Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
(Subsecção de Contratos Públicos)
I. RELATÓRIO
.... – Construções, S.A. (Autora) intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa) a presente acção administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra o Estado Português (Réu), peticionando a condenação deste no pagamento à Autora da quantia de €1.117.730,82, a que devem acrescer juros legais, até à data do efectivo e integral pagamento e, subsidiariamente, condenada no pagamento da indemnização de €607.208,65.
Devidamente citado para o efeito, o Réu apresentou contestação na qual alega, em suma, que os encargos indirectos da empreitada, assim como os encargos de estrutura e outras despesas administrativas peticionados, mostram-se diluídos nos preços unitários facturados, e, por conseguinte, integralmente pagos pelo dono da obra, e conclui pela improcedência da acção, com a consequente absolvição do Réu dos pedidos.
Prosseguiram os autos, tendo o Tribunal a quo, em 31 de Dezembro de 2012, proferido Sentença julgando a acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) absolveu o Réu do pedido principal de pagamento à A. da indeminização no valor de €1.117.730,82 euros, por infundamentado e não provado;
b) condenou o Réu a pagar à A. a indemnização no valor de €573.072,91, acrescida de juros vencidos e vincendos, a contar da data da citação, até à verificação do pagamento integral, montante a liquidar em sede de execução de sentença;
c) condenou o Réu a libertar e devolver a garantia bancária prestada, devendo para tanto comunicar a sua cessação à entidade bancária.
Inconformado o Réu, ora Recorrente, interpôs o presente recurso (principal), terminando a Alegação com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
Em sede de contra-alegações a Autora conclui pela sua improcedência do recurso principal.
Veio, ainda, interpor recurso subordinado da sentença recorrida (a fls. 1734 e segs. SITAF), tendo, após convite, formulado as seguintes conclusões:
“i. Introdução
1. A prova testemunhal e a documental produzida não permitia ao Tribunal a quo responder da forma como respondeu aos quesitos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º e 44.º da base instrutória.
2. A alteração da matéria de facto irá implicar necessariamente o aumento do valor em que o Réu foi condenado, razão pela qual releva o presente recurso subordinado.
ii. Quesitos 5.º, 6.º e 18.º da Base Instrutória
3. As testemunhas L... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha L... gravado em CD, início a 10h36m51s e fim da inquirição a 12h36m52s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos), J.... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha J.... gravado em CD, início a 10h15m13s e fim da inquirição a 10h36m51s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos) e S... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 14h16m41s e fim da inquirição a 14h28m56s e início a 16h18m05s e fim da inquirição a 17h06m10s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos) confirmaram os factos vertidos nos quesitos em apreço.
4. Os Docs. 14 a 16 da Petição Inicial e os Docs. H, L, M juntos com o requerimento datado de 22 de Abril de 2010 apresentado pela Autora, também permitem a confirmação dos factos.
5. A resposta aos quesitos 5.º, 6.º e 18.º da base instrutória deve ser revogada e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
iii. Quesitos 9.º, 11.º, 13.º, 15.º e 17.º da base instrutória
6. Os depoimentos das testemunhas L... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha L... gravado em CD, início a 10h36m51s e fim da inquirição a 12h36m52s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos), e S... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 14h16m41s e fim da inquirição a 14h28m56s e início a 16h18m05s e fim da inquirição a 17h06m10s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos) permitiram confirmar as datas em que os trabalhos executados deveriam ter sido facturados e quando é que as facturas foram pagas, de modo que demonstrar-se que os juros compensatórios debitados por via do Doc. N.º 17 junto à Petição Inicial estão correctos
7. Contribui para a demonstração destes factos os Docs. Nos. 14.º, 15.º, 16.º e 17.º da petição inicial, os Doc. Nos. 6, 7 e 8 da contestação e os Doc. G e H do requerimento de 22 de Abril de 2010.
8. Os Docs. Nos. 6 a 8 da Contestação, que consubstanciam os recibos emitidos pela Autora, confirmam a data de pagamento de cada factura. Essas datas foram ainda confirmadas pela testemunha S... .
9. A resposta aos quesitos 9.º, 11.º, 13.º, 15.º e 17.º da base instrutória deve ser revogado e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
iv. Quesitos 8.º, 10.º, 12.º, 14.º e 16.º da base instrutória
10. O Doc. G junto com o requerimento de 22 de Abril de 2010 contém os 5 autos de medição que incluem os trabalhos efectivamente executados, aprovados e pagos e que, na verdade, acompanharam as facturas acima referidas. Os 5 autos de medição correspondem ao valor das ditas facturas, sem IVA, pelo que não pode subsistir qualquer dúvida quanto ao facto de os ditos autos de medição serem, nessa medida, autênticos ou pelo menos, na medida em que não se encontra assinados e consubstanciam uma mera impressão, conterem informação fidedigna.
11. As datas de execução dos trabalhos constantes da base instrutória foram confirmadas pela testemunha L... como tendo correspondido às datas em que foram apresentados os respectivos autos de medição das facturas cuja emissão foi adiada, na sequência da falta de visto. O mesmo foi transmitido pela testemunha S... , aquando da análise do Doc. N.º 17 da petição inicial.
12. A resposta aos quesitos 8.º, 10.º, 12.º, 14.º e 16.º da base instrutória deve ser revogado e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
13. Subsidiariamente, poderá este Tribunal revogar a resposta proferida pelo Tribunal a quo à matéria vertida nos quesitos 8.º, 10.º, 12.º, 14.º e 16.º da base instrutória e responder da seguinte forma: a. Os trabalhos identificados nas facturas correspondentes aos Docs. Nos. 14.º, 15.º e 16.º da Petição Inicial ficaram concluídos o mais tardar no dia 11 de Fevereiro de 2006, data em que deveriam ter sido facturados.
v. Quesitos 19.º, 21.º e 22.º da base instrutória
14. Os depoimentos das testemunhas L... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha L... gravado em CD, início a 10h36m51s e fim da inquirição a 12h36m52s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos), S... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 14h16m41s e fim da inquirição a 14h28m56s e início a 16h18m05s e fim da inquirição a 17h06m10s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos) e S... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 10h48m30s e fim da inquirição a 11h08m13s e acta de audiência de julgamento do dia 4 de Novembro de 2010, a fls. … dos autos) confirmaram como é que se chega ao preço final da empreitada, bem como o facto de que os custos indirectos, os custos de estrutura e a margem suportadas pela Autora não terem sido amortizados com os pagamentos efectuados pelo Réu.
15. Deve a resposta proferida pelo Tribunal a quo aos quesitos 19.º, 21.º e 22.º ser revogada e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
vi. Quesitos 19.º, 21.º e 22.º da base instrutória
16. Os depoimentos das testemunhas L... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha L... gravado em CD, início a 10h36m51s e fim da inquirição a 12h36m52s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, a fls. … dos autos), e S... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 14h16m41s e fim da inquirição a 14h28m56s e início a 16h18m05s e fim da inquirição a 17h06m10s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, e o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 10h11m08s e fim da inquirição a 10h48m28s e acta de audiência de julgamento do dia 4 de Novembro de 2010, a fls. … dos autos) confirmaram as pessoas que acompanharam a obra, as viaturas utilizadas e demais equipamentos, designadamente de telecomunicações e respectivos custos.
