73127/05.0YYLSB-A.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. Numa situação em que as partes controvertem a revogação por mútuo acordo de certo contrato de utilização de loja em centro comercial, provando-se apenas que o utilizador entregou, em certo momento, as chaves desse local à contraparte, mas decorrendo da valoração da prova produzida em audiência que não ficou demonstrado que tal acto material de entrega das chaves tivesse subjacente um pretendido acordo revogatório, está excluído que tal facto não provado possa ser alcançado mediante presunção judicial, extraída pela Relação.

2 A pretensão do exequente tem de ser interpretada à luz de todo o requerimento executivo que apresentou – e não apenas com base no segmento em que se procede à exposição dos factos – incluindo o item de tal requerimento em que se indica o valor da execução, pelo que – correspondendo tal valor exactamente ao montante pecuniário de garantia de pagamento à primeira solicitação, prestada pela executada, terá de entender-se que é esse o valor exigido na execução, tornando-se a dívida exequenda exigível através da interpelação judicial consubstanciada na citação do executado.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Nos autos de oposição à execução, deduzida pela executada AA, SA., contra a exequente BB, Lda., instaurada para obter pagamento da quantia de € 224.459,05 e respectivos juros, tendo como título executivo o documento particular que titulava garantia estipulada entre as partes, foi proferida sentença a julgar a oposição parcialmente procedente e, consequentemente, a ordenar o prosseguimento da execução, mas apenas para pagamento da quantia de € 73.999,79, acrescida dos respectivos juros de mora.

A executada apelou desta decisão, sustentando que a garantia prestada apenas vigorava enquanto perdurasse o contrato de utilização de loja celebrado entre a exequente e CC, S.A, e que assim logo à data, 22/6/2004, da primeira interpelação para proceder ao pagamento da quantia de € 49.426,57 estava extinta a garantia porque já não estava em vigor esse contrato - já que com a restituição das chaves da loja, em 17 de Fevereiro de/2004, teria cessado o contrato subordinante da garantia constante do título executivo.

Após analisar a figura da revogação real do contrato, inferível, segundo a recorrente, do mero facto da entrega das chaves da loja pela executada, refere a Relação, reportando-se à matéria de facto dada como provada e não provada:

Importa ter em consideração que «é entendimento firme que não é tolerável extrair presunções que contrariem factos submetidos a crivo probatório» - cfr. Ac. S.TJ., de 5/11/2008, processo 08S00100, www.dgsi.pt

Ora dos quesitos 5º e 6°, que inquiriam sobre se, em 17 de Fevereiro de 2004, a CC fez a entrega das chaves à exequente e se a exequente aceitou essa entrega, assim convencionando pôr termo ao contrato de utilização da loja, não se provou esta ultima parte.

Ficou provado que, em 17 de Fevereiro de 2004, a CC, S.A, entregou e a exequente recebeu as chaves da loja, mas não ficou provado que assim, com essa operação material, convencionaram pôr termo ao contrato de utilização da loja.

Por isso, contra o resultado da prova, nenhum significado útil, no sentido da demonstração da revogação do contrato mediante a entrega e recepção das chaves, pode ser extraído da comunicação feita pela exequente à executada, em 11 de Fevereiro de 2004, de que podia dar seguimento ao cancelamento dos contratos de água e electricidade da loja.

Acresce que, posteriormente, em 23 de Marco de 2004, na carta referida ao ponto 20 supra consta «continua a ser intenção do CC, SA, alcançar com V.Exas um acordo relativo à revogação do contrato existente entre as partes».

Assim a própria beneficiária da cedência da loja, posteriormente à devolução e recepção das respectivas chaves, se encarrega de informar que essa operação material não se constituiu na revogação do contrato.

Também não é a perda de utilidade da loja para servir de supermercado, não é a perda de utilidade da loja para servir à função que levou a contratar a sua cedência, na perspectiva da executada ou da CC, S.A, que dispensa o necessário mútuo consenso para proceder à extinção do contrato.

Concluindo, não se tendo provado que, com a recepção e entrega das chaves, as partes convencionaram pôr termo ao contrato de utilização da loja, não é possível deduzir dessa operação material a extinção do contrato, em 17 de Fevereiro de 2004, por mútuo consenso dos contraentes tacitamente produzido.

Passando a analisar a matéria do recurso subordinado, interposto pela exequente do segmento da decisão da oposição que apenas ordenou o prosseguimento parcial da acção executiva, no qual sustenta a sociedade recorrente que a citação efectuada na execução deveria valer como adequada e devida interpelação judicial da executada para efectuar o pagamento de € 234.459,05, o valor máximo coberto pela garantia prestada, considerou a Relação no acórdão recorrido:

A verdade é que está provado que a exequente nunca interpelou a executada para proceder ao pagamento da quantia de € 224.459,05 - cfr. decisão sobre o quesito 9º no ponto 26 supra

Em todo o caso, cumpre apreciar se a citação infirma essa afirmação, se pela citação a executada foi interpelada para pagar € 224.459,05.

Para tanto importa considerar que se «o credor pede ao devedor o pagamento, se lhe faz saber que pretende cobrar a dívida, diz-se que o interpela» - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, T edição, pg. 251.

Perante o disposto nos artigos 802° do Código de Processo Civil e 805°, n.° 1, do Código Civil, não há duvida que a citação na acção executiva serve para tornar exigível a obrigação exequenda, que serve para o exequente fazer saber ao executado que pretende cobrar a dívida.

