9507/19.5T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Sendo terceiros relativamente ao mútuo outorgado entre os RR e a entidade Bancária, mas, porque GARANTIRAM (através de HIPOTECA) o cumprimento do referido Mútuo, assistia aos AUTORES o direito (qual interesse próprio na satisfação do crédito do Banco mutuante) de evitar a potencial perda de um direito que lhes pertencia, para tanto liquidando o empréstimo pelos RR contraído;

2. - Ao assim actuarem/agirem os AUTORES, como que se sub-rogaram nos direitos do credor (o BANCO) , sub-rogação que, sendo legal, não exige sequer que se mostre amparada por acordo entre o terceiro que paga e o credor ou entre aquele e o devedor, bastando que ocorra um pagamento efectuado por terceiro em determinadas condições para que ope legis se deva considerar o terceiro/pagador como sub-rogado nos direitos do credor/BANCO.

3. – Porque o sub-rogado (cfr. art.º 593º, nº 1, do CC) adquire “na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam”, assistia também aos AA o direito de exigirem dos RR/mutuários o pagamento da totalidade das prestações do mútuo, no caso do não pagamento de uma delas.

4. – Para efeitos do referido em 6.3., e não tendo ficado acordado no mútuo que o não pagamento de uma prestação desencadeava ipso facto e de imediato o vencimento de todas, bastava para tanto que tivessem os AUTORES sub-rogados interpelado os mutuários nos termos do art.º 781º, do CC., perdendo consequentemente estes últimos o benefício do prazo.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA

1. - Relatório.

A e B intentaram acção com a forma comum contra C e D pedindo se condenem os Réus a pagar, solidariamente, aos AA. a quantia de €115.134,56, acrescida de juros vencidos às respectivas taxas legais desde 28 de Março de 2017, o que nesta data totaliza o montante de €9.715,00, bem como os juros vincendos até efectivo e integral pagamento, ou , caso assim não se entenda, à quantia devem acrescer juros vencidos e vincendos às respectivas taxas legais desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.

1.1. – Alegaram os AA., para tanto e em síntese, que:

- São os AA casados entre si no regime de comunhão geral de bens, e, já a 2ª Ré é filha de ambos os AA, tendo os RR sido casados - desde 4/5/1996 - entre si, casamento que foi, todavia, dissolvido em 2011;

- Sucede que em 19/3/2007 os RR adquiriram um imóvel em Lisboa (fracção na qual o réu tem instalado o seu escritório de Advogado), tendo para tanto contraído um empréstimo bancário e, para garantia do referido mútuo constituíram uma hipoteca sobre uma fracção (“B”) de um outro prédio sito também em Lisboa e propriedade dos AA;

- Porque a partir de 01 de Agosto de 2016 o pagamento das prestações do referido mútuo deixou de ser efectuado, e para evitar a eminente execução da garantia prestada, fizeram então os AA diversos depósitos em conta dos RR no valor de €3.486,47, acrescido de despesas no montante de €133,53, e no valor de €450,00;

- Não dispondo de outras quantias, iniciaram então os AA diligências com vista à venda do seu imóvel hipotecado, venda que ocorreu no dia 28 de Março de 2017, dia em que efectuaram uma transferência de €111.014,56 para liquidação do mútuo contraído pelos RR, tendo ainda os AA suportado o custo do registo de cancelamento da hipoteca no valor de €50.00;

- Não obstante tudo o referido, certo é que até à data ambos os RR não efectuaram qualquer pagamento aos AA (reembolsando-os das supra identificadas transferências) de todas as referidas quantias, razão porque são ambos credores dos RR na quantia global peticionada decorrente dos pagamentos efectuados, acrescida de juros.

1.2. - Regularmente citados, apenas o Réu C veio apresentar contestação, no essencial deduzindo defesa por impugnação motivada (alegando que: os AA declararam na escritura do imóvel pelos RR adquirido que se confessavam solidariamente devedores da quantia mutuada aos RR, e , que a fracção foi adquirida com o intuito de passar a pertencer à 1ª Ré, filha de ambos , e em 2006 a locatária procedeu à sua entrega aos AA; desde a dissolução do casamento dos RR que o Réu interpelou a Ré para esta o reembolsar dos encargos com o pagamento de prestações do mútuo, o que a Ré não fez, e por este motivo o Réu comunicou ao Banco em resposta a uma interpelação deste, que deveria entrar em contacto com a sua ex-mulher e com os pais desta para que regularizassem as prestações e assumissem as responsabilidades; Foi a Ré quem provisionou em numerário a conta de que é co-titular com o Réu e no qual estava domiciliado o empréstimo, sendo que os AA “urdiram entre si uma conspiração contra o Réu” com o objectivo de venderem a fracção “B”, o que não lograriam sem distratar a hipoteca; O interesse no pagamento antecipado do mútuo dos autos era exclusivamente dos AA e da Ré com vista a alienarem a terceiro a fracção “B” numa altura em que o mercado imobiliário estava em alta), e concluindo pela improcedência da acção, sendo o Réu absolvido dos pedidos.

1.3. - Após aperfeiçoamento da petição inicial (determinada pelo tribunal a quo) e satisfeito o contraditório, foi dispensada a realização de uma audiência prévia, e ,em 11/01/2021 foi proferido DESPACHO SANEADOR , tabelar, e no qual fixou-se o objecto do litígio e procedeu-se à enunciação dos temas da prova, tendo-se ainda descrito a factualidade assente/provada .

1.4. - Por fim, designada a AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, iniciou-se a mesma em 31/3/2022, vindo a concluir-se apenas a 30/6/2023 (porque no seu decurso teve lugar a realização de um exame médico/pericial de ambos os AA no HSM) e, conclusos os autos par o efeito, veio finalmente a proferir-se a competente SENTENÇA, sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:

“(…)

Decisão:

Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente em consequência decide-se:

a) Condenar os Réus a pagar aos AA, solidariamente, a quantia de €115.084,56 (cento e quinze mil e oitenta e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento;

b) Absolver os RR do demais peticionado.

Condenam-se as partes nas custas da acção na proporção do decaimento (cfr. art.º 527º, nºs 1 e 2 do C.P.C.).

Registe e notifique.

Lisboa, 21/07/2023

A Juíza de Direito”.

1.5. - Notificado da SENTENÇA referida em 1.4., e da mesma discordando, veio então o Réu C interpor a competente apelação, sendo que, a justificar a impetrada alteração do julgado, formula o recorrente as seguintes conclusões:

a. um sujeito processual ou tem capacidade judiciária, caso em deve prestar depoimento de parte, porque, por lei, pode ser-lhe exigida essa prestação, ou não está capaz de prestar depoimento de parte, caso em que não é susceptível de estar por si em juízo, o mesmo é dizer que, atento o direito do art.º 15/1 do CPC não tem capacidade judiciária, eventualidade perante a qual a lei processual prescreve dever ser determinada a imediata suspensão da instância, para efeitos de adopção dos procedimentos previstos por lei para a regularização da mesma instância, o que decorre do correspondente dever oficioso imposto ao juiz pelo direito do art.º 28/1 e 2 do CPC; tais procedimentos impõem, entre outros e antes de mais, que o Ministério Público seja ouvido sobre as incapacidades (judiciárias) constatadas pericialmente, designadamente para efeitos de nomeação de representante(s) dos incapazes, sem prejuízo de tal dever impender, também sobre a descendente dos A.A. e que, por sinal, até é co-R. na presente acção (cfr. art.º 17 do CPC);

b. ao assim não decidir, os despachos a quo impugnados violaram, além do citado, o próprio direito neles invocado (art.ºs 588/1 e 589/2 do CPC) como também o dos art.º 33, 34, 288/1, 453/1 e 2 e 573/2, também do CPC, o que acarreta a revogação dos identificados despachos e a sua substituição por outro que ordene a suspensão da instância para efeitos da sua regularização, atenta a incapacidade judiciária activa dos A.A. supervenientemente demonstrada e reconhecida nos autos, anulando-se, em consequência todos os actos processuais subsequentes àquele(s) despacho(s);

c. de outro modo, deve o R. e apelante ser absolvido da instância, atenta a falta de capacidade judiciária activa dos A.A. e apelados;

d. o julgamento dos factos 8 e 10 deve ser revogado e substituído por outro que dê por integralmente reproduzido o teor do documento autêntico que é a escritura notarial de doc. 3 da p.i., deixando para outro segmento da decisão a proferir tanto as considerações valorativas sobre tal facto complexo, como a determinação e aplicação do direito que lhe corresponde, atento o direito dos art.º 240, 244, 358,/2 e 3, 363/2, 369, 370, 371, 374/2, 376, 393, 394, 395, 512/2, 513 do C. Civil;

e. o julgamento do facto 9 enferma de erro, por contrário, nos seus termos, ao teor do mesmo doc. 3, e de doc. 1 da p.i. e porque, sendo um documento autêntico, as declarações dos outorgantes nele exaradas não podem ser desditas pela produção de prova testemunhal, sob pretexto de estarem afectadas por vícios da vontade, como a reserva e a simulação, violando, por isso o direito invocado na conclusão antecedente, além de esse julgamento nem sequer ter credível sustento nos depoimentos testemunhais em que se fundou;

f. o facto 15, de par com o 14) correspondem ao teor do doc. 12 da contestação, denominado “ACORDO PARTILHAS”, o qual tratando-se de um documento particular, que se encontra rubricado e assinado por ambos R.R. e que a R. D não repudiou, nem impugnou, por falsa, como apostas pelo seu punho;

g. os termos do julgamento desse facto 15 apurado a quo é, mais uma, directa e flagrante violação do direito que rege o valor e força probatória de documentos particulares, a saber, o direito dos art.º 373/1 (qualificação do documento), 374/1 (autenticidade da assinatura), 376/1 (força probatória plena quanto às declarações atribuídas ao(s) seu(s) autor(es) - ambos R.R.) e 376/2 (prova plena quando contrários aos interesses do declarante, mas sem prejuízo do atributo legal de indivisibilidade da confissão que o documento exibe);

h. assim, a R. D está a reconhecer, irretratavelmente, a confissão extra-judicial do teor desse acordo (cfr. art.ºs 355/4 e 376/1 e 2 do C. Civil) e, ao reconhecer esses mesmos factos em juízo, no depoimento que prestou, a R. D está, para todos os efeitos legais, a confessar judicialmente (cfr. art.º 356/1 e 2) e tem, por isso, força probatória plena contra o confitente (art.º 358/1 do C. Civil), sendo indivisível (art.º 360 do C. Civil);

i. é, também, inilidível por prova testemunhal pois a promessa de acordo de partilha do património conjugal deve necessariamente ser reduzida a escrito (e foi-o no aludido doc. 12) (cfr. art.º 393/1 e 2 do C. Civil), não sendo admitida prova testemunhal se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores, e essa proibição aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores (cfr. art.º 394/1 e 2 do C. Civil);

j. o direito do art.º 244/2 do C.Civil estipula que a reserva (mental) não prejudica a validade da declaração, aplicando-se a mesma restrição de meios probatórios, pelo que o julgamento a quo do facto 15 não pode subsistir na ordem jurídica e como tal deve ser eliminado e substituído por outro que reproduza ou dê por reproduzido o teor de doc. 12 da contestação como expressando o consenso de vontades sobre ele entre os R.R. e o conhecimento do mesmo pelos A.A.;

k. também o julgamento dos factos 19 e 20 é contrário à prova produzida, designadamente a confissão feita pela R. D, devendo ser aditado a ambos que as quantias identificadas nos factos 19 e 20, com que a R. D creditou a conta solidária em que era titular com o ora apelante provieram do empréstimo dessas quantias que os A.A. e seus pais lhe fizeram;

l. errado é, ainda, o julgamento do facto 23, pois o depoimento, em que se baseou, da testemunha AC, não demonstrou ter conhecimento das circunstâncias em que decorreu a negociação com os A.A. e após a qual o banco deu o acordo à venda do imóvel hipotecado, posto que tudo foi tratado com o departamento de recuperação de crédito e que, dado esse consentimento, se limitou a comunicar à testemunha que o bem seria vendido e o produto da venda seria depositado na conta dos A.A., aberta para o efeito na ocasião;

m. acresce que essa testemunha reconheceu que se os garantes hipotecários e/ou a R. D (esta nos termos previstos no “acordo de partilhas” de doc. 12 da contestação) se dispusessem a aceitar um plano de recuperação da mora e cumprimento futuro das prestações, o banco o aceitaria, mantendo em vigor os termos do mútuo (era usual e não estranharia, disse-o);

n. adicionalmente, o mutuante não poderia resolver o contrato sem, previamente cumprir o disposto no D.L. 227/2012, de 25 de Outubro- Plano de acção para o risco de incumprimento (PARI) e nenhuma prova há nos autos de que houvesse sido iniciado, sequer, qualquer dos procedimentos nele previsto, pelo não pode persistir o julgamento do facto 23, o qual deve ser alterado, suprimindo da sua redacção a expressão Face à intenção do banco credor executar a hipoteca;

o. parte do alegado no art.º 54 da contestação deve resultar provado enquanto facto, a saber: O interesse no pagamento antecipado do mútuo era exclusivamente dos A.A. e da R. D, com vista a alienar a terceiro a fracção autónoma “B”, para depois exigir do Réu C a totalidade do valor depositado na conta comum dos R.R.;

p. todavia, embora, por cautela de patrocínio, mas sem conceder, admite-se que aquela pretendida enunciação de parte do teor do art.º 54 da contestação como facto, possa também ela ser assim exactamente formulada como juízo valorativo dos demais factos julgados provado, pelo que, se este for o entendimento do Venerando Tribunal ad quem, naturalmente que ele prejudica a pretensão de julgamento antes formulada;

