2257/13.8BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, na versão aplicável, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.

II- A urgência na decisão, suscetível de excluir a audiência prévia dos interessados, deve resultar objetivamente do ato e das suas circunstâncias, sendo irrelevante uma urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte.

Efetivamente, a dispensa de audiência prévia, nos casos previstos no art.º 103, n.º 2, do CPA, tem de ser objeto de decisão expressa antecipada e fundamentada, o que não foi o caso.

III- À luz do CPA aplicável, não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se a Autora tivesse sido ouvida antes da decisão final a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, influir na decisão final, porventura não quanto à colocação do pretendido toldo, mas potencialmente, quanto ao tempo e ao modo da sua execução e instalação.

Não se pode, pois, dizer que a decisão final seria, necessariamente, a mesma quer a interessada usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100º, do Código de Procedimento Administrativo tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

R. ....– Comércio de Géneros Alimentares, Lda., intentou Ação Administrativa Especial, de condenação à prática de ato administrativo devido, contra a Município de Oeiras, tendente, em síntese, a que

“O Réu seja «condenado a emitir a favor da A os licenciamentos requeridos em 04/09/2012, ou seja, a emissão de licença de ocupação do espaço público em terreno privado – tipo “Expositor” e “outras: Publicidade: anúncio Luminoso” para o prédio identificado no mesmo requerimento»;

Inconformado com a Sentença proferida em 2 de maio de 2018, no TAF de Sintra, através da qual foi julgada improcedente a presente ação, veio a Autora , recorrer para esta instância em 8 de junho de 2018, aí concluindo:

“1ª Na sentença recorrida, a matéria de facto foi indevida e incorretamente apreciada e considerada.

2ª Com efeito, e antes de mais, o Tribunal não podia ter dado como provado o facto constante do ponto 19 dos factos dados como provados, ou seja que “em 18/12/2012, o R. dirigiu à A. o ofício nº 00041918 de fls 46, do PA, …”.

3ª Na verdade, do PA instrutor não consta qualquer documento que constitua prova quer que o R. tivesse expedido esse ofício quer que, tendo-o, porventura, expedido, a A. o tivesse recebido.

4ª Qualquer notificação à A., para poder ser válida e eficaz, teria que ser feita nos termos estabelecidos no artº 16º do Regulamento nº 364/2012 do Município de Oeiras, Regulamento de Permissões Administrativas, Taxas e Outras Receitas do Município de Oeiras, publicado no Diário da República 2ª série nº 157, de 14 de Agosto de 2012, ou seja para o correio eletrónico indicado no requerimento ou por qualquer uma das formas previstas no arº 70º do CPA.

5ª Ora, compulsado o PA instrutor, dele não decorre que, no caso, tenha sido utilizada qualquer uma dessas formas, pois não consta notificação pessoal nem tampouco registo postal daquele ofício.

6ª Isto quando a via postal simples é insuficiente para se poder efetuar qualquer notificação, sendo, para o efeito, necessário o registo postal (cfr. Acórdão nº 439/2012, de 26.09.2012, da 2ª Secção do Tribunal Constitucional, in Diário da República, 2ª Série, nº 211, de 31 de outubro de 2012, o qual julga inconstitucional a interpretação normativa extraída do artº 70º, nº 1, do Cód. do Procedimento Administrativo (CPA), no sentido de que, existindo distribuição domiciliária na localidade de residência do notificado, é suficiente o envio de carta, por via postal simples, para notificação), o que, no caso, não ocorreu.

7ª De modo que apenas pode ser dado como provado, alterando-se em conformidade o mencionado ponto 19 dos factos dados como provados, que, “em 18/12/2012, o R. emitiu, indicando a A. como sua destinatária, o ofício nº 00041918 de fls 46, do PA, …”. Sem conceder,

8ª Do PA instrutor também não consta que a R. tivesse notificado a A. para a audiência de interessados a que se referia o então artº 100º do CPA ou para suprir quaisquer irregularidade e ou fornecer elementos.

9ª Esse facto deve ser aditado aos factos dados como provados.

10ª Na verdade, os artº 100º e 103º do CPA, não dispensavam que a A. fosse ouvida no procedimento antes de ser tomada a decisão final.

11ª Para ocorrer a dispensa de audiência da A., era necessário que do PA instrutor constasse decisão devidamente justificada dessa dispensa.

12ª Todavia, e como do PA instrutor nada consta a esse respeito, tal significa que, contrariamente ao devido, não ocorreu audiência da A. como interessada, o que constitui nulidade insuprível. Sem prescindir,

13ª O licenciamento em causa nos autos era, à data, regulado pelo citado Regulamento nº 364/2012 do Município de Oeiras.

14ª Pelo que nada impedia a A. de, em 2012, ter requerido, como requereu, o licenciamento objeto dos autos.

15ª O pedido de licenciamento de 2008, que, de resto, foi indeferido por manifesto abuso de direito, por ter sido formulado com fundamento em legislação revogada e substituída pelo citado Regulamento nº 364/2012 do Município de Oeiras, não impedia o pedido de licenciamento dos autos.

16ª O despacho de indeferimento, exarado pelo Vice-Presidente em 23 de Novembro de 2013, invocado pelo R., por falta da necessária notificação, não produziu efeitos na esfera jurídica da A

17ª De resto, esse despacho só podia ser proferido depois de o R. notificar a A. para suprir quaisquer irregularidade e ou fornecer elementos e, em qualquer caso, depois de realizada a audiência de interessados a que se refere o então vigente artº 100º do CPA, o que não aconteceu.

18ª Ocorreu, pois, nos termos, designadamente, do disposto nos artºs 1º, 9º e 15º do dito Regulamento nº 364/2012 do Município de Oeiras, deferimento tácito.

Sem prescindir,

19ª A notificação feita aos mandatários da A. em 13 de Maio de 2013 – na qual, e como da mesma se verifica, o R. não transmitiu o aí alegado despacho do Vice-Presidente de 23 de Novembro de 2012 - não era objeto de impugnação por parte da A., uma vez que a situação de indeferimento tácito, por falta de notificação à A., já havia ocorrido, não tendo assim ficado sanada.

20ª Ao assim não ter entendido, a sentença recorrida violou, designadamente, as citadas disposições legais.

21ª Deve, por conseguinte, dar-se provimento ao presente recurso, sendo, em consequência, a sentença recorrida revogada e substituída por Douto Acórdão que julgue a ação provada e procedente como se concluiu na p.i

O que, com o benévolo suprimento de Vossas Excelências, se espera seja feito, por ser de inteira Justiça !”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 2 de julho de 2018.

O Município de Oeiras veio em 25 de setembro de 2018, apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, sem conclusões.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 25 de outubro de 2018, veio a emitir Parecer em 5 de novembro de 2018 no qual, a final, se pronunciou “no sentido do não provimento do recurso jurisdicional, devendo manter-se a Decisão recorrida.”

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Atento o decidido, e o recorrido, importa verificar, como invocado, se “não foi produzida prova suficiente para que pudesse ser dado como provado o facto dado como provado sob o ponto 19 da sentença”, se não foi feita audiência de interessados, se ocorreu o deferimento tácito da pretensão da Autora, e, finalmente, se a decisão proferida é inválida por não lhe ter sido devidamente notificada, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III- Fundamentação de Facto

Foi em 1ª Instância fixada a seguinte matéria de facto Provada:

“1) -A Autora [A], R.....– Comércio de Géneros Alimentares, Lda., tem sede na Rua António Maria Costa Macedo, n°…., Queijas, Oeiras –Acordo e PA inserido no SITAF.

