85/21.6T8BAO.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Quando na sentença se diz – inclusivamente declarando-o em sede de dispositivo - que determinada questão fica prejudicada pelo resolução de outra, não estamos perante uma nulidade por omissão de pronúncia.

II- Mesmo que se entendesse diversamente, sempre o tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 655 do CPC, deve substituir-se ao tribunal recorrido.

III- A leitura integral do disposto no artigo 1568, n.º 1 do CC implica que o deferimento aos réus de autorização para a mudança da servidão não afasta o dever de desobstruírem a concreta servidão/local de passagem, ainda existente e reconhecido.

Processo n.º 85/21.6T8BAO.P1

Recorrentes – AA e outros

Recorridos – BB e outros

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Jorge Martins Ribeiro e Anabela Mendes Morais.

Acordam na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

AA; CC e DD; EE; FF e GG; HH e II intentaram a presente ação contra BB e JJ e KK, pedindo que sejam condenados: A) a reconhecerem que os autores são os donos e legítimos proprietários dos prédios referidos no artigo 2) da petição; B) A reconhecerem que sobre os prédios rústicos identificados no artigo 6 da petição incidem, nos exatos termos vertidos nos artigos 8 a 22 do articulado, as seguintes servidões constituídas por usucapião: • uma servidão legal de passagem em benefício de prédio encravado; • uma servidão legal de passagem para o aproveitamento de água; e • uma servidão de águas para fins agrícolas; C) A demolirem de imediato a referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os autores utilizem o dito caminho de passagem, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura; D) A reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e a removerem materiais, vedações e outros objetos depositados naquele caminho de passagem, eliminando totalmente quaisquer obstáculos que impeçam o exercício dos direitos de passagem e de aproveitamento de águas dos autores; E) A manterem o dito caminho de passagem livre e desembaraçado de qualquer obstáculo de forma permanente e em toda a sua extensão e largura; F) A absterem-se de todos e quaisquer atos lesivos dos preditos direitos de servidão dos autores; G) A indemnizarem os autores pelos danos patrimoniais por estes sofridos, em montante a liquidar em execução de sentença, acrescido de juros de mora; H) A pagarem aos autores o montante de 3.000,00€, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por estes sofridos, acrescido de juros de mora; I) A pagarem as custas processuais e demais encargos legais.

Fundamentando o pretendido, os autores começam por descrever os imóveis dos quais autores e réus são proprietários confinantes, referindo que o prédio dos réus constitui uma unidade física que envolve em grande parte os prédios dos autores, o qual não tem qualquer ligação ou acesso à via pública e que o acesso é feito única e exclusivamente através de um caminho que atravessa os prédios dos réus; descrevem o caminho e a sua utilização invocando a aquisição desta servidão por usucapião. Dizem ainda que no terreno dos réus existe uma poça de água que é utilizada para fins agrícolas e domésticos e que os autores, há mais de vinte anos aproveitam tal água para gastos domésticos e para irrigação do seu prédio rústico. Depois, descrevem a conduta do réu KK, ocorrida em outubro de 2020, com a destruição parcial do caminho de passagem em virtude de uma escavação que retirou mais de 2 metros de altura de terras ao longo de um segmento considerável do caminho e com o início de uma construção em tijolo de cimento, cortando o caminho de passagem entre os dois prédios dos autores, o que os impedem de transitarem para acederem quer ao prédio rustico quer a referida poça de água. Descrevem, ainda, os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelos autores com tal conduta.

Uma vez citados, o réu KK apresentou contestação[1]. Começou por arguir, a título de exceção, a ineptidão da petição inicial, o abuso do direito e impugnou a versão dos autores, designadamente referindo que o caminho e acesso se efetua por local diverso do reclamado. Deduziu pedido reconvencional, aduzindo que a servidão para aproveitamento de água se extinguiu, por não uso, e a servidão para passagem e aproveitamento de água se extinguiu por desnecessidade. Pede que a servidão de passagem do caminho, a ser reconhecida, seja mudada e transferida para local que identifica. Concretamente, a final da sua contestação/reconvenção, pretendem[2]: “Nestes e nos melhores termos de Direito que V. Exa doutamente suprirá, devem ser julgadas procedentes as exceções invocadas e, consequentemente, ser decretada a absolvição dos RR. da instância, como que concerne à exceção dilatória de nulidade do processo e absolvidos do pedido de demolição da construção, quanto à exceção do abuso do direito. Se assim não se entender, deve a reconvenção ser julgada totalmente procedente e, consequentemente: 1.º Ser declarado por sentença e os AA. / reconvindos condenados a reconhecer que a ligação entre os seus prédios urbano e rústico configura um atravessadouro, que deverá considerar-se extinto; Caso assim não se entendam e se venha a considerar existir uma servidão de passagem pelo prédio dos RR., em benefício dos prédios dos AA.: 2.º Deve a servidão ser mudada/transferida para o caminho referido nos artigos 49.º e 51.º deste articulado; Por outro lado: 3.º Deve ser julgada extinta, quer por desnecessidade, quer pelo não uso, a servidão para aproveitamento da água da poça, bem como a servidão de passagem destinada a esse aproveitamento”.

Os autores replicaram. Foi admitido o pedido reconvencional e realizado arbitramento com vista ao apuramento do valor da causa. O relatório pericial foi junto aos autos e foi atribuído à causa o valor de 5.564,80€. Foi julgada improcedente a ineptidão da petição inicial e foi dispensada a fixação do objeto do litígio e dos temas da prova.