q. está demonstrado nos autos que apenas após a venda do imóvel hipotecado e a liquidação antecipada do mútuo pelos A.A., de mão com e pela mão da R. D, aqueles interpelaram o ora apelante (cfr. factos 28 a 30);

r. apesar de lógico e, aliás, juridicamente eficaz, que os A.A. e a R. D devessem haver contactado, interpelado, o apelante previamente às diligências que encetaram junto do banco mutuante, pelo menos, fazendo-o ciente das intenções que tinham e das diligências que pretendiam empreender a propósito da venda do imóvel dado em garantia, porém, nem o fizeram, nem sequer alegaram tê-lo feito ou tentado fazer, antes havendo-se conduzido modo a que o apelante nada soubesse antes de concretizado todo o seu plano;

s. Todo este acervo fáctico e o identificado documento 12 da contestação constituem prova bastante do alegado no art.º 56 deste articulado e cujo teor é: Os A.A. e a R.R. D tudo fizeram à socapa do R. C e escondendo-lhe quer as intenções quer os procedimentos que iam adoptar para o efeito, até porque sabiam que o ora R. se lhes oporia e não consentiria a antecipação total do vencimento do mútuo, sem, simultaneamente, assegurar as adequadas declarações negociais exoneratórias da sua responsabilidade em qualquer direito de regresso, além de que, como co-titular da conta tinha a faculdade de impedir esse pagamento antecipado e usar uma pequena parte da quantia para pôr termo à mora;

t. Este facto é verdadeiro e é relevante para uma das soluções plausíveis da questão de direito, designadamente a da determinação da medida da responsabilidade do apelante, pelo que deve ser aditado como facto provado;

u. concede-se, todavia, por identidade de razões, que também este facto possa ser assim exactamente formulado como juízo valorativo dos demais factos julgados provados, pelo que, se este for o entendimento do Venerando Tribunal ad quem, naturalmente que ele prejudica a pretensão de julgamento antes formulada;

v. os fundamentos de direito exibidos pela sentença a quo consubstanciam um errado julgamento nesse tocante, dando-se aqui por reproduzidas para todos os efeitos legais as considerações de direito expendidas em sede da crítica ao julgamento da matéria de facto, compreendendo tanto as relativas ao âmbito e força dos meios de prova produzidos, quanto as atinentes à determinação e qualificação das relações jurídicas estabelecidas entre as ora partes processuais e entre estas e o banco mutuante;

w. a primeira questão de direito a abordar é a da qualificação jurídica dos actos e declarações praticados e proferidas pelos A.A. na outorga da escritura pública de doc. 3 da p.i., sendo o teor desta inequívoco, pois que, além de autêntica, nela o notário dá fé pública que os ora A.A. “DECLARARAM” que entre os primeiros outorgantes e o Banco Espírito Santo, S.A…. foi acordado um empréstimo… e que se destina a … do qual se confessam solidariamente devedores;

x. contrariamente ao afirmado na sentença a quo, essa declaração é atribuída, pelo notário, exclusivamente aos “terceiros outorgantes, justamente os ora A.A.;

y. nada no direito impede que terceiros se confessem devedores solidários (cfr. art.º 512 e 513 do C. Civil);

z. o banco tinha interesse em que o crédito concedido tivesse, além da garantia hipotecária prestada por terceiros, mais devedores solidários além dos mutuários, posto que segundo as normas regulatórias do Banco de Portugal aplicáveis, os empréstimos concedidos são activos do banco mutuante cujo valor é ponderado designadamente em função das garantias e obrigados, em termos que se os activos são ponderados em valor igual ou próximo do nominal, o banco tem maiores disponibilidades de alavancagem de operações creditícias;

aa. mais decisivamente ainda, a confissão feita nessa escritura pelos ora A.A. vincula o próprio tribunal (cfr. art.º 358 do C. Civil);

bb. também o destino do capital mutuado só pode ser o declarado pelos outorgantes na escritura, não podendo ser contrariado por prova testemunhal, por forças das correspondentes disposições legais acima citadas;

cc. quanto ao regime de solidariedade passiva aplicável ao caso e respectivas consequências no concernente ao direito de regresso, contrariamente ao decidido a quo, rege o direito dos art.º 512 e s.s. do mesmo C. Civil, sendo a solidariedade é passiva ajustada no interesse ou a favor do credor, querendo isso significar que, nos termos do direito do art.º 519/1 do C. Civil, o credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores toda aprestação, ou parte dela, proporcional ou não à quota do interpelado exigir a prestação;

dd. nos termos do art.º 518 do C. Civil, (A)o devedor solidário demandado não é lícito opor o benefício da divisão; e, ainda que chame os outros devedores à demanda, nem por isso se libera da obrigação de efectuar a prestação por inteiro (nisto se distinguindo da obrigação, também ela solidária, passiva, do fiador, nos casos em que este não renuncia ao benefício da excussão prévia) - (cfr. art.º 638 e 639 do C. Civil);

ee. esta distinta qualificação, em razão da fonte da obrigação, relativamente ao decidido a quo, acarreta um direito de regresso de distinto âmbito e alcance do fixado nos art.ºs 592/1 e 593/1 do C. Civil e aos quais a sentença apelada empenhou os fundamentos exibidos, direito esse que é o fixado no art.º 524 do C. Civil, ou seja, (O) devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe competir tem direito de regresso contra cada um dos condevedores, na parte que a estes compete;

ff. para a determinação da parte que compete a cada um dos quatro devedores solidários rege o direito do art.º 516 do C. Civil e nos termos do qual: Nas relações entre si, presume-se que os devedores ou credores solidários comparticipam em partes iguais na dívida ou no crédito, sempre que da relação jurídica entre eles existente não resulte diferentes as suas partes, ou que um só deles deve suportar o encargo da dívida ou obter o benefício do crédito;

gg. perante esta presunção legal de igualdade das partes, no caso sub iudicio, e nas relações de regresso entre eles, cada um dos quatro devedores solidários responde por um quarto da dívida perante o obrigado solidário passivo que satisfez a dívida ao credor, estando o apelante dispensado de provar o facto que a ela conduz (art.º 350/1 do C. Civil) e cujo ónus dessa prova impendia sobre os A.A.. mas que estes não preencheram;

hh. admitindo, embora sem conceder, que o banco mutuante, podia (faculdade) ter sub- rogado os A.A. nos seus direitos, embora o devesse fazer expressamente até ao momento do cumprimento da obrigação, a verdade é que, nem tácita, nem expressamente o fez, nem os A.A. lho propuseram ou solicitaram (cfr. art.º 589 do C. Civil), por isso, permanece erecta e operante, em favor do ora apelante (e da R. D 40) a presunção estabelecida no art.º 516 do C. Civil e nos termos da qual, os A.A. apenas dele podem exigir um quarto do que pagaram ao banco, pelo que (€: 115.084,56 ÷ 4 = €: 28.771,14) sempre seria o limite máximo de uma condenação do ora apelante (e outro tanto da R. D), sem prejuízo porém de outros meios de defesa;

ii. assim é porque a solidariedade passiva obriga apenas os confessos co-devedores e obriga-os em benefício do credor; mas não entre eles co-devedores, como resulta do citado art.º 516 do C. Civil, não sendo solidários entre si a favor de quaisquer de entre eles;

jj. no tocante à extensão do montante da condenação, em razão de um distinto julgamento dos factos, deveremos ter por assente que os montantes referidos nos factos 19 (€: 3.486,47 + 133,53) e 20 (€: 450,00), perfazendo o total de €: 4.070,00 (quatro mil e setenta euros) foram, confessadamente, pagos pela R. D com o correspondente total de dinheiro que os A.A. lhe emprestaram pelo que os A.A. não têm legitimidade para exigir essa quantia do R. posto que a não prestaram ao mutuante, antes a mutuaram à R. D, sua filha, em satisfação do interesse pessoal por ela manifestado) cfr. art.º 1697 do C. Civil;

kk. Essa quantia, em tese, mas sem prejuízo de outros meios de defesa, apenas pode ser exigida de sua filha e/ou, preenchidos certos requisitos,, do ex-casal que formaram, mas em sede de partilha do património conjugal (cfr. art.º 1697 do C. Civil), pelo que sempre deve ela deve ser excluída do montante em que o R. e ora apelante poderia, em tese, ser condenado a pagar aos A.A., o que implica que aquele limite máximo de condenação do apelante - admitido acima, sem conceder -afinal, não pode exceder um quarto da dívida, devendo deduzir-lhe o valor de €: 4.070,00 pelo que o limite seria €: 28.771,14 - €: 4.070,00 = €: 24.701,14;

ll. em consequência da alteração do julgamento de diversa matéria de facto, a que acima se faz apelo neste recurso e da nova valoração de tal factualidade, decorre a conclusão de que com a conduta que adoptaram, mormente, para satisfação do seu e de sua filha a R. D interesse na venda do imóvel dado em garantia hipotecária, os A.A., tendo a faculdade de pôr termo à mora e de ajustar um plano de pagamentos reparadores dessa mora, prosseguindo o pagamento das prestações no ritmo e montantes resultantes dos termos acordados para o mútuo, os mesmos A.A. e a R. D deram causa à perda do benefício do prazo que o direito do art.º 1147 do C. Civil estabelece em favor de ambas as partes no mútuo oneroso, assim prescindindo, por vontade própria daqueles, do prazo remanescente de reembolso do mútuo e que, em 2017 ainda era de vinte anos;

mm. dispõe o direito do art.º 525/1 do C. Civil: Os condevedores podem opor ao que satisfaz o direito do credor a falta de decurso do prazo que lhes tenha sido concedido para o cumprimento da obrigação, bem como qualquer outro meio de defesa, quer este seja comum, quer respeite pessoalmente ao demandado, desta disposição legal resultando que o facto de aquele que satisfez o direito do credor ter, voluntariamente ou por obrigação legal, cumprido antes, não prejudica os outros, pelo que o direito de regresso só se pode tornar efectivo quando haja obrigação de cumprir;

nn. Ora, só por causa da antecipação querida pelos A.A., mas não imposta pelo mutuante, tanto mais quanto este nunca declarou a resolução do contrato de mútuo em razão da mora e antes se dispunha a mantê-lo vigente mediante o cumprimento de um plano de recuperação;

oo. em consequência, a condenação do ora R. e apelante, seja qual seja a sua medida, na satisfação do direito de regresso dos A.A., não pode ter por objecto a imediata exigência da sua totalidade, mas apenas daquela quantidade que seria devida, se persistisse vigente o benefício do prazo;

pp. assim não tendo sido decidido a quo deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente e absolva o R. e apelante, como se deixou alegado e concluído.

NESTES TERMOS e nos melhores do direito aplicável, deve a presente apelação ser admitida e julgada procedente, como se deixou alegado e concluído, comas demais consequências da lei com o que vai ser feita JUSTIÇA!

1.6. - Tendo os AA apelados A e D vindo apresentar contra-alegações, nestas vieram pugnar no sentido de a apelação do Réu ser considerada improcedente por não provada, mantendo-se na íntegra a sentença proferida pelo Tribunal a quo, como é de inteira JUSTIÇA!

Thema decidendum

1.7. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões (daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem) das alegações dos recorrentes (cfr. art.ºs 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), e sem prejuízo das questões de que o tribunal de recurso possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir resumem-se às seguintes ;

I) Aferir da “legalidade” e/ou acerto da decisão interlocutória proferida em 17/5/2023, maxime indagar se importa deferir o requerido pelo Réu em instrumentos de 13/2/2023, ref.ª 44717329 e de 23/3/2023, ref.ª 45112299;

II) Decidir se importa introduzir alterações da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, maxime se:

i) Importa alterar o julgamento de facto vertidos nos pontos de facto nºs 2.8., 2.9., 2.10, 2.15, 2.19, 2.20, 2.23;

ii) Importa adicionar ao elenco dos factos provados “novos” factos alegados e provados, v.g.: nos art.º 54º e 56º da contestação;

III- Aferir se deve a Sentença apelada se revogada, sendo substituída por decisão que julgue a acção improcedente.

2. - Motivação de Facto.

Da Sentença apelada, consta a indicação da seguinte FACTUALIDADE:

A) PROVADA

2.1. - Os AA são casados entre si, no regime da comunhão geral de bens (art.º 1º da p.i.).

2.2. - A 2ª Ré é filha dos AA;

2.3. - O 1.º Réu e a 2ª Ré casaram entre si no dia 4 de Maio de 1996, sem convenção antenupcial;

2.4. - O 1º Réu é advogado inscrito pelo Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados, com a cédula profissional n.º …;

2.5. - O 1.º Réu tem domicílio profissional na Avenida …, 2.º B, edifício …, Lisboa;

2.6. - Tal imóvel corresponde à fracção autónoma designada pela letra “I” a que respeita o segundo andar destinado a escritório do prédio urbano sito na Avenida …, ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º … e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da freguesia das Avenidas Novas, concelho de Lisboa (anterior artigo … da extinta freguesia de São Sebastião da Pedreira), e foi adquirido pelos Réus por compra, em 19 de Março de 2007, através de escritura pública de compra e venda lavrada no Cartório Notarial do Dr. CM, junta à p.i com doc. nº 1 e que se dá por reproduzida;

2.7. - A compra foi efectuada pelo valor de €132.181,44, tal como foi declarado na escritura;

2.8. - No dia 12 de Março de 2007, através de escritura de empréstimo com hipoteca outorgada no Cartório Notarial do Dr. CM, os RR, que ali figuram como primeiros outorgantes, contraíram empréstimo bancário junto do Banco Espírito Santo (actual Novo Banco, S.A.) no montante de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), aí constando que o empréstimo era “ destinado a fazer face a compromissos assumidos anteriormente pelos primeiros outorgantes (os RR) e à aquisição de equipamento para a sua residência, do qual se confessam solidariamente devedores”, conforme certidão da escritura junta à p.i. como doc. 3 e que se dá por reproduzida;

2.9. - O empréstimo destinou-se a custear a aquisição da fracção “I” (art.º 8º, 1ª parte, da p.i.)