2) -Em 12/07/1979, no 18º Cartório Notarial de Lisboa, pela escritura de fls 45 a 52, doc 3 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, C......, E......, M......., F......., J......., R......., J.M......., A........, A.F......., S........, nas qualidades de sócios e gerentes e em presentação da sociedade comercial “R........-Comércio de Géneros Alimentares, Limitada”, e ainda como herdeiros [o 1º ao 7º] de C........, como donos do prédio urbano situado na Rua António Maria Costa Macedo, nº…., em Queijas, freguesia de Carnaxide, Concelho de Oeiras, «o qual faz parte do descrito na Conservatória do Registo Predial de Oeiras», sob o nº …..7, do livro ……0, «que é a alínea b) da descrição e inscrito na respetiva Matriz sob o artigo ….4, deram de arrendamento à sociedade, representada pelos 9ºs outorgantes, «a loja ou seja o rés-do-chão, com o número….., do dito prédio», arrendamento que ficou, entre o mais subordinado «quarto: A loja arrendada destina-se exclusivamente ao exercício do comércio de géneros alimentares, e de produtos similares» --prédio esse cuja certidão do registo predial se encontra a fls 53 e 54, doc 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3) -Com o dito prédio arrendado, que se encontra atualmente sob a Ficha ……15, da agora freguesia de Queijas, por transcrição do prédio …….13, da então freguesia de Carnaxide, encontra-se também descrito na mesma ficha outro prédio, sob a alínea a), como consta da referida certidão de fls 53, doc 4 da PI.

4) -Em 22/12/2007, E......, dirigiu à A a declaração de concordância de fls 13, e outra idêntica de fls 18 do PA, junto ao SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual de fls 18 ora se destaca:

«(….)Referindo a carta que nos enviaram em 30 de Novembro de 2007, venho na qualidade de cabeça de casal da herança de minha mãe, C........, comunicar a minha concordância.

1- Legalização do alpendre, já existente frente loja, ou substituição por toldo adequado e mais estético.

2- Legalização do expositor de frutas, já existente frente loja.

3- Reabertura de uma passagem do estabelecimento para a casa anexa, como todas as obras que sejam necessárias para melhoramento e funcionamento.

Notamos com agrado que no caso de eventual cedência de quotas, que a porta agora aberta, seja reposta tal como agora se encontra. (….). QUEIJAS 22 DE DEZEMBRO DE 2007. (…)»

5) -Em 23/08/1979, o Réu emitiu à Autora, para o estabelecimento em causa, o Alvará Pº …79, Nº ….1, para a atividade de «MERCEARIA E SALSICHARIA», de fls 43, doc 2 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6) -Em 20/12/1979, o Réu emitiu à Autora, para o estabelecimento em causa, o Alvará Pº …79, Nº …0, para a atividade de «PEIXARIA», de fls 41 e 55, doc 2 e 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7) -Em Fevereiro de 2008 [segundo a data sem indicação do dia] foi dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, o requerimento de fls 16 do PA, junto ao SITAF, do seguinte teor:

«(….) Venho pedir a sua Excelência a legalização de um espaço 06 (seis) metros de comprimento por 02 (dois) de largura, (ALPENDRE) frente loja nº…., na Rua António Maria Costa Macedo Queijas, para continuar expositores de fruta da firma R........, Lda., conforme fotografia anexa, e restantes documentos conforme formulário emitido pela Câmara para o processo de legalização.

O referido espaço já vem sendo explorado aproximadamente cerca de 30 (trinta) anos pela mesma segundo indício de documentos, inclusive com uma churrasqueira instalada no local funcionando muitos anos, tratando-se de terreno rústico pertencente ao mesmo proprietário, terreno esse adquirido recentemente pela autarquia, no qual a loja tem a frente principal para o mesmo. Pede-se deferimento. QUEIJAS FEVEREIRO DE 2008. (ass ilegível)»

8) -Em 05/03/2008, a Diretora Municipal do R, dirigiu ao presidente da Junta de Freguesia de Queijas, o ofício nº 00009209, Refª DEMADO/DA-ELD REG. 10704/08, de fls 19 do dito PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca:

«(….) Assunto: Toldo com Publicidade

Junto remeto a V.Exa fotocópia do requerimento apresentado na Divisão Administrativa deste Município por R........, Lda., que ficou registado sob o n° …./07, bem como fotocópia de desenhos, muito agradecendo se digne emitir parecer nos termos do artº 3° da Postura sobre Ocupação da Via Pública, de 7 de Dezembro de 1984, bem como da Publicidade, nos termos do nº 2 da Lei 97/88 de 17 de Agosto. (….)».

9) -Em 05/03/2008, o Sr. Presidente da Câmara lavrou a seguinte nota manuscrita do Gabinete da Presidência, dirigida ao Vice-Presidente, de fls 22 [traduzida a fls 28] do PA, inserido no SITAF:

«À atenção do Sr. Vice-Presidente

Tive conhecimento que o proprietário da loja de frutas e legumes no Largo do Mercado de Queijas terá pedido licença para publicidade, toldo e expositor de frutas. Fê-lo segundo parece pelo req N° …./08.

Como é sabido trata-se de uma situação em que se Pretende proceder à demolição do edifício, foram feitas várias propostas ao proprietário para se instalar no mercado de Queijas, propostas que não foram aceites.

Nestes termos devem ser indeferidos todos os pedidos que sejam formulados para ocupação de espaço, toldos ou bancas. 08/03/05. I........».

10) -Em 19/03/2008, os Serviços do R emitiram a Informação «INF/1823/2008/SAE/SPM, Assunto: OCUPAÇAO DE VIA PUBLICA E PUBLICIDADE. REGISTO Nº …./08», cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual ora se destaca:

«Exmo. Senhor VICE-PRESIDENTE

Trata-se de um pedido de legalização de Ocupação de Via Pública com um alpendre de cerca de 8,00m x 2.00m, o que perfaz uma área de aproximadamente de 16 m2, e de um expositor de frutas com cerca de 5.00m x 1.00m, o que corresponde uma área aproximada de 5m2 e é requerida também a legalização de um Reclame Publicitário Luminoso com uma área aproximada de 2.00m x 0.80m, ou seja, cerca de 2m2 de publicidade luminosa, fotografias em anexo.

É requerente a firma “R........, Lda.”, com sede na mesma morada do estabelecimento, Rua António Maria Costa Macedo n° … -Queijas, denominado por “O……”.

O estabelecimento é detentor do Alvará Sanitário nº 101/1979 de 23/08/1979, para a atividade de “Mercearia e Salsicharia” em nome do atual requerente desta pretensão.

O mau estado de conservação e a péssima aparência que o estabelecimento ostenta, aliada à recusa que o proprietário tem vindo a insistir em mudar de instalações para o Mercado de Queijas, visto ser intenção proceder à total demolição do edifício onde o estabelecimento está instalado, conforme anotação redigida pelo Exmo. Senhor Presidente I........, cópia em anexo, propõe o INDEFERIMENTO da presente pretensão.

Acrescento que, em virtude de não existir qualquer licenciamento ou autorização camarária para a ocupação de via pública e publicidade exposta, foram elaborados os respetivos “Autos de Notícia (….)».

11) -Em 05/04/2008, foram apostos na Informação/proposta acabada de referir parecer de indeferimento e despachos manuscritos de concordância com a proposta de indeferimento, assim tendo sido indeferido o pedido da A.

