sinais de passagem, a existência do referido “carreirão” e que o mesmo era o único acesso àquele. (cfr. depoimento gravado – referência 20150615112014_716337_28 …, de 14:20 a 23:50 e 45:44 a 45:52). XI - Alcança-se dos depoimentos das testemunhas Avelinoe Ilídio que os RR utilizavam a referida rodeira e passagem a partir dela para aceder ao seu prédio. (cfr. gravação c/ a referência 20150615112013 …, de 26:34 a 27:20 e gravação 20150615141029 …, de 33:00 a 33:12). XII - Facto, aliás, confessado pelos AA na sua petição (cfr. artigos 19 e 21 da mesma). XIII - Concatenando todos os depoimentos das testemunhas já referenciados, tanto dos réus como dos autores, não contraditados por quaisquer outros, imediatamente se conclui que desde há mais de 50 anos, os réus e seus antepossuidores sempre acederam ao prédio dos réus descrito em 7) pelo prédio dos autores referido em 1) dos factos provados. Que o fizeram, a pé e com animais (vacas) através de um portelo existente ao fundo do prédio dos autores e de carro de vacas através de uma rodeira. Sendo que a localização desta mudou ao longo do tempo, situando-se primeiro mais ou menos a meio do citado prédio dos AA e já há muitos anos, no local onde existia o referido portelo, que veio substituir, por conveniência e comodidade dos autores. XIV - Mais se conclui que esse acesso feito de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem um direito próprio. Como ressalta à evidência do depoimento que se transcreveu da testemunha Ana, cunhada e tia dos autores, e dos depoimentos das demais testemunhas. XV – Assim, os factos dados como provados conjugados com os depoimentos das testemunhas referidos impõem decisão diversa da recorrida, pelo que deve ser proferida decisão que considere provado que “Desde há mais de 50 anos, que os réus e seus antepossuidores acederam ao prédio descrito em 7) pelo prédio referido em 1), através de uma rodeira, de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem um direito próprio”. XVI - Provada como está tal matéria, estão realizados todos os pressupostos para o reconhecimento da existência da servidão de passagem, constituída por usucapião, sobre o prédio rústico do artigo matricial 7674 dos AA a favor do prédio rústico do artigo 7672 dos réus. XVII - Pois que o acesso ao aludido prédio dos RR é feito, por estes e pelos seus antepossuidores, há mais de 50 anos, continuada e ininterruptamente, sem oposição de ninguém e à vista de todos, pelo prédio dos AA inscrito na mesma matriz rústica daquele sob o Artigo 7674. XVIII - Porquanto, resulta do depoimento de todas as testemunhas, com idades e vivências díspares, que o acesso ao prédio em questão sempre foi efectuado por todos os antepossuidores através do prédio dos Autores, de forma duradoura e permanente, ao longo de mais de 60 anos (cfr. depoimento já referenciado da testemunha Ilídio - referência 20150615141029_ …, de 27:04 a 28:12). XIX - Estão, portanto, verificados todos os pressupostos elencados no Art.º 1263.º - a), para a aquisição da posse. XX - Da factualidade descrita resulta, de forma inequívoca, a existência da servidão de passagem no prédio dos AA a favor do prédio dos RR. XXI - E, dispondo o Art. 1545.º, n.º 1, do Cód. Civil, que, salvas as excepções previstas na lei, as servidões não podem ser separadas dos prédio s a que pertencem, activa ou passivamente, o que vale por dizer que as servidões têm de acompanhar os prédios do dominante e dominado em todas as vicissitudes (cfr. A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, 1979, 1033), deve considerar-se que, quando os RR adquiriram o prédio descrito em7), com ele adquiriram igualmente a servidão de passagem que existia a favor do mesmo, através do prédio dos AA. XXII - Pelo que é forçoso concluir-se que também por tal via os RR adquiriram e têm o direito à servidão de passagem para o seu prédio identificado em 7) pelo prédio dos AA identificado em 1) dos factos provados. XXIII - Ao decidir de forma diversa a, aliás, douta sentença recorrida violou o disposto pelos artigos 1263.º – a), 1287.º, 1296.º, 1316.º, 1543.º, 1545.º, n.º 1, 1550.º, n.º 1, todos do Código Civil. XXIV - Devendo, portanto, revogar-se nessa parte a, aliás, douta sentença recorrida, confirmando-se a existência daquela servidão de passagem. XXV - E, em consequência, reconhecer-se o direito dos ora Recorrentes a tal servidão, condenando-se os Recorridos a eliminar e abster-se de criar quaisquer obstáculos que impeçam aqueles de ter acesso ao seu prédio inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de Sendim e Atenor sob o Artigo 7672, através da passagem pelo prédio dos Recorridos inscrito na mesma matriz sob o Artigo 7674. Termos em que, e naqueles que V. Ex.ªs doutamente hão-de suprir, deve este recurso merecer provimento e, por via dele, revogar-se a douta decisão em apreço, substituindo-a por outra que reconheça o direito dos ora Recorrentes à servidão de passagem pelo prédio dos Recorridos inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de Sendim e Atenor sob o Artigo 7674 e condene os Recorridos a eliminar e abster-se de criar quaisquer obstáculos que impeçam os Recorrentes de ter acesso ao seu prédio inscrito na mesma matriz rústica sob o Artigo 7672, através da referida passagem pelo prédio dos Recorridos. A parte contrária contra-alegou, concluindo do seguinte modo: 1- O recurso não será admitido porque é extemporâneo; 2- Mesmo que tal não sucedesse, não havia nenhuma razão para alterar amatéria de facto da forma que os recorrentes pretendem; 3- Para além disso e independentemente dessa descabida alteração, nunca opedido dos recorrentes podia proceder, designadamente por este não ser um caso deacessão da posse nem ter sido provado nenhum facto do qual se depreendesse haverneste caso aparência de servidão. II – Objecto do recurso Considerando que: . o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e, . os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões a decidir são as seguintes: . se o recurso é extemporâneo; . se a matéria de facto deve ser alterada e em conformidade reconhecido que aos RR. assiste o direito de passagem, adquirido por usucapião, sobre o prédio dos AA. III – Fundamentação Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos: Factos provados Produzida a prova e discutida a causa consideram-se provados os seguintes factos: 1. Os autores são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito do prédio rústico sito em Orreta do Seixo, freguesia de Atenor, Miranda do Douro, composto por terra de cereais, inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo 7674, com a área matricial inscrita de 1.500m2, a confrontar do Norte com Herdeiros de António, do Sul com caminho público, do Nascente com Ilídio e do Poente com José, constando como titular inscrito Celestino – Cabeça de Casal da Herança de. (cfr. caderneta predial urbana de fls. 27). 2. O prédio identificado em 1) pertenceu ao casal formado pela Autora, B… e e Celestino, falecido em 13.06.2012 (cfr. certidão da escritura de habilitação de herdeiros de fls. 23 a 26). 3. Desde há 40 e mais anos que os autores e anteriormente o casal referido em 2) por si e seus antepossuidores vêm lavrando e semeando o prédio identificado em 1), colhendo os respectivos frutos como cereais, nabiças, forragens, nele pastoreando os animais, usufruindo das suas utilidades e rendimentos em benefício próprio, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, na convicção de exercerem um direito próprio e não lesarem direitos de outrém. 4. O prédio urbano sito na Rua da Igreja, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de duas casas de rés-do-chão, 1,º andar, quatro anexos e logradouro, a confrontar do Norte com José, do Sul com Ilídio, do Nascente com Francisco e do Poente com José, inscrito na matriz sob o artigo 78 (antigo artigo 93) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 271, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, por usucapião, pela Ap. 3 de 16/10/2008. (cfr. certidão do registo predial de fls. 33 e certidão matricial de fls. 28 a 29, cujo teor aqui se dá por reproduzido). 5. O prédio rústico sito em Recta Seixo, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de cultura e pastagem, a confrontar do Norte com João, do Sul com Herdeiros de António, do Nascente e do Poente com Bárbara e José, inscrito na matriz sob o artigo 7668 (antigo artigo 707) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 272, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, pela Ap. 3 de 16/10/2008. (cfr. certidão do registo predial de fls. 34 e certidão matricial de fls. 31, cujo teor aqui se dá por reproduzido). 6. O prédio rústico sito em Recta Seixo, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de cultura e pastagem, a confrontar do Norte com João, do Sul com José, do Nascente com Bárbara e José e do Poente Altino inscrito na matriz sob o artigo 7670 (antigo artigo 708) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 273, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, pela Ap. 3 de 16/10/2008. (cfr. certidão do registo predial de fls. 35 e certidão matricial de fls. 32, cujo teor aqui se dá por reproduzido). 7. O prédio rústico sito em Recta Seixo, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de cultura e pastagem, a confrontar do Norte com Comissão Fabriqueira, do Sul com José, do Nascente com Augusto e do Poente com Bernardino inscrito na matriz sob o artigo 7672 (antigo artigo 709) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 674, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, pela Ap. 869 de 26/07/2013. (cfr. certidão do registo predial de fls. 36 e certidão matricial de fls. 30, cujo teor aqui se dá por reproduzido). 8. O prédio adquirido pelos réus descrito em 4) é uma antiga e típica casa de lavoura, constituída por uma casa de habitação principal, outra casa de habitação menor, palheiro, lojas de vacas, lojas de porcos, galinheiro, arrumos para alfaias e lenha, uma corriça para ovelhas e cabras, curraldescoberto para onde davam todas as construções e um terreno anexo onde se cultivava sobretudo forragem para animais. 9. A zona construída e o curral dão directamente para a via pública e o acesso à zona agrícola anexo sempre se fez por um espaço livre de construções, com cerca de 3 metros de largura, habitualmente tapado com uma caniça e tem ao lado desse, outro entradeiro a pé e para animais soltos, com suportes e troço de pedra, com um portelo, para evitar a saída dos animais domésticos e a entrada de outros animais, sendo abertos para o trânsito de pessoas, animais e carros, conforme era necessário ou conveniente. 10. Actualmente os réus utilizam o prédio referido em 8) e 9) para criação de burros e o terreno arável serve de pasto. 11. O acesso ao prédio referido em 1) faz-se directamente do caminho público através de uma rodeira (abertura na parede com largura suficiente para o trânsito de veículos). 12. O prédio confinante com o dos autores, pelo lado Norte, descrito em 7), actualmente pertencente aos réus não tem acesso directo a partir da via pública. 13. O anterior proprietário do prédio referido em 7), José utilizava a rodeira mencionada em 11) e o terreno respectivo a partir dela para aceder ao prédio referido em 7). 14. Os Réus colocaram uma vedação em madeira no prédio referido em 7), ao longo da confrontação com os autores. 15. Em princípios de Setembro de 2014 os autores colocaram um aloquete no cadeado metálico já existente no portão. 16. Os autores são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito do prédio rústico sito em Recta do Seixo, freguesia de Atenor, Miranda do Douro, composto por lameiro e pastagem, inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo 7658, com a área matricial inscrita de 0,046000, a confrontar do Norte com Caminho, do Sul com José, do Nascente com caminho e do Poente com Altino, constando como titular inscrito Celestino – Cabeça de Casal da Herança de. (cfr. caderneta predial urbana de fls. 37). 