2.10. - Os AA intervieram nesta escritura de empréstimo com hipoteca como terceiros outorgantes e donos e legítimos possuidores da fracção designada pela letra “B”, correspondente ao rés do chão direito, destinado a habitação, do prédio urbano sito na Rua …, n.º ….., descrito na conservatória do registo predial de Lisboa sob o n.º … e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …, à data propriedade dos AA, tendo constituído hipoteca sobre tal fracção “ para caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do presente contrato, nomeadamente juros que forem devidos e ainda das despesas judiciais e extrajudiciais que para efeitos de registo se fixam em seis mil euros” (art.º 9º da p.i.).

2.11. - O pagamento das prestações devidas pelo mútuo bancário foi sendo efectuado por débito na conta domiciliada no Novo Banco, S.A., com o n.º …163, aberta em nome dos RR (art.º 11º da p.i. – confessado pelos RR em audiência);

2.12. - Os RR provisionavam a conta para pagamento do mútuo (art.º 12º da p.i. – resposta restritiva).

2.13. - O casamento dos RR foi dissolvido por decisão proferida pela Conservatória do Registo Civil de Lisboa em 4 de Outubro de 2011 (art.º 3º da p.i., 2ª parte).

2.14. - No mesmo dia em que foi dissolvido o casamento dos RR, no dia 4/10/2011, os Réus, de mútuo acordo, subscreveram o doc. nº 12 junto à contestação intitulado “Acordo Partilhas” que continha os termos em que se devia processar a partilhados bens comuns, activos e passivos, da comunhão patrimonial desse seu dissolvido matrimónio (art.º 33º da contestação – confessado pela 2º Ré).

2.15. - Nos termos desse acordo, a Casa da Al é a fracção autónoma “N”, correspondente ao 5.º andar direito, destinado a habitação, do prédio urbano constituído no regime da propriedade horizontal, sito na Alameda …, n.º …, e na Rua … ….. a 39-B, … Lisboa, inscrito na respectiva matriz predial da freguesia de Arroios, sob o art.º …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n.º …, destina-se a ser adjudicada à co-R. D (art.º 34º da contestação – confessado pela 1ª Ré).

2.16. - Desde a dissolução do casamento dos RR, designadamente em 2/11/2011, que o 1º Réu C interpelou a Ré D para esta o reembolsar dos encargos com o pagamento de prestações do mútuo e o que esta aceitava (art.º 38º da contestação – confessado pela 2ª Ré).

2.17. - Em Dezembro de 2015 os pagamentos referentes ao mútuo deixaram de ser efecutados (art.º 13º da p.i. em parte).

2.18. - O Banco credor contactou os RR para que regularizassem as prestações, e após estabeleceu contacto com os AA (arts.14º da p.i. e 41º da contestação).

2.19. - A fim de evitar a iminente execução da garantia prestada – ou seja, a venda judicial do imóvel propriedade dos AA, após contacto com o gestor da conta, AC, em 22 de Fevereiro de 2017, a 1ª Ré, com dinheiro dos AA, efectuou depósitos na conta dos RR onde eram debitadas as prestações do mútuo, um no valor de €3.486,47 (três mil quatrocentos e oitenta e seis euros e quarenta e sete cêntimos), e outro no valor de €133,53, valores que foram aplicados no pagamento de prestações do mútuo (art.º 16º da p.i. – resposta explicativa).

2.20. - Em 1 de Março de 2017, de novo por solicitação do Banco credor, a 1ª Ré, com dinheiro dos AA, efectuou um depósito no valor de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros) na conta dos RR, o qual foi aplicado para pagamento do mútuo (art.º 17º da p.i. – resposta explicativa).

2.21. - A rúbrica que consta nas cópias dos talões de depósito dos docs. 4 e 5 junto à p.i. foi aposta pelo punho da Ré D (art.º 44º da contestação – confessado).

2.22. - O não pagamento das prestações do mútuo manteve-se, tendo o Banco credor interpelado os AA. para que fosse regularizado o respectivo pagamento (art.º 18º da p.i.).

2.23. - Face à intenção do banco credor de executar a hipoteca, os AA iniciaram as diligências para que fosse vendido o bem dado de hipoteca identificado no ponto 2.9, a fim de satisfazer o pagamento da totalidade do valor em falta (art.º 19º da p.i.).

2.24. - Os AA, após diversas diligências junto do banco credor, lograram obter o pedido de distrate que viabilizou a venda da fracção “B” (art.º 21º da p.i.).

2.25. - A venda da fracção “B” foi concretizada no dia 28 de Março de 2017, pelo preço de €177.00,00, conforme título de compra e venda junto à p.i como doc. 6 e que se dá por reproduzido (art.º 22º da p.i.).

2.26. - No mesmo dia, em 28 de Março de 2017, os AA efectuaram uma transferência de €111.014,56 (cento e onze mil e catorze euros e cinquenta e seis cêntimos) para a conta nº …163 para liquidação do empréstimo contraído pelos RR, o que sucedeu (art.º 23º da p.i.).

2.27. - Os AA suportaram ainda o custo do registo de cancelamento da hipoteca sobre o imóvel vendido em 28 de Março de 2017, no valor de €50,00 (cinquenta euros) (art.º 24º da p.i.).

2.28. - Os AA, pretendendo reaver o que haviam pago, enviaram ao 1º Réu, para a morada do seu escritório, a carta datada de 27/04/2018, junta à p.i como doc, 8 e que se dá por reproduzida (art.º 25º da p.i.).

2.29. - A carta foi enviada por correio registado em 9 de Maio de 2018 (art.º 26º da p.i.).

2.30. - Foi deixado aviso para que o Réu procedesse ao respectivo levantamento, o que não aconteceu e determinou a devolução da carta aos AA (art.º 27º da p.i.).

2.31. - Os RR, até à presente data, não efectuaram qualquer pagamento aos AA, por via ou em consequência do pagamento que estes efectuaram em 28 de Março de 2017 ao Banco credor (art.º 28º da p.i. – confessado pelos RR).

B) NÃO PROVADA

2.32- Só o 1º Réu provisionou a conta;

2.33- Em Fevereiro de 2017, os AA. foram informados de que estaria em dívida a quantia de €113.822,96;

2.34- Os AA não podiam dispor de outras quantias que viessem a satisfazer o pagamento das prestações em falta;

2.35. - O 1º Réu recusou facilitar a obtenção do pedido de distrate que viabilizaria a venda do imóvel, propriedade dos AA, com a intenção de que este imóvel fosse vendido em execução judicial da hipoteca;

2.36. - Os AA declararam na escritura de empréstimo com hipoteca que se confessavam solidariamente devedores da quantia mutuada aos RR;

2.37. - A fracção “B” foi adquirida pelos AA com o intuito originário de passar a pertencer à R. D, sua filha, para dela fazer o que muito bem entendesse;

2.38. - A co-Ré D propôs a fracção “B” para arrendamento habitacional a terceiros fazendo suas as correspondentes rendas, embora as não manifestasse nas suas declarações tributárias de rendimentos;

2.39. - Os AA assim procederam com o intuito de, em sua vida, igualarem a filha D nas vantagens patrimoniais que, anteriormente, haviam atribuído ao irmão desta, JA e para quem adquiriram a fracção autónoma identificada pela letra “C”, que faz parte do prédio urbano constituído no regime da propriedade horizontal, sito na Rua …, …., em Lisboa, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n.º …;

2.40. - A fracção autónoma “N”, que os R.R. designam por Casa da Al, foi adquirida e nela feitas inúmeras benfeitorias, graças a mútuos contraídos pelos RR junto do Barclay’s Bank e junto do Banco 4;

2.41. - Em razão do referido em 2.40. os RR ajustaram entre si que esses bens do passivo, constituídos pelos saldos em dívida, à data do divórcio, tanto junto do Barclay’s Bank (hoje, Bankinter) como do Banco Espírito Santo, hoje Novo Banco, deviam ser adjudicados à co-R. D);

2.42. - O 1º Réu foi suportando os débitos na conta de que era co-titular aberta junto do Banco Espírito Santo, hoje, Novo Banco, também porque prestava serviços como advogado a este banco e evitava que o seu nome fosse anotado pelo banco como incumpridor);

2.43. - Foi a 2ª Ré D a provisionar, em numerário, a conta aberta junto do Novo Banco e de que é co-titular com o ora R. e na qual estava domiciliado o empréstimo;

2.44. - Não foram os AA quem efectuou os pagamentos a que respeitam os depósitos de Fevereiro e Março de 2017;

2.45. - Os AA “urdiram entre si uma conspiração contra o 1º R”, com o propósito de venderem a terceiros o imóvel constituído pela identificada fracção “B” do prédio sito na Rua …, r/c d.tº, o que não lograriam sem distratar a hipoteca e, consequentemente, sem anteciparem o pagamento da totalidade do remanescente vincendo da quantia mutuada;

2.46. - O interesse no pagamento antecipado do mútuo era exclusivamente dos AA e da Ré D, com vista a poderem alienar a terceiro a fracção autónoma “B”, numa altura em que o mercado imobiliário estava em alta e com preços notoriamente especulativos, aproveitando-se dessa circunstância que, propositadamente provocaram, para, depois, exigir do Réu C a totalidade do valor depositado na conta comum dos RR;

2.47. - Os AA esconderam do Réu C as intenções e procedimentos que iam adoptar para o efeito, porque sabiam que o Réu não consentiria a antecipação total do vencimento do mútuo, sem, simultaneamente, assegurar declarações negociais exoneratórias da sua responsabilidade em qualquer direito de regresso;

2.48. - O preço de compra e venda da fracção “B” exarado no doc. 6 da p.i. era “notoriamente inferior” ao praticado no mercado do mesmo tipo e localização

3. – Da “legalidade” e/ou acerto da decisão interlocutória proferida pelo tribunal a quo em 17/5/2023 - Refª 425692775.

É do seguinte teor a decisão interlocutória objecto (nos termos do nº 3, do art.º 644º, do CPC) de impugnação no âmbito da apelação pelo Réu interposta da Sentença final:

“Req. do 1º Réu de 13/02/2023 e de 23/03/2023:

No req. de 13/02/2023, complementado pelo req. de 23/03/2023, o 1º Réu defende que encontrando-se “um dos AA sem capacidade judiciária e a outra com a capacidade (muito) diminuída”, essa circunstância é motivo de ilegitimidade activa, requerendo a suspensão da instância para a sua regularização , impondo-se que o Ministério Público seja ouvido, entendendo que a falta de capacidade judiciária agora adquirida “condiciona o prosseguimento da lide enquanto não for regularizada nos termos da lei”.

Os AA opuseram-se dizendo que a capacidade e legitimidade dos AA encontra-se fixada aquando da propositura da acção e declarada no despacho saneador e que os exames médicos apenas tiveram como fito constatar a existência de impedimento para depor.

Vejamos

Nos presentes autos não foi suscitada pelo 1º Réu nos articulados a incapacidade judiciária e ilegitimidade dos AA, pressupostos que foram decididos tabelarmente no despacho saneador no sentido de que as partes estão dotadas de capacidade judiciária e são legítimas.

Foi determinada a prestação do depoimento de parte dos AA e na sequência de requerimento dos mesmos no sentido de serem dispensados da sua prestação em virtude da sua condição física e mental, em face da oposição do 1º Réu, foi determinada avaliação nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 457º do C.P.C., isto é, para exclusivos efeitos de aferir se os AA estão fisicamente e/ou mentalmente impossibilitados de prestar depoimento de parte por meio de vídeo-conferência (cfr. despacho de 19/04/2022), o que se veio a constatar, razão pela qual foi determinada a dispensa da prestação do depoimento de parte pelos AA.

Com efeito, não estava em causa qualquer avaliação com vista a apreciar pressupostos processuais e mesmo considerando que os AA possam agora ver a sua capacidade de facto alterada tal não contende com a capacidade judiciária para a propositura e prosseguimento da acção (que remonta a 2019) e como tal com a sua legitimidade processual.

Atendendo ao estado da causa e mesmo do ponto de vista dos interesses a salvaguardar, é manifestamente irrazoável e desnecessário suspender a instância, ainda que fosse apenas para nomear um curador ad litem aos AA nos termos do art.º 17º do C.P.C., protelando (ainda mais) o seu desfecho sem utilidade prática.

Aliás, conforme tem sido entendido em arestos dos tribunais superiores, nem mesmo um eventual processo de acompanhamento de maior que se encontrasse pendente relativamente aos AA, ou a um deles, constituiria causa prejudicial (cfr. neste sentido acórdão da Relação do Porto de 12/01/2023 proferido no processo nº 773/22.0T8PRD-A.P1 inwww.dgsi.pt).

Diversamente do que sustenta o 1º Réu, o facto de se concluir que uma parte não tem condições físicas e/ou mentais para prestar depoimento de parte não implica necessariamente que passe a estar desprovida de capacidade judiciária, isto é, de estar, por si, em juízo.

Os AA estão na plena posse do exercício dos seus direitos, não havendo qualquer decisão transitada em julgado que os limite, como não há incapacidade judiciária retroactiva. A capacidade judiciária e a legitimidade consubstanciam pressupostos processuais gerais que se devem verificar, quanto ao autor, à data da propositura da acção, e, quanto ao réu, à data da respectiva citação.