Realizou-se o julgamento e teve lugar a inspeção judicial ao local. Em sede se audiência de julgamento, pelos réus, através do seu mandatário, ficou exarado o seguinte[3]: “Para o caso de, aos autores, vir a ser reconhecido o direito de servidão de passagem, constituído por usucapião em benefício do seu prédio rústico e onerando o prédio rustico dos Réus, peticionaram estes, em reconvenção, a mudança do local do exercício da servidão para o caminho, referido nos art. 49 e 51 da contestação, também ele, implantado no seu prédio (dos réus). Realizada que foi a inspeção ao local na 1.ª sessão de audiência de julgamento, queremos crer ter-se constatado que esse caminho, numa parte da sua extensão, é estreito e o seu leito não proporcionará uma travessia cómoda e segura, atento o declive existente. Não obstante resultar da Lei (art. 1568.º do CC) que, verificados os condicionalismos legais aí previstos, pode o titular do prédio serviente requerer a mudança de servidão para local distinto, conquanto essa mudança não prejudique os interesses do proprietário do prédio dominante e as obras, para tanto necessárias, decorram à sua custa. Deste modo, e para a eventualidade do Tribunal vir a conhecer deste pedido reconvencional, deixam os réus, expressamente, consignado nos autos que, suportarão os custos da mudança de servidão, dotando o caminho, para onde vier a ser mudado, de condições de segurança e de extensão em largura, similares ao caminho e local pelo qual os autores reivindicam a servidão e que vierem a ser provados em audiência, executando as obras necessárias no prazo que o tribunal estipular” (sublinhado nosso).

Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: “A) condeno os réus a reconhecer que os autores são donos e legítimos proprietários dos prédios referidos nos factos provados sob os números 2) e 3); B) condeno os réus a reconhecer que a favor dos prédios dos autores identificados no facto provado n.º 2) e 3) – onerando os prédios dos réus identificados nos factos 7), 8) e 9) - se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem a pé com a extensão e características constantes dos pontos 14) a 22) da matéria de facto provada; C) Reconheço a existência de uma servidão de passagem para a aproveitamento de águas nos moldes referidos no facto n.º 22) e 23) da matéria de facto provada. D) Julgo improcedente a constituição, por usucapião, de uma servidão de águas para fins agrícolas. E) julgo extinta quer por desnecessidade, quer pelo não uso, a servidão para aproveitamento de água da poça bem como a servidão de passagem destinada a esse aproveitamento reconhecida na alínea C); F)[4] autoriza-se os réus a procederem à mudança de servidão, passando esta a efetuar-se por um caminho de largura igual à que existia, ou seja, com 80 (oitenta) centímetros de largura e cerca de 44 (quarenta e quatro) metros de comprimento desde a extrema Norte/Poente do Prédio urbano dos Autores referido em 2) dos factos provados até à extrema Sul/Poente do prédio Rústico dos mesmos, referido em 3) dos factos provados, mantendo-se livre a rede de águas pelos consortes do regadio aí existente, colocando a arriba a poente do caminho cortada com 45.º graus de inclinação para poente, de forma a evitar derrocadas e o caminho ficar obstruído bem como na realização de quaisquer demais obras que se revelarem necessárias para permitir o trânsito de pessoas de forma segura. Para salvaguarda do referido rego de água, que deve permanecer intocado e a céu aberto, o sobredito caminho será construído para poente do referido rego. G) em consequência da mudança de servidão determinada em F) condeno os Autores a reconhecerem que aos réus assiste o direito de proceder à mudança de servidão nos moldes supra descritos. H) A procedência da mudança de servidão prejudica a condenação dos réus nos pontos C)[6] e D)[7]. I) Condeno os réus a absterem-se de todos e quaisquer atos lesivos do direito de servidão dos autores reconhecida em B) e cuja mudança foi autorizada em F) e a manterem a nova servidão de passagem livre e desembaraçada de quaisquer obstáculos de forma permanente e em toda sua extensão e largura. J) Condeno o réu KK a pagar aos autores, a título de danos patrimoniais, o montante que vier a ser apurado em liquidação de sentença; K) Condeno o réu KK a pagar aos autores a título de danos não patrimoniais no montante total de € 2.000,00 (dois mil euros), acrescidos de juros de mora; L) Absolvo os réus do demais peticionado”.

II- Do Recurso

Parcialmente inconformados, os autores, a 27.02.23, vieram apelar. Pretendem, essencialmente, que a decisão seja revogada, alterando-se os pontos F) e H) do dispositivo [... passando estes a ter os seguintes teores: F) autoriza-se os réus a procederem à mudança de servidão, nos seguintes termos: (i) deve a servidão de passagem a pé passar a efetuar-se por um caminho de largura igual à que existia, ou seja, com 80 (oitenta) centímetros de largura (iniciado a poente após o rego de água) e cerca de 44 (quarenta e quarto) metros de comprimento desde a extrema Norte/Poente do Prédio urbano dos Autores referido em 2) dos factos provados até à extrema Sul/Poente do prédio Rústico dos mesmos, referido em 3) dos factos provados, colocando a arriba a poente do caminho cortada com 45.º graus de inclinação para poente, de forma a evitar derrocadas e o caminho ficar obstruído bem como na realização de quaisquer demais obras que se revelarem necessárias para permitir o trânsito de pessoas de forma segura; (ii) deve ser mantida livre a rede de águas pelos consortes do regadio aí existente e, por isso, deve tal rego de água permanecer desobstruído, intocado e a céu aberto, devendo o caminho referido em (i) ser construído para poente do mesmo; e, (iii) devem ser realizadas quaisquer outras obras que se revelarem necessárias para permitir o trânsito de pessoas de forma segura; H) Condeno os réus nos pedidos C) – a demolirem de imediato a referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os autores utilizem o caminho de passagem referido nos pontos 14), 15) e 16) da matéria de facto provada, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura – e D) e reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e a removerem materiais, vedações e outros objetos depositados no caminho de passagem referido nos pontos 14), 15) e 16) da matéria de facto provada, eliminando de imediato e totalmente quaisquer obstáculos que impeçam o exercício do direito de passagem dos Autores –, no caso dos réus não procederem à mudança de servidão nos termos supra descritos em F), no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado desta sentença] e formulam as seguintes Conclusões:

