Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
AA, S.A., (anteriormente designada (…), S.A.), arguida nos autos à margem referenciados, notificada da sentença e com a ela não se conformando, vem da mesma interpor recurso.
Pede a revogação da sentença.
Apresenta conclusões que, dada a sua extensão aqui não se reproduzem, mas das quais emerge que:
(…)
O MINISTÉRIO PÚBLICO contra-alegou, defendendo que o recurso é circunscrito a matéria de direito e que a impugnação da matéria de facto não se sustenta em qualquer preceito legal, não devendo ser apreciada, e, por fim que existe um verdadeiro contrato de trabalho entre as partes pelo que não pode senão concluir-se pela prática da contraordenação.
Nesta Relação o Ministério Público deu por reproduzida a contra-alegação.
Para cabal compreensão damos ainda conta de que, inconformada com a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho que lhe aplicou uma coima no valor de 10.200,00€ (dez mil e duzentos euros) pela prática da contraordenação prevista e punida pelos artigos conjugados 12º, n.º 2 e 554º, n.º 4-e) ambos do Código do Trabalho, veio a Arguida AA, S.A. impugnar a mesma.
Admitido o recurso, teve lugar audiência de julgamento.
Logo após foi proferida sentença que julgou o recurso improcedente, e em consequência condenou a arguida AA, S.A., pela prática da contraordenação atrás identificada, na coima de € 10.200,00 (dez mil e duzentos euros).
Do disposto no Artº 412.º/ do CPP, aplicável por força dos Artº 41.º/1 do RGCO (DL 433/82 de 27/10) e 60º do RPACOL (Lei 107/2009 de 14/09), a motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Daqui resulta que as conclusões da motivação constituem o limite do objeto do recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. Assim sendo, são as seguintes as questões a apreciar:
1ª Os pontos 6, 8, 10 e 23, 13 e 14 devem ser retirados da matéria de facto?
2ª Não resulta evidenciada a presunção da existência de contrato de trabalho, e, mesmo que se verificasse tal presunção, a mesma está ilidida?
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
Das questões acima elencadas emerge uma que se prende com a impugnação da matéria de facto e que mereceu do Ministério Público pedido de rejeição do respetivo conhecimento por tal impugnação não ser sustentada em qualquer preceito legal, sendo que, por força da Lei 107/09, de 14/09 (RPCOLSS) o presente recurso é circunscrito à matéria de direito. Abre-se apenas uma exceção para o conhecimento dos vícios referidos no Artº 410.º, nº 2 do CPP, cujos pressupostos não se verificam.
Decidindo.
Dispõe-se no Artº 51º/1 da Lei 107/2009 de 14/09 que, se o contrário não resultar da presente lei, a segunda instância conhece apenas da matéria de direito.
Por outro lado, reza o Artº 410º/2 do CPP que mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: (a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; (b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; (c) Erro notório na apreciação da prova.
Efetivamente nenhuma destas circunstâncias se nos apresenta. Contudo, nem por isso deixaremos de apreciar as questões suscitadas pela Recrte. já que, sendo o recurso circunscrito a matéria de direito, cabe no alcance desta expressão a invocada contradição e a qualidade conclusiva das expressões utilizadas.
Alega a Recrte. que a expressão referida no Ponto 6. dos Factos Provados, “recebia ordens, orientações e instruções”, é conclusiva devendo ser retirada dos factos provados ou dada como não escrita. O mesmo acontece com a expressão “dos tempos de trabalho”, constante nos Pontos 10. e 23. dos Factos Provados.
“A expressão facto é derivada da latina factum, associada ao verbo fazer ou causar, designando o acontecimento ou ato, isto é, tudo o que acontece, que se faz ou é feito. Temos, assim, factos naturais ou acontecimentos sem intervenção do ser humano e voluntários se representarem ações humanas, e, sendo suscetíveis de produzir, efeitos jurídicos, são designados por factos jurídicos.