Cabe sublinhar que a audiência final teve já início e toda a demais prova foi já produzida, remontando a última sessão a 01 de Abril de 2022, portanto há mais de um ano, aspecto que não pode deixar de ser atendido na boa gestão processual que nos cabe promover ponderando todos os interesses em causa, designadamente o dos AA que pretendem ver a acção decidida e cuja capacidade e legitimidade activa para a propositura da acção não é alvo de discussão.

E diga-se que também não é indiferente a circunstância de a factualidade relativamente à qual o 1ª Réu pretendia o depoimento de parte se revelar de reduzido relevo para a decisão a proferir em face das questões nucleares em causa nos autos e da prova já produzida.

Assim, sendo intoleráveis mais delongas nos autos, os autos devem prosseguir com encerramento da audiência final, indeferindo-se a requerida suspensão da instância.

Para continuação e encerramento da audiência final com alegações, designa-se o dia 30 de Junho de 2023, pelas 10h00, sem prejuízo do disposto no art.º 151º nº 2 do C.P.C

Notifique”.

Em ambos os requerimentos objecto da decisão acabada de transcrever, recorda-se, considera/solicita o Réu C, designadamente, que:

i) No de 13/02/2023.

“1- Nos aludidos relatórios os peritos concluem, relativamente ao A. marido, que o seu quadro demencial impossibilita a prestação de depoimento de parte em tribunal, enquanto que no tocante à A. mulher, as dificuldades descritas e patentes dificultam a prestação de depoimento de parte em tribunal;

(…)

3. Quer isso significar, primeiramente que um sujeito processual ou tem capacidade judiciária, caso em deve prestar depoimento de parte, porque, por lei, pode ser-lhe exigida essa prestação, ou não está capaz de prestar depoimento de parte, caso em que não é susceptível de estar por si em juízo, o mesmo é dizer que, atento o direito do art.º 15/1 do CPC não tem capacidade judiciária: é o caso do A. marido;

4. relativamente à A. mulher, dispondo o art.º 15/2 do CPC que a capacidade judiciária tem por base e por medida a capacidade do exercício dos direitos, a capacidade judiciária daquela, a medir pelo relatório, estará, em significativa medida, diminuída;

(…)

8. A (não) prestação do(s) depoimento(s) de parte dos autores é questão agora prejudicada na sua prioridade pelo alegado circunstancialismo, pois que este, segundo uma das soluções plausíveis das questões de direito em disputa neste quadro, se configura como um prius relativamente àquelas prestações de depoimento, na medida em que a falta de capacidade judiciária activa agora adquirida nos autos condiciona o prosseguimento da lide enquanto não for regularizada nos termos da lei;

9. Estamos, deste modo, perante factos supervenientes, nos termos e para os efeitos do direito do art.º 588/3-c) do CPC e cujos termos da sua completa alegação, instrução e contraditório hão-de (porque devem) ser feitos oralmente e consignados na acta, uma vez re-aberta a audiência final, (pois que esta já foi aberta) como determina o direito do art.º 589, maxime o seu n.º 2, do mesmo CPC”.

ii) - No de 23/03/2023.

“(…)

6. sem prejuízo da apelação a interpor do primeiro dos identificados segmentos decisórios do acima identificado despacho (mas levando em conta o efeito próprio desse recurso), a desconsideração da opinião médica emitida sobre as patologias da A. mulher, transmutando as meras dificuldades na prestação do depoimento em tribunal, em justo impedimento à sua prestação, com a consequente rejeição de um meio de prova requerido, em bom rigor, aquilo que seria uma capacidade judiciária diminuída, passou a ser, para o tribunal, uma total falta de capacidade judiciária activa;

7. eis, pois, o que se oferece mais dizer no que toca a falta de capacidade judiciária activa dos AA;

8. termos em que se conclui como no requerimento antecedente e aqui dado por reproduzido, seguindo-se ulteriores termos em conformidade.”.

Por último, recorda-se também que, no seguimento de exames médicos/periciais pelos AA realizados (e pelo tribunal determinados, prima facie ao abrigo do disposto no art.º 457º, do CPC) já no decurso da audiência de julgamento, foi pelo tribunal a quo proferido em 8/3/2023 o seguinte despacho:

“(…)

Relatórios de fls. 271 e 272:

Em face do resultado das avaliações de que foram alvo os AA, das quais resulta a sua incapacidade para prestar depoimento de parte (atento o quadro demencial do Autor e as patologias da Autora no sentido da sua diminuta capacidade mental e física), considera-se verificado o justo impedimento dos Autores para prestação de depoimento de parte.

Req. do 1º Réu de 23/03/2022:

O 1º Réu suscita a questão da incapacidade judiciária superveniente dos AA e ilegitimidade activa para prosseguir a lide, o que implica o exercício do contraditório antes de qualquer decisão neste particular.

Na parte final do seu requerimento o 1º Réu refere ainda que estamos perante factos supervenientes cujos termos da sua completa alegação, instrução e contraditório, devem ser feitos oralmente em audiência, reaberta que seja, apelando ao disposto no art.º 589º nº 2 do Cód. Civil.

Entendemos, salvo o devido respeito, que tal não é necessário e nem se mostra adequado.

O citado art.º 589º nº 2 do C.P.C. atenta a sua inserção sistemática e o disposto no art.º 588º nº 1 do C.P.C., está vocacionado para factos supervenientes respeitantes ao mérito da causa (factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes), o que não se confunde com a verificação ou não de pressupostos processuais em virtude de circunstâncias supervenientes (máxime incapacidade de facto dos AA).

Nada impede por isso que, encontrando-se suspensa a audiência final sem designação de data para sua continuação, a invocação pelo 1º Réu da falta de capacidade judiciária dos AA com necessidade de regularização da instância, bem como o subsequente contraditório dos AA, sejam feitos por escrito, o que sempre se mostraria mais conveniente ao abrigo do princípio de gestão processual (sem olvidar que se mostra em curso uma greve às diligências por parte dos senhores funcionários que a ela têm aderido neste tribunal, existindo já um pré-aviso para uma nova greve por mais 30 dias a partir de 16 de Março).

Nesta conformidade, antes de conferir o exercício do contraditório e de nos pronunciarmos quanto à (in)capacidade judiciária e ilegitimidade dos AA e seus reflexos na prossecução da lide, deve o 1º Réu esclarecer se tem algo mais a acrescentar no que toca à falta de capacidade judiciária activa dos AA e prosseguimento da lide, o que, se for o caso, deverá fazer por escrito.

Prazo: 10 dias.

Decorrido este prazo ficam os AA expressamente notificados para se pronunciarem sobre a incapacidade judiciária superveniente dos AA e ilegitimidade activa para prosseguir a lide.”.

De todo o processado acabado de referenciar, temos assim que suscitando-se já no decurso da audiência de julgamento a questão da impossibilidade de comparência (para prestação de depoimento de parte) e/ou de prestação de depoimento de partes pelos AUTORES, e , em face do resultados dos exames periciais realizados aos AA para o referido EFEITO, reclama o Réu que obrigado estava o Exmº Juiz a considerar que o autor não podia estar, por si , em juízo, não dispondo de capacidade judiciária (cfr. art.º 15º, do CPC) e, já a Autora, encontrar-se-á com um capacidade judiciária em significativa medida diminuída.

Destarte, considera o apelante que, porque a lei processual em face do alegado e documentado circunstancialismo fáctico-jurídico determina a imediata suspensão da instância (para efeitos de adopção dos procedimentos previstos por lei para a regularização da mesma instância , o que decorre do correspondente dever oficioso imposto ao juiz pelo direito do art.º 28/1 e 2 do CPC), eis porque importa revogar a decisão interlocutória de 17/5/2023, determinando-se a regularização da instância atenta a incapacidade judiciária activa dos A.A. supervenientemente demonstrada e reconhecida nos autos, anulando-se, em consequência todos os actos processuais subsequentes, e , decidindo-se pela absolvição da instância do Réu, atenta a falta de capacidade judiciária activa dos A.A. e apelados.

Ora bem.

Para começar, importa de imediato atentar que a decisão proferida pelo tribunal a quo em 8/3/2023 e na qual se considera “verificado o justo impedimento dos Autores para prestação de depoimento de parte”, tem lugar no decurso de audiência de julgamento (porque iniciada em 31/3/2023), logo, não implicava a mesma, de todo, a suspensão da instância (e a considerar-se que dos exames médicos realizados decorria com clarividência e segurança a incapacidade judiciária dos AA).

É que, resultando do art.º 270º, nº1, do CPC, que “Junto ao processo documento que prove o falecimento ou a extinção de qualquer das partes, suspende-se imediatamente a instância, salvo se já tiver começado a audiência de discussão oral ou se o processo já estiver inscrito em tabela para julgamento”, caso em que “a instância só se suspende depois de proferida a sentença ou o acórdão”, é óbvio que com base no argumento a maiori, ad minus, nada obrigava à suspensão da instância e à inutilização do processado até à prolação da sentença (porque prima facie a morte de uma parte equivale à “maior” das incapacidades).

Depois, e em face dos relatórios periciais juntos aos autos (em 31/1/2023), o que de ambos “lícito” é extrair é, tão só, que relativamente ao autor A, tem o mesmo “um síndrome demencial de gravidade ligeira a moderada com sintomatologia depressiva concomitante. Tem alterações nos domínios de orientação, memória, funções executivas linguagem, compreensão, visuo-construção e cálculo elementar. Este quadro demencial impossibilita a prestação de depoimento de parte em tribunal.”.

E, já relativamente à autora B, apenas resulta do respectivo relatório pericial junto que “tem um defeito cognitivo ligeiro com perturbação acentuada nas capacidades de abstração não verbal e moderado nas capacidades de evocação, com ligeiro defeito na iniciativa e memória remota e capacidade construtiva. Tem ainda uma acentuada patologia depressiva e limitações na capacidade de deambular sem ajuda estando em cadeira de rodas. Consideramos assim que, globalmente as dificuldades descritas e patentes dificultam a prestação de depoimento de parte em tribunal.”.

Perante o teor de ambas as supra referidas conclusões periciais, e tendo os AA sido sujeitos a exame pericial “apenas” nos termos e para efeitos do disposto no art.º 457º, do CPC, não se vê como podia e devia a Exmª Juiz a quo ter concluído/decidido que à data (e muito menos à data da propositura da acção) da prolação da decisão interlocutória ora em equação não dispunham os AA de capacidade judiciária, existindo de facto uma incapacidade judiciário no lado activo.

A acrescer ao referido, e estando alegadamente em causa uma situação de incapacidade judiciária activa, “cenário” que o art.º 20º, do CPC não regula, recorda-se que a propósito do pretérito art.º 15º do CPC ensinava CASTRO MENDES (1) que a “nossa” lei apenas trata da incapacidade de facto quanto ao réu, não cuidando já da incapacidade de facto para a propositura da acção, pois "a lei parte do princípio, algo simplista, de que se o autor de facto não pode intentar a acção, não a intenta e não há em regra problema".

Já mais adiante, e a propósito ainda da situação de incapacidade judiciária activa, explicava CASTRO MENDES (2) que uma vez detectado o referido vício no decurso da acção (situação que em tese será a ocorrida nos nossos autos) , caberá ao Julgador, oficiosamente ou por arguição das partes, ordenar a citação do representante legal, fixando-lhe prazo para tomar uma posição em face do sucedido (art.º 24º,nºs 1 e 3, do pretérito CPC).

Analisando a mesma situação, considera, porém, ANSELMO de CASTRO (3) que “os dementes de facto podem estar em juízo como autores – Cod. Proc. Civil, art.º 14º, a contrário. A acção poderá ser conduzida por eles, produzindo a sentença que venha a ser proferida todos os seus efeitos normais. Aliás, a demência de facto não assumirá qualquer relevância prática, desde que os vários actos sejam praticados por advogado ou, quando possível, por solicitador. A única dificuldade estaria na validade da procuração forense conferida por demente de facto. Parece, no entanto, que deve ser reputada válida».

Como que subscrevendo prima facie os ensinamentos da aludida doutrina, considerou/decidiu este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa (4), que “suscitando-se, na acção, a excepção de incapacidade judiciária activa, não poderá deixar-se de proceder à devida averiguação – por exemplo, com a realização de exame pericial, eventualmente pelo mesmo perito da acção de interdição –, para que se possa decidir se é de concluir pela apontada incapacidade, de modo a justificar-se a nomeação, para a causa, de um curador provisório, admitindo-se que, mesmo que se chegue àquela conclusão, seja suficiente a representação da A. pelo Exmº Advogado, se não houver razões para pôr em causa a validade da procuração outorgada.”

Em face dos considerandos acabados de aduzir, eis porque não se exigia de todo ao tribunal a quo que tivesse decretado (perante as conclusões periciais carreadas para os autos e na sequência de exame médico a que se sujeitaram ambos os autores para efeitos do disposto no art.º 457º, do CPC) a imediata suspensão da instância e a adopção de procedimentos necessários para a regularização da mesma instância.

Mas, Mais.

É que, com a aprovação - pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto – do REGIME JURÍDICO DO MAIOR ACOMPANHADO, e desencadeando este último uma profunda reforma no âmbito das incapacidades dos maiores, pelo legislador foi perfilhado o principio da intervenção mínima, a ponto de a medida de acompanhamento de representação geral do “acompanhado” consubstanciar uma excepção, ou seja, a aplicação de uma medida de pura substituição da vontade do acompanhado só ocorrerá em casos excecionais (5), sendo a regra a da plena capacidade de exercício, embora com as modificações absolutamente necessárias para assegurar os interesses do maior fragilizado, e sempre dependente de uma decisão judicial. (6)

Em razão do referido principio da intervenção mínima, compreensível é assim que nada obsta a que seja requerido o depoimento de maiores acompanhados (art.º 453º, nº 2, do CPC), de acompanhantes e de representantes de menores, pessoas coletivas ou sociedades (porém, o depoimento só tem valor de confissão nos precisos termos em que aqueles possam obrigar-se e estes possam obrigar os seus representados) e, articulando o referido nº 2, com o nº 1, do mesmo dispositivo (“O depoimento de parte pode ser exigido de pessoas que tenham capacidade judiciária”), importa concluir (7) que o depoimento de parte só se encontra prima facie em absoluto vedado aos maiores acompanhados totalmente incapazes, não existindo assim uma qualquer e necessária correspondência entre o “maior acompanhado” e o “maior judiciariamente incapaz”.