A- A discordância dos recorrentes radica somente: (i) na procedência do pedido reconvencional de mudança da servidão de passagem a pé, reconhecida no ponto B) do dispositivo, nos termos constantes dos pontos F) e G) do dispositivo; e, no consequente (ii) não conhecimento, por se mostrarem prejudicados, dos pedidos de condenação dos ora Recorridos: “C) A demolirem de imediato a referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os Autores utilizem o dito caminho de passagem, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura; D) A reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e a removerem materiais, vedações e outros objetos depositados naquele caminho de passagem, eliminando totalmente quaisquer obstáculos que impeçam o exercício dos direitos de passagem e de aproveitamento de águas dos Autores;” (cf. ponto H) do dispositivo); (iii) no segmento decisório ínsito na alínea F) da douta sentença recorrida na parte que refere “mantendo-se livre a rede de águas pelos consortes do regadio aí existente”.

B- Porquanto, sempre salvo o devido respeito e melhor opinião, aqueles segmentos decisórios, considerados quer isoladamente quer conjugados entre si: (i) violam o disposto no artigo 1568, n.º 1, do Código Civil; (ii) violam o disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 608 do CPC, o que tem por consequência a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615, n.º 1, alínea d), do CPC; e, (iii) na medida em que ocorre ambiguidade ou obscuridade suscetível de tornar a decisão ininteligível no citado segmento do ponto F) do dispositivo, verifica-se a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC.

C- Foi reconhecida aos recorrentes a aludida servidão de passagem a pé, com a extensão e as características enunciadas nos pontos 14) a 21) da factualidade provada, e, simultaneamente, foi reconhecido aos recorridos o direito de procederem à sua mudança nos moldes descritos no ponto F) do dispositivo da sentença.

D- No entanto, o tribunal condicionou triplamente aquela mudança de servidão; com efeito, devem os recorridos: (i) manter “livre a rede de águas pelos consortes do regadio aí existente”; (ii) colocar “a arriba a poente do caminho cortada com 45.º graus de inclinação para poente, de forma a evitar derrocadas e o caminho ficar obstruído”; e, (iii) realizar “quaisquer mais obras que se revelarem necessárias para permitir o trânsito de pessoas de forma segura”.

E- A mudança da servidão de passagem não constitui uma obrigação dos recorridos, mas sim um direito que estes poderão, ou não, exercer e que não está sujeito a qualquer prazo, nem tem associada qualquer consequência para o seu não exercício, ficando pois o seu exercício dependente, tão somente, do livre arbítrio dos recorridos, uma vez que apenas está condicionado quanto à forma como deve ser exercido (se e quando o vier a ser!).

F- O tribunal, na sequência da mencionada autorização da mudança da servidão de passagem a pé, entendeu estarem prejudicados os pedidos de condenação dos ora recorridos no sentido de demolirem de imediato a referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os recorrentes utilizem o caminho de passagem descrito no ponto B) do dispositivo, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura; e, bem assim, de reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e removerem materiais, vedações e outros objetos depositados naquele caminho de passagem, eliminando totalmente quaisquer obstáculos que impeçam o exercício dos direitos de passagem dos Recorrentes.

G- O tribunal entendeu, pois, que se autorizou a mudança da servidão de passagem, nos moldes acima descritos, então nada mais tem a conhecer, nem a determinar quanto à servidão de passagem atualmente existente e que foi reconhecida em B) do dispositivo.

H) Contudo, sempre salvo o devido respeito, este raciocínio está inquinado por uma premissa errada (rectius, inexistente): a aludida mudança da servidão de passagem não é um facto, um acontecimento que deva ocorrer por mero efeito da sentença e que, portanto, se deva consumar logo após o respetivo trânsito em julgado;

I) Efetivamente, apenas ocorrerá se e quando os recorridos quiserem, podendo estes nunca quererem, sem que a tal possam ser, por qualquer forma, compelidos e sem que daí lhes advenha qualquer gravame.

J- Por isso, salvo o devido respeito, impunha-se que o tribunal tivesse equacionado esse cenário e, consequentemente, colocasse as seguintes questões: Se os recorridos nunca quiserem exercer o direito de mudar aquela servidão de passagem, o que acontecerá de facto a esta mesma servidão? Os interesses dos recorrentes, enquanto proprietários dos prédios dominantes, ficarão acautelados, ou seja, terão eles forma de fazerem uso daquela servidão de passagem a pé que lhes é reconhecida na sentença? Os interesses dos recorridos, enquanto donos dos prédios servientes, e dos ora recorrentes, enquanto donos dos prédios dominantes, foram devidamente ponderados na definição dos termos em que foi autorizada a mudança da dita servidão de passagem?

K- Sempre salvo o devido respeito, se o tribunal tivesse colocado estas questões, não poderia deixar de chegar a duas conclusões: (i) a autorização de mudança da dita servidão de passagem só teria cabimento em moldes necessariamente distintos daqueles que resultam da sentença recorrida; e, (ii) os referenciados pedidos de condenação dos recorridos não resultaram prejudicados pela decisão de procedência do pedido reconvencional de mudança da servidão de passagem a pé, continuando a ser absolutamente pertinentes e, nessa medida, consubstanciam questões que deveriam ter sido apreciadas e, portanto, objeto de pronúncia.