17. O prédio identificado em 16) pertenceu ao casal formado pela Autora, B… e Celestino, falecido em 13.06.2012. 18. Desde há 40 e mais anos que os autores e anteriormente o casal referido em 17) por si e seus antepossuidores vêm lavrando o prédio referido em 16) nele apascentando o gado e recolhendo o feno semeado, cuidando das árvores e outras plantas aí existentes, sobretudo freixos, aproveitando as folhas, lenha e madeira que os mesmos produzem, usufruindo das suas utilidades e rendimentos em benefício próprio, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, na convicção de exercerem um direito próprio e não lesarem direitos de outrém. 19. Os Réus utilizam um lameiro confinante com o prédio dos autores referido em 16) e contíguo aos prédios referidos em 4) a 7) para a criação e manutenção de burros. Factos Não Provados: a) Os animais referidos em 10) andam livremente no terreno aí referido, mas também na zona do curral e das casas, porque não há caniças ou outro obstáculo e as construções já degradadas, servem para os asininos se recolherem e serem alimentados. b) Os Réus implantaram uma canalização de água a partir das casas velhas existentes, no subsolo da antiga cortinha da casa e do restante terreno contíguo, adquirido posteriormente, pelo que os animais bebem e alimentam-se tanto na zona das construções como na da cortinha e lameiro. c) O prédio referido em 12) actualmente não é um prédio autónomo. d) O referido em 13) sucedia por mera tolerância da autora, B…e do seu falecido marido, de forma esporádica e apenas quando o terreno destes não se encontrasse cultivado e sem deixar marcas permanentes de ter passado, extinguindo-se rapidamente com nova preparação de cultivo ou com pisadas de animais que os donos do terreno ali introduziam ou permitiam que os pastoreassem, tendo perfeita consciência de que disfrutavam de mero favor e aproveitavam algumas vezes o ensejo assim criado. e) Em 17.10.2014 os réus cortaram o cadeado referido em 15) e penetraram no terreno daqueles com uma máquina. f) Os prédios referidos em 4), 5), 6) e 7), após a aquisição pelos réus, formam um único prédio. g) Os animais pastam apenas no terreno anexo às casas, as quais são utilizadas como instalações de apoio à criação e à manutenção daqueles. h) Os asininos referidos em 19) foram derrubando partes da parede que divide o prédio referido em 16) do referido em 17) e têm entrado diversas vezes, desde há mais de 3 anos, naquele prédio, estragando a erva destinada a ser recolhida para feno. i) Para além do referido em h) os asininos estragaram pelo menos 12 freixos, roendo os rebentos, destroçando os ramos e destruindo a casca dos troncos pequenos, o que impede a circulação da seiva e levou a que as plantas secassem, causando um prejuízo de cerca de 700,00€. j) Os RR têm perfeito conhecimento do referido em i), mas não tomaram as medidas adequadas para a evitar e desvalorizam o sucedido. k) Aquando do referido em 14) os réus colocaram um cancelo amovível, com cerca de 3 metros de extensão. l) Em Junho de 2014 colocaram uma rede junto ao muro meeiro, a qual foi derrubada ou inutilizada pelos asininos. m) Desde há mais de 50 anos, que os réus e seus antepossuidores acederam ao prédio descrito em 7) pelo prédio referido em 1), através de uma rodeira, de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente,sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem um direito próprio. Da extemporaneidade do recurso A Mma. Juíxa a quo admitiu o recurso interposto pelos RR. e referiu que não assistia razão aos apelados, tendo o recurso sido apresentado em tempo. E tem razão. A sentença foi notificada às partes em 11.04.2016, pelo que se consideram notificadas em 14.04.2016. O prazo para recorrer é de 40 dias, uma vez que o recurso versa sobre matéria de facto (artº 638º, nºs 1 e 7 CPC), tendo terminado a 24.05.2016. Mediante pagamento de multa, o que se verificou, pode o acto ser praticado ainda nos três dias úteis seguintes (artº 139º, nº 5 do CPC) . Como um destes três dias foi feriado – 26.05.2016, feriado que foi reposto – o prazo para interpor recurso terminou em 30.05.2016, data em que o presente recurso deu entrada, sendo assim tempestivo. Da impugnação da matéria de facto Nos termos do artº 662º do CPC o Tribunal pode alterar a matéria de facto se a prova produzida o impuser. Entendem os apelantes que ocorreu erro de julgamento relativamente à alínea m) dos factos não provados. Está em causa o direito a uma eventual passagem através do prédio que hoje é dos AA., ao fundo do seu prédio, através de uma rodeira, para aceder ao prédio dos RR. inscrito na matriz sob o artº 7672º, estando provado por admissão por acordo que o prédio inscrito na matriz sob o artº 7672º não tem acesso diretoà via pública. Este prédio que hoje é dos RR., pertencia anteriormente a José, filho de António. Os AA.reconhecem no artº 19º da petição inicial que o anterior proprietário, antes dos RR., utilizava por vezes a rodeira e o terreno respectivo a partir dela, situado ao fundo do imóvel dos AA. para aceder àquele. Na sua tese esta passagem era feita apenas esporadicamente e apenas quando o terreno dos AA. não se encontrasse cultivado. E nos artºs 22º e 26º da p.i. alegam que também os RR.têm utilizado a mesma passagem para aceder com máquinas, acto que têm tolerado. Por sua vez, os RR. alegam que o acesso ao prédio 7672º sempre foi feito pelos actuais proprietários, como pelos anteriores, pelo prédio dos AA., através de uma rodeira, desde há mais de 50 anos, sem oposição de ninguém, continuada e ininterruptamente à vista de toda a gente. Na sentença recorrida a Mma, Juíza a quo deu como provado no ponto 13 que o anterior proprietário do prédio 7672º, José, utilizava a rodeira existente no prédio dos AA. e o terreno respectivo para aceder ao prédio inscrito na matriz sob o artº 7672º, e deu como não provado que esta passagem se fazia por mera tolerância da A. de forma esporádica e apenas quando o terreno destes não se encontrasse cultivado. Na motivação da decisão de facto, a Mma. Juíza a quo fez constar nomeadamente que“ No que respeita ao acesso à cortinha (terreno agrícola anexo) a testemunha Ana explicou que o mesmo se fazia através do curral sendo o único acesso que dispunham para o efeito, já que a cortinha não tinha outra entrada. Acrescentou ainda que era possível aceder com animais do curral para a cortinha, e que o anterior proprietário do prédio que hoje é dos réus (mencionado em 7), passava com o carro das vacas/bois ao fundo do prédio referido em 1) e após passar fechava o portal. (…) No que concerne aos factos vertidos em 12) e 13) o Tribunal considerou os depoimentos das testemunhas Ilídio, residente em Atenor e Adérito, os quais com conhecimento directo dos factos e forma isenta referiram que o acesso ao prédio identificado em 7) que hoje pertence aos réus se fazia pelo terreno que pertence aos autores o que já sucedia no tempo do avô do autor, B…, acrescentando a testemunha Ilídio que do curral existente no prédio referido em 4) é possível passar para a cortinha, com tractor pequeno, mas já não com um de maiores dimensões, pois a passagem é estreita.” A Mma Juíza não refere porque razão embora reconhecendo a passagem através do prédio dos AA., já desde o tempo do avô do A., C…, não dá como provados os factos constantes da alínea m), objecto de impugnação, consignando apenas, a propósito dos factos não provados, que “os mesmos foram considerados não provados face à ausência de qualquer prova segura da sua veracidade por quem lhe incumbia segundo as regras da distribuição do ónus da prova”. Pelo que a Mma. Juíza escreveu a propósito da subsunção dos factos ao direito na sentença recorrida, afigura-se-nos que considerou não existirem atos reiterados de passagem e terá sido essa a razão, certamente, para não dar como provados os factos constantes da alínea m). Foram inquiridas 5 testemunhas, sendo que os apelantes se baseiam no depoimento das primeiras quatro: as duas testemunhas arroladas pelos AA., Ana e Avelino e duas das três testemunhas arroladas pelos RR., Ilídio e Adérito. As testemunhas foram confrontadas com os mapas juntos aos autos pelos RR.afls 77 e 79. Não podemos deixar de referir que nem a Mma. Juíza a quo, nem os sros mandatários tiveram durante a inquirição das testemunhas o cuidado de mencionar a que prédios se estavam a referir as testemunhas quando eram confrontadas com os mapas juntos. As testemunhas falavam indistintamente em cortinha, sendo que tanto o prédio 7674 como o 7672 têm essa natureza, nunca se lhes referindo pelo nº e muitas vezes sem indicar mesmo o nome do proprietário. Vejamos: A testemunha Ana disse ser cunhada da A. B… e tia dos demais AA. Vendeu aos AA. alguns dos prédios aqui referidos (não tendo concretizado quais foram, nomeadamente aquele em que se situa o curral, ou seja o inscrito sob o artº 78º e a cortinha. O seu prédio tinha ligação com a rua (o 78º) e para aceder à cortinha, passava através do curral. Referiu ainda que entre o prédio que tinha e o do seu irmão que hoje é dos AA. existia um outro prédio (que é o inscrito na matriz sobre o artº7672º, que actualmente pertence aos RR.) Não podia passar do prédio do seu irmão, para o prédio que era seu e que vendeu aos RR. porque entre ambos existia o prédio inscrito no artº 7672º que não lhe pertencia. Mais referiu a testemunha que desde há cerca de 50 anos que deixou de viver naquela localidade. Mencionou ainda que o antigo proprietário do prédio 7672º, o qual não tem acesso à via pública, entrava “por cima” com o carro das vacas (ao que entendemos está a referir-se a outro prédio que não o do AA.) por um calejo e que com as vacas entrava ao fundo do terreno dos AA., o 7674º. Embora lavrassem o terreno, as vacas passavam à mesma e nessa parte “não deitavam fruto”, porque as vacas “tinham que passar”, sendo usual que as vacas entrassem pelo 7674º. A testemunha Avelino disse ser amigo dos AA. Referiu que costumavam passar com as vacas do prédio 7674º para o 7672º pela borda onde hoje existe uma rodeira (15´37´´). Ambas as testemunhas referiram que o prédio do A. era todo agricultado, mas que por vezes passavam por lá vacas, na parte de baixo do prédio dos AA., ficando marcas da sua passagem. A testemunha Ilídio disse ter 89 anos e que o prédio 7672º que hoje é dos RR. já foi de um seu tio. Sempre viveu em Atenor e na mesma casa que se situa junto aos prédios das partes. Mais referiu que trabalhou para o avô do A.,C…, no prédio inscrito na matriz 7674º, conhecendo bem os prédios em causa. Declarou que quando ia para o terreno do seu tio, há mais de 50, 60 anos, ia pelo prédio que hoje é dos AA., pela rodeira que na altura ficava mais ou menos a meio dos prédio 7674º e 7672º. Não se entrava pelo calejo, como referiu a testemunha Ana. E era por aquelaentrada quepassavam as vacas. Referiu também que a partir de determinada altura a entrada passou a ser feita por um “portelo”, ao fundo do prédio 7674º, por onde entravam as vacas e posterior e ocasionalmente os tractores. A entrada para o 7672º foi sempre pelo prédio 7674º desde que tem recordação dos factos, ou seja, desde os seus seis anos. Actualmente os RR. acedem pelo mesmo local, mas com veículos. A testemunha Adéritodisse morar em Sandim, ser reformado da GNR e disse conhecer os prédios em causa, tendo se referido à rodeira, ao portelo e ao calejo, e localizado os mesmos, assim como os prédios, no mapa de fls 77. O depoimento das testemunhas Ana e Ilídio, respectivamente, testemunha arrolada pelos AA. e pelos RR., é convergente no sentido de as vacas para irem para o prédio 7672ºserem conduzidas pelo “fundo” do prédio que é hoje dos AA., havendo discordância entre o depoimento destas testemunhas quanto à entrada dos carros de vacas que a Ana refere entrarem por cima do prédio, pelo calejo e a testemunha Ilídio refere que era pelo mesmo local por onde as vacas passavam. Nenhuma das testemunhas referiu que esta passagem fosse efectuada por mera tolerância dos proprietários do prédio confinante. Face