Mais exactamente, e do confronto dos art.ºs 16º e 19º, ambos do CPC (com a redacção introduzida pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto) , temos assim que apenas “Os maiores acompanhados sujeitos a representação só podem estar em juízo por intermédio dos seus representantes, excepto quanto aos actos que possam exercer pessoal e livremente”, sendo que “ Os maiores acompanhados que não estejam sujeitos a representação podem intervir em todas as ações em que sejam partes e devem ser citados quando tiverem a posição de réus”.

Ora, nada justificando concluir (em face do processado e carreado para os autos) que à data da instauração da acção existia uma qualquer incapacidade dos AA, não estando ambos na plena posse do exercício dos seus direitos, e , não havendo sequer uma qualquer decisão transitada em julgado que os limitasse, certo é que outrossim dos resultados dos exames médicos carreados (em pleno julgamento) para os autos pertinente (desde logo porque não foram os exames realizados com tal desiderato e objectivo) não era concluir pela verificação de uma situação de absoluta incapacidade de facto dos AA para regerem a sua pessoa e para compreenderem o alcance e significado dos seus actos.

Pelas referidas razões, e porque não existindo também uma situação de urgência nos termos e para efeitos do art.º 17º, nº 1, do CPC, não se exigia sequer à Exmª juiz titular dos autos que enveredasse pela designação de um curador provisório aos AA.

Sem necessidade de mais considerandos, improcede assim a apelação direcionada para a decisão interlocutória de 17/5/2023.

4. - Se importa introduzir alterações da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, e em face de subjacente impugnação deduzida pelo recorrente.

Analisadas as alegações e conclusões do apelante C, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, inquestionável é que impugna o recorrente diversas respostas/julgamentos da primeira instância no tocante a vários/concretos pontos de facto integrantes da referida decisão, considerando para tanto terem sido todos eles incorrectamente julgados (designadamente os itens de facto nºs 2.8., 2.9., 2.10 , 2.15, 2.19, 2.20, 2.23).

Por outra banda, tendo presente o conteúdo das apontadas peças recursórias, impõe-se reconhecer, observou e cumpriu o apelante C todas as regras/ónus processuais a que alude o art.º 640º, nº1, do CPC, quer indicando os concretos pontos de facto que considera como tendo sido incorrectamente julgados, quer precisando quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham uma decisão diversa da recorrida, quer, finalmente, indicando também quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido.

E, ademais, porque gravados os depoimentos das testemunhas pelo apelante indicados/invocados – como fundamento do erro na apreciação da prova -, procedeu o mesmo, outrossim, à indicação, com exactidão, das passagens da gravação efectuada e nas quais ancora a ratio da impugnação deduzida.

Destarte, na sequência do exposto, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” da solicitada/impetrada alteração das respostas aos pontos de facto impugnados pelo recorrente C.

No âmbito da sindicância do mérito da impugnação de facto, importará ainda aferir da pertinência de serem aditados à decisão de facto dois “novos”, nos termos e ao abrigo do disposto na alínea c), do nº 2, do art.º 662º, do CPC.

4.1. – Dos pontos de facto nºs 2.8. e 2.10

Considera o apelante que o conteúdo de ambos os pontos de facto ora em análise não reflete exacta e fielmente o que se mostra expresso no Doc. nº 3 junto com a petição inicial (e que é escritura pública notarial de compra e venda), razão porque devem ambos (cfr. conclusão recursória correspondente à alínea d)) os referidos pontos de facto limitarem-se a dar por integralmente reproduzido o teor do documento autêntico que é a referida escritura notarial de doc. 3, sendo já relegado para outro segmento da decisão a proferir as considerações valorativas sobre tal facto complexo, como o é a determinação e aplicação do direito que lhe corresponde.

Ou seja, considera o apelante que em sede de decisão de facto faz já o Exmª Juiz uma valoração/apreciação e qualificação de concreto acto jurídico, ao invés de, como se lhe exige, limitar-se tão só a descrever determinada ocorrência em termos meramente factuais e objectivos.

Por sua vez, analisada a fundamentação da sentença a que alude o nº 4, do art.º 607º, do CPC, certo é que naquela explica a Exmª juiz a quo que “ A factualidade constante dos pontos 8 e 10 (teor da escritura de empréstimo com hipoteca incidente sobre a fracção “B” pertença dos AA) afere-se da correspondente certidão e documento complementar (mútuo com hipoteca) juntos como doc. 3 à p.i.”.

O que dizer.

Com todo o respeito pelo entendimento do apelante, não se alcança (tal como assim o entendem os apelados) que através da mera transcrição integral do doc. n º 3, junto com a petição, ou tão só da simples remissão para o teor do mesmo, tal desencadearia forçosamente a prova de uma “realidade” de todo diversa daquela que nos pontos de facto nºs 2.8. e 2.10 se fez constar.

Ainda assim, e para que dúvidas não se coloquem quanto ao acerto da decisão de facto na parte impugnada, determina-se que passem ambos os pontos de facto a “revelar” o seguinte:

2.8. - “ No dia 12 de Março de 2007, em Cartório Notarial sito em Lisboa, foi outorgada uma Escritura intitulada de “ EMPRÉSTIMO COM HIPOTECA”, e na qual intervieram como primeiros outorgantes (os ora RR) C e mulher D, e , como terceiros outorgantes (os ora AA) A e mulher B, escritura que consta do Doc. nº 3, junto com a petição inicial e cujo conteúdo aqui se dá por inteiramente reproduzido ”.

2.10. - “Da escritura identificada em 2.8. consta, designadamente, que:

“DECLARARAM OS TERCEIROS OUTORGANTES:

Que, são donos e legítimos possuidores da fração autónoma individualizada pela letra “B”, correspondente ao rés do chão direito, destinado exclusivamente a habitação, que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal situado no Campo Grande na Rua …, número …, na freguesia de Campo Grande, concelho de Lisboa,(…)”.

Que entre os primeiros outorgantes e o Banco Espírito Santo, S.A., que a segunda outorgante representa foi acordado um empréstimo no montante de cento e cinquenta mil euros, que neste acto receberam e que nesta data lhes é concedido pelo prazo de trinta anos, e que se destina a fazer face a compromissos financeiros assumidos anteriormente pelos primeiros outorgantes e á aquisição de equipamento para a sua residência, do qual se confessam solidariamente devedores.

Para caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do presente contrato, nomeadamente juros que forem devidos e ainda das despesas judiciais e extrajudiciais que para efeitos de registo se fixam em seis mil euros, os terceiros outorgantes, constituem hipoteca, sobre a fracção atrás identificada, hipoteca que se encontra pendente de registo provisório a favor do Banco Espírito Santo, S.A., pela apresentação um de nove de Março de dois mil e sete”.

4.2. – Do ponto de facto nºs 2.9

Reclama o apelante que seja este ponto de facto (“ O empréstimo destinou-se a custear a aquisição da fracção “I” ”) eliminado do elenco dos factos provados, desde logo porque o julgamento de facto que o mesmo encerra incorre em contradição com o teor das declarações negociais exaradas na escritura em causa, sendo que o valor jurídico de tais declarações é fixado na lei, impedindo a produção de prova testemunhal em contrário do seu teor.

Ao referido acresce que, diz o apelante, porque não credíveis e não imparciais, não pode e deve o tribunal a quo valer-se do no depoimento de parte da 2.ª R. (filha dos A.A. mas verdadeira “autora” da presente acção, servindo-se do nome dos pais, incapacitados) e do depoimento da testemunha MJL.

Já o Primeiro Grau, a justificar o referido julgamento aduz que “O ponto 9 (o efectivo destino do empréstimo – financiar a aquisição da fracção “I”) resultou das declarações prestadas por MJL, actualmente funcionária de uma Conservatória, tendo antes trabalhado no Cartório Notarial de CM onde foi celebrada a escritura de empréstimo, bem como a escritura de compra e venda da fracção “I”, que declarou que conhecer os RR como clientes do Cartório onde trabalhou, tendo-lhe sido dito no que toca ao empréstimo, que o mesmo se destinava à “compra do escritório pelo Dr. C”, em conjugação com as declarações prestadas pela 2ª Ré, em depoimento de parte, que também referiu de forma credível que o valor mutuado destinava-se a pagar o valor do escritório do 1º Réu e “despesas conexas”.

Apreciando

Para começar, temos para nós que nada obstava ao tribunal a quo lançar mão de prova testemunhal para a emparar o facto provado nº 2.9, a tal não obstando o disposto nos art.ºs 393º,nº2 e 394º,nº1, ambos do CC.

Desde logo porque, sendo certo que dispõe o primeiro do referido normativo que “ Também não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena”, a verdade é que como bem avisam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (8), “ é necessário interpretar nos seus justos termos a doutrina do nº 2, cingindo-se aos factos cobertos pela força probatória plena do documento. Assim, nada impede que se recorra à prova testemunhal para demonstrar a falta ou os vícios da vontade, com base nos quais se impugna a declaração documentada

Ou seja, “o documento prova, em dados termos, que o seu autor fez as declarações nele constantes; os factos compreendidos na declaração consideram-se provados quando contrários aos declarantes. Mas o documento não prova nem garante, nem podia garantir, que as declarações não sejam viciados por erro ou, dolo, ou coação ou simuladas”.

Dito de uma outra forma, em rigor o documento autêntico faz prova plena da materialidade das declarações prestadas, mas já não da sinceridade, veracidade ou validade das declarações emitidas pelo declarante, dado que transcendem a área das percepções do documentador.

Já no que ao nº 2, do art.º 394º, do CC concerne (“É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”), recorda-se que sendo a convenção contrária ao conteúdo do documento aquela que contraria, por oposição, o contido nesse escrito, e, a convenção adicional, aquela que encerra uma estipulação complementar ao conteúdo do documento, tal implica que não se mostra já afastada a prova testemunhal com o objetivo “de se provar qualquer elemento, como o fim ou o motivo por que a dívida documentada foi contraída, elemento que nem é contrário ao conteúdo do documento, nem constitui cláusula adicional à declaração ”.(9)

Em suma, a proibição de produção de prova pessoal apenas se refere às convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento, e não a simples declarações. (10)

Sem necessidade de mais considerações, nada obstava assim ao tribunal a quo socorrer-se da prova testemunhal e até de depoimento de parte (ainda que prima facie sem valor confessório – cfr. art.ºs 353º,nº2 e 361º,ambos do CC) para formar a convicção que subjaz ao ponto de facto nº 2.9

Isto dito, vejamos de seguida se, tal como o reclama o recorrente, o ponto de facto ora em apreciação merece ser alterado, o que pressupõe sobremaneira aferir se em razão da prova produzida (pelo impugnante indicada e outrossim pelo tribunal a quo apreciada) se impõe a este tribunal de recurso enveredar por uma diversa convicção.

Para o referido efeito, importa porém e antes de mais não olvidar que no âmbito da apreciação do mérito de concreta impugnação de facto não cabe ainda assim ao tribunal de segunda instância realizar um segundo ou um novo julgamento, sendo antes a sua competência residual (11), ou seja, a impugnação deduzida pelo recorrente “não pode transformar o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentes.

Ou seja, cabendo tão só à segunda instância proceder ao julgamento da decisão de facto por forma a corrigir erros de julgamento patentes nos tribunais de 1.ª instância, mas dentro de limites que não podem exacerbar ou expandir-se para além do que a lei comina” (12), então e porque de resto (em razão do princípio da imediação) muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem (sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção), em coerência exige-se que o Tribunal da Relação evite introduzir alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um efectivo erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados. (13)

Postas as apontadas considerações, e analisados os depoimentos/ declarações prestadas em audiência de julgamento pela testemunha MJL e 1ª Ré D, respectivamente, confirma-se que (tal como assim o justificou o Primeiro Grau) ambas referiram (com base em depoimento/s fundamentado/s e justificados) que o valor mutuado foi destinado essencialmente a pagar a aquisição – pelos Réus e em 19 de Março de 2007 – da fracção autónoma designada pela letra “I” e identificada em 2.6

Estando em causa duas escrituras separadas por escassos 7/8 dias, valores totais muito aproximados (150.000 versus 137.000) e existindo uma ligação familiar (indício affectio) entre AA e Ré, temos assim que além de o ponto de facto nº 2.9. se mostrar amparado em prova produzida, dir-se-á que tudo conjugado a “versão” que este último, valida e assume apresenta-se igualmente verosímil, desde logo em face das regras da experiência comum/humana.

Neste conspecto, recorda-se que em sede de função probatória, hão-de as máximas da experiência servir de filtro à adesão do julgador a determinadas alegações fácticas, actuando então como elementos auxiliares do juiz em sede de valoração das provas, e isto porque é também o juiz um ser humano como qualquer outro, estando portanto sujeito a valorações subjectivas da realidade que o cerca, razão porque em principio se lhe exige e dele se espera que a valoração que faça das provas carreadas para os autos não deve em principio afastar-se muito da opinião comum/média que em relação às mesmas faria o bónus pater famílias - o modelo da pessoa capaz e responsável.