17. Os Docs. Nos. 19, 21, 22, 26 da petição inicial, e os Doc. A, B, C, D e E do requerimento de 22 de Abril de 2010 demonstram estes factos.
18. Deve a resposta proferida pelo Tribunal a quo aos quesitos 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º e 31.º ser revogada e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
vii. Quesito 32.º da base instrutória
19. O montante total de custos indirectos que a Autora teve que suportar com a empreitada dos autos resulta da soma de todos os custos apurados com o pessoal, viaturas e telecomunicações cujo valor ascende a €253.791,86, o que resulta melhor explicado no Anexo III do Doc. N.º 26 junto à petição inicial, pelo que a resposta ao quesito 32.º da petição inicial deve ser revogada e o mesmo julgado provado.
viii. Quesitos 23.º, 32.º e 33.º da base instrutória
20. A resposta aos quesitos 23.º e 33.º da base instrutória resulta do confronto entre o valor total dos custos indirectos que a Autora teve de suportar e ascenderam a € 253.791,86 e o valor de € 90.300,97 que corresponde ao montante que as facturas já pagas pelo Réu absorveram, a título de custos indirectos, e já matéria assente, como facto provado 49).
21. Deve a resposta proferida pelo Tribunal a quo aos quesitos 23.º, 32.º e 33.º ser revogada e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
ix. Quesitos 34.º a 41.º da base instrutória
22. A testemunha S... (vd. CD que contém o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 14h16m41s e fim da inquirição a 14h28m56s e início a 16h18m05s e fim da inquirição a 17h06m10s e acta de audiência de julgamento do dia 24 de Junho de 2010, e o depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 10h11m08s e fim da inquirição a 10h48m28s e acta de audiência de julgamento do dia 4 de Novembro de 2010, a fls. … dos autos) confirmou todos os factos vertidos nos quesitos 34.º a 41.º da base instrutória.
23. Os documentos 26 da petição inicial e F do requerimento de 22 de Abril de 2010 também nos permitem demonstrar esses factos.
24. Deve a resposta proferida pelo Tribunal a quo aos quesitos 35.º, 36.º, 37.º, 38.º e 40.º ser revogada e, consequentemente, os mesmos devem ser julgados provados.
25. Deve a resposta proferida pelo Tribunal a quo aos quesitos 35.º, 36.º, 37.º, 38.º e 40.º ser revogada quesitos 34.º, 39.º e 41.º da base instrutória e, consequentemente, os mesmos devem ser respondidos nos seguintes termos:
a. No que respeita aos custos de estrutura não ressarcidos, verifica-se que se encontra por pagar à Autora a quantia de € 586.223,71 (quesito 34.º);
b. Tendo presente os referidos custos de estrutura, verifica-se que a empreitada em causa deveria absorver aproximadamente Euro 670.504,62 a este título (quesito 39.º); e
c. A não conclusão da empreitada determinou que ficasse por amortizar a quantia de € 586.223,71 a título de custos de estrutura (quesito 41.º).
x. Quesito 42.º da base instrutória
26. A testemunha S... (vd. depoimento da testemunha S... gravado em CD, início a 10h11m08s e fim da inquirição a 10h48m28s e acta de audiência de julgamento do dia 4 de Novembro de 2010, a fls. … dos autos) confirmou todos os factos vertidos nos quesitos 42.º da base instrutória.
27. Os documentos 26 da petição inicial e F do requerimento de 22 de Abril de 2010 também nos permitem demonstrar os respectivos factos.
28. A soma de todas estas parcelas em dívida à Autora, excluindo juros compensatórios, ascende a € 1.118.730,82, pelo que necessariamente se deve julgar provado, em relação ao quesito 42.º da base instrutória, que: O Réu deve ainda à Autora o valor total de Euro 1.118.730,82, excluindo os juros identificados no facto provado 57), a fim de ser totalmente ressarcida dos referidos custos com a execução da empreitada dos autos.
xi. Considerações
29. A reapreciação da matéria de facto que se pede não viola o princípio da liberdade de julgamento ou livre apreciação.
xii. Direito
30. As partes ora em litígio celebraram um contrato de empreitada de obras públicas, cujo regime jurídico aplicável reconduz-se às regras previstas no Decreto-Lei n.º 59/99.
31. A responsabilidade pela recusa do visto é inequivocamente do Réu/Recorrida, pelo que a responsabilidade pela cessação do contrato é exclusivamente do Réu/Recorrido.
32. A pretensão indemnizatória da Autora/Recorrente fundamenta-se na recusa de visto por parte do Tribunal de Contas
33. Numa situação de falta de visto com base num dos referidos fundamentos, há uma impossibilidade total de execução da obra, isto é, de cumprimento do contrato, sendo essa impossibilidade imputável ao dono da obra.
34. Por via da sustentada equiparação de regimes entre a impossibilidade e o incumprimento culposos, a solução prevista no art. 234º do Decreto-Lei n.º 59/99 aplica-se às situações em que o contrato, na sua totalidade, não se pode executar por causa imputável ao dono da obra.
35. O dono da obra, a quem se imputa a causa de impossibilidade de execução do contrato, será responsável por todos os prejuízos sofridos pelo empreiteiro, onde obviamente se incluem os danos emergentes e os lucros cessantes (art. 564° do Código Civil).
36. Com a reapreciação da matéria de facto acima formulada, da qual resulta uma alteração de resposta aos quesitos 5.º, 6.º, 8.º,9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º e 44.º da base instrutória, torna-se inequívoco que existe factualidade que demonstra os danos sofridos pela Autora na sequência do ilícito praticado pelo Réu que determinou a recusa de visto ao contrato de empreitada dos presentes autos.
37. Deve o Réu ser condenado, a título de juros compensatórios, no pagamento à Autora da quantia de €104.826,03, por força do disposto no artigo 212.º do Decreto-Lei n.º 59/99 e tendo por base a reapreciação dos quesitos 9.º, 11.º, 13.º, 15.º e 17.º da base instrutória e dos quesitos 8.º, 10.º, 12.º, 14.º e 16.º da base instrutória.
38. Deve o Réu igualmente ser condenado no pagamento da quantia de € 163.490,89, a título de custos indirectos, tendo por base a reapreciação dos quesitos 18.º e 19.º da base instrutória e dos quesitos 18.º a 33.º da base instrutória.
39. Deve o Réu igualmente ser condenado no pagamento da quantia de € 586.223,71, a título de custos de estrutura, tendo por base a reapreciação dos quesitos 34.º e 41.º da base instrutória.
40. Deve o Réu ser condenado a pagar à Autora o montante de € 368.641,28, a título de margem, tendo por base a reapreciação do quesito 42.º da base instrutória, e, consequentemente, deve ainda o Réu ser condenado a pagar o valor total de € 1.118.355,88, sem contar com os tais juros compensatórios.