Por isso mesmo importa considerar «que também na acção executiva é insubstituível a função atribuída à causa de pedir, elemento de determinação da obrigação exequenda, portanto, do pedido executivo. (Rev. Fac. Dir. Univ. de Lisboa, xviu, 1965, pág. 199)» - cfr. Antunes Varela, R.L.J., 121°, pg. 148, nota 1, citando Castro Mendes.

Portanto também na acção executiva "a causa de pedir é um elemento essencial de identificação da pretensão processual"- cfr. Antunes Varela, R.L.J., 121°, pg. 148.

Na cláusula 10* do referido contrato de utilização da loja estabelece-se, nomeadamente, que a fim de garantir as obrigações assumidas no contrato, após a abertura da galeria comercial ao público. CC, S.A., entrega à exequente uma garantia de 45.0O0.OO0SO0.

Na garantia contratada entre a exequente e a executada ficou estabelecido que as importâncias, até ao montante de 45.000.000S00 e necessárias ao abrigo dessa clausula 10", por aquela solicitadas por escrito à executada deveriam, por esta, ser pagas, imediatamente, ao primeiro pedido.

Como consta da antecedente certidão no requerimento executivo, apresentado em 10 de Outubro de 2005, para liquidar a obrigação exequenda em € 224.459,05 acrescida de juros alegou a exequente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 810°, n.° 3, al. b), do Código de Processo Civil, o seguinte: "O titulo que agora se executa é uma garantia de pagamento à primeira solicitação, prestada pela ora Executada à Exequente, como garantia especial do cumprimento das obrigações assumidas pela CC, S.A., no contrato de cedência de espaço em centro comercial que esta Sociedade celebrou cora a ora Exequente. Encontrando-se a CC S.A. em incumprimento das suas obrigações contratuais (não pagamento de rendas,) a ora Exequente interpelou (por documento que ora se junta), a ora Executada para que esta cumprisse a obrigação que assumiu aquando da prestação da garantia que serve agora de titulo executivo (cfr. art" n." L c) do CPC). A executada recusou-se (por documento que ora se junta igualmente), repetidamente, a pagar o montante abrangido pela garantia. Da leitura do texto da garantia prestada, resulta a independência/autonomia da obrigação assumida pela Executada em relação às obrigações resultantes do contrato entre a Exequente e a CC, S.A. Assim não há qualquer motivo para o não pagamento do montante abrangido pela garantia assumida.".

As cartas acima referidas pela exequente são as indicadas nos pontos 10, que menciona o montante de € 49.426,57, e 11 supra.

Depois, na sequência de despacho convidando a exequente a apresentar documento demonstrativo da interpelação da executada para efectuar pagamento da diferença entre as quantias de € 49.426,57 e de € 224.459,05, a exequente veio informar que interpelou a executada por carta, a referida no ponto 12 supra, para pagar a quantia de € 73.888,79 e que o "total da quantia em divida, que veio a ultrapassar largamente o montante máximo da garantia objecto dos presentes autos, foi reclamado ao CC, S.A., principal devedor, não tendo, até à data de entrada da presente acção executiva, sido efectuada interpelação à Executada para pagamento da quantia integral por si garantida."

Ainda da certidão resulta que a exequente, notificada para esclarecer se «o CC» efectuou algum pagamento, informou que o CC, S.A., não efectuou qualquer pagamento do valor devido, € 2.514.739,09 reclamado em acção contra ele intentada, e que esse valor deverá ser descontado do valor que se venha a obter nesta execução.

Mas sendo assim, ao contrário do alegado pela exequente na conclusão 22" da sua alegação de recurso, na execução, designadamente no requerimento executivo onde, visto o disposto no artigo 810°, n.° 3, ai. b), do Código de Processo Civil, cabe colocar a causa de pedir, a pretensão processual da exequente não vem determinada ou definida pela quantia de € 2.514.739,09.

Efectivamente a exequente não pede à executada pagamento da quantia de € 224.459,05 porque as obrigações da garantida ascendem a esse montante ou ultrapassam mesmo esse montante cifrando-se em € 2.514.739,09. Antes a exequente liquida a obrigação exequenda em € 224.459,05 porque a garantida tem rendas em falta no montante de € 49.426,57.

Nestes termos é evidente que a causa de pedir da obrigação exequenda resulta do incumprimento de obrigações contratuais no montante de € 49.426,57, é evidente, ponderando ainda o disposto nos artigos 466°, n.° 1,e 498°, n.° 4, do Código de Proc Civil, que é este montante, abrangido pela garantia assumida, que determina e identifica a pretensão da exequente.

Assim na execução a exequente não fez saber à executada que pretendia cobrar uma divida da garantida por falta de pagamento de € 224.459,05 ou mesmo de montante superior.

Cumpre antes concluir que na execução a exequente fez saber à executada que pretendia cobrar uma divida da garantida de € 49.426,57.

O texto da carta apresentada com o requerimento executivo não deixa duvidas: «vem pela presente interpelar V. Exas. para procederem ao pagamento, ao abrigo da referida garantia, da quantia de 49.426,57 € (Quarenta e nove mil quatrocentos e vinte e seis euros e cinquenta e sete cêntimos), correspondente às facturas n.° 8 série 6, n.° 8 série 5 e parte da factura n.° 8 série 4, por as mesmas se encontrarem vencidas e não pagas pela sociedade CC, S.A.».