a estes depoimentos, mostra-se demonstrado o uso de uma passagem através do prédio 7674º.Resultou também demonstrado que ultimamente o acesso era feito através do local onde hoje existe uma rodeira, como explicou a testemunha Avelino Fernandes, tendo estes factos se passado há muito mais de 50 anos. A testemunha Ilídio que tem 89 anos diz que a passagem já se faz através do 7674º, desde que ele se recorda, ou seja, há mais de 80 anos. Este depoimento que não nos suscitou reservas, foi o mais esclarecedor, não só porque a testemunha reside no local desde que nasceu, como também, porque, como disse não se entender com mapas e ter já algumas dificuldades de visão, acabou por prestar depoimento, sem recurso aos mapas juntos e sem as limitações que decorrem deste confronto, nos termos já referidos, por falta de imediação deste Tribunal e de não ter havido o cuidado em referir o prédio que as testemunhas em cada momento apontavam. Não foi perguntado às testemunhas se os utilizadores da passagem a usavam na convicção de que lhes assistia esse direito de passagem, pelo que não poderá ser dada como provada a parte final da alínea m). Igualmente não poderá ser dado como provado que a passagem foi feita ininterruptamente, dado que foi referido que o prédio 7672 esteve ao abandono, durante algum tempo não concretizado. A passagem foi se fazendo ao longo das décadas só que, ultimamente com menos frequência pelo facto do prédio 7672 ter estado sem ser utilizado, o que poderia ter relevância para apreciar um eventual pedido de extinção por não uso que não foi formulado. Entende-se assim que ocorreu um erro de julgamento, devendo ser alterada a matéria de facto, aditando-se aos factos provados um novo número (nº 20). A matéria de facto é pois a que foi dada como provada pelo tribunal a quo, aditando-se um novo ponto aos factos provados com o nº 20 e alterando-se a redacção da alínea m), nos seguintes termos: .20. Desde há mais de 50 anos, que os réus e seus antepossuidores acederam ao prédio descrito em 7) pelo prédio referido em 1), pelo local onde hoje existe uma rodeira, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém. m) Os réus e os seus antepossuidores praticavam os actos referidos em 20, na convicção de exercerem um direito próprio, ininterruptamente. Da não prova do animus serão extraídas as consequências em sede de subsunção dos factos ao direito. Do Direito Pretendem os apelantes que seja declarada a constituição de uma servidão de passagem a favor do seu prédio. Uma das restrições que não permite que o proprietário possa dispôr livremente e em exclusivo do seu prédio, consiste na constituição de servidões. Dispõe o artigo 1543º do Código Civil que a servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, dizendo-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião e destinação do pai de família e as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa (cfr. artigo 1547º do Código Civil). A constituição da servidão por usucapião repousa na posse (artigo 1287.º do CC), e esta carece de ser caracterizada, além do mais, pela boa fé ou má fé, que consiste na ignorância de lesar direito alheio (artigo 1260.º, nº 1 do CC),pela pacificidade (artigo 1261.º do CC) e pela publicidade (art.º 1262.º do CC). Compete ao pretenso titular do direito de servidão alegar e provar o uso ou a reiterada utilização do acesso, por si e antepossuidores, como direito seu, como sua posse, ocorrida, enquanto tal, de boa ou má fé, e com publicidade, ou seja, à vista de todos e, principalmente, que tivesse sido acompanhada da convicção de se comportarem como titulares do direito correspondente (o chamado “animus”, ou elemento psicológico). . Estatui o nº 2 do artº 1252º do CC que, em caso de dúvida, a posse presume-se naquele que exerce o poder de facto. Esta presunção é iuristantum, podendo ser ilidida, mediante prova do contrário (artº 350/2 do CC). A presunção legal só funciona em caso de dúvida, isto é, quando não se trata de uma situação definida que exclui a titularidade do direito invocado. Manuel Rodrigues (A Posse, 1924, pág. 216) ensinava que "a presunção de existência do animus", porque o Código admite a teoria da causa, só pode ser ilidida pela demonstração de que os actos praticados são por sua natureza insusceptíveis de conduzir à posse - são actos facultativos ou são actos de mera tolerância. No acórdão do STJ de 14.05.1996 (proferido no proc.085204 e publicado no DR II série, de 24.06.1996 fixou-se jurisprudência no sentido de que podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa. No acórdão fundamento também não se tinha provado o animus. No entanto, considerou-se, face ao exercício de um poder de facto sobre uma coisa, ser de presumir que o possuidor possui em nome próprio, sem necessidade de provar o elemento subjectivo da posse. Esta jurisprudência tem plena aplicação ao caso dos autos. Os RR. não lograram provar o animus, mas lograram provar a prática de actos materiais sobre a coisa. E tendo-o provado, presume-se o animus, porquanto esta presunção não foi ilidida. Não se provou como os AA. tinham alegado que a passagem se fazia por mera tolerância dos proprietários. A acção negatória de servidão, de que os apelados lançaram mão, toma por base uma agressão ilícita ao direito de propriedade, que o “dominus”, autor da acção, pretende ver reparada, com base no seu direito de propriedade. O réu na veste de demandado, pode contrapor que a agressão não é ilícita, porque dispõe de um direito de servidão. Em tal eventualidade o réu não sai fora do pedido formulado pelo autor da acção, meramente excepcionando o carácter lícito da agressão. O vencimento da acção por parte do autor implica que ele seja proprietário e, além disso, o carácter ilícito da agressão a que foi sujeito. No sentido de que na acção negatória ao A. incumbe apenas a prova da propriedade, sendo ao R. que incumbe alegar e provar os factos que limitam a sua propriedade, como é o caso do direito de servidão de passagem, Manuel de Andrade (Noções Elementares do Processo Civil, com a colaboração de A. Varela, pags. 190, ed. 1963) que segue a doutrina tradicional. Face ao que dispõe o artº 343º, nº 1 do CC, também entendemos que foi essa a posição acolhida pelo Código Civil (no sentido defendido no Ac. do TRC de 22.09.2015, proferido no processo 1893/11). Os RR./ora apelantes deduziram reconvenção a pedir o reconhecimento de uma servidão, reconvenção que foi admitida por despacho do qual não foi interposto recurso. Contudo, os factos alegados pelos RR. não são suficientes para que o Tribunal possa declarar a existência da servidão. Para a declaração da existência de uma servidão de passagem é imprescindível que quem dela se arroga - o dono do prédio dominante - alegue e convença o tribunal da sua exacta configuração física e funcional, isto é, do modo e local em que ela se constituiu e exerce, modo e local que, naturalmente, se hão-de posicionar dentro dos limites materiais do suposto prédio serviente.Os RR. apenas alegaram que a passagem se situa no prédio dos AA. na zona em que confronta com o prédio dos RR. asul deste, e o acesso é feito por um rodeira – abertura na parede com largura suficiente para o trânsito de veículos - ao longo da estrema poente até à estrema sul, mas desconhece-se a extensão e a largura e sem estes elementos não pode ser reconhecida, assim como não foi alegado se a passagem contínua ao longo dos anos era a pé e/ou de carro, tudo factos que são essenciais. Igualmente também não foi alegado e era essencial factos tendentes a demonstrar a aparência da servidão. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião (artº 1548º do CC). Note-se que sobre a extensão e a largura nem sequer foi produzida prova. Nem os apelantes nem os apelados se aperceberam da falta de alegação de factos essenciais, pelo que não suscitaram a questão em sede de recurso. Nos termos do artº 590º nº 4 do CPC incumbe ao juiz convidar as partes ao suprimento das irregularidades dos articulados, fixando prazo para a apresentação do articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido. Não foi feito este convite, certamente porque o julgador que presidiu à audiência prévia certamente não se apercebeu logo da falta destes factos essenciais. Face à redacção do artº 590º nº 4 do CPC não nos suscita dúvidas que não está em causa um poder discricionário do tribunal, mas sim um poder vinculado, como resulta do emprego da expressão “ incumbe ao juiz”. Trata-se de uma omissão de um acto que deveria ter sido praticado susceptível de influir na decisão da causa, logo gerador de nulidade (artº 195º do CC). Não há unanimidade de entendimentos sobre se a Relação pode oficiosamente anular a decisão para dirigir um convite à parte em falta para completar o seu articulado. No sentido de que o deve fazer Ac. do TRP de 26/02/2015, proferido no proc. 5807/13, citando no sentido do defendido, Miguel Teixeira de Sousa, em “A proibição da oneração da parte pela Relação com o risco da improcedência: um novo princípio processual?”, blog do IPPC, entrada de 29.01.14; sobre a mesma matéria, do citado autor e no indicado blog, também “Controlo pela Relação da omissão do dever de cooperação da 1ª instância”, entrada de 11.06.14 e “Breves nótulas sobre o controlo pela Relação da omissão do dever de cooperação da 1ª instância”, entrada de 16.06.14.. Também defendendo igual entendimento, oAc. do TRP de 15.12.2016, proferido no proc. 4158/08 e tirado por maioria com voto de vencido. No sentido de que a nulidade tem que ser invocada, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, em Primeiras Notas ao CPC, II, págs. 126 e seguintes, autores citados no voto de vencido lavrado no Ac. do TRP de 15.12.2016 , proferido no processo 4158/08. Com o devido respeito, pelo entendimento defendido no voto de vencido, cremos que a razão estará do lado da maioria que fez vencimento.É que restringir a possibilidade de anulação aos casos em que o juiz se apercebe da falta de alegação de factos essenciais e decide logo no despacho saneador sem fazer previamente um convite à parte para sanar as deficiências da alegação da matéria de facto é limitar o poder/dever constante da alínea c) do nº 2 do artº 662º do CPC. Poderá haver lugar a anulação, tanto no caso em que o juiz não se apercebeu da falta de alegação de factos essenciais, como nos casos em que se apercebeu e não convidou a parte em falta a completar o seu articulado. No caso dos autos, a questão da falta de alegação de factos essenciais acaba por se colocar apenas na Relação, por força da alteração da matéria de facto. Na 1ª instância uma vez que a acção foi julgada improcedente, os factos em falta não foram necessários.A "omissão do acto" em que consiste a nulidade, é anterior à prolação do despacho saneador, mas a anulação do julgamento não implica a anulação de todo o processado posterior à prolação do despacho proferido em audiência prévia, mas apenas da decisão de direito proferida pela 1ª instância, mantendo-se a decisão de facto nos termos agora alterados, pois que o julgamento feito quanto aos factos apurados não contende com a omissão cometida (no mesmo sentido o Ac. do TRP proferido no proc.4158/08 já referido). Ou seja, mantendo-se os factos provados e não provados com a alteração introduzida por este tribunal, deverá vir a ser realizado novo julgamento com vista ao apuramento das características da servidão – visibilidade, extensão e largura, a pé e ou de carro. O tribunal a quo deve proferir convite aos RR. paraalegarem os factos necessários em falta e seguidamente proferir nova decisão. IV – Decisão Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em anular a sentença recorrida que deverá ser substituída por despacho a convidar os RR. a alegar os necessários factos nos termos supra expostos, sem prejuízo da decisão já proferida quanto aos factos provados e não provados. Custas pela parte vencida a final. Guimarães, 16 de março de 2017 (Helena Gomes de Melo) (Higina Orvalho Castelo) (João Peres Coelho)