41. O Réu deve ser condenado a pagar à Autora os seguintes valores: a. € 104.826,03, a título de juros compensatórios; b. € 163.490,89, a título de custos indirectos; c. € 586.223,71, a título de custos de estrutura; d. € 368.641,28, a título de margem.
42. Subsidiariamente, deve o Réu ser considerado responsável a título de responsabilidade pré-contratual.
43. Os danos emergentes sofridos pela Autora/Recorrente, cujo montante ascende a € 1.223.182,00, terão sempre de ser pagos pelo Réu/Recorrido à Autora/ Recorrente.
Termos em que, com o mui douto suprimento de Vs. Excelências, deverá ser dado provimento ao presente recurso”.
O Réu, Recorrente (principal) notificado para o efeito apresentou as suas contra-alegações quanto ao recurso subordinado da Autora (vide fls. 1853 e segs. SITAF).
Com dispensa dos vistos legais, mas com envio prévio do projecto de acórdão às Sras. Juízas Adjuntas, vem o processo submetido à conferência para decisão.
I.1- Do objecto dos recursos (principal e subordinado) / das questões a decidir
A Autora, que ficou vencida quanto ao pedido principal, interpôs recurso subordinado, nesta parte, o que sendo uma das opções possíveis (vide José Lebre de Freitas e Armindo Mendes, in Código de Processo Civil, anotado, volume 3º, Coimbra Editora, 2003, em anotação ao art. 682º [que corresponde ao actual 633º] do CPC, pp. 26 e 27), fica dependente do conhecimento do recurso principal.
Posto isto, quanto ao Recurso principal do Réu/Recorrente, as questões a decidir residem em aferir:
i) da nulidade da sentença por oposição dos fundamentos com a decisão (artigo 668º, nº 1, al. c) do CPC/1995 (actual 615º);
ii) Do erro de julgamento de Direito quanto ao regime legal aplicável.
Quanto ao recurso subordinado da Autora, as questões aí suscitadas incidem sobretudo sobre o alegado erro de julgamento da matéria de facto e da sua repercussão no julgamento de Direito.
II- Fundamentação
II.1- De facto:
Na decisão recorrida foi proferida a seguinte decisão de facto, que dá por integralmente reproduzida, destacando-se o seguinte:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
“(texto integral no original; imagem)”
(…)
“(texto integral no original; imagem)”
(…)
“(texto integral no original; imagem)”
(…).
II. 2 De Direito
Cumpre apreciar conforme delimitado em I.1
A) Do Recurso (principal) do Réu/ Recorrente
ü Da nulidade da sentença
Invoca o Recorrente que a sentença recorrida na fundamentação de direito alude a argumentos que se encontram em contradição com a respectiva decisão.
Vejamos;
Dispunha o art. 668º do CPC/1995 (actual 615º) que são causa de nulidade da sentença, para o que aqui importa:
“1- É nula a sentença quando:
(…)
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…) 3 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário; no caso contrário pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades.”
Antes de mais, atente-se que as nulidades previstas no normativo em causa não se prendem com o mérito da decisão, com um erro no julgamento dos factos ou de Direito que acarrete a revogação da decisão proferida, no todo ou em parte.
No que concerne à suposta contradição entre os fundamentos e a decisão – se bem compreendemos – resulta de o Tribunal a quo ter entendido pela “inexistência constatada de perdas e danos – fundamentação da absolvição do R. do pedido principal! e a sua existência para a atribuição da indemnização a título subsidiário”, o que, segundo o Recorrente, configuraria nulidade nos termos da citada alínea c) do nº 1 do art. 668º do CPC (actual 615º).
A ter existido, como argui o Recorrente/Réu, tal configuraria erro de julgamento uma vez que o Tribunal a quo defendendo que não se encontram preenchidos os pressupostos do artigo 234º, nº 1, do Regime Jurídico de Empreitadas e Obras Públicas (RJEOP) - aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de Março -, por falta de prova de quaisquer danos emergentes ou lucros cessantes, restava-lhe a hipótese do nº 2, do mesmo preceito, ou seja, de indemnização, “a seu favor, de 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços”. Inexiste, pois, qualquer contradição, até porque o decisório é coerente com tal fundamentação: absolvição do pedido principal e condenação no pedido subsidiário.
Termos em que improcede a alegada nulidade.
Ø Do erro de julgamento de Direito
Invoca o Recorrente/Réu que o Tribunal a quo errou no julgamento de Direito ao ter reconhecido à Recorrida/Autora o direito à indemnização por via da rescisão do contrato de empreitada por conveniência do dono de obra, nos termos do artigo 234º do RJEOP.
Antecipamos, desde já, com razão.
Atentemos na norma em causa, o artigo 234º do RJEOP sob a epígrafe: “Efeitos da rescisão”:
1- Nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra.
2- Se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente.
3- Se a rescisão for decidida pelo dono da obra a título de sanção aplicável por lei ao empreiteiro, este suportará inteiramente as respectivas consequências naturais e legais.
4- A rescisão não produz, em regra, efeito retroactivo.
5- A falta de pagamento da indemnização prevista no n.º 2 dentro do prazo de 22 dias contados da data em que o montante se encontre definitivamente apurado confere ao empreiteiro o direito a juros de mora sobre a respectiva importância, nos termos do n.º 1 do artigo 213.º
Ora, tal como dispõe a citada norma a sua previsão tem como pressuposto os casos de “rescisão por conveniência do dono de obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro”. Ou seja, o seu âmbito objectivo pressupõe uma manifestação de vontade, seja do dono de obra, por conveniência deste, ou do empreiteiro, pelo exercício do seu direito, de modo a extinguir o contrato entretanto celebrado entre as partes.
Como ressalta do probatório nenhuma destas circunstâncias ocorreu na situação sub iudice, não só porque inexiste qualquer decisão ou comunicação do dono de obra de rescisão do contrato, como a Autora (vide doc. 9 da p.i.) entendeu suspender os trabalhos com efeitos a 10.02.2006 “por falta de pagamento dos trabalhos/facturas”.
O presente conflito emerge da celebração e execução de trabalhos no âmbito do contrato nº 12/DI/2005 da empreitada de “Remodelação do Edifício da divisão de Electrónica e Telecomunicações e do Edifício da Divisão de Armamento do Arsenal do Alfeite – Base Naval de Lisboa” que viria a ser objecto de recusa de Visto, por parte do Tribunal de Contas – vide pontos 8, 23, e 36 do probatório-, como foi comunicado à Autora.
Defende a Autora em sede de petição inicial (art. 144º) que “por via da sustentada equiparação de regimes – por apelo aos artigos 801º e 802º do CC ex vi art. 273º do RJEOP, equiparação entre a impossibilidade total e culposa e o incumprimento total e culposo – entre a impossibilidade e o incumprimento culposos, a solução prevista no art. 234º do DL 59/99 aplica-se às situações em que o contrato na sua totalidade, não se pode executar por causa imputável ao dono de obra.”