L- Resulta da procedência do pedido reconvencional de mudança da servidão de passagem a pé, que os recorridos, enquanto proprietários dos prédios servientes, podem, na prática, impedir os recorrentes do uso de qualquer servidão de passagem (sita no local originário ou noutro), uma vez que 1) podem nunca exercer o direito de mudarem a servidão e, simultaneamente, 2) não têm qualquer obrigação de demolirem a referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os Recorrentes utilizem o caminho de passagem descrito no ponto B) do dispositivo da sentença, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura; e, bem assim, de reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e removerem materiais, vedações e outros objetos depositados naquele caminho de passagem, eliminando totalmente quaisquer obstáculos que impedem igualmente o exercício dos direitos de passagem dos recorrentes.

M- Por outras palavras, agora na perspetiva dos recorrentes, estes podem ver-se confrontados com uma dupla situação negativa que impede, em absoluto, o uso da servidão de passagem e os deixam sem acesso ao seu terreno rústico com as consequências (eternas) já consideradas provadas: por um lado, não podem exercer os seus direitos de passagem pelo novo locus servitutis se os recorridos nunca para ali mudarem a servidão (o que é altamente previsível pois sempre foi negado pelos recorridos); e, por outro lado, também não conseguem passar pelo caminho descrito e reconhecido no ponto B) do dispositivo da douta sentença, pois este está cortado/obstruído e não foi ordenada a sua desobstrução (cf. factos provados 30, 31, 32, 33 e 34).

Como diz o Povo, os Recorrentes “perdem pau e bola”.

N- Por isso, a mudança da servidão de passagem, nos termos em que foi autorizada, prejudica gravemente os interesses dos recorrentes, enquanto proprietários dos prédios dominantes.

O- Nesta conformidade, afigura-se inequívoco que a sentença incorre em ostensiva violação do disposto no artigo 1568, n.º 1, do Código Civil, pois não estão reunidos os pressupostos ali consignados para que possa ser decretada a mudança de servidão.

P- A exata observância da norma do n.º 1 do artigo 1568 do Código Civil impunha, para além do mais, que o tribunal tivesse ordenado a demolição e desobstrução do caminho originário, exceto se os recorridos procederem à autorizada mudança da servidão de passagem, num prazo razoável (não superior a 90 dias após o trânsito da sentença)

Q- Assim, os pedidos de condenação dos recorridos, vertidos nos pontos C) e D) do petitório, não resultaram prejudicados pela decisão de procedência do pedido reconvencional de mudança da servidão de passagem a pé, antes são fundamentais para salvaguarda dos direitos dos recorrentes, consubstanciando, pois, questões que deveriam ter sido apreciadas e objeto de pronúncia.

R- Com efeito, a subsistência da pertinência destas questões resulta comprovada pelo que anteriormente se disse já que se impõe que os recorridos procedam à demolição da referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os recorrentes utilizem o caminho originário de passagem, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura; e, bem assim, que reponham e/ou retirem terras (consoante o necessário) e removam materiais, vedações e outros objetos depositados naquele caminho de passagem, eliminando totalmente quaisquer obstáculos que impeçam o exercício dos direitos de passagem dos recorrentes exceto se num prazo razoável (não mais de 90 dias) procederem à mudança de servidão nos termos determinados na sentença.

S- Por isso, “a condenação dos réus nos pontos C) e D)” apenas resultaria prejudicada pela efetivação/concretização da mudança de servidão por parte dos recorridos.

T- Não tendo tais questões sido objeto de apreciação, quando inequivocamente o deveriam ter sido, mostra-se violado o disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 608 do CPC e, por isso, a sentença recorrida é nula, como resulta do estatuído no artigo 615, n.º 1, alínea d), do CPC, como nula será ainda se não corrigida a ambiguidade e obscuridade alegadas, como resulta do estatuído no artigo 615, n.º 1 alínea c), do CPC.

U- O ponto F) do dispositivo da sentença não deve conter ambiguidades ou obscuridades e, para tal, deve explicitar que o aludido rego de água deve permanecer intocado e a céu aberto, devendo o sobredito caminho ser construído para poente do mesmo, numa faixa de terreno com 80 (oitenta) centímetros de largura e cerca de 44 (quarenta e quatro) metros de comprimento desde a extrema Norte/Poente do prédio urbano dos Autores (cf. 2) dos factos provados) até à extrema Sul/Poente do prédio rústico dos mesmos (cf. 3) dos factos provados).

Anteriormente, a 3.02.23, os autores tinham vindo requerer a aclaração do ponto F) do dispositivo da sentença, designadamente para se aclarar se o caminho a construir deve ser feito a poente do rego existente nesse local. O tribunal recorrido pronunciou-se nos seguintes termos: “Assiste razão à interpretação dada pelos Autores à referida alínea F) dos factos provados pois que quando se determinou no dispositivo da sentença que se exige a manutenção livre da rede de águas pelos consortes do regadio aí existente visa-se acautelar que o percurso através do dito caminho não seja feito “por cima” do rego de água aí existente (...)”. E, em consequência, deu-se nova redação ao ponto F) do dispositivo, nos termos já supra transcritos.

Os réus não responderam ao recurso, recebido nos termos legais. Os autos correram Vistos e nada se observa que obste ao conhecimento do respetivo mérito.