Ou seja, como bem notou CALAMANDREI (14), há-de o convencimento do órgão jurisdicional operar-se à luz de critérios de racionalidade, utilizando-se as máximas da experiência, sendo de exigir que o juiz atente ao que acontece na normalidade dos casos, como parâmetro para concluir pela validade ou não de uma determinada pretensão, e não olvidando que tal convencimento do juiz não é asséptico, pois que, o juiz, ao formar seu convencimento sobre o facto, não age como ser inerte e neutro, desprovido de qualquer “pré-conceito”, preconceitos ou vontade anterior.

Ao exposto, acresce que não é toda e qualquer dúvida, lançada em abstracto, que legitima o funcionamento do princípio plasmado no art.º 414º do CPC, antes se exige que – para o referido efeito - após a produção e análise crítica de todos os meios de prova relevantes e sua valoração de acordo com os critérios legais, se veja ainda assim o julgador confrontado com um estado em que permanece como razoavelmente possível mais do que uma versão do mesmo facto.

Aqui chegados, tudo visto e ponderado, é nossa convicção que a conjugação da prova produzida e pelo apelante indicada, analisada a mesma com prudência, distanciamento e de acordo com as regras da experiência comum, não exige que enverede este Tribunal de recurso por uma diversa convicção, obrigando a mesma a uma modificação da matéria de facto no que respeita ao ponto de facto nº 2.9.

Improcede, assim, a impugnação nesta parte.

4.3. – Do ponto de facto nºs 2.15

Discorda o Réu/apelante do ponto de facto nº 2.15. (dele consta que “Nos termos desse acordo, a Casa da Al é a fracção autónoma “N”, correspondente ao 5.º andar direito, destinado a habitação, do prédio urbano constituído no regime da propriedade horizontal, sito na Alameda …, n.º …, e na Rua … …. a ……, Lisboa, inscrito na respectiva matriz predial da freguesia de Arroios, sob o art.º …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n.º …, destina-se a ser adjudicada à co-R. D (art.º 34º da contestação – confessado pela 1ª Ré”), reclamando/exigindo a respectiva exclusão do elenco dos factos provados.

A justificar a reclamada modificação de facto, aduz no essencial o impugnante que o facto 15 “é, mais uma, directa e flagrante violação do direito que rege o valor e força probatória de documentos particulares, a saber, o direito dos art.º 373/1 (qualificação do documento), 374/1 (autenticidade da assinatura), 376/1 (força probatória plena quanto às declarações atribuídas ao(s) seu(s) autor(es) - ambos R.R.) e 376/2 (prova plena quando contrários aos interesses do declarante, mas sem prejuízo do atributo legal de indivisibilidade da confissão que o documento exibe) ”, logo, não pode o facto 15 subsistir na ordem jurídica, antes deve ser eliminado e substituído por outro que reproduza ou dê por reproduzido o teor de doc. 12 da contestação como expressando o consenso de vontades sobre ele entre os R.R. e o conhecimento do mesmo pelos A.A.

Apreciando.

Socorrendo-nos novamente das considerações tecidas supra em 4.2. a propósito do disposto nos art.ºs 393º e 394º, ambos do CC, recorda-se também que nos termos do nº2, do art.º 410º, do CC, “a promessa respeitante à celebração de contrato para o qual a lei exija documento, quer autêntico, quer particular” , será valida desde que conste de “ documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral ”, isto por um lado, e, por outro, do nº 3, do art.º 393º, do CC, decorre que “ As regras dos números anteriores não são aplicáveis à simples interpretação do contexto do documento”.

Ou seja, apesar de o facto inserto em 2.15. dever prima facie ser objecto de redução a escrito, logo relativamente ao mesmo não é admitida prova testemunhal, a verdade é que do acordo identificado em 2.14 consta desde logo que “a Casa Al” será adjudicada à “Cônjuge Mulher”, e, consequentemente, em rigor o facto vertido em 2.15. não contraria facto plenamente provado por documento, e, outrossim, não acrescenta/adiciona nada ao referido acordo identificado em 2.14.

Em face do referido, logo se impõe afastar a aplicação dos “impedimentos” previstos nos nºs 393º, nº s 1 e 2 e 394º, nº 1, ambos do CC, sendo que , de resto, a forma negocial opera apenas perante o cerne negocial (ou núcleo contratual fundamental), pois que reza o artigo 221º, nº 2, do Código Civil que “As estipulações posteriores ao documento só estão sujeitas à forma legal prescrita para a declaração se as razões da exigência especial da lei lhe forem aplicáveis”.

Neste conspecto, e como ensina VAZ SERRA (15), e em razão do disposto no nº 3, do art.º 393º, do CC, nada obsta a que seja utilizada a prova testemunhal quando visa a mesma completar/precisar elementos apenas em parte claramente expressos no documento, v.g. a identificação exacta do objecto do contrato (que é o que em rigor se limita o item de facto 2.15 a fazer quanto à alusão – no documento identificado em 2.14. – à “Casa Al” a ser adjudicada à “Cônjuge Mulher”).

Ora, se a tudo o acima exposto se acrescentar ainda que é o próprio Réu que no seu articulado/contestação vem também “confessar” (no art.º 34º, da contestação) que nos termos do acordo identificado em 2.14, “ a Casa da Al é a fracção autónoma “N”, correspondente ao 5.º andar direito, destinado a habitação, do prédio urbano constituído no regime da propriedade horizontal, sito na Alameda …, n.º ….., e na Rua … …. a ……, Lisboa, inscrito na respectiva matriz predial da freguesia de Arroios, sob o art.º …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n.º …, e destina-se a ser adjudicada à co-R. D”, tudo visto e conjugado, nada mais se nos oferece dizer a propósito da forçosa improcedência da impugnação de facto dirigida para o facto provado com o nº 2.15.

É que, não permite e obriga (desde logo porque não existe – como o considera o apelante - uma qualquer flagrante violação de regras vinculativas do direito probatório material) de todo a prova pelo apelante invocada a concluir que incorre o Primeiro Grau em erro de julgamento no âmbito da apreciação e valoração da prova que serviu para julgar como provada a factualidade vertida em 2.15.

4.4. – Dos pontos de facto nºs 2.19. e 2.20

Não questionando in totum a factualidade vertida em 2.19 e 2.20 (rectius os depósitos na conta dos RR), reclama o apelante que importa ainda assim (com base no depoimento da Ré) que seja aditado a ambos os factos que as quantias identificadas nos pontos de facto em causa e com que a Ré D creditou a conta solidária em que era titular com o ora apelante provieram do empréstimo dessas quantias que os A.A. e seus pais lhe fizeram.

O tribunal a quo, recorda-se, explicou/justificou o julgamento de facto ora em causa dizendo que “A matéria vertida nos pontos 19 e 20 (relativa aos depósitos efectuados pelos AA na conta dos RR, ainda que materialmente através da 2ª Ré, e seu propósito) afere-se da conjugação dos talões de depósito juntos à p.i como docs. 4 e 5, onde consta o nº da conta bancária co-titulada pelos RR onde era efetuado o pagamento das prestações devidas pelo mútuo bancário – nº …163 – aliados às informações prestadas pelo Novo Banco no sentido de que todas essas quantias foram afectas às responsabilidades do crédito e pagamento de prestações (cfr. fls. 204, 212, 227, e 235), com as declarações da 1ª Ré aquando do depoimento de parte quando referiu de forma credível que o dinheiro depositado era dos seus pais, e com as declarações da testemunha AC, que declarou que se chegou a um acordo com os AA no sentido de liquidar o empréstimos e que se o imóvel não fosse vendido o Banco executaria a garantia ”.

Ora, nas estando em causa a “materialidade” dos depósitos efectuados , o destino dos mesmos e o respectivo escopo e finalidade, certo é que já da prova apreciada pelo Primeiro Grau e pelo Réu impugnante não decorre de todo que aquando da respectiva concretização estava “iminente” a execução da garantia prestada pelo Banco, como, outrossim, nada permite concluir (em termos jurídicos, claro está , logo e tal como o dispunha o art.º 646º, n.º 4 , do pretérito CPC, vedada permanece ainda hoje a inclusão no elenco dos factos provados de meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas) que relativamente às quantias em causa acordaram os AA e a Ré em vínculo subsumível à previsão do art.º 1142º, do Código Civil (“contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade”).

Destarte, mantendo-se a redacção do ponto de facto nº 2.20, determina-se que a do 2.19 passe a ser a seguinte:

“2.19. - A fim de obstar à execução da garantia prestada – ou seja, a venda judicial do imóvel propriedade dos AA - , após contacto com o gestor da conta, AC, em 22 de Fevereiro de 2017, a 1ª Ré, com dinheiro dos AA, efectuou depósitos na conta dos RR onde eram debitadas as prestações do mútuo, um no valor de €3.486,47 (três mil quatrocentos e oitenta e seis euros e quarenta e sete cêntimos), e outro no valor de €133,53, valores que foram aplicados no pagamento de prestações do mútuo ”.

4.5. – Do ponto de facto nºs 2.23

Rezando o ponto de facto ora em apreço que “Face à intenção do banco credor de executar a hipoteca, os AA iniciaram as diligências para que fosse vendido o bem dado de hipoteca identificado no ponto 2.9, a fim de satisfazer o pagamento da totalidade do valor em falta ”, e, tendo presente o depoimento prestado pela testemunha, considera o réu apelante que importa que a aludida redação seja alterada, suprimindo-se a expressão “Face à intenção do banco credor executar a hipoteca”.

Brevitatis causa, e com base nos fundamentos já aduzidos em 4.4. (os quais se aplicam também aqui, e, sobretudo ao depoimento prestado pela testemunha AC, o qual explicou pormenorizadamente os procedimentos que por regra são seguidos pelo Banco tendo em vista a regularização e recuperação de “incumprimentos”), determina-se que deve o ponto de facto nº 2.23 passar a dispor da seguinte redacção:

“Com vista a obstar a que o banco credor pudesse enveredar pela execução da hipoteca, os AA iniciaram as diligências para que fosse vendido o bem dado de hipoteca identificado no ponto 2.9, a fim de satisfazer o pagamento da totalidade do valor em falta”.

4.6. – Se importa adicionar ao elenco dos factos provados “novos” factos alegados e outrossim provados, v.g.: nos art.ºs 54º e 56º da contestação.

Alegou o Réu na sua contestação que:

Art.º 54º - “O interesse no pagamento antecipado do mútuo dos autos era exclusivamente dos A.A. e da R. D, com vista a poderem alienar a terceiro a dita fracção autónoma “B”, numa altura em que o mercado imobiliário estava em alta e com preços notoriamente especulativos, aproveitando-se dessa circunstância que, propositadamente provocaram, para, depois, tentar exigir do R. C a totalidade do valor que, desnecessariamente, sem causa válida e abusivamente terão depositado na conta comum dos R.R., para que a R. D ordenasse a liquidação antecipada do mútuo que, afinal, sabiam ser da sua exclusiva responsabilidade ”;

Art.º 56º - “ E tudo fizeram à socapa do R. C e escondendo-lhe quer as intenções quer os procedimentos que iam adoptar para o efeito, até porque sabiam que o ora R. se lhes oporia e não consentiria a antecipação total do vencimento do mútuo, sem, simultaneamente, assegurar as adequadas declarações negociais exoneratórias da sua responsabilidade em qualquer direito de regresso, além de que, como co-titular da conta tinha a faculdade de impedir esse pagamento antecipado e usar uma pequena parte da quantia para pôr termo à mora”.

Não tendo o tribunal a quo extraído de ambos os referidos art.ºs da contestação qualquer efectiva factualidade , reconduzindo-a ao elenco dos factos provados, reclama o apelante (ad cautelam) que assim o determine este tribunal.

Ora, porque em rigor meros juízo valorativos e conclusivos se “abrigam” nos art.ºs 54º e 56º da contestação, não contendo ambos efectivos factos relevantes (que tenham invocados nos termos do nº1, in fine, do art.º 5º, do CPC) para a decisão da causa, consubstanciando e integrando os dois apontados artigos mera impugnação motivada, eis porque sem necessidade de mais considerações improcede a impugnação nesta parte.

5. - Motivação de direito.

5.1. - Se deve a Sentença apelada ser revogada, sendo substituída por decisão que julgue a acção improcedente.

Tendo os AA peticionado a condenação dos RR a pagarem-lhes, solidariamente, a quantia de €115.134,56, acrescida de juros vencidos às respectivas taxas legais desde 28 de Março de 2017, o que à data totalizava o montante de €9.715,00, bem como os juros vincendos até efectivo e integral pagamento, sabemos já que foi a acção julgada parcialmente procedente, tendo sido os RR condenados a pagar aos AA, solidariamente, a quantia de €115.084,56, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento.

Os pressupostos (de facto e de direito) subjacentes ao comando decisório da referida sentença são, no essencial, seguintes:

Primus: Em 12 de Março de 2007, intervieram os AA em escritura de empréstimo com hipoteca (identificada em 2.8.), como terceiros outorgantes e donos e legítimos possuidores de uma fracção autónoma (designada pela letra “B”), tendo constituído hipoteca sobre esta última fracção “para caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do presente contrato, nomeadamente juros que forem devidos”;

Secundus: Na escritura referida em Primus intervieram também os ora RR, como primeiros outorgantes e mutuários, confessando serem ambos (e apenas, que não também os ora AA) devedores solidários perante a mutuante (Banco Espírito Santo);

Tertius: Porque os RR (como mutuários) incorreram em incumprimento do mútuo, e para obstar a que fosse accionada pelo mutuante/Banco a GARANTIA hipotecária sobre a fração de ambos, foram os AA que procederam à liquidação (através de transferências de montantes para uma conta dos RR, conta onde eram debitadas as prestações com vista à liquidação do empréstimo pelos mesmos contraído) total do empréstimo, para tanto tendo despendido/suportado a quantia total de €115.084,56 (€3.486,47 + €133,53 + €450,00 + €111.014,56);

Quartus: Tendo os AA, na qualidade de “terceiros” em relação ao contrato de mútuo, cumprido a obrigação – perante a mutuante/Banco - dos RR, ficaram ambos sub-rogados nos direitos do Banco credor, nos termos dos art.ºs 591º, nº 1 a 593º, todos do Cód. Civil, adquirindo - na medida da satisfação dada ao direito do credor -, os poderes que a este competiam.