Quando muito, admitindo também que a segunda carta apresentada na execução sirva de complemento da matéria alegada no requerimento executivo, pode-se afirmar que na execução a exequente fez saber ao executado que pretendia cobrar uma divida da garantida de € 73.888,79. Com efeito nela lê-se «o Contrato encontra-se em vigor, estando o CC em mora no pagamento das facturas relativas ao meses de Abril (parte), Maio, Junho e Julho que totalizam a quantia de 73.888,79 €.

Nestes termos, a BB, Lda., enquanto beneficiária da garantia prestada, poderia livremente accioná-la, pelo que queiram V. Exas. proceder ao pagamento da quantia de 73.888,79 €, conforme nossa carta datada de 22 de Junho de 2004, onde na mesma se reclamava o valor das facturas vencidas à data».

Não foi, assim, a executada adequada e devidamente interpelada judicialmente para pagar uma divida de € 224.459,05.

E, por estes fundamentos, julgou a Relação improcedentes ambos os recursos.

2. Inconformadas, interpuseram ambas as partes recurso de revista – sendo o da exequente subordinado – que encerram com as seguintes conclusões que lhes definem o objecto:

I-

1. Entre a sociedade CC SA e a recorrida foi celebrado um contrato de utilização de Loja na Galeria Comercial "T.....F......".

2. Através deste contrato, a Apelada, na sua qualidade de legítima proprietária deste centro comercial, cedeu à CC SA e esta tomou o uso da Loja A, localizada no Piso 1, e dos locais anexos à dita Loja A situados no Piso -1, para o exercício da actividade de supermercado.

3. O objecto negocial, entendido como conteúdo jurídico do contrato, consistiu, assim, na cedência temporária do direito de utilização pela sociedade CC SA da loja A e dos locais a ela anexos.

4. A garantia prestada pela ora recorrente dependia da sua efectiva interpelação para pagamento e encontrava-se condicionada, na sua validade, à vigência do contrato de utilização de loja na Galeria Comercial "T.....F......", apenas vigorando enquanto perdurasse este contrato a que a mesma garantia se reportava.

5. No caso vertente, foi provado que, em 11 de Fevereiro de 2004, a recorrida comunicou que podia ser dado dar seguimento ao cancelamento dos contratos de água e electricidade da loja objecto do contrato e que, em 17 de Fevereiro de 2004, a CC, encerrou o estabelecimento e fez a entrega das chaves da loja à exequente que as recebeu.

6. Tendo o quesito 6o a seguinte redacção: "A exequente aceitou essa entrega, assim convencionando pôr termo ao contrato de utilização de loja?" foi ao mesmo quesito dada a seguinte resposta:"Provado apenas que a exequente recebeu as chaves da loja."

7. Não resulta desta circunstância que o Tribunal Superior estejaimpedido de fazer recurso a presunção judicial para dar como provadoa extinção do contrato por revogação real.

8. Com efeito, a parte final do quesito em causa é exuberante pois nãose reporta a facto material e concreto que deva ser objecto deactividade probatória.

9. Ao considerar-se impedido de proceder a tal presunção judicial face àresposta restritiva da Ia instância à matéria do quesito 6º , o Tribunalda Relação auto-limitou o seu poder/dever de consideração de todosos meios de prova que se encontravam ao seu alcance, assistindo aoSupremo Tribunal o poder de sindicar a sua actuação.

10. Atenta a função económico-social deste contrato, a cedência temporária da utilização da loja, materializada pela entrega do respectivo espaço à CC, é um elemento necessário à existência do contrato, pelo que a posterior restituição das chaves e a aceitação destas por parte da cedente, que assim reassume a posse do espaço antes cedido, mais não significa que a extinção do contrato de utilização de loja na Galeria Comercial "T.....F......".

11. De tal forma é evidente ser esta a função socialmente típica do contrato que é absolutamente seguro que sem o gozo temporário de uma loja não existe contrato de utilização de loja em centro comercial como não existiria contrato de arrendamento após a restituição do locado ao locador mediante a entrega e recepção por este das chaves respectivas, que mais não representa que a tradição simbólica do locado.

12. Com efeito, não é compatível com a natureza jurídica do contrato de utilização de loja em centro comercial quer analisemos estrutural quer funcionalmente as relações obrigacionais emergentes deste contrato, a inexistência da fruição de determinado espaço comercial.

13. Encerrado o estabelecimento e restituído o espaço à cedente pela entrega das respectivas chaves, tendo-as esta recebido, ficou esgotado o intento prático subjacente à celebração do contrato, que se extinguiu por dissolução, em 17 de Fevereiro de 2004, cessando, nessa data, os efeitos da garantia prestada pela Apelante.

14. Subsidiariamente, sempre se invoca que não se afigura legitimo aceitar a manutenção do contrato de cedência temporária do direito de utilização de loja em centro comercial - para além da data da restituição da loja ao proprietário do centro comercial, sendo que esta questão deve preceder a averiguação dos direitos e obrigações emergentes para cada parte face à verificada restituição da loja antes do termo do prazo de duração fixado no contrato.

15. Não tendo a recorrida interpelado a ora Apelante na vigência da garantia, não dispõe de título executivo válido e eficaz, capaz de suportar a execução.