Dir-se-á, assim, ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos e as actuações dos seres humanos, incluindo as do foro interno.
A matéria de direito, por seu turno, envolve a expressão dos princípios e das regras jurídicas a aplicar, ou seja, tem essencialmente a ver com a interpretação e aplicação das normas jurídicas.” (Salvador da Costa, Ac. STJ de 11/12/2008, www.dgsi.pt).
A matéria de facto, porque é “de facto”, deve exprimir factos. Existem, contudo, vocábulos que fazem parte do léxico comum, que entraram na linguagem corrente, pelo que apesar de traduzirem também conceitos de direito, não deixam de ser conceitos de facto.
Deste modo, as expressões que se situem dentro destes limites são admissíveis no enquadramento das situações cuja valoração se pretende.
É a seguinte a redação de tais concretos pontos:
6- Durante a execução da atividade, o identificado auxiliar de ação médica
recebia ordens, orientações e instruções dos Enfermeiros e em particular da Senhora Enfermeira Chefe quanto ao modo de executar as funções.
10- O auxiliar de ação médica procedia ao registo dos tempos de trabalho, com indicação da hora de início e termo da atividade.
23- O registo dos tempos de trabalho referido em “10” destinava-se ao apuramento do número de horas prestadas pelo auxiliar e que deviam ser remuneradas.
As expressões em causa têm, efetivamente, um sentido jurídico. Porém, nem por isso, deixam de ter também um cunho fático, sendo facilmente apreensíveis pelo intérprete enquanto tal. São expressões usadas pelos trabalhadores e pelas pessoas em geral nas suas conversações, razão pela qual nada obsta a que integrem o elenco fático.
Manter-se-ão, pois.
Impugna-se também a matéria descrita no Ponto 8. dos Factos Provados por estar em contradição com a matéria descrita no Ponto 16. dos Factos Provados.
Consta ali:
8- O horário da prestação da atividade a que está sujeito no local identificado é determinado pela Arguida, com hora de início e termo, em regime de turnos, inserido na estrutura organizacional desta juntamente com os demais trabalhadores.
16- A escala referida em “8” era elaborada pela Enf.ª Chefe do Serviço mediante a disponibilidade que era comunicada previamente pelos Auxiliares contratados a recibo verde.
Não emerge daqui qualquer contradição. A arguida determina o horário, horário esse que é preenchido de acordo com a disponibilidade comunicada.
Resta a impugnação da matéria descrita nos Pontos 13. e 14, relativamente à qual se alega que tal matéria pressupõe que tenha existido uma situação de irregularidade por parte da arguida, cujos factos não constam dos Pontos 1. a 24., nem existe qualquer circunstância de tempo, modo e lugar, relativamente a essa invocada (mas não concretizada com um único facto) “irregularidade”.
Relativamente a esta parte da impugnação já se entra no campo da reapreciação da matéria de facto, atividade que está vedada no presente recurso. Além de que, no contexto da decisão, a matéria em causa não apresenta qualquer relevo como adiante se perceberá.
Improcede, deste modo, a questão em apreciação.
FACTOS PROVADOS:
1- A arguida, AA, SA, é uma pessoa coletiva, nº (…), com sede na Rua (…) Lisboa e local de trabalho, sito no BB Rua (…) Lisboa
2- A arguida tem como atividade económica principal (CAE) 86100 - “atividades dos estabelecimentos de saúde com internamento”;
3- A arguida foi objeto de uma inspeção de trabalho, levada a cabo no dia
24.08. 2013, ao local de trabalho supra identificado, tendo nessa mesma data sido devidamente notificada.
4- Naquela data e local, foi identificado a prestar atividade, o “auxiliar de ação médica”, CC, admitido em 21 de Junho de 2010, a prestar a sua atividade.
5- A atividade era prestada nas instalações supra identificadas, detidas pela Arguida.