Este argumento é em si mesmo contraditório, porquanto se a Autora, tal como entendeu a sentença, admite a aplicação do art. 234º do RJEOP não há que recorrer ao art.273º segundo o qual” Em tudo o que não esteja especialmente previsto no presente diploma recorrer-se-á às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, aos princípios gerais de direito administrativo e, na falta ou insuficiência, às disposições da lei civil”. Ou seja, em última ratio.
Contudo, a presente situação terá de ser analisada numa outra perspectiva, porquanto na origem do presente pedido indemnizatório está a impossibilidade de execução do supra identificado contrato de empreitada por via da recusa de visto pelo Tribunal de Contas (TdC).
A fiscalização prévia do TdC tem como finalidade “verificar se os atos, contratos ou outros instrumentos geradores de despesa ou representativos de responsabilidades financeiras diretas ou indiretas estão conformes às leis em vigor e se os respetivos encargos têm cabimento em verba orçamental própria – art. 44º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), na redacção da Lei 87-B/98, de 31.12.
Por seu turno, o art. 45º da mesma Lei, sob a epígrafe “Efeitos do visto”, dispõe o seguinte:
“1- Os actos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, excepto quanto aos pagamentos a que derem causa e sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2- Nos casos previstos no número anterior, a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos, contratos e demais instrumentos após a data da notificação da respectiva decisão aos serviços ou organismos interessados.
3- Os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após esta notificação, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período” (d/n).
Nestes casos, está excluído o recurso aos meios ressarcitórios previstos no art. 234º RJEOP, na medida em que com a presente acção não se discute qualquer acto ou decisão conducente à rescisão do contrato nos termos e para efeitos do disposto no nº 1 do mesmo preceito, e correlativamente fica afastada a opção prevista no seu nº 2, que o Tribunal a quo erroneamente acolheu.
Tal como decidido no Acórdão do STA de 18.11.2011, no Rec. 322/2011 (disponível in www.dgsi.pt, como a demais jurisprudência citada no presente acórdão, salvo menção em contrário):
“(…)
A sentença recorrida considerou que a impossibilidade de execução da empreitada não configura qualquer rescisão, o que afasta a aplicação do artigo 215.º do REOP.
Para o efeito, expendeu que “… a recusa de visto, também nos contratos de empreitada, gera a ineficácia do contrato.
Recusado o visto, o contrato nunca chega a ser eficaz, dado que se não verifica a condição que lhe conferiria eficácia jurídica e validade, ou seja, o visto (cfr. n.º 5 do artigo 45.º da Lei n.º 98/07).
(…)
Pelo que, a recusa de visto e a sua comunicação ao empreiteiro não é uma rescisão, mas um facto que, como vimos, gera a ineficácia do contrato.
Nesta conformidade, não é de aplicar o artigo 215º, n° 1 do REOP, que determina que “nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra”.
É indiscutível o acerto da decisão.
Na verdade, o n.º 1 do artigo 215.º do REOP [do DL 405/93, que corresponde ao artigo 234º do RJEOP] reporta-se a rescisão por conveniência do dono da obra e não foi isso que aconteceu.
Não houve, de facto, in casu, uma rescisão por ele decidida, ou seja, uma decisão intencionalmente tomada pelo Réu nesse sentido, mas antes e apenas uma impossibilidade de continuação da empreitada, imposta por uma decisão de uma entidade estranha, no caso o Tribunal de Contas, que o Réu tinha que acatar.
Com efeito, de acordo com a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, aprovada pela Lei n.º 98/97, de 25.08, (artigo 45.º):
“1- Nenhum acto, contrato ou instrumento jurídico sujeito à fiscalização prévia do Tribunal de Contas pode ser executado ou originar qualquer pagamento antes do visto ou da declaração de conformidade, salvo quando lhe sejam atribuídos efeitos retroactivos nos termos da lei e do disposto nos números seguintes.
2- Podem, todavia, produzir todos os seus efeitos antes do visto, excepto o pagamento do respectivo preço:
a) Os contratos de obras públicas.
(...)
5- Nos casos previstos nos n°s 2, 3 e 4, a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos, contratos e demais instrumentos após a data da notificação da respectiva decisão aos serviços ou organismos.
6- Nos casos previstos no n° 2, os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após a notificação, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação financeira contratualmente estabelecida para o mesmo período.”
Essa recusa gera, portanto, a ineficácia jurídica do contrato e foi devido a ela que não prosseguiu a execução do contrato.
Não havia, portanto, in casu, lugar a indemnização ao abrigo do disposto no artigo 215.º do REOP, que se reporta a casos de rescisão de contratos voluntariamente assumida, que, como bem decidiu a sentença recorrida, não ocorreu.
E o mesmo se verifica no que respeita ao dever de indemnizar ao abrigo do disposto no artigo 177.º do REOP.
Este preceito estabelece que “Se o dono da obra praticar ou der causa a facto de onde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos”.
Ora, no presente caso, o dono da obra não praticou qualquer facto ou deu causa a facto de onde resultasse maior dificuldade na execução da empreitada ou agravamento dos encargos respectivos, o que praticou foi um facto que impossibilitou a sua execução, alicerçado na obrigatoriedade de aceitação da ineficácia do contrato”.
Jurisprudência que se acolhe e conduz à procedência do recurso principal, por ser inaplicável o artigo 234º do RJEOP, designadamente o pedido de indemnização alternativo aí previsto o que conduz à improcedência do pedido subsidiário, por falta de cobertura legal.
B) Do recurso subordinado
Tendo este Tribunal ad quem concluído pela inaplicabilidade do art. 234º do RJEOP à situação em apreço, cabe determinar se assiste razão à Recorrente/Autora no que concerne ao pedido indemnizatório (pedido principal).
O presente recurso subordinado incide sobretudo na reapreciação da matéria de facto não provada, da qual a Recorrente/Autora pretende a alteração de resposta aos quesitos 5.º, 6.º, 8.º,9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º e 44.º da base instrutória, de modo a tornar-se inequívoco que existe factualidade que demonstra os danos por si sofridos na sequência do ilícito praticado pelo Recorrido/Réu que determinou a recusa de visto do Tribunal de Contas (TdC) ao contrato de empreitada dos presentes autos.
Embora o julgamento relativo à reapreciação da matéria de facto seja, por razões lógicas, de conhecimento prioritário, na medida em que só com base numa clara e exacta factualidade se poderá aferir da boa aplicação do direito. O que é certo é que a matéria de facto impugnada se reporta, toda ela, à ocorrência de danos e aos montantes destes, que constituem apenas um dos requisitos, de verificação cumulativa, da responsabilidade civil que a Recorrente/Autora visa efectivar.