Por se considerar prejudicada em sede de recurso a questão relativa à (redação da) alínea F) do dispositivo da sentença e, por consequência, a invocação da nulidade por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615 do Código de Processo Civil (CPC) – Conclusão B -, atendo o deferimento do pedido/reclamação de aclaração do decidido, o objeto do recurso restringe-se a saber se a) A sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia e b)deve ser revogada (parcialmente alterada) quanto à alínea G) do mesmo dispositivo, sob pena de desrespeitar o disposto no artigo 1568, n.º 1 do Código Civil (CC).

III. I - Fundamentos de facto

A primeira instância deu como assente a seguinte factualidade[8], provada e não provada, que não se mostra impugnada pelos recorrentes:

Factos Provados

2- A favor dos autores encontra-se descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis de Baião ... (Freguesia: ...) o imóvel constituído por um Prédio Urbano com o Artigo Matricial n.º ... da União das Freguesias ... e ..., composto por: Tipo de Prédio: prédio em propriedade total sem andares nem divisões suscetíveis de utilização independente; Descrição: Casa de Habitação. Afetação: Habitação; N.º de pisos: 2; Tipologia/Divisões: 5. Área total do terreno: 827,00 m2; área de implantação do edifício: 77,00 m2; área bruta de construção: 121,00 m2, a que corresponde a área bruta dependente de: 50,00 m2 e a área bruta privativa de: 71,00 m2.

3- A favor dos autores encontra-se ainda descrito na mesma Conservatória sob o número ... (Freguesia: ...) Prédio Rústico com o Artigo Matricial n.º ... da União das Freguesias ... e ..., denominado de “Campo ... – Lugar ..., sítio do ...”, e que, segundo a respetiva descrição matricial, possui 1.571 m2, composto por cultura, ramada, oliveiras e citrinos, e que confronta: de Norte, de Sul e de Nascente, com KK, e de Poente, com LL.

4- Os autores são donos e legítimos proprietários, em comum e sem determinação de parte ou direito, dos bens imóveis referidos em 2) e 3) que adquiriram por dissolução da comunhão conjugal e sucessão hereditária na sequência do óbito do MM.

7- A favor dos réus BB e esposa encontra-se descrito sob o número ... (Freguesia: ...) o Prédio Rústico com o Artigo Matricial n.º ... da União das Freguesias ... e ..., denominado de “Campo ...” (...)

8- A favor dos réus BB e esposa encontra-se descrito sob o número ... (Freguesia: ...) Prédio Rústico com o Artigo Matricial n.º ... da União das Freguesias ... e ..., denominado de “...” (...)

9- A favor dos réus BB e esposa encontra-se descrito sob o número ... (Freguesia: ... o Prédio Rústico com o Artigo Matricial n.º ... da União das Freguesias ... e ..., denominado de “... (...)

10- O réu KK é usufrutuário de cada um dos três prédios rústicos, propriedade dos réus BB e mulher, usufruto que reservou para si na venda que lhes fez daqueles bens imóveis.

11- Os prédios rústicos dos primeiros réus, sendo juridicamente autónomos, constituem uma unidade física contínua que envolve, em grande parte, os prédios dos autores.

12- O que acontece, designadamente, com o prédio rústico dos autores referido em 3) que, além disso, não tem qualquer ligação/acesso à via pública;

13- Com efeito, aquele prédio rústico confina por todos os lados com outros prédios, particularmente com o sobredito prédio dos primeiros réus e referido em 7);

14- Sendo que o acesso àquele prédio rústico era feito, única e exclusivamente, através de um caminho que, percorrendo/atravessando os aludidos prédios dos primeiros réus, tem início no sobredito prédio urbano dos autores.

15- Aquele caminho tinha um comprimento de, aproximadamente, 44 metros e uma largura em toda a sua extensão de cerca de 80 (oitenta) centímetros, estando representado a duplo tracejado preto do levantamento topográfico junto com a petição sob o documento n.º 4, ligando os dois prédios dos autores referidos em 2) e 3).

16- Esse caminho sempre esteve perfeitamente demarcado, tendo um traçado bem definido, com sinais visíveis e permanentes, em terra batida e com bordos bem definidos.

25- No pretérito mês de outubro de 2020 – não podendo precisar-se o dia exato –, os autores foram confrontados com a destruição parcial do aludido caminho de passagem, em virtude de uma escavação que retirou mais de 2 metros de altura de terras ao longo de um segmento considerável daquele caminho.

26- E com o início da construção de uma edificação em tijolo de cimento, naquele mesmo segmento do caminho de passagem, tudo isso feito pelo réu KK.

27- A segunda autora e, posteriormente, a primeira autora interpelaram então o réu KK, exigindo-lhe uma explicação para o que estava a fazer e advertindo-o que não podia cortar aquele caminho de passagem, como ele bem sabia, pois não tinham outra forma de aceder ao seu mencionado terreno e à aludida poça de água;

28- O réu KK ignorou por completo a interpelação daquelas autoras.

29- Tendo, entretanto, concluído a construção da dita edificação em tijolo de cimento.

30- Ficou, deste modo, cortado o mencionado caminho de passagem entre os dois aludidos prédios dos autores;

31- O que impede que os autores por ele transitem para acederem quer ao seu prédio rústico, quer à referida poça de água.

32- Como consequência direta e necessária da atuação do réu KK os autores estão impedidos de utilizar o dito caminho de passagem e, por via disso, impedidos de aceder, como sempre fizeram, quer à dita poça de água, quer ao seu prédio rústico;

Da contestação

43- O caminho referido em 14) pela qual é exercida a servidão, atravessa, sensivelmente a meio, um dos prédios dos réus.

44- Com a existência do caminho referido e 14) os réus veem-se impossibilitados de cultivar o seu prédio em toda extensão do caminho.

45- No prédio dos réus contíguo ao rego que conduz a água proveniente da poça da Quinta ... é visível uma extensão de terreno (carreiro) que parte justamente do urbano dos autores e passa contiguamente ao rústico.