6- Durante a execução da atividade, o identificado auxiliar de ação médica
recebia ordens, orientações e instruções dos Enfermeiros e em particular da Senhora Enfermeira Chefe quanto ao modo de executar as funções.
7- Os instrumentos/ferramentas e equipamentos utilizados pelo dito auxiliar de ação médica na atividade que prestava para a Arguida, nomeadamente, farda, aventais, luvas, máscaras, etc., eram da propriedade desta.
8- O horário da prestação da atividade a que está sujeito no local identificado é determinado pela Arguida, com hora de início e termo, em regime de turnos, inserido na estrutura organizacional desta juntamente com os demais trabalhadores.
9- O referido auxiliar de ação médica, em função da atividade exercida para a Arguida, nos termos acima expostos, recebia um valor/hora de € 3.59, acrescido de € 4,46 de subsídio de alimentação, contra a emissão dos respetivos “recibos verdes” (recibos eletrónicos), mas nada recebendo, porém, a título de subsídio de férias e subsídio de Natal.
10- O auxiliar de ação médica procedia ao registo dos tempos de trabalho, com indicação da hora de início e termo da atividade.
11- O trabalhador encontrava-se identificado através de um número de colaborador.
12- No âmbito de intervenção inspetiva que vinha a ser realizada no BB, desde Abril de 2013, a diversos serviços daquela Unidade de Saúde, e da análise da situação contratual dos prestadores de serviços, em reunião realizada neste Centro Local com a Sr.ª Diretora de Recursos Humanos, em Outubro de 2013, foi solicitado que a arguida procedesse, voluntariamente, à regularização de diversas situações que configuravam, no entender da ACT falso trabalho independente, nomeadamente as relativas aos trabalhadores afetos ao internamento de ortopedia.
13- Apesar de a arguida ter procedido à regularização de algumas situações, tal não se verificou em relação aos “trabalhadores” independentes do internamento de ortopedia, nomeadamente relativamente a CC.
14- Assim, em 2014.01.24 foi remetido um auto de advertência à AA, numa última tentativa de promover a autorregulação das situações identificadas.
15- Em resposta, a arguida vem dizer que era seu “… entendimento que as pessoas em causa sempre prestaram serviço para esta entidade em regime de prestação de serviços…”, mais informando que, entre outros, CC já não prestava serviço para a AA.
16- A escala referida em “8” era elaborada pela Enf.ª Chefe do Serviço mediante a disponibilidade que era comunicada previamente pelos Auxiliares contratados a recibo verde.
17- Os Auxiliares contratados a recibo verde, como era o caso de CC, não tinham que justificar as faltas que dessem ao Serviço, não eram objeto de um processo formal de avaliação, não constavam dos mapas de férias do pessoal nem beneficiavam de seguro de acidentes trabalho pago pela Arguida, ao contrário do que acontece com os trabalhadores do Quadro.
18- Era disponibilizada àqueles colaboradores contratados em “prestação de serviços” a mesma formação que era fornecida aos colaboradores do Quadro.
19- Se o referido CC executasse mal as suas funções de auxiliar ou não correspondesse ao que de si era esperado seria advertido pela Enf.ª Chefe do Serviço ou, no limite, dispensado.
20- Os trabalhadores do Quadro apresentavam os seus pedidos de marcação de férias, previamente acordadas entre si, à Enf.ª Chefe enquanto que os auxiliares sem aquele vínculo à arguida se limitavam a comunicar a sua indisponibilidade total para determinado período de tempo.
21- A Arguida, através da Enf.ª Chefe do Serviço de Internamento Médico-cirúrgico (onde se inclui o Internamento de Ortopedia) não admitia que os referidos auxiliares “prestadores de serviços” comunicassem ausências que se prolongassem por dois meses ou mais, sob pena de serem desde logo dispensados.
22- Os auxiliares de ação médica efetuavam trocas de turnos entre si, sendo que habitualmente os do Quadro fazem tais trocas, apenas entre si e os “prestadores de serviços” também.