A matéria que ora nos ocupa, a de saber qual a tutela ressarcitória do adjudicatário (co-contratante) em caso de recusa de visto pelo Tribunal de Contas não tem ainda uma consagração legal expressa. Todavia, o Supremo Tribunal Administrativo (STA) teve já oportunidade de se pronunciar, nomeadamente no Acórdão de 31/10/2006, proferido no âmbito do Proc. n.º 0875/05 e por Acórdão de 18/10/2011, proferido no âmbito do Proc. n.º 0322/11 supra citado, assim como alguns autores têm contribuído para a reflexão e proposta de soluções na resolução de litígios em que se suscita tal temática.
A recusa de visto compreende um regime específico sobre a consequente ineficácia do acto ou contrato objecto da respectiva decisão do TdC, com um conjunto diversificado de previsões e estatuições no artigo 45.º da LOPTC, não se podendo ainda olvidar o efeito suspensivo do recurso da decisão até ao trânsito em julgado do acórdão final (cf. artigo 97.º, n.º 4, da LOPTC)”.
O que sucedeu no caso em apreço, pois, após a notificação da recusa de visto do TdC, foi interposto recurso pela entidade adjudicante (Ministério da Defesa Nacional), o qual viria a ser julgado improcedente, como foi comunicado à Recorrente/Autora – vide pontos 23, 29, 30 e 36 do probatório.
Cumpre relembrar o nº 3 do art. 45º da LOPTC, no qual o legislador veio estabelecer que “Os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto podem ser pagos após esta notificação, desde que o respetivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período” (d/n).
Logo, o legislador permite a produção “precária” de efeitos do contrato, com excepção dos financeiros podendo ser realizadas outras prestações, como seja a entrega de bens ou realização de trabalhos.
Para além da citada norma ficou demonstrado nos presentes autos que do contrato celebrado entre a Autora e o Estado – vide ponto 8 do probatório – consta:
i) “O pagamento do projecto de execução será efectuado na totalidade pela “ENTIDADE ADJUDICANTE” ao “ADJUDICATÁRIO”, sessenta dias após a sua aprovação” – clausula 3ª, nº 2; / vide ainda ponto 14 do probatório;
ii) “O Projecto de execução será entregue, pelo ADJUDICATÁRIO” à ENTIDADE ADJUDICANTE” no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data do visto do Tribunal de Contas “ – cláusula 5ª, nº 2; / ponto 19 do probatório;
iii) “Nos termos do Artigo 45º da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, os pagamentos no âmbito do presente contrato só serão efectuados após concessão do visto do Tribunal de Contas” – cláusula 3ª, nº 6 / vide ponto 17 do probatório;
iv) sendo que os pagamentos deveriam ser pagos em prestações variáveis em função dos trabalhos executados – vide ponto 15 do probatório.
Logo, a Autora/Recorrente bem sabia, através do contrato que assinou e ao qual se vinculou, que o Réu/Recorrido não poderia fazer quaisquer pagamentos antes do visto do Tribunal de Contas, concomitantemente as facturas emitidas preteritamente a essa decisão não poderiam ser liquidadas (vide conclusão 13ª), inexistindo, por isso, atrasos no pagamento.
Com efeito, até esse momento [recusa do visto transitado em julgado, vide art. 97º, nº 4 da LOPTC], tal pagamento não poderia ter ocorrido, pois o art. 45º n.º 1, da LOPTC, impedia que o mesmo fosse efectuado.
Conforme explicita Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, pp. 492 e 493:
“(…) o n.º 1 do artigo 45.º deste diploma ainda permite que os instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas produzam a maioria dos seus efeitos antes da emissão do visto. Todavia, ficam ressalvados os efeitos financeiros, porque nenhum pagamento pode ser efectuado até à concessão do visto.
No caso de o visto ser recusado, a sanção da ineficácia fica reservada apenas para os efeitos a produzir após a data da notificação dessa recusa. Uma vez que já podem ter sido executadas várias prestações contratuais, o ordenamento não permitiria a ocorrência de um fenómeno de enriquecimento sem causa da Administração Púbica através da obtenção de utilidades económicas que não fossem devidamente remuneradas ao co-contratante. Se outro não fosse o fundamento, o instituto previsto no artigo 473.º do Código Civil não permitiria esse enriquecimento ilícito. Assim, essas prestações executadas podem ainda ser pagas após a notificação de recusa do visto, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período (n.º 3 do artigo 45.º).
Na prática, o quadro normativo formado pelos n.ºs 1 a 3 do artigo 45.º impõe um estatuto de precariedade jurídica às obrigações contratuais enquanto o visto não for emitido:
i) A entidade adjudicante não pode ser impedida de ordenar o início da execução do contrato;
ii) Essa execução impõe, todavia, uma considerável robustez financeira por parte do adjudicatário, que deve conseguir suportar os custos da sua actividade sem obter qualquer remuneração imediata por isso;
iii) O pagamento da remuneração fica congelado até ao momento da concessão do visto, sendo só então que todas as obrigações contratuais adquirem plena eficácia;
iv) Se, pelo contrário, o visto for recusado, ficam as partes definitivamente impedidas de executar qualquer prestação contratual, sem prejuízo do pagamento da devida remuneração ao adjudicatário pelas prestações que já tenha executado - na estrita medida da existência de uma relação sinalagmática entre as prestações executadas e os montantes que se pretendem pagar -, desde que correspondam à programação contratualmente prevista e não a uma antecipação de prestações que se encontravam planeadas para momento posterior e que desrespeitem essa programação” (d/n).
Ora, estando o Réu impossibilitado de proceder ao pagamento à Recorrente/Autora de qualquer montante até ao trânsito da decisão de recusa de visto do TdC, não incorre em mora, pois esta pressupõe a existência de atraso no cumprimento da obrigação pecuniária (cfr. art. 804º n.º 2, do Código Civil), ou seja, inexiste o pressuposto para a condenação do réu no pagamento de juros de mora (cfr. art. 806º n.º 1, do Código Civil).
Como a este propósito se refere no Acórdão do STA de 29.1.2024, proc. n.º 01563/13:
“Mas, se lhe era então impossível cumprir, claro se torna que o município não podia constituir-se em mora enquanto durasse a impossibilidade – como mostra o art. 804º, n.º 2, do Código Civil; e, porque esta persistia ainda aquando da citação, temos que o município não entrou em mora quando, nesse momento e desse modo, foi interpelado para cumprir (…)”.
Acresce que, por força do próprio contrato, tais pagamentos só deveriam ocorrer após a execução dos trabalhos e, correlativamente, da medição dos mesmos (clª 3ª, nº 1 e 5 do contrato). Ora, como consta do probatório, só em 28.04.2006, a Recorrente/Autora na sequência da improcedência do recurso da decisão de recusa de visto do TdC, “enviou ao Réu a medição dos trabalhos executados até ao trânsito em julgado da decisão de recusa de vistos, bem como a valorização dos equipamentos anteriormente encomendados e entregues em obra” – vide ponto 37 do probatório.