46- Trata-se de uma extensão de terreno (carreiro) paralela àquele que os autores utilizavam como caminho referido em 14).

Resultou ainda provado

48- A extensão de terreno referida em 46) é estreita e o seu leito não permite uma travessia cómoda e segura atendo o declive existente.

50- O percurso do caminho de pé-posto, paralelo ao rego de águas, proposto como alternativa à servidão de passagem peticionada, na propriedade dos réus, tem a extensão de cerca de 42 metros, e cerca de 1 metro de largura.

51- Atendendo a que se trata de uma faixa de terreno que tem de se encontrar livre, face à sua utilidade para exploração e manutenção da rede de águas pelos Consortes do regadio, a constituição de uma servidão de acesso pedonal, a favor dos autores, corresponde a um ónus de servidão menor, que se fixa em 45% (considerou-se 45% de ónus para a servidão de águas; 45% para o valor do ónus da servidão de passagem alternativa proposta, e 10% de valor residual do solo, para o proprietário), ou seja: V Servidão de Passagem (C) = 42 m2 x 6,00 €/m2 x 0,45 = 113,40 €.

Factos não provados (...)

IV. Fundamentos de direito.

A sentença recorrida, no que importa ao objeto do recurso, deixou dito o que, com síntese, se transcreve e sublinha: “(...) Concluímos, deste modo, que se constituiu, por usucapião, uma servidão de passagem sobre o prédio dos réus (melhor identificado 7) a 9) da fundamentação de facto) – prédio onerado ou serviente -, a favor do prédio dos autores, identificado no n.º 2 e 3 dos factos provados, - prédio dominante -, com o conteúdo e a extensão referidos nos n.ºs 14) a 21) da fundamentação de facto. (...) Alegam, contudo, os Réus que ainda que aos prédios dos AA venha a ser conhecida uma servidão de passagem aos RR assiste o direito de requerer a sua mudança (...) Em audiência de julgamento – e após a realização da inspeção judicial ao local – exarou em ata o Il. Mandatário dos Réus o seguinte: “(...) para a eventualidade de o Tribunal vir a conhecer deste pedido reconvencional, deixam os réus, expressamente, consignado nos autos que, suportarão os custos da mudança de servidão, dotando o caminho, para onde vier a ser mudado, de condições de segurança e de extensão em largura, similares ao caminho e local pelo qual os autores reivindicam a servidão e que vierem a ser provados em audiência, executando as obras necessárias no prazo que o tribunal estipular.” Vejamos então: O art. 1568.º, n.º 1, do C.C. dispõe (...) podemos concluir ser benéfica/vantajosa para os Réus e não prejudicial para os Autores a mudança de servidão para uma faixa paralela ao anterior caminho – desde que efetuadas obras que permitam a sua cómoda travessia. Com efeito, mudando o percurso da servidão podem os réus manter a edificação que erigiram e cujo valor de construção é superior ao valor de demolição (e consequentemente mais vantajoso ao reu manter do que demolir) e permite aos réus cultivar plenamente o seu prédio na parte em que foram retiradas terras aumentando-lhe assim a área de cultivo. Acresce que, além desse benefício, os réus veem aumentar as possibilidades de construção urbana, como aumentaram, dado que o reu KK construiu no local uma edificação. (...) Entendemos que a mudança de servidão se justifica desde que o reu efetue as seguintes obras: (...) Assim sendo, e nesta medida, dando procedência ao pedido reconvencional autoriza-se os réus a procederem à mudança de servidão, passando esta a efetuar-se por um caminho de largura igual à que existia (...) e consequentemente condeno os Autores a reconhecerem que aos réus assiste o direito de proceder à mudança de servidão nos moldes supra descritos. A procedência da mudança de servidão prejudica a condenação dos réus nos pontos C) e D) procedendo os pedidos formulados nas alienas e) e f) mas quanto ao caminho resultante da mudança de servidão”.

Da omissão de pronúncia

Sustentam os apelantes que a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que, tendo reconhecido aos (prédios dos) autores a servidão de passagem e tendo levado à factualidade que a mesma se mostra obstruída e, ao mesmo tempo, tendo permitido aos réus a mudança da servidão, não se pronunciou sobre os pedidos (dos autores) formulados em C) e D), em síntese, sobre a desobstrução da servidão de passagem, existente e reconhecida.

A questão colocada pelos apelantes, salvo o devido respeito, embora possa parecer sê-lo, não será uma omissão de pronúncia capaz de inquinar a sentença (ainda que parcialmente) com o vício da nulidade. A sentença considerou que aqueles pedidos estavam prejudicados: foi essa a sua pronúncia sobre tais pedidos. Por isso, a questão é de direito (saber se a prejudicialidade se mostra juridicamente acertada) e não de invalidade ou vício adjetivo (inexistência de qualquer pronúncia sobre um pedido formulado).

Repare-se, em acréscimo, que a questão sempre redundaria numa opção dogmática, sem reflexo prático no dever decisório do tribunal ad quem. Com efeito, lendo o disposto no artigo 655 do CPC, conclui-se que a regra da substituição ao tribunal recorrido ocorre – estando em causa uma decisão final – quer nos casos de nulidade da decisão (n.º1), quer nos casos de prejudicialidade (n.º2), o que, ainda se acrescenta, confirmará aquele nosso entendimento de que a nulidade (qualquer que seja, mas, no caso, por omissão de pronúncia) não se confunde com a não apreciação de determinada questão, quando sustentada na sua prejudicialidade.