Sumário

1. Face à redacção do artº 590º nº 4 do CPC não está em causa um poder discricionário do tribunal, mas sim um poder vinculado, como resulta do emprego da expressão “ incumbe ao juiz”.

. Não tendo o julgador convidado a parte a suprir as deficiências do seu articulado, ocorre uma omissão de um acto que deveria ter sido praticado susceptível de influir na decisão da causa, logo gerador de nulidade.

2. A Relação pode oficiosamente anular a decisão para dirigir um convite à parte em falta para completar o seu articulado.

3. Não há que restringir a possibilidade de anulação aos casos em que o juiz se apercebe da falta de alegação de factos essenciais e decide logo no despacho saneador sem fazer previamente um convite à parte para sanar as deficiências da alegação da matéria de facto.

Texto Integral

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

B…, C…e mulher, D…, eE… e marido, F…, intentaram a presente acção de processo comum contra G…e H…, pedindo que se declare que não existe servidão de passagem a favor do prédio dos réus composto de edifícios, curral e terreno agrícola anexo, sito em Orreta do Seixo, Atenor, a que se referem os artigos matriciais 78 (urbano) e 7668º, 7670º, 7672º (rústicos) da União de freguesias de Sendim e Atenor, confrontante com o prédio dos autores a Sul, inscrito sob o artigo matricial 7674º, ou caso se entenda que existe servidão constituída, seja a mesma extinta por desnecessidade e os réus condenados a reconhecer a sua inexistência ou extinção.

Peticionam ainda a quantia de 700,00€ a título de indemnização pelos prejuízos patrimoniais sofridos no prédio de que são proprietários, inscrito na matriz sob o artigo 7658º, referentes à erva, plantas e reconstrução do muro divisório, pela invasão dos burros, propriedade dos réus e a condenação destes a colocarem junto da parede divisória uma vedação eficaz para impedir que os animais continuem a devassar o referido prédio e ainda a pagar aos autores a quantia que vier a liquidar-se pelos danos que ocorrerem no mesmo prédio até à colocação de vedação adequada.

Alegam para o efeito e, em síntese, que são donos e legítimos proprietários de um prédio sito em Orreta do Seixo, Atenor, constituído por terra de cereais, o qual confronta pelo seu lado Norte com o prédio dos réus, composto por várias casas destinadas à habitação, arrumos e recolha de animais, com logradouro interior, tradicionalmente denominado de curral, inscrito na matriz sob o artigo 78 (urbano) e três parcelas de terreno agrícola contíguas entre si e anexas às casas referidas, inscritas na matriz sob os artigos 7672, 7668 e 7670.

O terreno dos réus confinante pelo lado Sul com o prédio dos autores, enquanto prédio autónomo não confrontava com a via pública, encontrando-se por isso encravado e geralmente os seus anteriores proprietários e utilizadores acediam a ele a partir do caminho público passando por terreno vizinho, anexo a uma casa destinada a palheiro e loja de animais, sendo que por vezes utilizavam a rodeira de acesso ao prédio dos autores para aceder àquele, o que sucedia por mera tolerância da autora B…, esporadicamente e apenas quando o seu prédio não se encontrava cultivado e sem deixar marcas permanentes no terreno.

Mais alegam que caso assim não se entenda, deverá a servidão ser extinta por desnecessidade uma vez que o prédio em causa dispõe actualmente de acesso directo à via pública.

Alegam ainda que são donos e legítimos proprietários, sem determinação de parte ou direito do prédio sito em Orreta do Seixo, Atenor, constituído por lameiro, o qual confronta com um lameiro que os réus utilizam para criação e manutenção de burros, com autorização dos donos.

Sucede, porém que os burros foram derrubando partes do muro divisório e têm invadido desde há mais de 3 anos o prédio dos autores e danificado a erva destinada a ser recolhida para feno, cerca de 12 freixeiras, além de pastarem no referido terreno, o que é do conhecimento dos réus que nada fazem para impedir que os burros continuem a invadir o terreno dos autores.

Concluem pela procedência da acção.

Os réus, G… e H… contestaram, impugnando parte dos factos alegados pelos autores e deduziram pedido reconvencional peticionando o reconhecimento da existência da servidão de passagem constituída por usucapião a favor, sobre o prédio rústico 7674 dos AA. a favor do seu prédio rústico 7672.

Alegam para o efeito e, em síntese que contrariamente ao alegado na p.i, o prédio do autores não confronta em toda a extensão deste voltada a norte com um prédio dos réus composto de casas com cortinha anexa, uma vez que este prédio inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 78.º não tem qualquer confrontação com o prédio dos autores.

Mais alegam que o seu prédio inscrito na matriz sob o artigo 7672º não tem acesso directo à via pública, encontrando-se encravado, sendo que o acesso ao mesmo, quer pelos réus, quer pelos seus antepossuidores, sempre se efectuou através do referido prédio dos autores, por uma rodeira, ao longo da sua estrema poente até à estrema sul do prédio rústico 7672, o que vem sucedendo há mais de 50 anos, de forma ininterrupta, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, actuando na convicção de exercerem um direito próprio e de não lesarem direitos de outrém.

Por último alegam ainda que tal servidão de passagem não poderá ser extinta por desnecessidade, porquanto os réus não dispõem de outro acesso a esse seu terreno com máquinas a partir da via pública, senão a partir do prédio dos Autores como sempre fizeram, sendo que os terrenos agrícolas adquiridos pelos RR. não formam qualquer conjunto.