Aliás, após a certeza da recusa de visto do TdC no âmbito da presente empreitada foram pagas à Recorrente/Autora as seguintes quantias - vide pontos 55 e 56 do probatório:
€330.781,56 – relativo a trabalhos executados e a materiais e equipamentos;
€302.500,00 – relativo a projectos de execução,
€861.942,44 + 197.852,44 + 66.279,19 = €1.126.074,07 (de autos de medição)
€14.916, 64 – relativo a revisão de preços
€71.357,33 – relativo à permanência em obra das instalações de estaleiro
Donde, carece a Recorrente/Autora de razão ao assentar uma série de prejuízos derivados do “atraso na facturação”, que deveria ter ocorrido até ao final de 2005 inicio de 2006 (arts. 51º a 64º da p.i.) no valor de €104.826,03, quando ainda não havia sido emitido Visto pelo Tribunal de Contas, que aliás veio a recusar. Ou seja, independentemente da prova não lhe assiste o direito reclamado a título de juros compensatórios, no valor de €104.826,03.
Prosseguindo:
Peticiona a Recorrente/Autora com o presente recurso (revisão da matéria de facto), para além daquela quantia, os seguintes valores:
i) € 163.490,89, a título de custos indirectos;
ii) € 586.223,71, a título de custos de estrutura;
iii) € 368.641,28, a título de margem de lucro.
Vejamos;
i) Dos custos indirectos: €163.490,89
Como consta do probatório, “as facturas pagas pelo Réu absorvem a quantia de €90.300,97, a título de custos indirectos” – facto 49 do probatório.
Peticiona, ainda, a Recorrente o pagamento da quantia de €163.490,89, a esse título.
Se no facto 63 consta que “Para a execução da empreitada a A. teve de mobilizar meios humanos e técnicos que não detinha anteriormente”, o certo é que não consta da p.i. qualquer concretização, para além de que tal pessoal pertenceria à “C... ” – vide arts. 82º a 84 da p.i. Mas o documento junto para o provar – vide fls. 303 dos autos (anexo III do doc. 26 junto à p.i. – identifica como sendo pessoal pertencente à C... , SA, que não corresponde à factura doc. 21 junto à p.i. (fls. 263, suporte físico) em nome de T... SA.
Segundo a Recorrente, teve de manter em obra uma série de pessoal até Agosto de 2006 - sem que tal tenha sido alegado na p.i., nem consta qualquer facto provado que o demonstre-, sendo certo que suspendeu os trabalhos em 11.02.2006 (facto 61 do probatório). Além de que o período que consta do mesmo documento (fls. 303, suporte físico) refere-se ao período de SET/05 a FEV/06, ou seja, durante a execução da obra e não após. Inexistindo qualquer contrato de subempreitada com qualquer daquelas entidades nem constam das empresas que a Recorrente indicou (vide pontos 64 e 65 do probatório).
Quanto aos encargos com telemóveis e computadores e telecomunicações – são custos normais que devem estar reflectidos nos preços unitários.
Os valores reclamados, sobre as viaturas, designadamente amortização, não se esgotam com a presente empreitada, podendo certamente serem usadas e aproveitadas em outras obras, não são de desgaste único ou nem foi alegado que tivessem sido só contratadas para esta obra em concreto.
Nem se percebe como pode a Recorrente/Autora reclamar estes custos “indirectos” com a execução e fiscalização dos trabalhos quando estas operações estão incluídas nos preços unitários e parcelares quanto ao período de execução de trabalhos.
Pelo que também aqui, independentemente da alteração da matéria de facto, carece a Recorrente de razão.
ii) Dos custos de estrutura e margem de lucro
Como nos dá conta Rui Cardona Ferreira in “Responsabilidade civil em caso de recusa de visto do Tribunal de Contas, CJA nº 99 /Maio-Junho 2013, em anotação ao Acórdão do STA (1ª Secção) de 18.10.2011, P. 322/2011, p. 23-24:
“(…) se o mencionado art. 45º, nº 3, da LOPTC contempla o pagamento pelo contraente público da remuneração devida ao cocontratante pela execução medio tempore do contrato celebrado, já não esclarece se este último tem, ou não, direito a ser indemnizado pelas despesas decorrentes da participação no procedimento adjudicatório, ou resultantes da cessação antecipada do contrato, ou, ainda, pelos lucros cessantes que adviriam da execução do contrato. E, numa leitura apressada ou assistemática, poderia mesmo pretender-se atribuir à mencionada disposição legal um alcance excludente do direito do eocontratante a receber qualquer quantia a pagar pelo contraente público, para além da remuneração que seja devida de acordo com o programa contratual ajustado entre as partes.
Sem tornar posição sobre a controvérsia doutrinária em torno da natureza da decisão proferida, em sede de fiscalização prévia, pelo Tribunal de Contas, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) em apreço enfileirou nunca já extensa corrente jurisprudencial sobre a responsabilidade civil das entidades adjudicantes, neste grupo de casos, e recusou expressamente a atribuição desse alcance excludente ao art. 45.ª, n.º 3, da LOPTC (correspondente ao art. 45. ", n. ° 6, na redação originária da Lei n. ° 98/97, de 26.08)”.
Depois da análise da concretização jurisprudencial nestes casos, o mesmo autor formula conclusões das quais se destacam: - mesmo artigo a pp. 27-28:
“(…)
d) Em quarto lugar, em linha com a tendência crescente para a objetivização da responsabilidade civil das entidades públicas, o STA nunca exigiu a demonstração autónoma da culpa das entidades adjudicantes, que tende a ser presumida ou considerada desnecessária. Estamos como que perante rima culpa ínsita ria própria constatação da ilegalidade e/ou violação de deveres pré- -contratuais perpetrada pela entidade adjudicante.
e) Em quinto lugar, o STA tem considerado abrangidos, pelo dever de indemnização, quer os custos com a participação no procedimento pré-contratual – nomeadamente os relacionados com a elaboração da proposta - quer os custos suportados após a celebração do contrato, tendo em vista a execução deste (tanto uns como outros integram, sem margem para dúvidas, o âmbito indemnizatório balizado pelo critério do interesse contratual
negativo).
f) Em sexto e último lugar, mas não menos relevante, importa reter que o STA também já teve oportunidade, no acórdão aqui diretamente em apreço, de repudiar a ideia segundo a qual deveria extrair-se, do atual art. 45.º, n. °3, da LOPTC-correspondente ao art. 45. ", n .° 6, na redação originária da Lei n. ° 98/97, de 26/8 -, uma exclusão da indemnização a que o concorrente lesado pudesse ter direito em caso de recusa de visto. Pelo menos quando essa indemnização se considere confinada ao interesse contratual negativo, como tem entendido o STA, à mencionada disposição legal não poderá atribuir-se qualquer efeito limitativo ou excludente da responsabilidade civil da entidade adjudicaste”.
Adoptamos, pois, idênticas premissas, ou seja, que o art. 45º, nº 3 da LOPTC não é excludente do direito do adjudicatário, em caso de recusa de visto do TdC, a uma indemnização.
Então qual a natureza da indemnização que lhe compete e quais os danos/prejuízos cobertos pela mesma?