Quintus: Acresce que por terem incumprido os RR o pagamento das prestações acordadas, perderam o benefício do prazo, e por isso estava o Banco/mutuante legitimado a exigir a totalidade da dívida (cfr. Cláusula Quarta do Contrato de Mútuo com hipoteca que constitui o Documento Complementar da escritura):

Sextus: Já quanto aos juros de mora, porque não lograram os AA demonstrar a interpelação dos RR, então apenas deverão os mesmos ser contabilizados a partir da citação dos RR, à taxa legal aplicável a juros civis e até integral pagamento.

Dissentindo do referido julgamento, e a alicerçar a reclamada alteração do julgado, veio o recorrente a avançar razões de facto (alteração da decisão de facto) e outrossim de direito, sendo que no âmbito das últimas e à “cabeça” aduz que do teor da através de escritura de empréstimo com hipoteca identificada em 2.8. forçoso é concluir que no âmbito da mesma também os ora AA e terceiros outorgantes se confessaram – perante o Banco/mutuante - solidariamente devedores do montante mutuado.

Destarte, e por aplicação conjugada do disposto nos art.ºs 516º e 524º, ambos do CC, os A.A. apenas podiam exigir do Réu/apelante um quarto do que pagaram ao banco, pelo que (€115.084,56 ÷ 4 = €28.771,14 ) o montante de €28.771,14 sempre seria o limite máximo pelo qual poderia o Primeiro Grau condenar ora apelante (e outro tanto da R. D).

Acresce que, e ainda no âmbito de razões de direito a obrigar a alteração do julgado, certo é que – no entender do apelante – os montantes identificados em 2.19 e 2.20 foram pelos AA mutuados à Ré D, razão porque não lhes assiste o direito de exigir do réu/apelante a sua restituição.

Ora, começando pelas razões de facto, e, tendo presente o acima decidido nos itens nºs 4. a 4.6, forçoso é concluir pela – em face da manifesta irrelevância das mesmas – inocuidade das alterações determinadas para efeitos de alteração do julgado.

Na verdade, as alterações efectuadas, porque de pormenor e consubstanciando meras alterações superficiais (inofensivas) de redacção doa pontos de facto impugnados, estão longe de reclamar e justificar uma alteração de julgamento imposto em exclusivo pela modificação da decisão de facto.

Já quanto à diversa interpretação do conteúdo da escritura de empréstimo com hipoteca (rectius das declarações negociais na mesma inseridas) identificada em 2.8., é nossa convicção, e como assim o considerou também o Primeiro Grau, que nada justifica concluir que no âmbito daquela – escritura - também os ora AA e terceiros outorgantes se confessaram – perante o Banco/mutuante - solidariamente devedores do montante mutuado.

Senão, vejamos.

“Obrigando” a resolução da questão ora em análise debruçarmo-nos sobre a temática da interpretação da declaração negocial e do negócio jurídico (e que em rigor se traduz em fixar qual o sentido e o alcance juridicamente relevantes e decisivos contemplados no negócio jurídico), recorda-se que, nos termos do n.º 1 do artigo 236.º do Código Civil, “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal ,colocado na posição do real declaratário, possa aduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele ”.

Porém, “em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações” - cfr. nº 1 do artigo 236.º do Código Civil.

Por último, obriga o nº 1, do art.º 238º, do CC, que “nos negócios formais não pode a declaração valer comum sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.

Perante os normativos acabados de aflorar, temos assim que, para se determinar/aferir de qual o sentido porque devem valer as declarações negociais, imprescindível é que o intérprete atenda a três critérios/orientações: a) à impressão do declaratário normal (art.º 236.º, n.º 1); b) ao sentido menos gravoso para o disponente, nos negócios gratuitos e ao equilíbrio das prestações, nos negócios onerosos (art.º 237.º) e , c), à teoria da alusão, segundo a qual a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, nos negócios formais.

Explicando e concretizando melhor qual o alcance dos acima referidos critérios interpretativos, e começando pelo designado de impressão do declaratário normal, exigível é (cfr. Carlos Alberto da MOTA PINTO (16) “que a declaração deve valer com o sentido que um declaratório razoável, colocado na posição concreta do real declaratário, lhe atribuiria; considera-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável ”.

O sentido da declaração achado/encontrado, nos termos expostos, apenas deverá/poderá ser desprezado nos casos em que, ou quando não possa ser imputado ao declarante, razoavelmente, o referido sentido (cfr. art.º 236.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Civil), ou quando o declaratário conheça a vontade real do declarante (cfr. art.º 236.º, n.º 2).

Já o segundo critério, aplicável em sede de interpretações que conduzem a um resultado duvidoso, equívoco ou ambíguo, postula a prevalência nos negócios gratuitos ao sentido menos gravoso para o disponente e, nos negócios onerosos, que que conduzir ao maio equilíbrio das prestações.

Finalmente, nos negócios formais, e não obstante em sede de interpretação não ser a letra do texto determinante/decisiva na fixação do sentido com que deve valer uma cláusula contratual - devendo atender-se para o efeito a elementos de todo o tipo, quer documentais ou testemunhais (17) - , verifica-se em todo o caso um maior objectivismo, pois que, não pode valer o sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, restrição esta que, no entender de MANUEL de ANDRADE (18) traduz-se no corolário natural, se não mesmo inevitável, do carácter solene dos referidos negócios.

A acrescer ao acabado de aduzir, importa ainda não olvidar que, sendo um contrato global um negócio jurídico complexo, uma sua adequada interpretação não deve incidir apenas sobre a aferição do sentido de declarações negociais artificialmente isoladas do seu contexto negocial global, antes exige e impõe discernir o sentido juridicamente relevante do complexo regulativo como um todo, como acção de autonomia privada e como globalidade da matéria negociada ou contratada. (19)

Aqui chegados, e “conhecedores” dos critérios interpretativos acima escalpelizados, a primeira constatação que importa de imediato aduzir é a de que, e ao contrário do que alega o apelante, do 2.10. certo é que “Da escritura identificada em 2.8. consta, designadamente (vide item de facto nº 2.10, com a redacção por nós introduzida), que nela “DECLARARAM OS TERCEIROS OUTORGANTES (os ora AA) que “Que, são donos e legítimos possuidores da fração autónoma individualizada pela letra “B”, correspondente ao rés do chão direito, destinado exclusivamente a habitação, que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal situado no Campo Grande na Rua … (..) ” e que “ Que entre os primeiros outorgantes e o Banco Espírito Santo, S.A., que a segunda outorgante representa foi acordado um empréstimo no montante de cento e cinquenta mil euros, que neste acto receberam e que nesta data lhes é concedido pelo prazo de trinta anos, e que se destina a fazer face a compromissos financeiros assumidos anteriormente pelos primeiros outorgantes e á aquisição de equipamento para a sua residência, do qual se confessam solidariamente devedores”.

Ou seja, da referida e transcrita passagem, e em razão do sentido normal da declaração que aquela encerra, não se vê como concluir interpretar (como o faz o apelante) que o empréstimo foi acordado entre os primeiros e terceiros outorgantes e o Banco Espírito Santo, S.A., além de que sentido se trata que não tem um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso – cfr. art.ºs 236º e 238º, ambos do CC.

Por outra banda, devendo a interpretação incidir sobre o complexo regulativo como um todo, como acção de autonomia privada e como globalidade da matéria negociada ou contratada, acresce que outrossim do documento complementar à escritura ( NOS TERMOS DO NÚMERO DOIS DO ARTIGO SESSENTA E QUATRO DO CÓDIGO DO NOTARIADO, QUE INSTRUIA PRESENTE ESCRITURA) decorre que as Cláusulas pelas quais se regula o mútuo com hipoteca, no montante de CENTO E CINQUENTA MIL Euros, celebrado entre o " Banco Espírito Santo, S.A., Sociedade Aberta", adiante designado abreviadamente por "BES", e C e D, adiante designado(s) por "Mutuário(s)", são as que do referido documento ficam a constar.

Em suma, a interpretação a que chega o Réu/apelante não merece ser atendida, não dispondo de amparo convencional e legal.

Destarte, mostra-se inaplicável à questão sub judice o disposto nos art.ºs 516º e 524º, ambos do Código Civil, assim não “vingando” o entendimento – em termos de direito - recursório do apelante invocado para alterar o julgado.

Não tendo o Réu/apelante logrado igualmente que tivessem sido alteradas (apesar de o ter reclamado em sede de impugnação de decisão de facto) as redacções dos pontos de facto nºs 2.19. e 2.20, o que o mesmo é dizer que os montantes depositados em conta bancária dos RR foram mutuados pelos AA à Ré, decai outrossim e consequentemente o fundamento (de facto e de direito) pelo réu invocado quanto à “ilicitude” de os RR exigirem do réu a respectiva restituição.

5.1.1. – Da perda do benefício do prazo que o direito do art.º 1147 do C. Civil estabelece em favor de ambas as partes no mútuo oneroso (conc. das alíneas ll a pp).

Por último, invoca o R/apelante que ao procederem sponte sua ao pagamento/liquidação in totum do capital mutuado (ao invés de tão só porem termo à mora e de ajustarem um plano de pagamentos reparadores dessa mora, prosseguindo o pagamento das prestações no ritmo e montantes resultantes dos termos acordados para o mútuo), em rigor os A.A. e a Ré D deram causa à perda do benefício do prazo que o direito do art.º 1147º do Código Civil concede.

Consequentemente e por aplicação do disposto no art.º 525º, nº1, do Código Civil (o qual reza que “Os condevedores podem opor ao que satisfez o direito do credor a falta de decurso do prazo que lhes tenha sido concedido para o cumprimento da obrigação, bem como qualquer outro meio de defesa, quer este seja comum, quer respeite pessoalmente ao demandado”), em caso algum podia o réu/apelante ser condenado - na satisfação do direito de regresso dos A.A. – a pagar aos AA e de imediato a totalidade do montante reclamado, mas apenas a quantidade que seria devida caso persistisse vigente o benefício do prazo.

Apreciando.

Para começar, estamos em crer que acertou o Primeiro Grau na subsunção jurídica da factualidade provada (maxime a inserida nos itens de facto nºs 2.10 e 2.26) à previsão do art.º 592º, do CC, cujo nº1 reza que “ Fora dos casos previstos nos artigos anteriores ou noutras disposições da lei, o terceiro que cumpre a obrigação só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver directamente interessado na satisfação do crédito”.

Na verdade, como terceiros relativamente ao mútuo outorgado entre os RR e a entidade Bancária, mas, porque GARANTIRAM (através de HIPOTECA) o cumprimento do referido Mútuo, assistia-lhes o direito (qual interesse próprio na satisfação do crédito do Banco mutuante) de evitar a potencial perda de um direito que lhes pertencia, para tanto liquidando o empréstimo pelos RR contraído.

E, ao assim actuarem/agirem, como que se sub-rogaram nos direitos do credor (o BANCO), sub-rogação que, sendo legal, não exige sequer que se mostre amparada por acordo entre o terceiro que paga e o credor ou entre aquele e o devedor, bastando que ocorra um pagamento efectuado por terceiro em determinadas condições para que ope legis (20) se deva considerar o terceiro/pagador como sub-rogado nos direitos do credor/BANCO.

Estando a sub-rogação regulada no capítulo do Código Civil da transmissão de créditos e dívidas (artigos 589.º a 594º), como que através da factualidade assente nos itens de facto nºs 2.10 e 2.26 se operou legalmente uma transferência de um crédito do Banco/credor para os AA/terceiros, pessoas diversas dos RR/devedores, operando-se em rigor como que uma modificação subjectiva da relação obrigacional, ou seja, a obrigação acaba por ser cumprida perante o Banco/credor, mas transita para a esfera jurídica do terceiro que cumpriu a obrigação, persistindo agora perante eles/terceiros a obrigação do devedor de realizar a prestação efectuada pelo terceiro ao credor. (21)

Ou seja, e qual efeito principal da sub-rogação, como que se desencadeia a transição do crédito que pertencia ao credor satisfeito para o terceiro (sub-rogado) que cumpriu em lugar do devedor ou à custa de quem a obrigação foi cumprida, definindo-se assim a sub-rogação como a substituição do credor, na titularidade do direito a uma prestação fungível, pelo terceiro que cumpre em lugar do devedor ou que faculta a este os meios necessários ao cumprimento (22).

Isto dito, e quanto aos efeitos da sub-rogação, diz-nos o art.º 593º, nº 1, do CC, que “ O sub-rogado adquire, na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam.”, o que equivale a dizer que ao sub-rogado são atribuídos apenas os direitos correspondentes ao que efectivamente satisfaz, estando já impedido de exigir o cumprimento de prestações que se venham a vencer de futuro e que não foram ainda pagas (23)

Dito de uma outra forma, assumindo com a sub-rogação o interveniente a posição de credor, fica ele com as garantias e acessórios do seu direito, tal como se houvesse cessão de crédito (Cfr. art.º 582º, do CC).

Ora, relativamente aos ora AA, terceiros que a favor do crédito do mutuante/Banco constituíram uma garantia, é o CC (no art.º 782º) assertivo em dispor que “A perda do benefício do prazo não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia”.