16. Pelo que, concluindo o acórdão impugnado pela subsistência do contrato de utilização de loja na galeria comercial não obstante a restituição das chaves à cedente e a aceitação desta, enferma de erro de julgamento, violando directamente a disciplina contratual eleita pelas partes ao abrigo da autonomia privada consagrada no artigo 405° do Código Civil.

17. Por último, tendo a recorrente invocado no artigo 32° da oposição apresentada que "a exequente aceitou a entrega das chaves, recuperando, com exclusividade, nessa data a posse da lola", deveria ter sido levada à base instrutória a parte final do artigo 32° da oposição, por se tratar de facto relevante à decisão do mérito da causa.

18. Afigurando-se a ampliação da base instrutória essencial para poder aferir-se da existência de revogação real bilateral, deve o Tribunal Superior, mediante aplicação do disposto no n°. 3 do artigo 729° do CPC reenviar os autos ao Tribunal recorrido para ampliação da matéria de facto.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o acórdão impugnado, com as legais consequências.

II-

1. O presente recurso subordinado tem por objecto a parte da sentença do Tribunal a quo que julgou improcedente o recurso subordinado da ora Recorrente, no tocante ao quantum pelo qual se ordenou o prosseguimento da execução.

2. Com efeito, andou mal o Tribunal a quo ao ordenar o prosseguimento da execução apenas pelo montante de € 73.999^79, acrescida dos respectivos juros de mora, e não pelo montante de € 224*459^05, acrescida de juros de mora, pelo qual a Exequente instaurou a acção executiva.

3. A Garantia prestada pela Executada a favor da Exequente consubstancia um documento particular de constituição de obrigação, sendo, dessa forma um título executivo nos termos do artigo 46.°, n.° 1, alínea c) do CPC.

4. Nos termos da referida Garantia, a Executada nada podia opor à beneficiária da Garantia (a Exequente) e estava obrigada a proceder ao pagamento de quaisquer quantias que lhe fossem solicitadas pela Exequente, desde que não excedessem o limite constante da Garantia por si prestada.

5. Errou o Tribunal a quo ao considerar que a obrigação em causa nos presentes autos (no montante de € 224.459,05, acrescida de juros de mora) não era exigível na sua totalidade porquanto a Executada só teria sido interpelada^ extrajudicialmente para pagamento da quantia dç..€..73«88&,79.

6. Com efeito, dependendo o vencimento de simples interpelação do devedor, vale como interpelação a citação para a acção executiva, pelo que é forçoso concluir que a Executada foi devidamente interpelada para pagamento da quantia do montante de € 224.459,05, em particular tendo em conta o disposto nos artigos 802.° do CPC e 805.°, n.° 1 do Código Civil.

7. Antes de iniciar o processo executivo através do qual a Executada foi judicialmente interpelada para pagar a totalidade da quantia garantida, a Exequente já havia por duas vezes interpelado directamente a Executada para pagamento dos valores devidos, dando-lhe conhecimento da exigibilidade da obrigação.

8. A Executada sempre recusou proceder ao pagamento dos montantes solicitados, invocando argumentos relativos ao Contrato celebrado entre a BB e a CC, apesar de a Garantia prever expressamente que nada poderia opor às solicitações de pagamento, estando obrigada a proceder ao pagamento à primeira solicitação.

9. Ora, tendo em conta as posições anteriormente manifestadas pela Executada face às interpelações efectuadas, ao invés de fazer mais uma tentativa frustrada de notificação directa, entendeu a Exequente que não lhe restava outra alternativa que não fosse dar início à competente acção executiva, interpelando, por essa via, a Executada para pagar o valor máximo coberto pela garantia

10. O meio utilizado pela Exequente para exigir o cumprimento da Garantia pelo valor máximo coberto (a interpelação judicial) foi adequado e suficiente.

11. O valor máximo da obrigação (€ 224.459,05) era exigível à data da interpelação judicial, fundando-se na resolução do Contrato por motivo imputável ao CC, nos termos da Cláusula 10.% número 4 do mesmo.

12. A quantia peticionada pela Recorrente na acção executiva refere-se ao montante total da Garantia e não ao montante menor que foi objecto de interpelação extrajudicial anterior.

13. Do requerimento executivo resulta muito claramente que a quantia peticionada se refere aos € 224.459,05, acrescidos dos respectivos juros de mora, ao abrigo da Garantia, e que o seu accionamento se funda no incumprimento das obrigações contratuais, por parte do CC.

14. Acresce ainda que resulta claro do texto da Garantia prestada pela Executada que a mesma foi concedida nos termos do artigo 6.° do Código das Sociedades Comerciais em virtude de o CC, S.A, ser uma sociedade em relação de domínio com a AA.

15. Sendo também por demais evidente (resultando de forma clara da matéria de facto dada como provada nos presentes autos) que a Executada e o CC falaram a uma só voz no litígio que as opôs à ora Recorrente, designadamente no que diz respeito aos argumentos utilizados para contestar a validade da Garantia que serve de título executivo nos presentes autos.

16. Ora, tal relação societária e consequente posição concertada entre a Executada e o CC, permite também presumir (nos termos do disposto no artigo 349.° do CC) que a Executada, além das notificações para pagamento recebidas directamente da Exequente e além da notificação judicial, tomou, em termos substanciais, conhecimento da exigibilidade da obrigação constante do título executivo pelo seu montante máximo, tomando dessa forma conhecimento de que se encontrava obrigada a proceder ao pagamento de € 224.459,05, montante máximo coberto pela Garantia, assimque fosse notificada por escrito para esse efeito, como veio a ser no âmbito destes autos.