12) -Em 18/04/2008, pelo ofício nº 00017051 de fls 29, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o R comunicou à A o indeferimento acabado de referir, dizendo, entre o mais: «Assunto: Publicidade e Ocupação da via pública Informo V.Exª que o processo registado nesta Câmara sob o nº …./08, em 09/04/08 foi considerado: -Indeferido: Por despacho do Sr. Presidente de 05/03/08. Para mais informações poderão ser contactados os respetivos serviços (….).».

13) -Em 13/03/2012, a A dirigiu ao Presidente da Câmara do Município de Oeiras o requerimento e anexos, de fls 1/ss [0000 e seguintes], do PA, inserido no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, [onde foi aposta uma referência manuscrita a «R…(?) a 05/03/2008»], requerendo a «ocupação do espaço público: Expositor; Toldo fixo; Alpendre»; descrevendo ainda: «ALPENDRE CONFORME FOTOGRAFIA EXISTENTE (…) PROTEGER (….) DO RAIOS SOLARES E CHUVA»; «Publicidade; Arrendatário requer autorização para colocação de publicidade»; «período pretendido: Anual».

14) -Com data de 26/04/2012, a A de novo dirigiu ao Presidente da Câmara do Município de Oeiras o requerimento de fls 32/s e memória descritiva anexa, datada de 22/05/2012, do PA, inserido no SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, requerendo a «ocupação do espaço público em: via pública; terreno privado; Expositor; Período de ocupação pretendido: Anual; Publicidade: na qualidade de: arrendatário; Luminoso».

15) -Em 04/09/2012, a A dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Oeiras o requerimento de fls 31/ss e também a memória descritiva anexa datada de 22/05/2012, do PA, e fls 28/ss, doc 2 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, requerendo:

«Na qualidade de técnica, Emissão de Licença de Ocupação do espaço público em terreno privado, Tipo Expositor; Outras: Publicidade: anúncio Luminoso; período de ocupação Pretendido: Anual. Observações: Contacto: …..5».

16) -Em 19/11/2012, os Serviços do R elaboraram a «Informação Nº 1439/2012/DGO-ELD. Assunto: R......... Publicidade e Ocupação do espaço Público (Procº MyNet 2012/PLOV/12)», dirigida à Diretora do Departamento de Gestão Organizacional, de fls 37 e 38 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual ora se destaca o seguinte:

«De há anos a esta parte, a Sociedade R........ – Com Géneros Alimentares, Lda.”, tem vido a requerer, junto da Câmara Municipal, a emissão de licença de Ocupação de Espaço Público com um alpendre e (banca de frutas) e Inscrição e afixação de publicidade.

Nos termos dos artigos 253º e 298º do RPA, a ocupação do Espaço Público e inscrição e afixação de publicidade, respetivamente, estão sujeitas a licenciamento Municipal. Contudo, em virtude da pretensão da Camara Municipal em demolir o imóvel onde se encontra instalado o estabelecimento e, também, devido ao mau estado de conservação e a péssima aparência que o estabelecimento ostenta, por ordem expressa do Sr. Presidente da Câmara, tem a pretensão do requerente merecido despacho de indeferimento.

Apesar do indeferimento o requerente nunca se coibiu de levar avante a sua vontade, em detrimento do despacho camarário e da legalidade, pelo que lhe foram instaurados diversos processos de contraordenação.

Assim sendo, deverá o requerente ser notificado para no prazo máximo de 10 dias proceder:

a) -Em conformidade com o disposto no Artigo 10º da LGT, ao pagamento das taxas de Ocupação do Espaço Público e de inscrição e afixação de publicidade, desde Março de 2008, acrescidas de juros de mora (….);

b) -À Remoção voluntária do alpendre e banca expositora de frutas, bem como do suporte publicitário; sob pena de, c)-A Câmara Municipal proceder à remoção coerciva, sem prejuízo da aplicação da correspondente coima e do pagamento das respetivas despesas. À consideração Superior. (….)».

17) -Em 19/11/2012, no Sistema de Gestão Documental, a Sr Diretora de Departamento, remeteu o expediente para despacho, com a seguinte informação/proposta de indeferimento, de fls 38 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e de onde se destaca o seguinte:

«Sr Vice-Presidente,

Atendendo ao despacho de 6 de Março de 2008, julgo de indeferir o pedido de ocupação da via pública com expositor de frutas e publicidade.

Mais se propõe que o requerente no prazo de 10 dias proceda ao pagamento das taxas em divida desde Março de 2008 no termos do artº 10º LGT, acrescidas de juros de mora e à remoção voluntária do alpendre e banca expositora de frutas e suporte publicitário, sob pena do Município proceder à remoção coerciva.»

18) -Em 23/11/2012, o Vice-Presidente da Câmara apôs sobre a Informação acabada de referir o despacho manuscrito de indeferimento «Indeferido. Visto. 23/11/12».

19) -Em 18/12/2012, o R dirigiu à A o ofício nº 00041918 de fls 46, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, por carta simples, visando com ele comunicar o indeferimento acabado de referir, dizendo, entre o mais que:

«Assunto: Licenciamento de ocupação da via pública e publicidade.

Informo V. Exa que o processo registado neste Município sob o n° …./12 foi indeferido em 23 de novembro de 2012.

Mais informamos que, em conformidade com o disposto no artº 10º da Lei Geral Tributária, deverá V. Exa, no prazo de 10 dias proceder ao pagamento das taxas de Ocupação do Espaço Público, de inscrição e afixação de publicidade, desde março 2008 (….).

Deverá, ainda, proceder à remoção voluntária do alpendre e banca expositora de frutas, (….).

Para mais informações, deverá contatar o Departamento (….), através do Telef …..11. (….)».

20) -Em 05/03/2013, a Autora, através de Advogado, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Oeiras novo requerimento de fls 41 e 42 do PA e fls 57 a 59, doc 6 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que, referindo-se ao requerimento de 04/09/2012, e dizendo que requereu a emissão da licença de ocupação e que para o efeito anexou a documentação que enumera, e que se formou um ato tácito por terem decorrido 90 dias, em nome da A requer a emissão dos títulos respeitantes aos pedidos de licenciamento de 04/09/2012, e, na sequência a notificação para efetivação do pagamento das taxas e levantamento desses títulos.

21) -Em 08/03/2013, no Sistema de Gestão Documental, os Serviços do R elaboraram a Informação / proposta de fls 45 do PA, Registo 33152, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual ora se destaca:

«(….) Vem a mandatária da requerente, na sequência da notificação do despacho de Indeferimento da pretensão, requerer a emissão de Licença por falta de notificação do despacho, dentro do prazo de 90 dias, após a formulação do pedido em 04 de Setembro de 2012.

Por entender que, mesmo que o requerente não tivesse sido notificado, ou que a mesma tivesse ocorrido fora do prazo estipulado pelo nº 2 do Artº 108º do CPA e, atendendo ao disposto no nº 3 do referido artigo, nunca a sanção, para a omissão ou extemporaneidade do ato, seria o deferimento tácito, mas ocorreria a presunção de indeferimento tácito.

Nestes termos propõem-se que o presente processo seja remetido ao GCAJ, a fim destes, dentro das suas competências, se pronunciarem (….)», o que mereceu o despacho de concordância ali proferido.

22) -Em Abril/2013, os Serviços do R elaboraram a Informação / proposta de fls 48 e 48 do PA, incompletamente junta [faltam 2 páginas], cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no sentido de que a A foi validamente e em tempo notificada da decisão de indeferimento e de que não se formou ato tácito, tudo no mesmo sentido em que alega nas suas supra citadas alegações.

23) -Em 11/04/2013 e 03/05/2013, respetivamente, sobre a Informação/proposta acabada de referir, o Diretor do GCAJ emitiu parecer, manuscrito, de concordância com a proposta de indeferimento, e o Vice-Presidente da Câmara apôs o seu despacho de indeferimento, também manuscrito, por concordância.