23- O registo dos tempos de trabalho referido em “10” destinava-se ao apuramento do número de horas prestadas pelo auxiliar e que deviam ser remuneradas.
24- A arguida teve em 2012 um volume de negócios de 69.385,659€.
O DIREITO:
A 2ª questão acima enunciada reporta-se à circunstância de não resultar evidenciada a presunção da existência de contrato de trabalho, e, mesmo que se verificasse tal presunção, a mesma está ilidida.
A arguida foi condenada pela prática de uma contraordenação prevista no Artº 12º/2 do CT.
Dispõe-se ali que constitui contraordenação muito grave imputável ao empregador a prestação de atividade, por forma aparentemente autónoma, em condições características de contrato de trabalho, que possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado.
Assim, estando nós em presença de uma contraordenação o que temos que verificar é se se preenchem todos os elementos constitutivos do tipo legal.
Do ponto de vista objetivo, importa que a factualidade evidencie (1) a prestação de uma atividade, (2) por forma aparentemente autónoma, (3) em condições características de contrato de trabalho e (4) prejuízo para o trabalhador ou para o Estado.
E, tratando-se de direito sancionatório penal, assume particular relevo o princípio “in dúbio pro reo”.
Consignou-se na sentença que a questão fulcral a apreciar e de que depende a contraordenação se prende com a natureza do vínculo contratual existente entre a arguida e o trabalhador. E, nesse pressuposto, deteve-se sobre a existência de um contrato de trabalho entre ambos analisando toda a problemática inerente ao conceito e às notas distintivas entre este e o de prestação de serviço.
Permitimo-nos discordar desta abordagem, pois o que importa apurar é do preenchimento do facto típico em toda a sua extensão.
Que do elenco fático emerge a prestação de uma atividade por parte de um concreto trabalhador, não há dúvida (ponto 4).
Que ela tem aparência de autónoma, também não. Basta para tanto que nos centremos nos pontos 17, 19, 20, 21, 22. Emerge daqui a sujeição de trabalhadores como o visado na decisão ao regime dos denominados “recibos verdes”, a dispensa de justificação de faltas e de processo formal de avaliação, a inexistência de seguro de acidentes de trabalho pago pela beneficiária da prestação, a possibilidade de advertência e subsequente dispensa do serviço sem precedência de procedimento disciplinar, a não inclusão na situação jurídica de férias (não obstante a possibilidade de indisponibilidade total para determinado período de tempo), a diferença de regime de troca de turnos para com os trabalhadores do quadro…
Dubitativo é se a prestação em causa se realiza em condições características de contrato de trabalho. E com isto parece-nos que a lei se reporta à mais importante das características do contrato de trabalho – a subordinação jurídica. É, efetivamente aqui que se centra o elemento distintivo entre o trabalho autónomo e o trabalho não autónomo, aquele que, na expressão legal, é prestado em modo de contrato de trabalho, ou seja, com sujeição a ordens, diretivas, instruções e sob autoridade de outrem.
Em matéria contraordenacional não nos parece, pois, que releve a presunção de laboralidade e consequente verificação de algumas das circunstâncias que possam levar ao preenchimento da mesma, mas sim a prova de factos a partir dos quais se possa concluir que o trabalho é, afinal, prestado em condições características do contrato de trabalho – isto é, naquilo que distingue esta situação da aparente, ou seja, em regime de subordinação jurídica.
Significa isto que para efeitos de contraordenação não releva tanto a integração num ou noutro regime, mas sim o desenvolvimento de uma certa atividade em moldes característicos do contrato de trabalho, sem que tenhamos necessariamente que concluir que o que subjaz á relação é um contrato de trabalho. Daí a necessidade de uma tal prestação poder causar um certo tipo de prejuízo. E, assim, o que é essencial é que, por contraposição à aparente situação de trabalho autónomo exista uma situação de trabalho subordinado.