Isto dito, entendemos que improcede a invocação da nulidade, o que, como se verá, nos não desobriga ao conhecimento da segunda questão suscitada em recurso, que se prende com a prejudicialidade sustentada em primeira instância e, antes dela, ou para dela se poder conhecer, a questão da alegada interpretação/aplicação inadequada do disposto no artigo 1568, n.º 1 do CC.

Da revogação (parcial) da sentença – violação do disposto no artigo 1568, n.º 1 do CC

Dispensamo-nos de repetir as considerações jurídicas feitas na sentença recorrida a propósito do direito de propriedade, da natureza das servidões e da aquisição de um e das outras, porquanto nenhuma desconsideração nos merecem e seria intelectualmente impróprio transcrever em segunda mão fundamentos jurídicos que, em rigor, não se questionam.

A questão que os autos de recurso trazem a decisão é linear, e justifica, também por isso, síntese e clareza.

Pela presente ação, os autores vieram invocar – além do mais e restringindo-nos ao que releva ao recurso – a existência de uma servidão de passagem em benefício do seu prédio e onerando o dos réus. Acrescentaram que tal servidão foi obstruída/estorvada por ação de um dos réus. A existência e o estorvo foram dados por provados. Por sua vez, os réus vieram opor-se à própria existência/necessidade da servidão de passagem, mas, admitindo que a mesma viesse a ser judicialmente reconhecida, pretendem a mudança da servidão para outro local, esclarecendo até – em sede de audiência – que, nessa eventualidade, farão as obras necessárias e no prazo estipulado pelo tribunal.

No contexto litigioso acabado de referir, o tribunal veio a reconhecer a servidão e, ao mesmo tempo, a deferir aos réus, autorizando-os, a pretendida mudança de local da servidão. E, no que mais importa, deferido essa autorização, considerou prejudicados os pedidos dos autores que – dizendo-o de modo simples – pretendiam a condenação dos demandados a desobstruir a servidão de passagem.

Perante esta realidade fáctica, jurídica e decisória, os autores entendem, se bem interpretamos, que a sentença – desculpe-se a expressão – “não lhes serve para nada”, e por uma razão clara: A mudança de servidão é, nos termos declarados na sentença, uma faculdade dos réus, não uma imposição/obrigação, e a servidão de passagem, ainda existente, continuará obstruída.

Os autores têm razão. Efetivamente, se questionarmos a exequibilidade da sentença, obtemos uma resposta negativa: A mudança fica dependente da vontade dos réus, enquanto sua faculdade; a desobstrução não pode ser exigida, pois não foi sentenciada. O mesmo é dizer que, decidida (apenas) a autorização aos réus para mudarem a servidão, não fica prejudicada a pretensão dos autores relativa à desobstrução da servidão existente.

A questão importa a interpretação integral do n.º 1 do artigo 1568 do CC. É certo que, certamente olhando a sua epígrafe (Mudança de servidão), a generalidade dos autores[9] acentua o direito anunciado, olvidando ou dando por adquirido o que resulta da redação inicial do artigo: “O proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão...”. No entanto, Pires de Lima e Antunes Varela, comentando o preceito[10], não deixam de dizer: “À primeira regra que se formula no n.º 1, proibindo o proprietário serviente de estorvar o exercício da servidão, deve ser dado um sentido amplo, por forma a abranger não apenas os atos que embaraçam o exercício da servidão propriamente dita, como ainda os que impedem ou dificultam a conservação das obras necessárias a esse exercício”.

Como decorre, o proprietário do prédio serviente pode exigir a mudança da servidão, mas não pode estorvar o seu uso; o uso da servidão existente, como se revela lógico. O mesmo é dizer que a servidão deve estar desobstruída quer no local onde (ainda) exista quer, depois, no local onde passe a existir.

Pensamos que a clareza do preceito citado, começando por impedir o estorvo ao uso da servidão, não suscita quaisquer dúvidas. A servidão, aqui ou além, há de estar capaz de ser usada.

Em suma, o pedido de desobstrução da “antiga” servidão não se mostra prejudicado, uma vez que tal apenas sucederá aquando da efetiva mudança da servidão. Como fica na disponibilidade dos réus – atento o sentenciado – procederem à mudança da servidão, enquanto o não fizerem têm o dever de respeitar a servidão existente, o que implicaria a sua desobstrução.

Dizemos implicaria, pois importa notar, agora, que os recorrentes, não recorrendo da mudança da servidão, fazem em recurso uma redução ao pedido inicial (artigos 265, n.º 2 e 635, n.º 4, ambos do CPC), na medida em que aceitam que a desobstrução da servidão existente só tenha de ser feita se a mudança da servidão não ocorrer num determinado prazo.

Trata-se de uma pretensão legítima e, em simultâneo, de uma redução equilibrada, atendendo à posição tomada pelos réus na sua contestação e, em especial na audiência de julgamento. O prazo para a mudança revela-se-nos razoável (90 dias).

Nos termos acabados de referir, revoga-se parcialmente a sentença, determinando-se a desobstrução da servidão de passagem existente – cf. factos provados 14 a 16, 25, 26 e 30 a 32 – salvo se os réus, em 90 dias, procederem à mudança da servidão, nos termos determinados em F) do – aclarado – dispositivo da sentença.

O recurso procede nos termos sobreditos.

Na consideração do vencimento/decaimento, mas igualmente do benefício, que deve nortear a condenação em custas (artigo 527, n.º 1 do CPC), tendo em conta que a solução encontrada já havia sido admitida pelos réus, que nem responderam ao recurso, mas também que este se mostra procedente, entendemos que as custas da apelação devem ser repartidas em igual proporção.