24) -Em 13/05/2013, pelo ofício de fls 50, do PA, e fls 27, doc 1 da PI, registado, A/R assinado em 16/05/2013, «RC 7069 3971 9 PT» de fls 52 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o R comunicou à A o indeferimento acabado de referir, dizendo, entre o mais:

«(….) cumpre informar que, ao contrário do alegado por V. Exas, após o pedido formulado pelo V/ cliente em 04 de Setembro de 2012, foi proferido um despacho de indeferimento, exarado pelo Exmo Senhor Vice-presidente em 23 de Novembro de 2013, do mesmo foi o V/ cliente notificado, nos temos do n° 2 do Artigo 109º conjugado com o Artigo 72, ambos do CPA, em 18 de Dezembro de 2012, sendo que o prazo de 90 dias ocorreria em 14 de Janeiro de 2013.

Mesmo que já houvesse decorrido o prazo de 90 dias, o que não se concede, nunca se aplicaria o regime do deferimento tácito (Artigo 108° do CPA) ao requerimento de concessão de licenças de Ocupação do Espaço Público, por esta não estar elencado em nenhuma das alíneas do nº 3, ou em lei especial. Pelo que, reiteramos, na necessidade do V/ cliente cessar a Ocupação do Espaço Público ilegal, e proceder ao pagamento, nos termos do Artigo 10º da LGT, das respetivas taxas. (….)».

25) -Em 06/09/2013, a A deu entrada em juízo, no TAC de Lisboa, à presente -fls 2, 3 e 62.

IV- Do Direito

No que aqui releva, consta do discurso fundamentador da decisão recorrida, o seguinte:

“(…) Como resulta dos autos e do probatório, a Aurora vem pedir, na presente ação, «que o R seja condenado a emitir a favor da A licença de ocupação do espaço público em terreno privado – tipo “Expositor” e “outras: Publicidade: anúncio Luminoso” para o prédio identificado no mesmo requerimento de 04/09/2012», que já foi indeferido em 23/11/2012.

Como se pode ver, a A não impugna o indeferimento de 03/05/2013, do pedido de emissão dos títulos, que requereu em 05/03/2013, com base no alegado deferimento tácito. Vem antes impugnar o indeferimento de 23/11/2012, do requerimento de 04/09/2012 que pedia Licença de Ocupação e de publicidade, como acima vimos.

Nem o A nem o R se referem ao ato de indeferimento de 05/04/2008, e muito menos o R tirou dali os respetivos efeitos legais, mormente quanto a saber da relevância das repetições de requerimentos futuros e do tipo de atos futuros sobres estes. E que a A não tivesse dado importância ao indeferimento de 05/04/2008 ainda se percebe, mas, que o R nem lhe tenha tocado, nem tenha sequenciado ‘todos’ os factos cronologicamente, tendo-os ao dispor, assim se podendo aperceber dos fenómenos jurídicos, é menos compreensível.

Sendo assim, vejamos então os argumentos alegatórios da Autora.

2.2. Quanto ao ato tácito

Defende a A que o seu requerimento de 04/09/2012 onde, como vimos, pedia a emissão de Licença de Ocupação e de publicidade, em questão, foi tacitamente deferido, porque, tendo decorrido 90 dias desde o inicio do procedimento, desencadeado por tal requerimento, ou o indeferimento não foi efetuado dentro dos 90 dias, ou mesmo que tivesse sido, tal decisão de indeferimento de 23/11/2012 estaria viciada pela falta da notificação, porque não recebeu o ofício e que isso é requisito de validade, contaminando a decisão, e ainda por falta de audiência prévia, pelo que o ato seria nulo.

Ora, quanto à formação de deferimento tácito, nenhuma razão assista à Autora.

Não vale a pena tentar confundir realidades sobre isso, pois é manifesta a improcedência.

Com efeito, à partida, o argumento da A é inútil e cai pela base. Na verdade, em primeiro lugar a A confunde uma decisão/ato com a sua comunicação.

A decisão, ou seja, o ato, tal com é definido no artigo 120 [atual 148] do CPA, é a regulação 4 do caso concreto, por banda da Administração, a que se dirige o procedimento, tal como este é definido no artigo 1º, nº1, do mesmo CPA. A notificação do ato, no caso, à A, é apenas e só uma comunicação do teor desse ato.

A notificação, com efeito, é o ato mediante o qual se convoca alguém, ou se dá conhecimento de um facto [vg, uma decisão] a alguém [artigo 219-2, do CPC].

Uma coisa não se confunde com a outra. Uma notificação não se confunde com a própria decisão/ato. O ato, tal como é definido no artigo 120 [hoje 148] do CPA, tem os seus elementos e características de validade. A notificação não passa de uma forma de comunicação solene do ato e tem exigência legais próprias e autónomas.

A notificação prossegue finalidades comunicacionais entre o emissor da mensagem e o seu recetor, e por isso está sujeita exigências legais de perfeição diferentes e próprias.

Deste modo, como refere o R, nunca a eventual deficiência ou incompletude da notificação se transmuta em deficiência ou incompletude ou qualquer outro vício da decisão, nem com os vícios desta se confunde.

A eventual falta ou deficiência da notificação, pela qual se comunica a decisão, apenas pode obrigar a repetir a notificação em conformidade com a exigência legal, e, consequentemente, pode implicar a repetição de um novo prazo de impugnação da decisão. Mas não inquina, por qualquer espécie de contágio, ao contrário do que a A pretende, a própria decisão comunicada.

Assim, mesmo admitindo, como se admite, que o ofício 00041918, de 18/12/2012, que o R dirigiu à A, não chegou às mãos desta [nem terá sido devolvido à procedência], essa situação da alegada falta de notificação ficou sanada com a notificação registada por ofício de 13/05/2013.

Em face de tudo o que vem de ser dito, é irrelevante e dilatória a tentativa de convocar os artigos 15 e 16 do Regulamento de Taxas 364/20125 [28 e 43/s, da PI].

Sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, improcede, pois, manifestamente, neste ponto, a alegação e pretensão da A.

O artigo 108-1, do CPA/91, que dispõe sobre o «deferimento tácito», determina que:

«1- Quando a prática de um ato administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei.

2- Quando a lei não fixar prazo especial, o prazo de produção do deferimento tácito será de 90 dias a contar da formulação do pedido ou da apresentação do processo para esse efeito.

3- Para os efeitos do disposto neste artigo, consideram-se dependentes de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para além daqueles relativamente aos quais leis especiais prevejam o deferimento tácito, os casos de:

a) Licenciamento de obras particulares;

b) Alvarás de loteamento;

c) Autorizações de trabalho concedidas a estrangeiros;

d) Autorizações de investimento estrangeiro;

e) Autorização para laboração contínua;

f) Autorização de trabalho por turnos;

g) Acumulação de funções públicas e privadas.

4- Para o cômputo dos prazos previstos nos nºs 1 e 2 considera-se que os mesmos se suspendem sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao particular.»

O artigo 109-1-2, do CPA/91, epigrafado «indeferimento tácito», determina que:

«1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respetivo meio legal de impugnação.

2- O prazo a que se refere o número anterior é, salvo o disposto em lei especial, de 90 dias. 3- (….)»

O caso da A, e, dando sempre de barato o indeferimento de 2008, acima referido, não constitui nenhum dos casos expressamente estabelecidos no artigo 108, CPA/91. Tendo havido indeferimento expresso, como houve, e, dentro do prazo de 90 dias, já que o requerimento é de 04/09/2012 e o indeferimento expresso é de 23/11/2012, a questão não se coloca, sendo, portanto, dilatória, esta alegação e pretensão da A.