17. Nada no texto da Garantia impunha a necessidade de interpelação não judicial ou determinava a necessidade de que esta acontecesse em momento anterior à propositura da acção executiva, pelo que não se pode considerar inidónea a interpelação judicial para este efeito.

18. Não é razoável que, sendo a Garantia prestada para benefício e protecção dos interesses da Exequente, tendo esta demonstrado a exigibilidade da obrigação garantida e o seu incumprimento grosseiro pela entidade garante e havendo uma interpelação judicial para pagamento, se dê cobertura a que esta última se possa, com base em motivos meramente formais, furtar ao pagamento que, em substância, é devido.

19. Em suma, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, certo é que se deve considerar verificada a condição de que dependia a exigibilidade da obrigação constante do título executivo, tendo andado mal o Tribunal a quo ao confirmar a sentença do Tribunal de l.a instância que havia ordenado o prosseguimento da execução apenas para pagamento da quantia de € 73.999,79, acrescida dos respectivos juros de mora.

20. Na verdade, atento o supra exposto, deveria o Tribunal a quo ter ordenado o prosseguimento da execução para pagamento da quantia total reclamada pela Exequente nos presentes autos que ascende a € 224.459,05.

Nestes termos, e nos demais de Direito, deve o presente recurso subordinado ser julgado procedente, alterando-se a decisão recorrida no sentido de se ordenar o prosseguimento da execução para pagamento da quantia de € 224.459,05,acrescida dos respectivos juros de mora, com todas as consequências legais.

3. As instâncias fizeram assentar a decisão do pleito na seguinte matéria de facto:

1- A execução a que estes autos se encontram apensos tem por base o documento particular, intitulado «Garantia», junto a fls. 18-20 dos autos de execução, com o seguinte teor: «AA, S.A, (...) vem prestar a favor de BB, S.A. (...), como utilizador no contrato de Utilização da Loja em Galeria Comercial, celebrado em 01.10.1998, relativo à loja actualmente designada por Loja n.°000, da Galeria Comercial T.....F......, sita na Avenida da ......... em Lisboa, uma garantia de pagamento até ao valor de Esc. 45.000.000S00, responsabilizando-se dentro da citada importância, por fazer a entrega de quaisquer quantias que se tornem necessárias ao abrigo da cláusula 10* do referido contrato.

2- A lmoretalho reconhece expressamente que a obrigação assumida por via desta garantia é rigorosamente distinta e independente das obrigações que garantem e nada poder opor à Beneficiária desta garantia, logo que desta receba interpelação para pagamento.

3- A presente garantia é concedida pela lmoretalho nos termos do artigo 6o do Código das Sociedades Comerciais em virtude de O CC, S.A, ser uma sociedade em relação de domínio com a dita lmoretalho.

4- A lmoretalho pagará imediatamente, ao primeiro pedido, as importâncias que lhe venham a ser solicitadas por escrito, pela Beneficiária desta garantia, não tendo de cuidar da sua justeza ou conformidade com o disposto no citado contrato, e sem necessidade de qualquer procedimento judicial, administrativo ou de qualquer outra ordem, termos em que, para evitar dúvidas, a lmoretalho expressamente renuncia ao direito de prévia excussão dos bens de CC, S.A

5- O valor desta garantia é pois de Esc. 45.000.000S00 sendo anualmente actualizado nos termos do inúmero três da Cláusula décima, e ainda sempre que se verifiquem os casos previstos no inúmero cinco da cláusula décima do Contrato, mediante pedido por escrito da Beneficiária. 6 Esta garantia é válida enquanto durar o contrato, até à data em que a Beneficiária comunique por escrito, à lmoretalho que a mesma se encontra liberada, nos termos previstos no número seis da cláusula décima do contrato;

2- A Garantia referida no n.° 1 deveria ser actualizada anualmente nas mesmas condições que o preço de cedência do uso da loja;

3- Entre a exequente e a sociedade CC, S.A, foi celebrado no dia 01.10.1998 o contrato de utilização de loja em galeria comercial, pelo prazo de 144 meses, com inicio na data de abertura da galeria comercial, cuja cópia consta de fls. 20-39 e cujo teor se dá aqui por reproduzido;

4- A galeria comercial abriu em 30 de Novembro de 1998;

5- A loja destinava-se à instalação de um supermercado e o preço acordado pela cedência da utilização da loja foi de Esc. 4S.0O0.0O0SO0, por ano, acrescidos dos encargos e taxas em vigor, a pagar em 12 mensalidades, de igual valor, nos primeiros cinco dias de cada mês;

6- Foi, ainda, acordado, como contrapartida da cedência, o pagamento de uma comparticipação nas despesas efectuadas pela exequente, no quadro da gestão técnica, administrativa, financeira e promocional e o pagamento de uma remuneração pela realização dessa gestão;

7- Por aditamento ao contrato ficou acordado que entre 1.06.2003 a 31.05.2004 o preço de cedência seria de € 15.000,00 mensais, passando a ser de € 20.757,00 mensais, a partir de 01.06.2004;

8- Em 17 de Fevereiro de 2004 o supermercado explorado pela CC na loja objecto do contrato foi encerrado;