Concluem pela improcedência da acção e procedência do pedido reconvencional.

Realizou-se audiência prévia tendo sido proferido despacho saneador, identificado o objecto do litígio, enunciados os temas da prova.

Realizou-se a audiência de julgamento e foi proferida a seguinte decisão:

“1) Julgo parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acção intentada por B…, C…, D…, E… e F…, e, em consequência, declaro que não existe servidão de passagem a favor dos prédio dos réus, inscrito na matriz sob o artigo 7672 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 674 e que onere o prédio dos autores contíguo dos mesmos inscrito na matriz sob o artigo 7674, composto por terra de cereais, absolvendo os réus, G… e H…dos restantes pedidos contra si formulados.

2) Custas da acção a cargo dos autores e réus, na proporção de ¼ para os primeiros e ¾ para os segundos – art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do NCPC e 6.º, n.º1 do RCP, por referência à Tabela I-A anexa.

3) Julgo improcedente, por não provada a reconvenção deduzida pelos réus/reconvintes, G… e H…contra os reconvindos B…, C…, D…, E… e F…e, em consequência absolvo os autores reconvindos do pedido reconvencional contra si deduzido.

4) Custas da reconvenção, a cargo dos réus/reconvintes - art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do NCPC e 6.º, n.º1 do RCP, por referência à Tabela I-A anexa.

5) Julgo improcedente o pedido de condenação dos réus como litigantes de má-fé;

6) Custas do incidente de litigância de má fé a cargo dos autores, que se fixa em 1 (uma) UC – art. 527.º, n.º1 e 2 do NCPC e artigo 7.º, n.º 4 do RCP e Tabela II anexa. “

Os RR. não se conformaram e interpuseram o presente recurso de apelação, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

I- A matéria de facto constante da alínea m) dos factos não provados, foi incorrectamente julgada.

II- Pois que tanto os depoimentos das testemunhas dos RR, Ilídio e Adérito, como os depoimentos da testemunhas dos AA, Ana e Avelino, constantes da respectiva gravação áudio, impõem decisão sobre tal matéria, diversa da recorrida.

III- Assim, a testemunha Ilídio, à data da audiência de julgamento com 89 anos e que sempre viveu junto dos terrenos em questão, sobrinho de António, anteproprietário e pai do anterior proprietário, José, do prédio dos RR do artigo matricial 7672, inquirido quanto ao acesso deste ao caminho público, esclareceu que o mesmo sempre foi efectuado, desde há mais de 60 anos, através do prédio dos AA, inscrito na matriz rústica respectiva sob o artigo 7674.

IV- Referiu ainda a existência dum portelo junto ao caminho, ao fundo da cortinha do Sr. Diamantino (artigo matricial 7674), por onde se acedia ao prédio do artigo matricial 7672 dos RR, e antes só entravam as vacas.

V- Esclareceu que depois que o pai do Sr. Diamantino começou a guardar cortiça na cortinha dele, desde então e já há muitos anos, por ser mais fácil a manobra, abriram a entrada ao fundo onde antes era só um portelo “assim à maneira de entrar o gado para o lameiro”, por onde entravam com o tractor(tudo cfr. gravação áudio - referência 20150615141029_716337_28 …, 00:25 a 01:48, 22:48 a 28:12).

VI- Por sua vez, a testemunha Adérito, neto do anteproprietário do prédio dos RR, a instâncias do mandatário destes e da Mmª Juíz disse que o avô acedia ao mesmo através do portelo e da rodeira por onde podiam entrar os carros, referidos no depoimento da testemunha anterior.

VII- Fez também referência à rodeira onde antes existia o portelo - “agora já viu por acaso aqui há dias a rodeira aberta já há muitos anos diz que está aberta e eu nem sabia”.

(cfr. depoimento gravado – referência 20150615145335_716337_28 …, de 02:53 a 08:00)

VIII- A testemunha dos AA, Ana, cunhada da A. B… e tia dos restantes AA, retirada de Atenor já há 50 anos e a viver em Malhadas, a instâncias do ilustre mandatário dos AA, corroborou que o acesso ao prédio dos RR do artigo matricial 7672 pelo anterior proprietário, António, era feito através do prédio do Art.º 7674 dos AA, esclarecendo de forma categórica que com o carro e para cultivar o terreno passavam por cima e com as vacas em baixo, pelo portelo.

IX- Mais disse, em síntese, que a seguir ao portelo havia um carreirão, que “aquilo” não se lavrava, que “era uso de passar por ali”, “lembra-me de entrar sempre ali com as vacas”, que passavam ser pedir autorização, que ficava o sinal da passagem das vacas, que passavam quando precisavam (cfr. depoimento gravado – referência 20150615103417_716337_28 …, de 00:00 a 01:30, 13:50 a 15:12, 21:33 a 36:22)

X- Pelo seu lado, a testemunha dos AA, Avelino, a instâncias do ilustre mandatário dos AA e da Mmª Juíz, no essencial corroborou o que foi dito pela testemunha anterior - a identidade do anterior proprietário do prédio dos RR do artigo matricial 7672, o caminho de acesso ao mesmo, os sinais de passagem, a existência do referido “carreirão” e que o mesmo era o único acesso àquele. (cfr. depoimento gravado – referência 20150615112014_716337_28 …, de 14:20 a 23:50 e 45:44 a 45:52).

XI- Alcança-se dos depoimentos das testemunhas Avelinoe Ilídio que os RR utilizavam a referida rodeira e passagem a partir dela para aceder ao seu prédio. (cfr. gravação c/ a referência 20150615112013 …, de 26:34 a 27:20 e gravação 20150615141029 …, de 33:00 a 33:12).

XII- Facto, aliás, confessado pelos AA na sua petição (cfr. artigos 19 e 21 da mesma).

XIII- Concatenando todos os depoimentos das testemunhas já referenciados, tanto dos réus como dos autores, não contraditados por quaisquer outros, imediatamente se conclui que desde há mais de 50 anos, os réus e seus antepossuidores sempre acederam ao prédio dos réus descrito em 7) pelo prédio dos autores referido em 1) dos factos provados. Que o fizeram, a pé e com animais (vacas) através de um portelo existente ao fundo do prédio dos autores e de carro de vacas através de uma rodeira.

Sendo que a localização desta mudou ao longo do tempo, situando-se primeiro mais ou menos a meio do citado prédio dos AA e já há muitos anos, no local onde existia o referido portelo, que veio substituir, por conveniência e comodidade dos autores.

XIV- Mais se conclui que esse acesso feito de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem um direito próprio. Como ressalta à evidência do depoimento que se transcreveu da testemunha Ana, cunhada e tia dos autores, e dos depoimentos das demais testemunhas.

XV- Assim, os factos dados como provados conjugados com os depoimentos das testemunhas referidos impõem decisão diversa da recorrida, pelo que deve ser proferida decisão que considere provado que “Desde há mais de 50 anos, que os réus e seus antepossuidores acederam ao prédio descrito em 7) pelo prédio referido em 1), através de uma rodeira, de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem um direito próprio”.

XVI- Provada como está tal matéria, estão realizados todos os pressupostos para o reconhecimento da existência da servidão de passagem, constituída por usucapião, sobre o prédio rústico do artigo matricial 7674 dos AA a favor do prédio rústico do artigo 7672 dos réus.

XVII- Pois que o acesso ao aludido prédio dos RR é feito, por estes e pelos seus antepossuidores, há mais de 50 anos, continuada e ininterruptamente, sem oposição de ninguém e à vista de todos, pelo prédio dos AA inscrito na mesma matriz rústica daquele sob o Artigo 7674.

XVIII- Porquanto, resulta do depoimento de todas as testemunhas, com idades e vivências díspares, que o acesso ao prédio em questão sempre foi efectuado por todos os antepossuidores através do prédio dos Autores, de forma duradoura e permanente, ao longo de mais de 60 anos (cfr. depoimento já referenciado da testemunha Ilídio - referência 20150615141029_ …, de 27:04 a 28:12).

XIX- Estão, portanto, verificados todos os pressupostos elencados no Art.º 1263.º - a), para a aquisição da posse.

XX- Da factualidade descrita resulta, de forma inequívoca, a existência da servidão de passagem no prédio dos AA a favor do prédio dos RR.

XXI- E, dispondo o Art. 1545.º, n.º 1, do Cód. Civil, que, salvas as excepções previstas na lei, as servidões não podem ser separadas dos prédio s a que pertencem, activa ou passivamente, o que vale por dizer que as servidões têm de acompanhar os prédios do dominante e dominado em todas as vicissitudes (cfr. A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, 1979, 1033), deve considerar-se que, quando os RR adquiriram o prédio descrito em7), com ele adquiriram igualmente a servidão de passagem que existia a favor do mesmo, através do prédio dos AA.

XXII- Pelo que é forçoso concluir-se que também por tal via os RR adquiriram e têm o direito à servidão de passagem para o seu prédio identificado em 7) pelo prédio dos AA identificado em 1) dos factos provados.

XXIII- Ao decidir de forma diversa a, aliás, douta sentença recorrida violou o disposto pelos artigos 1263.º – a), 1287.º, 1296.º, 1316.º, 1543.º, 1545.º, n.º 1, 1550.º, n.º 1, todos do Código Civil.

XXIV- Devendo, portanto, revogar-se nessa parte a, aliás, douta sentença recorrida, confirmando-se a existência daquela servidão de passagem.

XXV- E, em consequência, reconhecer-se o direito dos ora Recorrentes a tal servidão, condenando-se os Recorridos a eliminar e abster-se de criar quaisquer obstáculos que impeçam aqueles de ter acesso ao seu prédio inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de Sendim e Atenor sob o Artigo 7672, através da passagem pelo prédio dos Recorridos inscrito na mesma matriz sob o Artigo 7674.