A A não alega, nem o tribunal vislumbra, a existência de norma legal especial que cominasse qualquer deferimento tácito, mas, como se disse, indeferido expressamente o pedido no prazo alegado, a questão não se coloca.

Em face do exposto e sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, improcede, pois, manifestamente, também neste ponto, a alegação e pretensão da A.

2.3. Quanto ao à audição prévia

Alega a A, ainda que como adjuvante e de forma genérica [36 da PI e concl 3ª] que não consta do PA instrutor que o R tenha notificado a A para audiência de interessados, nos termos do artigo 100, do CPA/91. O Réu alega que, no caso, não era exigível a audição prévia, pois se trata de caso de dispensa do artigo 103-2-a), do CPA/91, e não houve lugar a necessidade de instrução procedimental, sendo que a A já tinha participado no procedimento [que conhecia e onde repetiu sucessivos requerimentos indeferidos].

Dispõe o artigo 100, do CPA/91, que «concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta»; ao órgão instrutor competindo decidir, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral. O que significa que há casos em que não há lugar à audiência ou esta pode ser dispensada [artigo 103, do CPA]; e, assim, não é um direito absoluto, nem constitui elemento do próprio ato.

O direito de audição prévia inscreve-se no artigo 267-5, da CRP, que consagra o princípio da “participação dos cidadãos na formação das decisões”. Este direito distingue-se da audiência dos interessados, previsto no artigo 59, do CPA, porque, no âmbito desse artigo 59, a Administração pode, se julgar necessário ou conveniente, ouvir interessados acerca de qualquer assunto que considere poder vir a ser relevante para o procedimento, e, traduz um poder da Administração que pode ser exercido em qualquer fase do procedimento; mas já não é assim o caso do artigo 100, do CPA, pois, diferentemente, esta “audiência dos interessados” está configurada pelo legislador como um direito dos interessados [e uma obrigação da Administração] a serem ouvidos previamente sobre um projeto de decisão.

A audição prévia, nos termos do artigo 100, CPA, porém, não constitui um direito fundamental, mas antes uma formalidade essencial do ato administrativo, quando for exigida.

A sua inobservância, quando exigida, não representa a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental gerador de nulidade do ato [artigo 133-2-d), CPA/61], ao contrário da pretensão da A, mas sim mera preterição de formalidade essencial geradora de anulabilidade do ato.

Além de traduzir o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões, este direito também visa evitar “decisões-surpresa”, que afetem os seus direitos. A audiência prévia exige que tenha sido tomada de decisão de fundo, naturalmente ainda de forma não definitiva, e que nesse procedimento se apresente um projeto de decisão desfavorável.

A audiência prévia não é obrigatória quando os próprios interessados, uma vez chamados ao procedimento, revelam negligência em fazer instruir o processo [Acórdão do STA, de 02/10/1997, Procº 042103, in www.dgsi.pt7]

Sumariou também o Acórdão de 12/12/2002, Procº 0854/02, do STA, [mm fonte], no que aqui interessa, que «Num procedimento em que o interessado sabia que lhe era imputado o facto de (.…) que levava à supressão de (….), e no qual teve ensejo (que aliás aproveitou de forma reiterada) de dizer o que se lhe oferecia sobre tal imputação, concorria o condicionalismo para a dispensa do dever de audiência prevista no artº 103º nº2, al a) do CPA, operada pelo ato impugnado contenciosamente».

Resta então saber se, não obstante a regra da audição prévia, nos termos do artigo 103-2-a), do CPA/61, teria, in casu, de ser necessariamente cumprida, ou se podia ser dispensada, tendo em conta que a A vem, desde 2008, segundo o probatório, e, apesar do indeferimento de 05/04/2008, que se apoiou, além do mais, na nota do Gabinete da Presidência, de 05/03/2008, a intervir e requerer no procedimento e conhece bem as razões dos indeferimentos.

É que, não há dúvida de que os requerentes têm o direito de participar nas decisões, nos termos do artigo 100, CPA/91, mas, por outro lado, também não há dúvida do pressuposto do legislador, de que esse direito seja utilizado, não como mera formalidade dilatória, chicana, ou mero pretexto formal para o interessado poder perpetuar, ad infinitum, através da repetição de requerimentos sobre o mesmo assunto e pedido e de sucessivas audições prévias, um procedimento, mas sim para, de forma séria e adequada, útil, em boa fé e cooperação, o interessado poder fornecer à entidade decisora o seu ponto de vista, as suas razões inovadoras, em ordem a uma decisão final que, de forma relevante as possa levar em conta. Donde, no caso de outra não poder ser a decisão, pode, por ventura, ou não haver lugar à audição prévia ou haver lugar à sua dispensa [respetivamente, artigo 103-1-2, CPA].

Embora noutro contexto, o Acórdão do STA de 06/11/2008, Procº 01447/06 [in mm fonte], considerou, a dado passo, no que ora interessa, que, «(….) Alega ainda a recorrente que, “Nas situações de inexistência ou de dispensa de audiência dos interessados, no momento em que tal diligência deveria ter lugar, deverá a Administração, fundadamente, justificar a sua opção” (cfr. Ac. STA de 19.12.96.). Salvo o devido respeito, a recorrente não tem razão.

Como é sabido, existem decisões excluídas do âmbito de aplicação da audiência dos interessados obrigatória e formal (cfr artigo 103º nº 2, al. a) do CPA), designadamente casos de urgência ou quando a decisão da Administração só podia ter sido aquela que foi tomada (cfr Pedro Machete, “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, UCE, 1ª edição, pg 454 e seguintes; Ac. STA de 6.12.2001, Rec nº 47907; Ac TCA Sul, Rec 290/04.

No caso concreto, como nota a decisão recorrida, estamos perante um ato vinculado da Administração, (….). Nestes termos, não restava à Administração outra alternativa que não fosse aplicar o artigo (….). Acresce que a exploração em causa estava a funcionar há cerca de oito anos sem licenciamento e foram levantados vários autos de notícia na sequência de ações de fiscalização, informando-se a A de que não era possível proceder ao licenciamento em causa, por ofício de (….).

Neste contexto, verifica-se que a A já se tinha pronunciado por diversas vezes sobre a questão (….), pelo que a nova audiência pretendida seria inútil. Conclui-se, pois, não obstante não ter sido cumprido o disposto no artigo 100º do CPA, perante um ato vinculado, não há lugar à anulação do mesmo (cfr Ac TCA-Sul de 39.09.94, Rec 290/04). (….)».

Dispõe, no que importa, o artigo 103-1-2-a), do CPTA, sob a epígrafe «inexistência e dispensa de audiência dos interessados», de forma taxativa, que:

«1- Não há lugar a audiência dos interessados: (….).

2- O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:

a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;

b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.»

O artigo 100, do CPA, não é, portanto, de aplicação automática e de forma acrítica, antes exigindo que a Administração pondere, caso a caso, e, se for o adequado, dispense a audição.

No presente caso o R não disse de modo formal, na decisão questionada, que dispensava ou não a audição da A.