Recorramos a Eduardo Paz Ferreira e Ana Perestrelo de Oliveira, in “A boa fé do Estado e a tutela da confiança do contraente privado: o ressarcimento do “dano da confiança” perante recusa de visto do Tribunal de Contas”, Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, n.º 4, 2012, pp. 43 a 45:
“Regressando ao art. 45.º/3 da LOPTC, quando se trata de afastar a ideia de que a norma ressalva a produção de efeitos pelo contrato ilegal, é decisivo ter presente que não estaria sequer em causa conservar efeitos já produzidos - atenta a ineficácia determinada, do ponto de vista financeiro, pelo art. 45.º/1 -, mas antes permitir, precisamente após a constatação judicial da ilegalidade e do respetivo impacto financeiro (fundamentos da recusa do visto), que o contrato pudesse ser executado. Por outras palavras, o contrato não produziria efeitos financeiros enquanto não se sabe se é ou não legal (art. 45.º/1) (…). I.e., até à decisão do Tribunal de Contas o ato seria parcialmente ineficaz: apesar de se presumir legal e, precisamente por isso, poder começar a ser executado, vigora, do ponto de vista financeiro, uma proibição de se efetuarem os pagamentos. É o que resulta do n.° 1 do art. 45.°. (…)
(…)
Assim, se se permite que o contrato seja executado antes da decisão do Tribunal de Contas é porque existe quase uma presunção de legalidade, ou pelo menos o reconhecimento de que a concessão do visto constitui a situação-regra e não a exceção. Quando o visto é recusado, importa tutelar a confiança frustrada do particular: a tutela da confiança faz-se, no caso, pela atribuição de uma compensação pecuniária indemnizatória. Os “pagamentos” do art. 45.º/3 não podem ter a sua fonte no contrato pela simples razão de que o contrato não é nem nunca foi idóneo para produzir esse efeito, limitando-se a recusa do visto a reconhecer isso mesmo a título definitivo. Decidida a ilegalidade, não pode dizer-se que se está a autorizar, agora, o cumprimento do contrato ilegal e que, portanto, está ainda em causa um efeito deste (que seria a obrigação de pagamento da remuneração acordada). Pelo contrário: trata-se não de regular os efeitos do contrato ilegal mas sim de regular a responsabilidade pela confiança frustrada do particular.
A redação adotada pelo art. 45.º/3 nada muda, mas traduz uma “ilusão de ótica”: aparentemente permite-se que o contrato ilegal produza efeitos financeiros após a notificação da decisão de recusa do visto (já que se diz que se podem efetuar os pagamentos), quando é certo que, mesmo antes, ele não produzia tais efeitos. Não se trata, portanto, de ressalvar efeitos anteriormente produzidos nem se trata, evidentemente, de salvaguardar a produção de efeitos futuros do contrato. Em causa está, em rigor, a realização da confiança através de uma compensação pecuniária indemnizatória.
Assim, por força do princípio da tutela da confiança, aceitam-se efeitos (em parte) similares àqueles que o negócio teria mas que são efeitos ex lege. Por outras palavras, a fonte dos efeitos produzidos não é o contrato ilegal mas sim diretamente o princípio da confiança i.e., estes têm a sua origem não no vínculo contratual mas na lei (lato sensu, incluindo os princípios jurídicos). São efeitos heterónomos e não autónomos, porquanto decorrentes da responsabilidade pela confiança. Juridicamente, não se garante a confiança através da efetivação jurídica do compromisso, apenas se resolve um problema de responsabilidade pelos danos.
(…)
Regressando ao ponto essencial que nos ocupa, para sintetizar: o art. 45.º/3 não regula a produção de efeitos pelo contrato ilegal - ao contrário do que uma primeira visão, de tipo essencialmente literal, poderia sugerir antes consagra uma forma de responsabilidade pela confiança, garantindo o ressarcimento do investimento realizado para a execução do contrato (“dano da confiança”).”
Nas palavras de Bárbara Maria do Amaral Correia in “A tutela ressarcitória do adjudicatário em caso de não concessão de visto pelo Tribunal de Contas”, Dissertação de Mestrado, p. 45 in hdl.handle.net
“Para os autores que defendem que o preceito em análise consubstancia uma regra de responsabilidade pelo interesse contratual negativo, os pagamentos, que, para estes, constituem uma compensação pecuniária indemnizatória, devem cobrir os custos incorridos para prover à inutilização do contrato e todas as despesas frustradas com a preparação da negociação, a conclusão e a execução do contrato, incluindo as despesas tidas com a obtenção de financiamentos , em virtude da inutilização do investimento, decorrente da recusa de visto, colocando o contraente particular na situação em que estaria se não tivesse confiado na validade e eficácia do contrato celebrado com a entidade adjudicante.
Assim, estão em causa “todas as diminuições patrimoniais ou sacrifícios voluntários realizados para o interesse de outro (…) e que são “desaproveitadas”, “inutilizadas” ou “frustradas”, pelo que o particular terá direito a receber da entidade adjudicante uma compensação pecuniária indemnizatória que abranja “custos operacionais inerentes ao funcionamento da concessão e os custos de projeto, bem como os custos financeiros”.
Mais, a referência à programação financeira contratual não pode, em momento algum, ser interpretada no sentido de excluir o direito à compensação das despesas e custos comprovadamente incorridos pelo particular, sob pena de inconstitucionalidade.
Todavia, estes autores, defendendo que só através da compensação do interesse contratual negativo se realiza o fim do art. 45.º, n.º 3, admitem a possibilidade de exclusão do direito do particular a ser ressarcido pelo interesse contratual positivo ou interesse no cumprimento”.
Ou seja, independentemente de a prova realizada perante o Tribunal a quo ter sido erroneamente julgada, o certo é que na indemnização devida nestas circunstâncias, de recusa de Visto pelo Tribunal de Contas, fica excluída a compensação dos valores peticionados a título de custos de estrutura e margem de lucro, como se o contrato tivesse sido integralmente executado.
Segundo a Recorrente a “parca” facturação emitida pela Recorrente/Autora, por causa da conduta do Réu, apenas permitiu amortizar €84,280,90.
Sendo que na petição inicial no quadro constante do art. 72º, o valor atribuído para a estrutura central para a presente empreitada foi de €435.237,47 (7%) e não qualquer dos valores ora aventados €670.504,62/€586.223,71 – vide conclusão 173 -, que a Recorrente apurou a posteriori em face das facturação total da empresa, nos anos de 2005 e 2006.
Em todo o caso, mais uma vez tal “dano” representa, como alude a Recorrente, “a perda de amortização quanto a custos de estrutura” pela não conclusão da empreitada.
Por conseguinte, tais danos/prejuízos (não amortização dos custos de estrutura) derivam da não execução integral do contrato e dos custos e margem de lucro a ele associados.
Donde, o que está em causa é uma forma de imputação dos valores que seriam obtidos com o pagamento integral da empreitada, mas que não correspondem a danos emergentes nos termos e para efeitos de cômputo dos prejuízos sofridos pela Recorrente com a recusa de visto do TdC enquanto interesse contratual negativo. Pois, como se aludiu, configuram a peticionada indemnização pela não execução integral do contrato e dos proveitos e margem de lucro expectáveis.