9- A CC pagou o preço de cedência da loja e as comparticipações nas despesas e remuneração da gestão da Galeria Comercial devidas desde o início do contrato até 29 de Fevereiro de 2004;

10- A exequente interpelou a executada, por carta registada com a/r, datada de 22.06.2004, cuja cópia consta de fls. 21 dos autos de execução, para proceder ao pagamento da quantia de € 49.426,57, «correspondente ás facturas n.° 8, série 6, n.° 8, série 5 e parte da factura n." 8, série 4, por as mesmas se encontrarem vencidas e não pagas pela sociedadeCC, S.A»;

11- A executada respondeu à exequente, por carta registada com a/r, datada de 30.06.2004, cuja cópia consta de fls. 24 dos autos de execução, dizendo que «segundo informação que nos foi prestada pela sociedade CC, S A, o contrato de utilização a que V. Ex.as se referem, já não se encontra em vigor, desde a data de 17.02.2004. Mais fomos informados que o imóvel em causa foi devidamente entregue e recepcionado por V. Ex.as e que foram (atempadamente pagos todos os montantes devidos nos termos desse mesmo contrato. Assim sendo não deve a garantia em apreço ser accionada, devendo o correspondente original ser devolvido a esta sociedade.»;

12- A exequente respondeu à executada, por carta registada com a/r, datada de 09.07.2004, junta a fls. 35 dos autos de execução, dizendo que o contrato celebrado com a CC, S.A., não pode ser resolvido por nenhuma das partes, salvo por comum acordo ou nos casos no mesmo previstos, pelo que a dita sociedade apenas encerrou o estabelecimento comercial que explorava na loja, encontrando-se o contrato em vigor e em mora o pagamento das facturas relativas aos meses de Abril (parte) Maio, Junho e Julho, no total de € 73.888,79, e podendo a beneficiária da garantia accioná-la livremente, solicitou o pagamento da quantia de € 73.888,79;

13- Em 09.08.2004, a executada enviou à exequente a carta junta a fls. 114, recusando o pagamento da quantia solicitada, invocando que o contrato que estava na base da garantia já não se encontrava em vigor;

14- A exequente enviou à CC, com conhecimento à Gestiretalho, a carta, datada de 30.08.2004, cuja cópia consta de fls. 116, informando que o contrato se mantinha em vigor, solicitando o pagamento da quantia de€ 98351,01;

15- A CC respondeu, por carta datada de 20.09.2004, devolvendo as facturas, dizendo que as mesmas não eram devidas por o contrato já não se encontrar em vigor, cfr. fls. 118-121;

16- Por carta, datada de 28.10.2004, enviada pela exequente à CC a primeira comunicou à segunda a resolução do contrato, com efeitos a partir de 31 de Outubro de 2004, mais reclamando o pagamento da quantia de € 186.021,70 e € 2.300.194,35, cfr. fls. 122, cujo teor se dá aqui por reproduzido;

17- Em 11 de Fevereiro de 2004 a CC enviou à exequente a carta cuja cópia consta de fls. 123, na qual expressava a intenção de proceder à revogação do contrato celebrado com a exequente, como consequência do encerramento da loja que explorava no centra comercial T.....F......;

18- E em 17 de Fevereiro de 2004 a Gestiretalho enviou à exequente a carta cuja cópia consta de fls. 44, anunciando a entrega peio CC das chaves da loja;

19- A exequente respondeu à carta referida no n.° 17, com a cana datada de 20.02.2004, cuja cópia consta de fls. 124-126, na qual explicava à CC a situação actual do contrato e apresentou duas propostas concretas de acordo para revogação do contrato;

20- A qual a CC respondeu pela carta cuja cópia consta de fls. 127-128, datada de 23.03.2004, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

21- Em reunião realizada em 2 de Outubro de 2003 entre a CC c a exequente, face à determinação daquela em fechar a loja, ficou acordado que se iniciasse o processo de angariação de novo utilizador para a mesma, mantendo-se a loja aberta;

22- Ocorreu uma reunião entre a exequente e o CC em 18.12.2003;

23- Em II de Fevereiro de 2004 a exequente comunicou à executada que podia dar seguimento ao cancelamento dos contratos de água e electricidade da loja objecto do contrato;

24- Em 17 de Fevereiro de 2004 a CC fez a entrega das chaves da loja à exequente;

25- A exequente recebeu as chaves da loja;

26- A exequente nunca interpelou a executada para proceder ao pagamento da quantia de 6 224.459,05;

27- As cartas referidas nos números 17 e 18, da fundamentação de facto, foram enviadas à exequente enquanto decorriam negociações entre as partes.

4. Começando por apreciar a matéria que integra o objecto do recurso principal, considera-se manifestamente improcedente a questão suscitada pela recorrente AA: sustenta esta entidade que deveria necessariamente inferir-se de certo facto provado – a aceitação pela exequente da entrega das chaves referentes ao estabelecimento utilizado pelo CC na galeria comercial em causa – um outro facto : a vontade das partes de, por mútuo acordo, porem termo ao contrato de cedência temporária do direito de utilização da loja em causa.