Mais disse, como se pode ver e consta do probatório, na informação 1439/2012/DGO-ELD de 19/11/2012, e parecer de 19/11/2012, que fundamentam o indeferimento de 23/11/2012, em questão, nomeadamente, que «(….)De há anos a esta parte, (….), tem vido a requerer, junto da Câmara Municipal, a emissão de licença de Ocupação de Espaço Público com um alpendre e (banca de frutas) e Inscrição e afixação de publicidade. (….) Contudo, em virtude da pretensão da Câmara Municipal em demolir o imóvel onde se encontra instalado o estabelecimento e, também, devido ao (….), por ordem expressa do Sr Presidente da Câmara, tem a pretensão do requerente merecido despacho de indeferimento. Apesar do indeferimento o requerente nunca se coibiu de levar avante a sua vontade, em detrimento do despacho camarário e da legalidade, pelo que lhe foram instaurados diversos processos de contraordenação. Assim sendo, deverá o requerente ser notificado para no prazo máximo de 10 dias proceder: a) (….); b)-À Remoção voluntária do alpendre e banca expositora de frutas, bem como (….); sob pena de, c)-A Câmara Municipal proceder à remoção coerciva, (….)».

Ou seja, parece resultar evidente da decisão questionada que não havia razão para o R apresentar à A qualquer nova proposta do indeferimento, que, afinal, teria os mesmos fundamentos de indeferimento que sempre teve, e que a A já conhecia, e em cujo procedimento a A já sido notificada do indeferimento de 05/04/2008, e no qual vinha a intervir, certamente prevendo o indeferimento; pois, era razoavelmente de prever que, nas circunstâncias, por mais que a A procurasse repetir os mesmos pedidos, em face dos mesmos pressupostos do pedido, o resultado lógico esperado iria ser o mesmo, ou seja, outros tantos indeferimentos como os mesmos fundamentos anteriores, que bem conhecia.

Neste quadro, parece que a A, mais do que verdadeiramente participar numa decisão, através do direito de audição, pretende prolongar no tempo, através do expediente dos sucessivos requerimentos ao procedimento, a inexecução do indeferimento de 05/04/2008 e a ordem de remoção voluntária do alpendre, da banca e do suporte publicitário [que pretende licenciados].

Em face de tudo o exposto, e considerando ainda do princípio do aproveitamento dos atos, em nosso entender, o caso em apreço é um dos casos em que, nos termos do artigo 103-2-a), do CPA/61, não era necessária, por inútil e dilatória, a audição prévia da A, não havendo razão para se proceder à repetição de outra instrução, e de outra proposta de indeferimento, podendo, ou até devendo, ser a mesma dispensada.

Em face do exposto improcede também esta alegação e pretensão da A.

Em conclusão, entendemos que o ato de indeferimento de 23/11/2012, que aqui vem trazido a debate, - sempre ressalvando, sem prejuízo do ato de indeferimento de 05/04/2008 -, não padece de nenhum dos vícios que a A lhe assaca, pelo que não deve o Réu ser condenado a emitir os licenciamentos requeridos em 04/09/2012, «ou seja, à emissão de licença de ocupação do espaço público em terreno privado – tipo “Expositor” e “outras: Publicidade: anúncio Luminoso”», pois não é ato legalmente devido.

Vejamos:

Da alteração do Facto 19

Entende, desde logo o Recorrente que não foi produzida prova suficiente para que pudesse ser dado como provado o facto 19 da sentença.

Aí se refere, no que aqui importa:

Em 18/12/2012, o R dirigiu à A o ofício nº 00041918, por carta simples, visando com ele comunicar o indeferimento acabado de referir…”.

Alega a Recorrente que do “PA instrutor não consta qualquer documento que constitua prova quer que o R. tivesse expedido esse ofício quer que, tendo-o, porventura, expedido, a A. o tivesse recebido”.

Em qualquer caso, independentemente da Autora ter recebido, ou não, o referido oficio, o que não pode ser demonstrado, em virtude do mesmo ter sido enviado por correio simples, não registado, e a sua destinatária não reconhecer o seu recebimento, o facto só alude a expedição do mesmo, pelo que o facto provado 19 não carece de alteração, pois que não há quaisquer indícios que apontem para a não emissão do referido oficio.

Da Audiência dos Interessados

Entende a Recorrente que deveria ter sida dado como provado que o Município não notificou a A. para audiência de interessados.

Com efeito, entende a Recorrente que “do PA instrutor também não consta que a R. tivesse notificado a A. para a audiência de interessados a que se referia o então artº 100º do CPA ou para suprir quaisquer irregularidade e ou fornecer elementos.

Esse facto deve ser aditado aos factos dados como provados.

Na verdade, os artº 100º e 103º do CPA, não dispensavam que a A. fosse ouvida no procedimento antes de ser tomada a decisão final.

Para ocorrer a dispensa de audiência da A., era necessário que do PA instrutor constasse decisão devidamente justificada dessa dispensa.”

O facto que se pretende introduzir, tratar-se-ia de um facto negativo, o que sempre deverá ser evitado, ao que acresce que não traria nada de substancial à decisão, sendo que ambas as partes reconhecem que a referida Audiência se não realizou, ainda que com argumentações distintas.

O que importa atender é se a não realização da referida Audiência terá quaisquer consequências para o ato proferido pelo Município.

Lê-se, com relevância para o presente processo, no Acórdão do STA relativo ao Processo nº 035/04, de 05/05/2004, designadamente:

“O direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.

A competência dada ao Presidente ou a quem lhe suceda na mesma por delegação, no caso, de licenciar um toldo, não é vinculativa, ainda que a decisão deva estar fundamentada e obedecendo aos procedimentos aplicáveis.

Ao Presidente é deixada, pela lei, liberdade de escolha - Marcelo Rebelo de Sousa, “Lições de Direito Administrativo”, I, 88. ”quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objeto, das formalidades e da forma de atos seus de gestão pública unilaterais” Idem, 107.

Tendo em consideração o condicionalismo legal que rodeava o ato, o Presidente ou o seu Vice-Presidente, com competência delegada, não só não estava obrigado a tomar uma posição no momento em que a adotou, como também não estava obrigado a emiti-la com determinado sentido.

Como resulta, designadamente, do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo relativo ao Processo nº 048378 de 28/05/2002, a urgência na decisão, suscetível de excluir a audiência prévia dos interessados, deve resultar objetivamente do ato e das suas circunstâncias, sendo irrelevante uma urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte.

A dispensa de audiência prévia, nos casos previstos no art.º 103, n.º 2, do CPA, tem de ser objeto de decisão expressa antecipada e fundamentada, o que não foi o caso.

A questão que importa assim ter em consideração, resulta da necessidade de verificar se existiria uma eventual urgência da situação que o ato controvertido visava resolver, de modo a que a audiência de interessados fosse dispensada, nos termos do art.º 103 do CPA (n.ºs 1 e 2, alíneas a)).

A simples leitura do ato controvertido, mostra, claramente, não ter sido emitido para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admitisse delongas, de tal modo que pudesse deixar de cumprir-se a formalidade prevista no art.º 100 do CPA, a coberto da exceção contemplada no art.º 103, n.º 1, alínea a), ou da situação prevista no n.º 2, alínea a).

Sobre o assunto pode ver-se o acórdão do STA, de 14.2.02, no recurso 46979, onde se concluiu que “deve facultar-se a audiência do interessado, nos termos do art.º 100º do CPA, não sendo invocável nem a urgência nem o risco de comprometimento da diligência”.

Efetivamente, reitera-se, a dispensa de audiência prévia (nos termos do n.º 2 do art.º 103º do CPA) tem de ser objeto de decisão expressa fundamentada, que, no caso em apreço, não existiu.

Na realidade, verificado que seja o funcionamento de um estabelecimento não preenche os requisitos legalmente estabelecidos para que possa funcionar aberto ao público, naturalmente que o Município tem a faculdade, e até a obrigação de obstar a esse facto, o que não invalida que cumpra pontualmente os procedimentos aplicáveis à situação.