Consequentemente, e em relação aos ora AA, e a não existir convenção em contrário, pacifico é que vedado estava ao BANCO credor de lançar mão da prerrogativa da “perda do benefício do prazo”, accionando a garantia com vista ao cumprimento/vencimento de todas as prestações do mútuo e no caso de falta de realização do devedor de qualquer uma delas – cfr. art.º 781º, do CC.

Mas, e em relação ao devedor, será que assistia ao BANCO credor a aludida prerrogativa, e isto sabendo-se que o sub-rogado (cfr. art.º 593º, nº 1, do CC) adquire “na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam”?

Vejamos.

Dispondo - a propósito do beneficiário do prazo - o art.º 779º, do Cód. Civil, que “o prazo tem-se por estabelecido a favor do devedor, quando se não mostre que o foi a favor do credor, ou do devedor e do credor conjuntamente”, em causa está o funcionamento de uma regra “presuntiva” geral, que pode sempre pelas partes ser afastada, nada obstando a que os outorgantes estipulem que o prazo seja em beneficio somente do credor, ou em benefício de ambas as partes.(24)

Por sua vez, rezando o art.º 781º (sob a epígrafe de “ Dívida liquidável em prestações”), do CC, que “Se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas”, interpretando-o é entendimento preponderante na doutrina (25) e na jurisprudência do STJ (26) que em causa está uma consequência/faculdade que não opera ex vi legis, não se impondo ao credor, nada obstando a que este último não a queira “utilizar”, prescindindo consequentemente da interpelação do devedor a exigir o cumprimento de todas as prestações.

Na verdade, no entender de ANTUNES VARELA (27) “o credor fica, por conseguinte, com o direito de exigir a realização, não apenas da prestação a que o devedor faltou, mas de todas as prestações restantes, cujo prazo ainda não se tenha vencido.

Assim se deve interpretar o texto do artigo 781º, e não no sentido de que, vencendo-se imediatamente, ex vi legis, as prestações restantes, o devedor comece desde esse momento a responder pelos danos moratórios.

O vencimento imediato das prestações cujo prazo ainda se não vencera constitui um benefício que a lei concede – mas não impõe – ao credor, não prescindindo consequentemente da interpelação do devedor”.

A interpelação do devedor para que cumpra imediatamente toda a obrigação (realizando todas as prestações restantes) constitui a manifestação da vontade do credor em aproveitar o benefício que a lei lhe atribui”.

Ademais, “ revestindo-se o preceito do art.º 781.º do CC de natureza supletiva, à luz do princípio da autonomia negocial as partes podem afastar a disciplina nele consagrada, acordando, designadamente, o vencimento automático das prestações vincendas sem necessidade, para tal efeito, de interpelação do devedor” (28), ou seja, nada obsta a que nos termos dos art.ºs 398º e 405º, ambos do CC, estipulem as partes v.g. uma condição resolutiva automática desencadeada pelo mero atraso do pagamento de uma qualquer prestação (provocando o mesmo a imediata resolução do contrato) e a consequente obrigação de liquidação de todas as prestações vencidas e vincendas.

Munidos dos contributos doutrinais e jurisprudenciais acabados de relembrar, e descendo finalmente à factualidade provada, certo é que do documento complementar à escritura (NOS TERMOS DO NÚMERO DOIS DO ARTIGO SESSENTA E QUATRO DO CÓDIGO DO NOTARIADO, QUE INSTRUIA PRESENTE ESCRITURA) decorre que de entre as diversas Cláusulas pelas quais se regula o mútuo com hipoteca, no montante de CENTO E CINQUENTA MIL Euros, figuram v.g. as seguintes:

“(…)

Cláusulas Gerais

Terceira

(…)

3- A falta de provisão dos fundos necessários ao pagamento nas datas previstas das prestações ou de outros encargos que, pelo contrato ou por lei o(s) "Mutuário(s)", esteja(m) obrigado(s), será considerado como incumprimento do contrato.

(…)

Quarta

1- Quando uma prestação não for paga no seu vencimento, todo o montante em dívida, bem como as despesas que lhe acrescerem, nos termos deste contrato, ficarão sujeitos ao pagamento de juros moratórios ,calculados à taxa anual efectiva do presente contrato, acrescida da sobretaxa máxima legal que é neste momento de dois por cento, a título de cláusula penal.

2- Sem prejuízo do estabelecido no ponto anterior, o não pagamento de uma prestação do empréstimo na data do seu vencimento, confere desde logo ao "BES" o direito de resolver unilateralmente o contrato e considerar vencido o empréstimo.

(…)

5- Assiste ainda ao "BES" o direito de considerar o crédito automática e imediatamente vencido, e exigir o integral reembolso de tudo o que lhe for devido, se o(s) "Mutuário(s)" deixar(em) de cumprir qualquer obrigação contratual, ou se se verificar qualquer das situações revistas no artigo 780° do Código Civil, designadamente se:) "Mutuário(s)" se tornar(em) insolvente(s).

(…)

Décima Segunda

A execução, arresto, penhora ou outra qualquer forma de oneração ou alienação do bem ora hipotecado, assim como a falta de pagamento nos respectivos vencimentos, de qualquer das responsabilidades agora garantidas, importarão a imediata exigibilidade de todas as responsabilidades garantidas e consequentemente á imediata exequibilidade desta escritura.”.

Ora, da conjugação das cláusulas “contratuais” acima transcritas, desde que devidamente interpretadas (cfr. Art.ºs 236º e segs. do CC), tudo aponta para que não tenham a mutuante/Banco e os mutuários/devedores estabelecido o vencimento imediato das prestações fraccionadas vincendas em derrogação do disposto no art.º 781º Código Civil, antes vincularam-se – fazendo-o de forma expressa e inequívoca, e aos olhos do declaratário normal - à perda do benefício do prazo por parte do devedor principal apenas no caso de, existindo um qualquer incumprimento de uma obrigação contratual, assim o reclamasse o credor/Banco, o que deveria manifestar junto do devedor, informando-o e interpelando-o.

Assistindo ao credor/Banco a aludida prerrogativa, e adquirindo o sub-rogado (ora AA) os poderes que àquele competiam, forçoso é concluir que aos ora AA assistia igualmente a faculdade de, em face de um qualquer incumprimento de uma obrigação contratual por parte dos RR/devedores, reclamarem destes últimos o pagamento das prestações vencidas e não pagas, e de todas as vincendas , bastando para tanto informá-los (dando-lhes a conhecer do acionamento de cláusula Geral de documento complementar à escritura (NOS TERMOS DO NÚMERO DOIS DO ARTIGO SESSENTA E QUATRO DO CÓDIGO DO NOTARIADO, QUE INSTRUÍA PRESENTE ESCRITURA) e interpelá-los.

Porque foi assim que os AA procederam junto do Réu/apelante (cfr. factualidade assente em 2.28 a 2.31, e considerando que “É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida”) e, ademais, porque “alinhamos” com o entendimento no sentido de que (e porque a citação é também e em rigor uma comunicação, nada obstando a que sirva a mesma para interpelar – interpelação que pode ser judicial e extrajudicial, cfr. art.º 805º,nº1, do CC , e valendo a citação, também como interpelação, nos termos dos artigos 259º, nº 2, 564º e 610º, nº 2, alínea b) , todos do Código de Processo Civil - e exigir do devedor a totalidade da dívida (prestações vencidas e vincendas) com a citação para a acção ocorre também uma interpelação bastante para pagamento, assistindo ao credor o direito a exigir o pagamento da totalidade das prestações que, por força do estatuído no art.º 781º, se venceram (e não apenas as já vencidas e não pagas até à data da instauração da acção).

O entendimento acabado de aduzir, de resto, é aquele que foi já seguido pelo STJ em diversos Acórdãos, tendo designadamente no de 11/3/2021 (29) se considerado/decidido que “A ausência de comunicação/interpelação aos fiadores não afasta, porém, a relevância da posterior citação destes para a execução, considerando-se realizada a necessária interpelação admonitória dos fiadores com essa citação, dessa forma afastando a regra do artigo 782.º e fazendo funcionar o regime do artigo 781.º, com exigibilidade, a partir da citação, de todas as prestações em dívida e devidas até ao final dos prazos dos contratos, contando-se os juros moratórios, apenas, a partir daí ”.

Tudo visto e devidamente ponderado, eis porque improcede in totum a apelação.

6. - Em conclusão (cfr. art.º 663º, nº 7, do CPC)

6.1. – Sendo terceiros relativamente ao mútuo outorgado entre os RR e a entidade Bancária, mas, porque GARANTIRAM (através de HIPOTECA) o cumprimento do referido Mútuo, assistia aos AUTORES o direito (qual interesse próprio na satisfação do crédito do Banco mutuante) de evitar a potencial perda de um direito que lhes pertencia, para tanto liquidando o empréstimo pelos RR contraído;

6.2. - Ao assim actuarem/agirem os AUTORES, como que se sub-rogaram nos direitos do credor (o BANCO) , sub-rogação que, sendo legal, não exige sequer que se mostre amparada por acordo entre o terceiro que paga e o credor ou entre aquele e o devedor, bastando que ocorra um pagamento efectuado por terceiro em determinadas condições para que ope legis se deva considerar o terceiro/pagador como sub-rogado nos direitos do credor/BANCO.

6.3. – Porque o sub-rogado (cfr. art.º 593º, nº 1, do CC) adquire “na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam”, assistia também aos AA o direito de exigirem dos RR/mutuários o pagamento da totalidade das prestações do mútuo, no caso do não pagamento de uma delas.

6.4. – Para efeitos do referido em 6.3., e não tendo ficado acordado no mútuo que o não pagamento de uma prestação desencadeava ipso facto e de imediato o vencimento de todas, bastava para tanto que tivessem os AUTORES sub-rogados interpelado os mutuários nos termos do art.º 781º, do CC., perdendo consequentemente estes últimos o benefício do prazo.

7. - Decisão.

Em face de tudo o supra exposto,

acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA, em, não concedendo provimento à apelação interposta por C:

6.1. – Confirmar a sentença recorrida.

As Custas do presente recurso ficam a cargo do apelante.

(1) Em Direito Processual Civil, FDUL, II Volume, 1978/79, pág. 72.

(2) Ibidem, pág 114.

(3) Em Direito Processual Civil Declaratório, vol. II, Almedina, Coimbra, 1982, pág. 114).

(4) Acórdão de 5/12/2013, proferido no Processo nº 553/13.3TVLSB.L1-2 e acessível em www.dgsi.pt.

(5) Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11/12/2019, proferido no Processo nº 5539/18.9T8FNC.L1-2 e acessível em www.dgsi.pt.

(6) Cfr. PEDRO CALLAPEZ, em “Acompanhamento de maiores”, Processos Especiais, Vol. I, AAFDL, Coordenação de RUII PINTO e ANA LEAL, pág.s 97 e segs

(7) Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE, em Código de Processo Civil, Anotado, Vol. II, 4ª Edição, pág.s 288e segs

(8) Em CC Anotado, Volume I, 2ª Edição, pág. 318.

(9) Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem, pág. 319.

(10) Vide o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23/6/2015, proferido no Processo nº 1534/09.7TBFIG.C1, e acessível em www.dgsi.pt.

(11) Cfr. de entre muitos outros os Acs. do STJ de 2/12/2013, proferido no Proc. Nº 1420/06.2TVLSB.L1.S1, de 24/1/2012, proferido no Proc. nº 1156/2002.L1.S1, e de 3/11/2020, proferido no Proc. nº 13148/18.6T8LSB-B.L1.S1, todos em www.dgsi.pt.

(12) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309.

(13) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, ibidem, pág. 318.

(14) In Veritá e verossimiglianza nel processo civile, Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1955.

(15) Em Provas, Direito Probatório Material, em BMJ nº 112, pág. 206.

(16) In Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1976, pag.419.

(17) Cfr. RUI PINTO DUARTE, In “A Interpretação dos Contratos”, 2016, Almedina, pág. 56.

(18) In Teoria Geral da Relação Jurídica, 1964, Almedina, Vol. II, Reimpressão, pág. 315.

(19) Cfr. Prof. PEDRO PAIS de VASCONCELOS, in Teoria Geral do Direito Civil, 6ª edição, 2010, Almedina, págs. 546/547.

(20) Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem, Vol. I, pág. 531.

(21) Cfr. v.g. o Acórdão do STJ de 7/6/2022, proferido no Proc. nº 323/20.2T8LRA.S1, e acessível em www.dgsi.pt.

(22) Cfr. Professor ANTUNES VARELA, em Das Obrigações, Vol. II, pág. 324)

(23) Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem, Vol. I, pág. 533.

(24) Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem, Vol. II, pág. 24.

(25) Cfr. Professor ANTUNES VARELA, em Das Obrigações, 3ª edição, Vol. II, pág. 52/53 e MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, em Direito das Obrigações”, 1979, pág 737

(26) Cfr. de entre muitos outros os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 19/1/2023 (proferido no Proc. nº 1335/19.4T8MAI-A.P1.S1), de 28/2/2023 (proferido no Proc. nº 2578/20.3T8ENT-A.E1.S1) e de 5/9/2023 (proferido no Proc. nº 3541/19.2T8ALM-A.L1.S1), todos acessíveis em www.dgsi.pt.

(27) Cfr. Professor ANTUNES VARELA, em Das Obrigações, 3ª edição, Vol. II, pág. 53.

(28) Cfr. v.g. o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 28/2/2023 (proferido no Proc. nº 2578/20.3T8ENT-A.E1.S1) e acessível em www.dgsi.pt.

(29) Proferido no Proc. nº 1366/18.1T8AGD-B.P1.S1) e , ainda, o Ac. do STJ de 14/10/2021, Proferido no Proc. nº 475/04.9TBALB-A.P1.S1, estando ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

LISBOA,8/2/2024

António Manuel Fernandes dos Santos

Octávia Viegas

Teresa Soares