É, porém, evidente a inviabilidade da prova, por simples presunção natural, desse facto extintivo – a revogação por mútuo acordo - de certa relação contratual, bastando notar, como bem refere o acórdão recorrido, que a resposta parcialmente negativa à matéria do quesito 6º inviabiliza, só por si, a pretendida presunção judicial: na verdade, perguntava-se nesse quesito se a exequente teria aceitado essa entrega das chaves como expressão de uma convenção de, por mútuo acordo, as partes porem termo ao contrato de utilização de loja – resultando da resposta dada a esse facto que apenas se provou o facto naturalístico de a exequente ter recebido as chaves da loja - pelo que se não se provou manifestamente o que constava do segmento final do referido ponto da base instrutória, isto é, que tal recepção das chaves tinha na sua base a referida vontade de revogação da relação contratual.

É isto, aliás, que transparece, com meridiana clareza , da fundamentação das respostas à matéria de facto, ao afirmar-se ( fls. 323) que a exequente nunca aceitou a resolução do contrato, nem o encerramento da loja, tendo sido surpreendida com o fecho da mesma, e que o recebimento das chaves não significou nenhum acordo ou aceitação da resolução do contrato, tendo as mesmas sido recebidas por uma questão de segurança, já que ficando fechada e desocupada a loja era necessário ter as chaves da mesma, para ter acesso a esta, em caso de alguma eventualidade.

Ora, sendo obviamente inviável a resolução unilateral e discricionária do contrato de utilização da loja, celebrado por prazo certo, e não tendo sido provado o pretendido acordo revogatório, invocado pela recorrente, é evidente que sempre estaria excluída a prova desse facto essencial através de presunção natural que, sobrepondo-se ao resultado probatório alcançado em julgamento, desse como provado esse facto essencial através de injustificada e inadmissível presunção natural.

Improcede, pois, o recurso principal interposto pela recorrente AA, não tendo qualquer sentido, nesta peculiar situação, a pretendida anulação ou ampliação do decidido pelas instâncias quanto à matéria de facto.

5. Passando à valoração da matéria do recurso subordinado da exequente, importa começar por clarificar a questão essencial controvertida: é que a execução em que se enxertou a presente oposição teve como título executivo o documento consubstanciador da garantia de pagamento à primeira solicitação, prestada pela executada à exequente como garantia especial do cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do contrato de utilização ou cedência de loja em centro comercial, celebrado com o CC. Decorre desta garantia – inserida na relação de domínio entre as sociedades CC e AA –que esta sociedade deveria pagar imediatamente, ao primeiro pedido, as importâncias que viessem a ser solicitadas por escrito pela sociedade beneficiária da garantia, não tendo de cuidar da sua justeza ou conformidade com o disposto no citado contrato de utilização de loja, sem necessidade de qualquer procedimento judicial, administrativo ou de qualquer outra natureza, nada podendo opor à beneficiária da garantia logo que desta receba interpelação para pagamento – e sendo a referida garantia até ao valor máximo de 45.000.000$00.

Perante tal clausulado, entenderam as instâncias que o título executivo corporizava uma garantia à primeira solicitação, ou seja, ( como se refere na sentença proferida a fls. 333) uma promessa de pagamento à primeira interpelação, pela qual o garante fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente sem poder discutir o incumprimento do devedor, sendo exequível mediante simples, imotivada ou potestativa comunicação pelo beneficiário do incumprimento da obrigação principal do mandante.

Ora – removida a objecção oposta à exequente, que radicava na cessação de vigência do contrato no momento em que se verificou o facto da entrega das chaves da loja – tudo se resume a saber se ocorreu efectiva e eficaz interpelação para pagamento do valor máximo de tal garantia – os referidos 45.000.000$00, ou seja €224.459,05.

E dos factos apurados no processo decorre que:

- a executada foi interpelada extrajudicialmente, mediante a expedição de cartas, nas datas de 22/6/04 e 977/04, para pagar, com base na assunção da referida garantia, as quantias de, respectivamente, €49.426,57 e de €73.888,79 ( pontos 10 e 12 da matéria de facto);

- não ocorreu qualquer outro acto de interpelação extrajudicial da executada ( ponto 26 da matéria de facto);

- do requerimento executivo, apresentado em Outubro de 2005, consta a seguinte exposição dos factos: O titulo que agora se executa é uma garantia de pagamento à primeira solicitação, prestada pela ora Executada à Exequente, como garantia especial do cumprimento das

obrigações assumidas pela CC , S.A., no contrato de cedência de espaço em centro comercial que esta Sociedade celebrou cora a ora Exequente. Encontrando-se a CC S.A. em incumprimento das suas obrigações contratuais (não pagamento de rendas,) a ora Exequente interpelou (por documento que ora se junta), a ora Executada para que esta cumprisse a obrigação que assumiu aquando da prestação da garantia que serve agora de titulo executivo (cfr. art" n." L c) do CPC). A executada recusou-se (por documento que ora se junta igualmente), repetidamente, a pagar o montante abrangido pela garantia. Da leitura do texto da garantia prestada, resulta a independência/autonomia da obrigação assumida pela Executada em relação às obrigações resultantes do contrato entre a Exequente e a CC, S.A. Assim não há qualquer motivo para o não pagamento do montante abrangido pela garantia assumida.".

- no dito requerimento executivo, indica-se como valor da execução a quantia de €248.442,34, sendo esta a quantia que, mais adiante, figura também como valor líquido da execução, indicando-se como valor dependente de simples cálculo aritmético a quantia pecuniária de €23.983,29, reportada a juros incidentes sobre o referido valor.