IV- Dispositivo

Pelo exposto, acorda-se na 3.ª Secção Cível (5.ª Secção) do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a presente apelação e, em conformidade, revoga-se a decisão apelada, a qual se altera nos termos seguintes (deixando-se a itálico a parte dispositiva alterada):

A) Condena-se os réus a reconhecer que os autores são donos e legítimos proprietários dos prédios referidos nos factos provados sob os números 2) e 3);

B) Condena-se os réus a reconhecer que a favor dos prédios dos autores identificados no facto provado n.º 2) e 3) – onerando os prédios dos réus identificados nos factos 7), 8) e 9) - se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem a pé com a extensão e características constantes dos pontos 14) a 22) da matéria de facto provada; C) Reconhecesse a existência de uma servidão de passagem para a aproveitamento de águas nos moldes referidos no facto n.º 22) e 23) da matéria de facto provada.

D) Julga-se improcedente a constituição, por usucapião, de uma servidão de águas para fins agrícolas.

E) Julga-se extinta quer por desnecessidade, quer pelo não uso, a servidão para aproveitamento de água da poça bem como a servidão de passagem destinada a esse aproveitamento reconhecida na alínea C);

F) Autoriza-se os réus a procederem à mudança de servidão, passando esta a efetuar-se por um caminho de largura igual à que existia, ou seja, com 80 (oitenta) centímetros de largura e cerca de 44 (quarenta e quatro) metros de comprimento desde a extrema Norte/Poente do Prédio urbano dos Autores referido em 2) dos factos provados até à extrema Sul/Poente do prédio Rústico dos mesmos, referido em 3) dos factos provados, mantendo-se livre a rede de águas pelos consortes do regadio aí existente, colocando a arriba a poente do caminho cortada com 45.º graus de inclinação para poente, de forma a evitar derrocadas e o caminho ficar obstruído bem como na realização de quaisquer demais obras que se revelarem necessárias para permitir o trânsito de pessoas de forma segura. Para salvaguarda do referido rego de água, que deve permanecer intocado e a céu aberto, o sobredito caminho será construído para poente do referido rego.

G) Em consequência da mudança de servidão determinada em F) condenam-se os autores os a reconhecerem que aos réus assiste o direito de proceder à mudança de servidão nos moldes supra descritos.

H) Condena-se os réus nos pedidos a demolirem a edificação em tijolo de cimento que impede que os autores utilizem o caminho de passagem referido nos pontos 14), 15) e 16) dos factos provados, de modo a que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura e a reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e a removerem materiais, vedações e outros objetos depositados no caminho de passagem referido nos pontos 14), 15) e 16) dos factos provados, eliminando quaisquer obstáculos que impeçam o exercício do direito de passagem dos autores (pedidos C) e D)), no caso de os réus não procederem à mudança de servidão nos termos descritos em F), no prazo de 90 (noventa) dias, contados do trânsito em julgado do presente acórdão.

I) Condena-se os réus a absterem-se de todos e quaisquer atos lesivos do direito de servidão dos autores reconhecida em B) e cuja mudança foi autorizada em F) e a manterem a nova servidão de passagem livre e desembaraçada de quaisquer obstáculos de forma permanente e em toda sua extensão e largura.

J) Condena-se o réu KK a pagar aos autores, a título de danos patrimoniais, o montante que vier a ser apurado em liquidação de sentença;

K) Condena-se o réu KK a pagar aos autores a título de danos não patrimoniais no montante total de 2.000,00€ (dois mil euros), acrescidos de juros de mora;

L) Absolve-se os réus do demais peticionado.

Custas do recurso por autores e réus e em igual proporção.

Porto, 19.12.2023

José Eusébio Almeida

Jorge Martins Ribeiro

Anabela Morais

[1] Vindo os dois restantes réus a juntar procuração ao mesmo Mandatário, imediatamente a seguir à audiência prévia, e ratificando a intervenção nessa audiência prévia.

[2] Transcrição que se faz porque – e como se verá - se mostra relevante à apreciação do objeto do recurso.

[3] Transcrição que se faz pelas razões referidas na nota anterior.

[4] Alínea com a redação retificada decorrente do despacho que apreciou o pedido de aclaração formulado pelos autores.

[5] Sublinhado e itálico constante do despacho que retificou a sentença.

[6] “C) A demolirem de imediato a referenciada edificação em tijolo de cimento que impede que os autores utilizem o dito caminho de passagem, para que este fique livre e desembaraçado de qualquer obstáculo ao longo de toda a sua extensão e em toda a sua largura”.

[7] “D) A reporem e/ou retirarem terras (consoante o necessário) e a removerem materiais, vedações e outros objetos depositados naquele caminho de passagem, eliminando totalmente quaisquer obstáculos que impeçam o exercício dos direitos de passagem e de aproveitamento de águas dos autores”.

[8] Omitindo-se a factualidade que se mostra completamente irrelevante à apreciação do recurso – artigo 663, n.º 6 do CPC.

[9] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, XIV, Direitos Reais (2.ª Parte), Almedina, 2023, págs. 775/776; Armando Triunfante, Lições de Direitos Reais, Almedina, 2019, págs. 326/327; José Luís Bonifácio Ramos, Manual de Direitos Reais, 2.ª Edição, AAFDL Editora, 2020, pág. 535; A. Santos Justo, Direitos Reais, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2012, págs. 428/430 (e ainda que refira, sem acréscimo de esclarecimento: “Também aqui há várias possibilidades: a) o proprietário do prédio serviente “não pode estorvar o uso da servidão”) e José Alberto González, Código Civil Anotado, Volume IV – Direito das Coisas, Quid Juris, 2011, págs. 506/507.

[10] Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª Edição (Reimpressão) com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, Limitada, 1987, pág. 670.