Donde, ser essencial que identifiquemos, sem margem para dúvidas, aspetos típicos da subordinação jurídica, aspetos que não sejam comuns às duas formas de contratar.
No caso concreto, releva quanto se exarou nos pontos 6 a 11, que, para efeitos de subordinação não convence.
Na verdade, todos os trabalhadores por conta de outrem recebem ordens, orientações e instruções quanto ao modo de executar funções de quem os contrata. Especialmente se, como no caso concreto, o trabalhador se insere numa determinada organização que terá específicos procedimentos a aplicar. Por outro lado, nas circunstâncias em que o trabalho deve ser levado a cabo, não se espera outra coisa que não seja uma prestação no local previamente determinado pelo contratante e sujeito ao cumprimento de horários. Horários que no caso não eram impostos. Antes eram preenchidos conforme a disponibilidade do trabalhador que, aliás, ele próprio procedia ao registo dos tempos de trabalho. E, é claro, a prestação importava um pagamento, no caso um determinado valor horário e subsídio de alimentação. Também, no contexto, releva pouco a circunstância de o trabalhador ser identificado por um número.
Verdadeiramente de subordinação jurídica, enquanto estado de heterodeterminação, nada emerge do acervo fático.
Conforme ensina Monteiro Fernandes, “a subordinação é um conceito tipo que se determina por um conjunto de características” aferidas pelo método tipológico “baseado na procura de indícios que são outras características parcelares do contrato de trabalho subordinado”, pelo que a determinação da mesma se faz “como um mero juízo de aproximação entre dois modos de ser analiticamente considerados: o da situação concreta e o do modelo típico da subordinação” (Direito do Trabalho, 12ª Edição, Almedina, 144).
Falta no caso concreto a obediência a ordens, a sujeição a disciplina da empresa, a vinculação a horário de trabalho que são, por si, características que enformam o conceito de subordinação e que estão ausentes do trabalho prestado em regime de autonomia.
Mas resta ainda um elemento do facto típico – o potencial prejuízo ao trabalhador ou ao Estado.
Como expressámos acima, em sede contraordenacional não podemos abstrair do preenchimento de todos os elementos do tipo legal.
Ora, ainda que se concluísse que o trabalhador em causa prestava funções em condições características de contrato de trabalho, seria ainda necessário que do acervo fático emergisse que uma tal prestação pode causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado. Só a prestação de atividade que possa causar tal prejuízo é punível do ponto de vista contraordenacional.
Assim, à contraordenação não interessa tanto que a atividade seja prestada sob uma ou outra capa, mas que sendo-o, possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado.
Esta possibilidade tem que resultar dos concretos factos apurados. Não se presume.
Faltando este elemento do facto típico, jamais se poderá concluir pela prática da contraordenação.
Termos em que a Arguida deve ser absolvida.
Não sem que ainda reflitamos sobre a dúvida que emerge do acervo fático e que, em matéria penal tem, como supra já adiantámos, consequências.
Por força do que se dispõe no Artº 32º/2 da CRP, todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da decisão de condenação.
Como corolário do princípio da presunção de inocência, vigora, no nosso regime jurídico processual, o princípio “in dúbio pro reo”, segundo o qual, instalando-se e permanecendo a dúvida acerca de factos referentes ao objeto do processo, essa dúvida beneficia o arguido, podendo conduzir á sua absolvição.
Ora, não sendo absolutamente claro que à prestação da atividade em apreciação estejam subjacentes condições características de contrato de trabalho e nem que tal prestação é suscetível de causar algum prejuízo, ainda por força deste princípio a decisão não pode senão ser absolutória.
Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar o recurso procedente e, em consequência, revogar a sentença, absolvendo a Arguida da comissão da contraordenação que lhe foi imputada.
Notifique.
MANUELA BENTO FIALHO
SÉRGIO ALMEIDA