Termos em que, e naqueles que V. Ex.ªs doutamente hão-de suprir, deve este recurso merecer provimento e, por via dele, revogar-se a douta decisão em apreço, substituindo-a por outra que reconheça o direito dos ora Recorrentes à servidão de passagem pelo prédio dos Recorridos inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de Sendim e Atenor sob o Artigo 7674 e condene os Recorridos a eliminar e abster-se de criar quaisquer obstáculos que impeçam os Recorrentes de ter acesso ao seu prédio inscrito na mesma matriz rústica sob o Artigo 7672, através da referida passagem pelo prédio dos Recorridos.

A parte contrária contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1- O recurso não será admitido porque é extemporâneo;

2- Mesmo que tal não sucedesse, não havia nenhuma razão para alterar amatéria de facto da forma que os recorrentes pretendem;

3- Para além disso e independentemente dessa descabida alteração, nunca opedido dos recorrentes podia proceder, designadamente por este não ser um caso deacessão da posse nem ter sido provado nenhum facto do qual se depreendesse haverneste caso aparência de servidão.

II- Objecto do recurso

Considerando que:

. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,

. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

as questões a decidir são as seguintes:

. se o recurso é extemporâneo;

. se a matéria de facto deve ser alterada e em conformidade reconhecido que aos RR. assiste o direito de passagem, adquirido por usucapião, sobre o prédio dos AA.

III- Fundamentação

Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:

Factos provados

Produzida a prova e discutida a causa consideram-se provados os seguintes factos:

1. Os autores são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito do prédio rústico sito em Orreta do Seixo, freguesia de Atenor, Miranda do Douro, composto por terra de cereais, inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo 7674, com a área matricial inscrita de 1.500m2, a confrontar do Norte com Herdeiros de António, do Sul com caminho público, do Nascente com Ilídio e do Poente com José, constando como titular inscrito Celestino – Cabeça de Casal da Herança de. (cfr. caderneta predial urbana de fls. 27).

2. O prédio identificado em 1) pertenceu ao casal formado pela Autora, B… e e Celestino, falecido em 13.06.2012 (cfr. certidão da escritura de habilitação de herdeiros de fls. 23 a 26).

3. Desde há 40 e mais anos que os autores e anteriormente o casal referido em 2) por si e seus antepossuidores vêm lavrando e semeando o prédio identificado em 1), colhendo os respectivos frutos como cereais, nabiças, forragens, nele pastoreando os animais, usufruindo das suas utilidades e rendimentos em benefício próprio, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, na convicção de exercerem um direito próprio e não lesarem direitos de outrém.

4. O prédio urbano sito na Rua da Igreja, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de duas casas de rés-do-chão, 1,º andar, quatro anexos e logradouro, a confrontar do Norte com José, do Sul com Ilídio, do Nascente com Francisco e do Poente com José, inscrito na matriz sob o artigo 78 (antigo artigo 93) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 271, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, por usucapião, pela Ap. 3 de 16/10/2008. (cfr. certidão do registo predial de fls. 33 e certidão matricial de fls. 28 a 29, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

5. O prédio rústico sito em Recta Seixo, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de cultura e pastagem, a confrontar do Norte com João, do Sul com Herdeiros de António, do Nascente e do Poente com Bárbara e José, inscrito na matriz sob o artigo 7668 (antigo artigo 707) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 272, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, pela Ap. 3 de 16/10/2008. (cfr. certidão do registo predial de fls. 34 e certidão matricial de fls. 31, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

6. O prédio rústico sito em Recta Seixo, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de cultura e pastagem, a confrontar do Norte com João, do Sul com José, do Nascente com Bárbara e José e do Poente Altino inscrito na matriz sob o artigo 7670 (antigo artigo 708) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 273, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, pela Ap. 3 de 16/10/2008. (cfr. certidão do registo predial de fls. 35 e certidão matricial de fls. 32, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

7. O prédio rústico sito em Recta Seixo, Atenor, concelho de Miranda do Douro, composto de cultura e pastagem, a confrontar do Norte com Comissão Fabriqueira, do Sul com José, do Nascente com Augusto e do Poente com Bernardino inscrito na matriz sob o artigo 7672 (antigo artigo 709) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Miranda do Douro sob o n.º 674, encontra-se inscrito a favor de Bárbara e José, pela Ap. 869 de 26/07/2013. (cfr. certidão do registo predial de fls. 36 e certidão matricial de fls. 30, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

8. O prédio adquirido pelos réus descrito em 4) é uma antiga e típica casa de lavoura, constituída por uma casa de habitação principal, outra casa de habitação menor, palheiro, lojas de vacas, lojas de porcos, galinheiro, arrumos para alfaias e lenha, uma corriça para ovelhas e cabras, curraldescoberto para onde davam todas as construções e um terreno anexo onde se cultivava sobretudo forragem para animais.

9. A zona construída e o curral dão directamente para a via pública e o acesso à zona agrícola anexo sempre se fez por um espaço livre de construções, com cerca de 3 metros de largura, habitualmente tapado com uma caniça e tem ao lado desse, outro entradeiro a pé e para animais soltos, com suportes e troço de pedra, com um portelo, para evitar a saída dos animais domésticos e a entrada de outros animais, sendo abertos para o trânsito de pessoas, animais e carros, conforme era necessário ou conveniente.

10. Actualmente os réus utilizam o prédio referido em 8) e 9) para criação de burros e o terreno arável serve de pasto.

11. O acesso ao prédio referido em 1) faz-se directamente do caminho público através de uma rodeira (abertura na parede com largura suficiente para o trânsito de veículos).

12. O prédio confinante com o dos autores, pelo lado Norte, descrito em 7), actualmente pertencente aos réus não tem acesso directo a partir da via pública.

13. O anterior proprietário do prédio referido em 7), José utilizava a rodeira mencionada em 11) e o terreno respectivo a partir dela para aceder ao prédio referido em 7).

14. Os Réus colocaram uma vedação em madeira no prédio referido em 7), ao longo da confrontação com os autores.

15. Em princípios de Setembro de 2014 os autores colocaram um aloquete no cadeado metálico já existente no portão.

16. Os autores são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito do prédio rústico sito em Recta do Seixo, freguesia de Atenor, Miranda do Douro, composto por lameiro e pastagem, inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo 7658, com a área matricial inscrita de 0,046000, a confrontar do Norte com Caminho, do Sul com José, do Nascente com caminho e do Poente com Altino, constando como titular inscrito Celestino – Cabeça de Casal da Herança de. (cfr. caderneta predial urbana de fls. 37).

17. O prédio identificado em 16) pertenceu ao casal formado pela Autora, B… e Celestino, falecido em 13.06.2012.

18. Desde há 40 e mais anos que os autores e anteriormente o casal referido em 17) por si e seus antepossuidores vêm lavrando o prédio referido em 16) nele apascentando o gado e recolhendo o feno semeado, cuidando das árvores e outras plantas aí existentes, sobretudo freixos, aproveitando as folhas, lenha e madeira que os mesmos produzem, usufruindo das suas utilidades e rendimentos em benefício próprio, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, na convicção de exercerem um direito próprio e não lesarem direitos de outrém.

19. Os Réus utilizam um lameiro confinante com o prédio dos autores referido em 16) e contíguo aos prédios referidos em 4) a 7) para a criação e manutenção de burros.

Factos Não Provados:

a) Os animais referidos em 10) andam livremente no terreno aí referido, mas também na zona do curral e das casas, porque não há caniças ou outro obstáculo e as construções já degradadas, servem para os asininos se recolherem e serem alimentados.

b) Os Réus implantaram uma canalização de água a partir das casas velhas existentes, no subsolo da antiga cortinha da casa e do restante terreno contíguo, adquirido posteriormente, pelo que os animais bebem e alimentam-se tanto na zona das construções como na da cortinha e lameiro.

c) O prédio referido em 12) actualmente não é um prédio autónomo.

d) O referido em 13) sucedia por mera tolerância da autora, B…e do seu falecido marido, de forma esporádica e apenas quando o terreno destes não se encontrasse cultivado e sem deixar marcas permanentes de ter passado, extinguindo-se rapidamente com nova preparação de cultivo ou com pisadas de animais que os donos do terreno ali introduziam ou permitiam que os pastoreassem, tendo perfeita consciência de que disfrutavam de mero favor e aproveitavam algumas vezes o ensejo assim criado.

e) Em 17.10.2014 os réus cortaram o cadeado referido em 15) e penetraram no terreno daqueles com uma máquina.

f) Os prédios referidos em 4), 5), 6) e 7), após a aquisição pelos réus, formam um único prédio.

g) Os animais pastam apenas no terreno anexo às casas, as quais são utilizadas como instalações de apoio à criação e à manutenção daqueles.

h) Os asininos referidos em 19) foram derrubando partes da parede que divide o prédio referido em 16) do referido em 17) e têm entrado diversas vezes, desde há mais de 3 anos, naquele prédio, estragando a erva destinada a ser recolhida para feno.

i) Para além do referido em h) os asininos estragaram pelo menos 12 freixos, roendo os rebentos, destroçando os ramos e destruindo a casca dos troncos pequenos, o que impede a circulação da seiva e levou a que as plantas secassem, causando um prejuízo de cerca de 700,00€.

j) Os RR têm perfeito conhecimento do referido em i), mas não tomaram as medidas adequadas para a evitar e desvalorizam o sucedido.

k) Aquando do referido em 14) os réus colocaram um cancelo amovível, com cerca de 3 metros de extensão.

l) Em Junho de 2014 colocaram uma rede junto ao muro meeiro, a qual foi derrubada ou inutilizada pelos asininos.

m) Desde há mais de 50 anos, que os réus e seus antepossuidores acederam ao prédio descrito em 7) pelo prédio referido em 1), através de uma rodeira, de forma continuada e ininterrupta, à vista de toda a gente,sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem um direito próprio.