Em qualquer caso, mal se compreende como compatibilizar os pressupostos legalmente aplicáveis, nomeadamente relativos à Audiência dos interessados, com o genericamente afirmado pelo Presidente da Câmara Municipal de Oeiras (Facto Provado 9), ao referir que “(…) devem ser indeferidos todos os pedidos que sejam formulados para ocupação de espaço, toldos ou bancas. 08/03/05. I........”,

Assim sendo, não tendo havido lugar à audiência dos interessados, nos termos do Artº 100º do CPA, nem tendo sido invocado qualquer fundamento que suportasse a sua não realização, há um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer a validade do controvertido ato de indeferimento.

Em conformidade com o referido, alude-se, entre muitos outros, em virtude de se tratar de matéria desde há muito pacífica na jurisprudência, ao Acórdão do STA de 3 de Novembro de 1994 (AD nº 407, p. 1153):

“A falta de audiência dos interessados, no procedimento administrativo, fora dos casos previstos no Artº 103º do CPA, invalida os atos praticados sem ela, tornando-os anuláveis por vício de forma.

Para que um processo possa ser considerado urgente, para os efeitos do Artº 103º do CPA, é necessário que essa urgência seja objetiva, e seja justificada antes da prática do ato”.

Como ficou dito no Acórdão do STA nº 01607/02 de 23/09/2004, o dever de audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à diretriz consagrada no n.º5, do artigo 267, da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da atividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjetivo procedimental – neste sentido ver, entre muitos, os acórdãos de 8.03.01, de 17.05.01 e de 17.01.02, nos Processos n.º 47.134, 40.860 (do Pleno) e 46.482, respetivamente.

Dispõe o artigo 100º, do CPA, que “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final”.

“Em procedimento administrativo, a qualidade de interessado, para efeito de cumprimento obrigatório do artigo 100º CPA existe, apenas em relação ao requerente, à pessoa contra quem é dirigido o procedimento e às pessoas que possam ser diretamente lesadas pelos atos a praticar e possam ser nominalmente identificadas”) – acórdão do Pleno de 21-02-2002, Proc.º n.º 41.291.

Foi, pois, patentemente omitida tal formalidade.

É certo que autorização de colocação de toldos é discricionária e não vinculada, mas tal não pode significar que possa o Município abusivamente obstar à sua colocação, à revelia do procedimentalmente estabelecido, e em decorrência da falta de concordância do proprietário em se mudar para o Mercado Municipal.

O já referido despacho do Presidente da Câmara de 8 de março de 2005, ao afirmar que “Como é sabido trata-se de uma situação em que se Pretende proceder à demolição do edifício, foram feitas várias propostas ao proprietário para se instalar no mercado de Queijas, propostas que não foram aceites. Nestes termos devem ser indeferidos todos os pedidos que sejam formulados para ocupação de espaço, toldos ou bancas”, consubstancia-se manifestamente num ato abusivo, por se tratar de uma mera retaliação pelo facto do proprietário não aceitar a mudança para as instalações do Mercado.

Por outro lado, ainda que se estivesse face ao exercício de um poder vinculado, e não se está, a omissão do dever de audiência prévia, consagrado no artigo 100º, do CPA, só não seria invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal pudesse concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no n.º1 do artigo 100º do CPA. – cfr. neste sentido os acórdãos do Pleno de 9-02- 99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.

Ora, no caso em apreço não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se a Autora tivesse sido ouvida antes da decisão final a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, influir na decisão final, porventura não quanto à colocação do pretendido toldo, mas potencialmente, quanto ao tempo e ao modo da sua execução e instalação.

Não se pode, pois, dizer que a decisão final seria, necessariamente, a mesma quer a interessada usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100º, do Código de Procedimento Administrativo tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final.

Toda a argumentação supra expendida vale para todos os atos que foram praticados no âmbito do procedimento em análise, sem que tenham sido antecedidas de necessária audiência dos interessados.

O facto referido contribui assim, para a parcial procedência da pretensão formulada no processo, em resultado do manifesto vício de forma no ato de indeferimento da pretensão da aqui Recorrente.

Acontece, no entanto, que não se tratando de um ato vinculado, o tribunal não pode, sem mais, “autorizar” a colocação do referido Toldo, podendo, em qualquer caso, determinar que o procedimento seja reiniciado, cumpridas que sejam as obrigações legais e regulamentares a que o município está vinculado, realizando, nomeadamente, a Audiência dos interessados.

Do Deferimento Tácito

Entende o Recorrente que ocorreu o deferimento tácito da sua pretensão de licenciamento do Toldo

Entendeu o Tribunal a quo que “O caso da A, e, dando sempre de barato o indeferimento de 2008, acima referido, não constitui nenhum dos casos expressamente estabelecidos no artigo 108, CPA/91. Tendo havido indeferimento expresso, como houve, e, dentro do prazo de 90 dias, já que o requerimento é de 04/09/2012 e o indeferimento expresso é de 23/11/2012, a questão não se coloca, sendo, portanto, dilatória, esta alegação e pretensão da A.

A A não alega, nem o tribunal vislumbra, a existência de norma legal especial que cominasse qualquer deferimento tácito, mas, como se disse, indeferido expressamente o pedido no prazo alegado, a questão não se coloca.

Em face do exposto e sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, improcede, pois, manifestamente, também neste ponto, a alegação e pretensão da A”.

Dispunha o artigo 108º do Código do Procedimento Administrativo, na versão aplicável à data, que:

“1- Quando a prática de um ato administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei.

2- Quando a lei não fixar prazo especial, o prazo de produção do deferimento tácito será de 90 dias a contar da formulação do pedido ou da apresentação do processo para esse efeito.

3- Para os efeitos do disposto neste artigo, consideram-se dependentes de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para além daqueles relativamente aos quais leis especiais prevejam o deferimento tácito, os casos de:

a) Licenciamento de obras particulares;

b) Alvarás de loteamento;

c) Autorizações de trabalho concedidas a estrangeiros;

d) Autorizações de investimento estrangeiro;

e) Autorização para laboração contínua;

f) Autorização de trabalho por turnos;

g) Acumulação de funções públicas e privadas.

4- Para o cômputo dos prazos previstos nos n.ºs 1 e 2 considera-se que os mesmos se suspendem sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao particular”.

Para que ocorra o deferimento tácito de um ato é importa que:

- Exista o dever legal de decidir;

- Decorra o prazo legalmente fixado;

- Não seja proferida decisão expressa.

É certo que no caso em apreciação haveria o dever de decidir.

Efetivamente, por requerimento de 04.09.2012 a A. requereu autorização para ocupação de espaço público e colocação de publicidade.

A autorização é o ato que permite a um determinado destinatário o exercício de um direito cujo exercício lhe esteja vedado antes da intervenção da Administração por via do seu consentimento, fundado na apreciação das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício.

Existia o dever legal de decisão de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, na versão aplicável à data, o qual foi exercido ao ter sido proferida decisão de indeferimento da pretensão da A., por despacho de 23.11.2012 do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, aposto no relatório da distribuição do Sistema de Gestão Documental do Município, que teve origem no requerimento da A de 04.09.2012.

Nos termos do artigo 58º do Código do Procedimento Administrativo, na versão aplicável à data, o prazo para a conclusão do processo administrativo era de 90 dias, sendo que o referido prazo, nos termos do então artigo 72º do CPA, se suspendia aos sábados, domingos e feriados,

Deste modo, o prazo para a conclusão do procedimento administrativo iniciado pela A. com o seu requerimento de 04.09.2012 terminava em 14.01.2013, pelo que tendo a decisão correspondente sido proferida por Despacho de 23.11.2012, não havia sequer decorrido o prazo legal para a conclusão do procedimento.