Por identidade de razões terá de improceder a quantia peticionada a título de margem (de lucro) no valor de €368.641,28, que correspondia a 7% do valor da empreitada (art. 72º da p.i.), não realizado em virtude da recusa de visto por parte do Tribunal de Contas. Tal como se entendeu no citado Ac. do STA de 18.11.2011:
“Quanto ao âmbito da indemnização em causa, o STA alinhou, igualmente, com a jurisprudência anterior, reiterando que "(. . .) na responsabilidade pré-contratual, o lesado tem direito a ser indemnizado apenas pelos danos negativos (dano da confiança), isto é, pelos danos que não teria se não tivesse celebrado o contrato, não se incluindo na medida do dano ressarcível o lucro esperado com o cumprimento do contrato".
Podemos assentar que, independentemente da qualificação do facto ilícito (perda de confiança ou pelo incumprimento do contrato ineficaz), o certo é que não pode a Autora reclamar os valores que adviriam do cumprimento (integral) do contrato (interesse contratual positivo), mas antes o interesse contratual negativo.
Também o Prof. Mota Pinto in “O interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, II Vol. p. 1095, a propósito do ressarcimento do lucro cessante correspondente ao interesse contratual negativo, é bem evidente de que “[n]ão é ressarcível, diversamente, o lucro que o lesado teria tirado do próprio negócio frustado (ou a perda de chance de obter esse lucro), que integra já o interesse contratual positivo, aqui residindo um dos pontos centrais da relevância da distinção entre interesse negativo e interesse positivo”.
No acórdão do STJ de 2017-12-20 (Processo nº 1299/11.2TBPVZ.P1.S1), sumariou-se, designadamente:
II- Vem sendo reiteradamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência que a classificação “danos emergentes” versus “lucros cessantes” não se confunde com a classificação “danos por interesse contratual positivo” versus “danos por interesse contratual negativo”, uma vez que tanto a indemnização por interesse contratual positivo como a indemnização por interesse contratual negativo podem incluir lucros cessantes, ainda que de índole distinta.
III- Na indemnização por interesse contratual positivo os lucros cessantes correspondem aos lucros que o lesado teria recebido se, tendo o contrato sido celebrado, viesse a ser pontualmente cumprido; já na indemnização por interesse contratual negativo correspondem às oportunidades de lucro que o lesado perdeu por ter celebrado o contrato e que teria tido se não o tivesse celebrado.
No interesse negativo ficarão protegidos, designadamente, os encargos relacionados com a participação no procedimento (v.g. encargos com a elaboração da proposta, apresentação de eventuais audiências prévias e impugnações administrativas), os encargos relacionados com a celebração do contrato (v.g. caução) e o preço das prestações cuja execução, extravasando a programação contratualmente estabelecida, foi expressamente solicitada pelo Contraente Público, em violação do artigo 45.º, n.º 3, da LOPTC. Poderá sim, e como resulta do expendido, abranger gastos tidos com vista à celebração do contrato, nomeadamente as despesas realizadas em ocasião da celebração do contrato, designadamente com a elaboração de proposta, ou outros.
Neste contexto, cabia à Recorrente/Autora alegar e provar quais as despesas, investimentos, negócios perdidos, etc. que efectuou por conta do contrato celebrado e que foram frustrados/desaproveitadas com a recusa de vistos pelo TdC.
A falta de visto do Tribunal de Contas e a impossibilidade de o obter tornaram intransponível o obstáculo da eficácia do contrato. A confiança legítima e merecedora de tutela não compreendia assim a possibilidade de realização do contrato, e, portanto, de obter o lucro esperado com tal execução.
Efectivamente, a Recorrente/Autora não só não podia ignorar como tinha obrigação de saber, pois consta expressamente das cláusulas contratuais às quais se vinculou, além de decorrer do regime legal aplicável à empreitada em causa, a necessidade do Visto do Tribunal de Contas para que o contrato se tornasse plenamente eficaz e pudessem ser realizados os respectivos e integrais pagamentos.
Tudo sopesado, a Recorrente/Autora não pode reclamar os valores que adviriam do cumprimento do contrato (interesse contratual positivo). Porquanto, mesmo para os autores que defendem tal perspectiva, são exíguas as condições em que pode suceder, como expendeu Rui Cardona Ferreira in artigo citado, p. 29:
“Todavia, se não podemos subscrever, do ponto de vista dogmático, a limitação apriorística dos danos indemnizáveis ao interesse contratual negativo, mesmo neste grupo de casos, nem por isso deixamos de compreender a orientação do STA.
É que a indemnização pelo interesse contratual positivo depende, logicamente, da alegação e prova, pelo concorrente lesado, de que, não fora o ilícito cometido, o mesmo seria ainda adjudicatário e cocontratante, podendo executar o contrato (cf. art. 562. `do Código Civil).
Ora, nos vários casos submetidos à apreciação do STA, não parece que este pressuposto tenha sido alegado e provado e, nalguns desses casos, tal seria mesmo manifestamente impossível.
Termos em que terá de improceder o presente recurso subordinado em virtude de as quantias peticionadas – independentemente da alteração dos quesitos de não provados para provados - se referirem a danos que não derivam, pela falta de nexo de causalidade, entre a recusa de visto do TdC (juros compensatórios e custos indirectos), nem se inserem no âmbito de protecção do interesse contratual negativo (amortização dos custos de estrutura e lucros cessantes derivados do cumprimento do contrato que não se veio a concluir).
O que conduz à improcedência do recurso subordinado da Recorrente/Autora.
De todo o exposto, será de conceder provimento ao recurso principal do Réu Estado Português, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido subsidiário.
Assim como, será de negar provimento ao recurso subordinado confirmando a sentença recorrida de improcedência do pedido principal, com a presente fundamentação.
III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Subsecção de Contratos da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em:
i) conceder provimento ao recurso principal, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido subsidiário;
ii) negar provimento ao recurso subordinado confirmando a sentença recorrida de improcedência do pedido principal, com a presente fundamentação.
Custas a cargo da Autora (Recorrida no recurso principal e Recorrente no recurso subordinado).
Registe e notifique.
Lisboa, 16 de Outubro de 2024
Ana Cristina Lameira, relatora
Ana Carla Teles Duarte Palma (com voto vencido que se segue)
Catarina Gonçalves Jarmela
Não acompanho a decisão proferida quanto ao recurso subordinado por considerar, no essencial e em síntese, que se impunha o conhecimento da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, uma vez que a mesma respeita, também, a danos enquadráveis na baliza do interesse contratual negativo (os únicos, que, na tese sufragada no Acórdão, seriam passíveis de indemnização), de que são exemplo, entre outros, os referenciados nos quesitos 20.º a 34.º cuja resposta foi impugnada.
Ana Carla Teles Duarte Palma