Da extemporaneidade do recurso

A Mma. Juíxa a quo admitiu o recurso interposto pelos RR. e referiu que não assistia razão aos apelados, tendo o recurso sido apresentado em tempo. E tem razão. A sentença foi notificada às partes em 11.04.2016, pelo que se consideram notificadas em 14.04.2016. O prazo para recorrer é de 40 dias, uma vez que o recurso versa sobre matéria de facto (artº 638º, nºs 1 e 7 CPC), tendo terminado a 24.05.2016. Mediante pagamento de multa, o que se verificou, pode o acto ser praticado ainda nos três dias úteis seguintes (artº 139º, nº 5 do CPC) . Como um destes três dias foi feriado – 26.05.2016, feriado que foi reposto – o prazo para interpor recurso terminou em 30.05.2016, data em que o presente recurso deu entrada, sendo assim tempestivo.

Da impugnação da matéria de facto

Nos termos do artº 662º do CPC o Tribunal pode alterar a matéria de facto se a prova produzida o impuser.

Entendem os apelantes que ocorreu erro de julgamento relativamente à alínea m) dos factos não provados.

Está em causa o direito a uma eventual passagem através do prédio que hoje é dos AA., ao fundo do seu prédio, através de uma rodeira, para aceder ao prédio dos RR. inscrito na matriz sob o artº 7672º, estando provado por admissão por acordo que o prédio inscrito na matriz sob o artº 7672º não tem acesso diretoà via pública.

Este prédio que hoje é dos RR., pertencia anteriormente a José, filho de António.

Os AA.reconhecem no artº 19º da petição inicial que o anterior proprietário, antes dos RR., utilizava por vezes a rodeira e o terreno respectivo a partir dela, situado ao fundo do imóvel dos AA. para aceder àquele. Na sua tese esta passagem era feita apenas esporadicamente e apenas quando o terreno dos AA. não se encontrasse cultivado. E nos artºs 22º e 26º da p.i. alegam que também os RR.têm utilizado a mesma passagem para aceder com máquinas, acto que têm tolerado.

Por sua vez, os RR. alegam que o acesso ao prédio 7672º sempre foi feito pelos actuais proprietários, como pelos anteriores, pelo prédio dos AA., através de uma rodeira, desde há mais de 50 anos, sem oposição de ninguém, continuada e ininterruptamente à vista de toda a gente.

Na sentença recorrida a Mma, Juíza a quo deu como provado no ponto 13 que o anterior proprietário do prédio 7672º, José, utilizava a rodeira existente no prédio dos AA. e o terreno respectivo para aceder ao prédio inscrito na matriz sob o artº 7672º, e deu como não provado que esta passagem se fazia por mera tolerância da A. de forma esporádica e apenas quando o terreno destes não se encontrasse cultivado.

Na motivação da decisão de facto, a Mma. Juíza a quo fez constar nomeadamente que“ No que respeita ao acesso à cortinha (terreno agrícola anexo) a testemunha Ana explicou que o mesmo se fazia através do curral sendo o único acesso que dispunham para o efeito, já que a cortinha não tinha outra entrada. Acrescentou ainda que era possível aceder com animais do curral para a cortinha, e que o anterior proprietário do prédio que hoje é dos réus (mencionado em 7), passava com o carro das vacas/bois ao fundo do prédio referido em 1) e após passar fechava o portal. (…) No que concerne aos factos vertidos em 12) e 13) o Tribunal considerou os depoimentos das testemunhas Ilídio, residente em Atenor e Adérito, os quais com conhecimento directo dos factos e forma isenta referiram que o acesso ao prédio identificado em 7) que hoje pertence aos réus se fazia pelo terreno que pertence aos autores o que já sucedia no tempo do avô do autor, B…, acrescentando a testemunha Ilídio que do curral existente no prédio referido em 4) é possível passar para a cortinha, com tractor pequeno, mas já não com um de maiores dimensões, pois a passagem é estreita.”

A Mma Juíza não refere porque razão embora reconhecendo a passagem através do prédio dos AA., já desde o tempo do avô do A., C…, não dá como provados os factos constantes da alínea m), objecto de impugnação, consignando apenas, a propósito dos factos não provados, que “os mesmos foram considerados não provados face à ausência de qualquer prova segura da sua veracidade por quem lhe incumbia segundo as regras da distribuição do ónus da prova”.

Pelo que a Mma. Juíza escreveu a propósito da subsunção dos factos ao direito na sentença recorrida, afigura-se-nos que considerou não existirem atos reiterados de passagem e terá sido essa a razão, certamente, para não dar como provados os factos constantes da alínea m).

Foram inquiridas 5 testemunhas, sendo que os apelantes se baseiam no depoimento das primeiras quatro: as duas testemunhas arroladas pelos AA., Ana e Avelino e duas das três testemunhas arroladas pelos RR., Ilídio e Adérito.

As testemunhas foram confrontadas com os mapas juntos aos autos pelos RR.afls 77 e 79.

Não podemos deixar de referir que nem a Mma. Juíza a quo, nem os sros mandatários tiveram durante a inquirição das testemunhas o cuidado de mencionar a que prédios se estavam a referir as testemunhas quando eram confrontadas com os mapas juntos. As testemunhas falavam indistintamente em cortinha, sendo que tanto o prédio 7674 como o 7672 têm essa natureza, nunca se lhes referindo pelo nº e muitas vezes sem indicar mesmo o nome do proprietário.

Vejamos:

A testemunha Ana disse ser cunhada da A. B… e tia dos demais AA. Vendeu aos AA. alguns dos prédios aqui referidos (não tendo concretizado quais foram, nomeadamente aquele em que se situa o curral, ou seja o inscrito sob o artº 78º e a cortinha. O seu prédio tinha ligação com a rua (o 78º) e para aceder à cortinha, passava através do curral.

Referiu ainda que entre o prédio que tinha e o do seu irmão que hoje é dos AA. existia um outro prédio (que é o inscrito na matriz sobre o artº7672º, que actualmente pertence aos RR.) Não podia passar do prédio do seu irmão, para o prédio que era seu e que vendeu aos RR. porque entre ambos existia o prédio inscrito no artº 7672º que não lhe pertencia.

Mais referiu a testemunha que desde há cerca de 50 anos que deixou de viver naquela localidade.

Mencionou ainda que o antigo proprietário do prédio 7672º, o qual não tem acesso à via pública, entrava “por cima” com o carro das vacas (ao que entendemos está a referir-se a outro prédio que não o do AA.) por um calejo e que com as vacas entrava ao fundo do terreno dos AA., o 7674º. Embora lavrassem o terreno, as vacas passavam à mesma e nessa parte “não deitavam fruto”, porque as vacas “tinham que passar”, sendo usual que as vacas entrassem pelo 7674º.

A testemunha Avelino disse ser amigo dos AA. Referiu que costumavam passar com as vacas do prédio 7674º para o 7672º pela borda onde hoje existe uma rodeira (15´37´´).

Ambas as testemunhas referiram que o prédio do A. era todo agricultado, mas que por vezes passavam por lá vacas, na parte de baixo do prédio dos AA., ficando marcas da sua passagem.

A testemunha Ilídio disse ter 89 anos e que o prédio 7672º que hoje é dos RR. já foi de um seu tio. Sempre viveu em Atenor e na mesma casa que se situa junto aos prédios das partes. Mais referiu que trabalhou para o avô do A.,C…, no prédio inscrito na matriz 7674º, conhecendo bem os prédios em causa.

Declarou que quando ia para o terreno do seu tio, há mais de 50, 60 anos, ia pelo prédio que hoje é dos AA., pela rodeira que na altura ficava mais ou menos a meio dos prédio 7674º e 7672º. Não se entrava pelo calejo, como referiu a testemunha Ana. E era por aquelaentrada quepassavam as vacas.

Referiu também que a partir de determinada altura a entrada passou a ser feita por um “portelo”, ao fundo do prédio 7674º, por onde entravam as vacas e posterior e ocasionalmente os tractores.

A entrada para o 7672º foi sempre pelo prédio 7674º desde que tem recordação dos factos, ou seja, desde os seus seis anos. Actualmente os RR. acedem pelo mesmo local, mas com veículos.

A testemunha Adéritodisse morar em Sandim, ser reformado da GNR e disse conhecer os prédios em causa, tendo se referido à rodeira, ao portelo e ao calejo, e localizado os mesmos, assim como os prédios, no mapa de fls 77.

O depoimento das testemunhas Ana e Ilídio, respectivamente, testemunha arrolada pelos AA. e pelos RR., é convergente no sentido de as vacas para irem para o prédio 7672ºserem conduzidas pelo “fundo” do prédio que é hoje dos AA., havendo discordância entre o depoimento destas testemunhas quanto à entrada dos carros de vacas que a Ana refere entrarem por cima do prédio, pelo calejo e a testemunha Ilídio refere que era pelo mesmo local por onde as vacas passavam. Nenhuma das testemunhas referiu que esta passagem fosse efectuada por mera tolerância dos proprietários do prédio confinante.

Face a estes depoimentos, mostra-se demonstrado o uso de uma passagem através do prédio 7674º.Resultou também demonstrado que ultimamente o acesso era feito através do local onde hoje existe uma rodeira, como explicou a testemunha Avelino Fernandes, tendo estes factos se passado há muito mais de 50 anos. A testemunha Ilídio que tem 89 anos diz que a passagem já se faz através do 7674º, desde que ele se recorda, ou seja, há mais de 80 anos. Este depoimento que não nos suscitou reservas, foi o mais esclarecedor, não só porque a testemunha reside no local desde que nasceu, como também, porque, como disse não se entender com mapas e ter já algumas dificuldades de visão, acabou por prestar depoimento, sem recurso aos mapas juntos e sem as limitações que decorrem deste confronto, nos termos já referidos, por falta de imediação deste Tribunal e de não ter havido o cuidado em referir o prédio que as testemunhas em cada momento apontavam.

Não foi perguntado às testemunhas se os utilizadores da passagem a usavam na convicção de que lhes assistia esse direito de passagem, pelo que não poderá ser dada como provada a parte final da alínea m). Igualmente não poderá ser dado como provado que a passagem foi feita ininterruptamente, dado que foi referido que o prédio 7672 esteve ao abandono, durante algum tempo não concretizado.