Está, assim, bem de ver, que, em qualquer caso, não haveria lugar à verificação de ato tácito de deferimento do Requerimento da Autora de 04.09.2012.

Como se sumariou no Acórdão do STA de 12.7.1994, Rec. n.º 34799:

“I- Não se forma ato tácito de deferimento se, no prazo legal para a decisão, a Administração pratica ato expresso de indeferimento.

II- A falta de notificação do ato expresso ou a sua notificação tardia implica a ineficácia do mesmo ato mas não a sua invalidade.

III- Não precede o pedido de reconhecimento de direito do administrado ao deferimento tácito, em ação proposta para o efeito, se se provar que, no prazo legal, a Administração pratica ato expresso de indeferimento, embora este ato tenha sido notificado ao interessado além do prazo normal mas em todo o caso me data anterior à propositura da ação”.

Sempre se dirá, em qualquer caso, que atenta a natureza do ato, nunca se verificaria o deferimento tácito da pretensão da Autora.

Efetivamente, de acordo com o Artº 109º do CPA então em vigor, a eventual falta de decisão expressa no prazo legal determinaria apenas o indeferimento tácito da pretensão.

Como sumariado no Acórdão do STA de 04.02.2009, proferido no Procº n.º 0403/08 “ao abrigo do estabelecido no artigo 108º do CPA, para que ocorra deferimento tácito de uma determinada pretensão é necessário que lei especial preveja o deferimento tácito da pretensão formulada, ou nas situações contempladas nas diversas alíneas do seu n.º 3".

Assim, não se integrando a ocupação de espaço público e afixação de publicidade no estatuído no n.º 3 do artigo 108º do Código do Procedimento Administrativo, está bem de ver que, nunca se verificaria o almejado deferimento tácito.

Da invalidade da Decisão:

Entende a Recorrente que mesmo tendo sido proferida decisão expressa, a mesma seria inválida por não lhe ter sido notificada e que a sua falta sempre implicaria o deferimento tácito.

Como afirmado pelo Tribunal a quo, e aqui se ratifica, “(…) à partida, o argumento da A é inútil e cai pela base. Na verdade, em primeiro lugar a A confunde uma decisão/ato com a sua comunicação.

A decisão, ou seja, o ato, tal com é definido no artigo 120 [atual 148] do CPA, é a regulação 4 do caso concreto, por banda da Administração, a que se dirige o procedimento, tal como este é definido no artigo 1º, nº1, do mesmo CPA. A notificação do ato, no caso, à A, é apenas e só uma comunicação do teor desse ato.

A notificação, com efeito, é o ato mediante o qual se convoca alguém, ou se dá conhecimento de um facto [vg, uma decisão] a alguém [artigo 219-2, do CPC].

Uma coisa não se confunde com a outra. Uma notificação não se confunde com a própria decisão/ato. O ato, tal como é definido no artigo 120 [hoje 148] do CPA, tem os seus elementos e características de validade. A notificação não passa de uma forma de comunicação solene do ato e tem exigência legais próprias e autónomas.

A notificação prossegue finalidades comunicacionais entre o emissor da mensagem e o seu recetor, e por isso está sujeita exigências legais de perfeição diferentes e próprias.

Deste modo, como refere o R, nunca a eventual deficiência ou incompletude da notificação se transmuta em deficiência ou incompletude ou qualquer outro vício da decisão, nem com os vícios desta se confunde.

A eventual falta ou deficiência da notificação, pela qual se comunica a decisão, apenas pode obrigar a repetir a notificação em conformidade com a exigência legal, e, consequentemente, pode implicar a repetição de um novo prazo de impugnação da decisão.

Mas não inquina, por qualquer espécie de contágio, ao contrário do que a A pretende, a própria decisão comunicada.

Assim, mesmo admitindo, como se admite, que o ofício 00041918, de 18/12/2012, que o R dirigiu à A, não chegou às mãos desta [nem terá sido devolvido à procedência], essa situação da alegada falta de notificação ficou sanada com a notificação registada por ofício de 13/05/2013.

Em face de tudo o que vem de ser dito, é irrelevante e dilatória a tentativa de convocar os artigos 15 e 16 do Regulamento de Taxas 364/20125 [28 e 43/s, da PI].

Sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, improcede, pois, manifestamente, neste ponto, a alegação e pretensão da A”.

Como já afirmado, o ato expresso de indeferimento da sua pretensão, praticado por despacho de 23.11.2012 do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, aposto no relatório da distribuição do Sistema de Gestão Documental do Município, que teve origem no requerimento da A de 04.09.2012, foi remetido por ofício, por correio postal simples em 18.12.2012.

Mesmo que a referida notificação se não tenha concretizado, ainda assim, o que é facto é que é incontornável que a ulterior decisão expressa de indeferimento da sua pretensão foi notificada pelo ofício datado de 13.05.2013 com a referência 2012/PLOV/12, SGD n.º 8030, SGD 16425, remetido aos mandatários da A., por correio registado com aviso de receção de 15.05.2013 recebido a 16.05.2013.

Acresce que a notificação de um ato é a mera condição de eficácia do ato perante o interessado, relevando predominantemente para efeitos de impugnabilidade da decisão.

Como sumariado no já referido Acórdão do STA de 12.7.1994, proferido no Rec. n.º 34799:

“I- Não se forma ato tácito de deferimento se, no prazo legal para a decisão, a Administração pratica ato expresso de indeferimento.

II- A falta de notificação do ato expresso ou a sua notificação tardia implica a ineficácia do mesmo ato mas não a sua invalidade.

III- Não precede o pedido de reconhecimento de direito do administrado ao deferimento tácito, em ação proposta para o efeito, se se provar que, no prazo legal, a Administração pratica ato expresso de indeferimento, embora este ato tenha sido notificado ao interessado além do prazo normal mas em todo o caso me data anterior à propositura da ação”.

No mesmo sentido também Acórdão do STA de 18.11.1997, proferido no Rec. n.º 40079 em cujo sumário se refere que “A notificação não faz parte do ato; sendo ulterior à sua prática e à sua perfeição, não passa de mero requisito de eficácia do ato; daí que a omissão da notificação do ato não gere a sua anulabilidade”.

Alude-se, ainda, ao Acórdão do STA de 06.04.2000, proferido no Rec. n.º 43522, onde se sumariou que:

“I- A notificação não é um pressuposto de validade dos atos administrativos, antes se configurando como mero requisito de eficácia, no caso em apreço eficácia subjetiva;

II- A notificação insere-se na fase integrativa da eficácia dos atos administrativos, trata-se de uma forma de publicidade pessoal que é ulterior à prática do ato;

III- A invalidade ou irregularidade da notificação não é passível de afetar a existência ou a validade do ato;

IV- A ineficácia não se traduz em fonte de invalidade dos atos”.

Não se verifica pois o vicio vindo de analisar.

* * *

Assim, em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, e atenta a circunstancia de ter sido proferido ato expresso de indeferimento da pretensão da Autora, não estando o tribunal habilitado a determinar a prática do requerido “ato devido”, que sempre implicaria a anulação daquele ato, procederá parcialmente o Recurso, atenta a não realização da Audiência dos Interessados.

V- DECISÃO

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, julgar parcialmente procedente o Recurso, anulando o identificado ato de indeferimento do Município, mais se determinando a sua reformulação nos termos referidos.

Custas por ambas as partes

Lisboa, 13 de abril de 2023

Frederico de Frias Macedo Branco

Alda Nunes

Lina Costa