Perante este quadro factual, entenderam as instâncias que apenas se podia considerar interpelada a executada para o pagamento da quantia constante das cartas remetidas antes da instauração da acção executiva em que se insere a presente oposição – pelo que logicamente apenas se admitiu o prosseguimento da execução pelo valor que constava da segunda carta remetida e respectivos juros, tendo-se entendido na 1ª instância que ( como se refere na sentença, a fls. 336), estando a obrigação constante do título dependente da verificação de uma determinada condição, se a verificação dessa mesma condição não emergir automaticamente do próprio documento, exige-se a invocação e prova de outros factos, dos quais resulte ter-se verificado tal condição, o que significa em concreto que a interpelação ( condição necessária quanto ao pressuposto da exigibilidade) teria que ter ocorrido em momento anterior à propositura da execução e não por interpelação judicial ocorrida por via da execução.

Não parece , todavia, que tal entendimento se mostre justificado

Na verdade, não se vislumbra a menor razão para desgraduar a interpelação judicial relativamente à extrajudicial, considerando que em nenhuma circunstância a citação do executado poderia valer como interpelação para o pagamento da quantia exequenda: nenhuma das cláusulas contratuais acordadas autoriza tal conclusão, não podendo obviamente interpretar-se o segmento da cláusula 4.do contrato que consubstancia a garantia especial e em que se diz que se dispensa qualquer procedimento judicial, administrativo ou de qualquer outra natureza como tornando ineficaz e irrelevante uma eventual interpelação judicial: o que tal cláusula estipula é que basta à exigibilidade das quantias objecto da garantia prestada a mera formulação de um pedido de pagamento, dispensando e tornando desnecessária a formulação de tal pretensão por forma mais solene ou intensa.

Saliente-se que a fundamentação jurídica que consta do acórdão proferido pela Relação é diversa – embora alcance a mesma solução prática: sem pôr em causa que, para o efeito da exigibilidade da quantia pecuniária objecto da garantia, tanto possam valer os actos de interpelação extrajudicial ou judicial, considera-se que – perante o concreto teor do requerimento executivo - a executada não teria sido adequada e devidamente interpelada judicialmente para pagar uma dívida de €224.459,05.

Não se questiona já, deste modo, a viabilidade e eficácia de uma interpelação judicial, operada na execução em curso ( independentemente de uma prévia interpelação extrajudicial) através da citação do executado para os termos da acção executiva ( não oferecendo qualquer dúvida que continua a vigorar de pleno no nosso ordenamento adjectivo o regime segundo o qual , quando a inexigibilidade do débito derivasse apenas da falta de interpelação a obrigação se vencia com a citação do executado, expressamente afirmado pelo nº3 do art. 804º na versão anterior à reforma de 2003 – devendo-se a eliminação deste segmento normativo à sua manifesta inutilidade, por , desde sempre, a lei civil conferir plena relevância à interpelação judicial, consubstanciada no acto de citação). Porém, na óptica do acórdão recorrido, o requerimento executivo que esteve na base dessa citação/interpelação judicial do executado não deveria ser interpretado em termos de conter efectiva exigência à executada para pagar dívida correspondente à totalidade da garantia à primeira solicitação prestada no documento que constitui título executivo.

Será assim?

Saliente-se que a pretensão da exequente tem de ser interpretada à luz de todo o requerimento executivo que apresentou – e não apenas com base no segmento em que se procede à exposição dos factos : ora, embora nesse item do requerimento executivo se começasse efectivamente por fazer apelo ao acto de interpelação extrajudicial constante da carta que se juntou e à recusa da executada de assumir o pagamento do valor pecuniário que, nessa data, a vinculava, o que é facto é que:

- na parte final desse requerimento se exige, de forma clara, o pagamento do montante abrangido pela garantia assumida, de valor bem mais elevado que o referenciado naquela carta;

- e, muito em particular, ao atribuir à execução instaurada o valor líquido de €248.442,34, complementado pela liquidação mediante simples cálculo aritmético de juros fundados precisamente naquele valor pecuniário, revela claramente a sociedade exequente que pretende exigir da executada, não apenas o valor pecuniário constante da carta há muito remetida, mas a totalidade do montante da garantia de pagamento á primeira solicitação prestada em seu benefício; e, assim sendo, é manifesto que a executada, ao ser citada liminarmente para os termos dessa execução, assim delineada pelo exequente, não podia , face ao título executivo invocado e ao montante do valor da execução, deixar de concluir que lhe estava a ser exigido o valor máximo da garantia especial e autónoma que prestara.

Ora, perante este circunstancialismo, interpretado o requerimento executivo como traduzindo a exigência do pagamento do valor máximo da garantia especial prestada, é evidente que a citação, feita na sua sequência, não poderá deixar de valer como acto de interpelação judicial para pagamento do valor global exigido através da execução, tornando-o naturalmente exigível, sem necessidade de prévia interpelação extrajudicial.

Procede, pois, por esta razão, o recurso subordinado, o que determina a improcedência total – e não apenas parcial – da oposição à execução deduzida.

6. Nestes termos e pelos fundamentos apontados julga-se improcedente o recurso principal e procedente o recurso subordinado, determinando-se, em consequência, a total improcedência da oposição à execução deduzida pela executada, a qual deverá prosseguir para pagamento da quantia total reclamada pela exequente - €224.495,05 - acrescida dos respectivos juros moratórios.

Custas pela executada.

Lisboa, 25 de Outubro de 2012

Lopes do Rego (Relator)

Orlando Afonso

Távora Victor