A passagem foi se fazendo ao longo das décadas só que, ultimamente com menos frequência pelo facto do prédio 7672 ter estado sem ser utilizado, o que poderia ter relevância para apreciar um eventual pedido de extinção por não uso que não foi formulado.

Entende-se assim que ocorreu um erro de julgamento, devendo ser alterada a matéria de facto, aditando-se aos factos provados um novo número (nº 20). A matéria de facto é pois a que foi dada como provada pelo tribunal a quo, aditando-se um novo ponto aos factos provados com o nº 20 e alterando-se a redacção da alínea m), nos seguintes termos:

.20. Desde há mais de 50 anos, que os réus e seus antepossuidores acederam ao prédio descrito em 7) pelo prédio referido em 1), pelo local onde hoje existe uma rodeira, de forma continuada, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém.

m) Os réus e os seus antepossuidores praticavam os actos referidos em 20, na convicção de exercerem um direito próprio, ininterruptamente.

Da não prova do animus serão extraídas as consequências em sede de subsunção dos factos ao direito.

Do Direito

Pretendem os apelantes que seja declarada a constituição de uma servidão de passagem a favor do seu prédio.

Uma das restrições que não permite que o proprietário possa dispôr livremente e em exclusivo do seu prédio, consiste na constituição de servidões.

Dispõe o artigo 1543º do Código Civil que a servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, dizendo-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião e destinação do pai de família e as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa (cfr. artigo 1547º do Código Civil).

A constituição da servidão por usucapião repousa na posse (artigo 1287.º do CC), e esta carece de ser caracterizada, além do mais, pela boa fé ou má fé, que consiste na ignorância de lesar direito alheio (artigo 1260.º, nº 1 do CC),pela pacificidade (artigo 1261.º do CC) e pela publicidade (art.º 1262.º do CC).

Compete ao pretenso titular do direito de servidão alegar e provar o uso ou a reiterada utilização do acesso, por si e antepossuidores, como direito seu, como sua posse, ocorrida, enquanto tal, de boa ou má fé, e com publicidade, ou seja, à vista de todos e, principalmente, que tivesse sido acompanhada da convicção de se comportarem como titulares do direito correspondente (o chamado “animus”, ou elemento psicológico).

. Estatui o nº 2 do artº 1252º do CC que, em caso de dúvida, a posse presume-se naquele que exerce o poder de facto. Esta presunção é iuristantum, podendo ser ilidida, mediante prova do contrário (artº 350/2 do CC). A presunção legal só funciona em caso de dúvida, isto é, quando não se trata de uma situação definida que exclui a titularidade do direito invocado. Manuel Rodrigues (A Posse, 1924, pág. 216) ensinava que "a presunção de existência do animus", porque o Código admite a teoria da causa, só pode ser ilidida pela demonstração de que os actos praticados são por sua natureza insusceptíveis de conduzir à posse - são actos facultativos ou são actos de mera tolerância.

No acórdão do STJ de 14.05.1996 (proferido no proc.085204 e publicado no DR II série, de 24.06.1996 fixou-se jurisprudência no sentido de que podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa. No acórdão fundamento também não se tinha provado o animus. No entanto, considerou-se, face ao exercício de um poder de facto sobre uma coisa, ser de presumir que o possuidor possui em nome próprio, sem necessidade de provar o elemento subjectivo da posse.

Esta jurisprudência tem plena aplicação ao caso dos autos. Os RR. não lograram provar o animus, mas lograram provar a prática de actos materiais sobre a coisa. E tendo-o provado, presume-se o animus, porquanto esta presunção não foi ilidida. Não se provou como os AA. tinham alegado que a passagem se fazia por mera tolerância dos proprietários.

A acção negatória de servidão, de que os apelados lançaram mão, toma por base uma agressão ilícita ao direito de propriedade, que o “dominus”, autor da acção, pretende ver reparada, com base no seu direito de propriedade. O réu na veste de demandado, pode contrapor que a agressão não é ilícita, porque dispõe de um direito de servidão. Em tal eventualidade o réu não sai fora do pedido formulado pelo autor da acção, meramente excepcionando o carácter lícito da agressão. O vencimento da acção por parte do autor implica que ele seja proprietário e, além disso, o carácter ilícito da agressão a que foi sujeito.

No sentido de que na acção negatória ao A. incumbe apenas a prova da propriedade, sendo ao R. que incumbe alegar e provar os factos que limitam a sua propriedade, como é o caso do direito de servidão de passagem, Manuel de Andrade (Noções Elementares do Processo Civil, com a colaboração de A. Varela, pags. 190, ed. 1963) que segue a doutrina tradicional. Face ao que dispõe o artº 343º, nº 1 do CC, também entendemos que foi essa a posição acolhida pelo Código Civil (no sentido defendido no Ac. do TRC de 22.09.2015, proferido no processo 1893/11).

Os RR./ora apelantes deduziram reconvenção a pedir o reconhecimento de uma servidão, reconvenção que foi admitida por despacho do qual não foi interposto recurso.

Contudo, os factos alegados pelos RR. não são suficientes para que o Tribunal possa declarar a existência da servidão.

Para a declaração da existência de uma servidão de passagem é imprescindível que quem dela se arroga - o dono do prédio dominante - alegue e convença o tribunal da sua exacta configuração física e funcional, isto é, do modo e local em que ela se constituiu e exerce, modo e local que, naturalmente, se hão-de posicionar dentro dos limites materiais do suposto prédio serviente.Os RR. apenas alegaram que a passagem se situa no prédio dos AA. na zona em que confronta com o prédio dos RR. asul deste, e o acesso é feito por um rodeira – abertura na parede com largura suficiente para o trânsito de veículos - ao longo da estrema poente até à estrema sul, mas desconhece-se a extensão e a largura e sem estes elementos não pode ser reconhecida, assim como não foi alegado se a passagem contínua ao longo dos anos era a pé e/ou de carro, tudo factos que são essenciais.

Igualmente também não foi alegado e era essencial factos tendentes a demonstrar a aparência da servidão. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião (artº 1548º do CC).

Note-se que sobre a extensão e a largura nem sequer foi produzida prova.

Nem os apelantes nem os apelados se aperceberam da falta de alegação de factos essenciais, pelo que não suscitaram a questão em sede de recurso.

Nos termos do artº 590º nº 4 do CPC incumbe ao juiz convidar as partes ao suprimento das irregularidades dos articulados, fixando prazo para a apresentação do articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.

Não foi feito este convite, certamente porque o julgador que presidiu à audiência prévia certamente não se apercebeu logo da falta destes factos essenciais.

Face à redacção do artº 590º nº 4 do CPC não nos suscita dúvidas que não está em causa um poder discricionário do tribunal, mas sim um poder vinculado, como resulta do emprego da expressão “ incumbe ao juiz”.

Trata-se de uma omissão de um acto que deveria ter sido praticado susceptível de influir na decisão da causa, logo gerador de nulidade (artº 195º do CC).

Não há unanimidade de entendimentos sobre se a Relação pode oficiosamente anular a decisão para dirigir um convite à parte em falta para completar o seu articulado.

No sentido de que o deve fazer Ac. do TRP de 26/02/2015, proferido no proc. 5807/13, citando no sentido do defendido, Miguel Teixeira de Sousa, em “A proibição da oneração da parte pela Relação com o risco da improcedência: um novo princípio processual?”, blog do IPPC, entrada de 29.01.14; sobre a mesma matéria, do citado autor e no indicado blog, também “Controlo pela Relação da omissão do dever de cooperação da 1ª instância”, entrada de 11.06.14 e “Breves nótulas sobre o controlo pela Relação da omissão do dever de cooperação da 1ª instância”, entrada de 16.06.14.. Também defendendo igual entendimento, oAc. do TRP de 15.12.2016, proferido no proc. 4158/08 e tirado por maioria com voto de vencido.

No sentido de que a nulidade tem que ser invocada, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, em Primeiras Notas ao CPC, II, págs. 126 e seguintes, autores citados no voto de vencido lavrado no Ac. do TRP de 15.12.2016 , proferido no processo 4158/08.

Com o devido respeito, pelo entendimento defendido no voto de vencido, cremos que a razão estará do lado da maioria que fez vencimento.É que restringir a possibilidade de anulação aos casos em que o juiz se apercebe da falta de alegação de factos essenciais e decide logo no despacho saneador sem fazer previamente um convite à parte para sanar as deficiências da alegação da matéria de facto é limitar o poder/dever constante da alínea c) do nº 2 do artº 662º do CPC. Poderá haver lugar a anulação, tanto no caso em que o juiz não se apercebeu da falta de alegação de factos essenciais, como nos casos em que se apercebeu e não convidou a parte em falta a completar o seu articulado. No caso dos autos, a questão da falta de alegação de factos essenciais acaba por se colocar apenas na Relação, por força da alteração da matéria de facto. Na 1ª instância uma vez que a acção foi julgada improcedente, os factos em falta não foram necessários.A "omissão do acto" em que consiste a nulidade, é anterior à prolação do despacho saneador, mas a anulação do julgamento não implica a anulação de todo o processado posterior à prolação do despacho proferido em audiência prévia, mas apenas da decisão de direito proferida pela 1ª instância, mantendo-se a decisão de facto nos termos agora alterados, pois que o julgamento feito quanto aos factos apurados não contende com a omissão cometida (no mesmo sentido o Ac. do TRP proferido no proc.4158/08 já referido).

Ou seja, mantendo-se os factos provados e não provados com a alteração introduzida por este tribunal, deverá vir a ser realizado novo julgamento com vista ao apuramento das características da servidão – visibilidade, extensão e largura, a pé e ou de carro.

O tribunal a quo deve proferir convite aos RR. paraalegarem os factos necessários em falta e seguidamente proferir nova decisão.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em anular a sentença recorrida que deverá ser substituída por despacho a convidar os RR. a alegar os necessários factos nos termos supra expostos, sem prejuízo da decisão já proferida quanto aos factos provados e não provados.

Custas pela parte vencida a final.

Guimarães, 16 de março de 2017

(Helena Gomes de Melo)

(Higina Orvalho Castelo)

(João Peres Coelho)