1711/16.4YRLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Para que se verifique a causa de recusa facultativa do MDE, prevista na al. e) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003, é necessário que os factos sejam da competência do Estado de execução: tal resulta da copulativa “e” no texto da Decisão-Quadro 2002/584/JAI, de 13- 06-2002 e pela expressão “desde que” no texto da lei nacional.

II- A nossa lei - art. 4.º, do CP - consagra como primordial o princípio da territorialidade, princípio determinativo da competência para o julgamento dos factos ilícitos, o qual só é derrogado em casos excepcionais, que na situação presente não se justificam. Está em causa pena de 15 meses de prisão aplicada por crimes cometidos e consumados no Luxemburgo, improcede, pois, este fundamento.

III- Verifica-se omissão de pronúncia quando o tribunal, deixa de se pronunciar sobre questão que devia ter sido apreciada, no caso presente, porque expressamente colocada pelo recorrente. No caso, o acórdão recorrido não apreciou a invocação que o recorrente realizou do princípio da proporcionalidade como motivo de recusa da execução do MDE. Esta omissão de pronúncia acarreta nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, aqui aplicável ex vi do art. 34.º da Lei 65/2003, que ora se declara.

IV- O acórdão recorrido procedeu ao reconhecimento da sentença do tribunal do Luxemburgo, mas junta foi apenas a certidão a que se refere o art. 4.º da Decisão-Quadro 2008/909/JAI. Resulta do art. 16.º, n.º 1, da Lei 158/2015, a necessidade da presença da sentença. Não foi de igual forma cumprido o previsto no art. 10.º, n.º 9, da Lei, falhando, pois, neste ponto, o exercício do contraditório.

V- A pena de prisão de 30 meses, dos quais 15 com pena suspensa simples, constante da certidão enviada pelo Luxemburgo, é cindida em 2 partes, sendo metade substituída por pena não privativa de liberdade, pena suspensa na sua execução, simples, sem aposição de qualquer condição, e a outra mantendo a natureza de pena privativa de liberdade. O ordenamento jurídico português não prevê tal forma de punição, nem as penas mistas. O acórdão recorrido ao abordar os requisitos para o reconhecimento omite qualquer referência à natureza mista da pena, limitando-se a confirmar a pena aplicada, mas sem fundamentar a opção.

VI- Confirmada a pena, haveria que observar o disposto no art. 17.º, n.º 1, al. e), da Lei 158/2015, e apreciar se, à face da lei portuguesa, a pena confirmada se encontra ou não prescrita. O normativo não foi observado, omitindo o acórdão recorrido pronúncia sobre o ponto, o que conduz à verificação de nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, aqui aplicável ex vi do art. 34.º da Lei 65/2003, de 23-08. Atento o contexto em que ocorrem, as nulidades declaradas não são supríveis nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP.

A Exma. Procuradora-Geral Distrital Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa promoveu em 11 de Novembro de 2016, ao abrigo do disposto do artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, a execução do mandado de detenção europeu emitido em 30 de Novembro de 2011, pelo Tribunal de Recurso do Grão-Ducado do Luxemburgo, inserido no Sistema de Informação Schengen (SIS) com o n.º 001001000000002807300000001.01, para detenção e entrega do cidadão português AA, residente na Rua ..., n.º …, …, ..., para efeitos de cumprimento da pena de 15 meses de prisão, do total de uma pena imposta de 30 meses de prisão, 15 dos quais suspensa na sua execução, que lhe foi aplicada no processo n.º 128/10, por decisão proferida em 19-01-2011 e transitada em julgado em 19-02-2011.

Pelos factos descritos no ponto 44 do formulário A da inserção Sghengen, integradores de três crimes tipificados na lei luxemburguesa como roubo com violência, extorsão e ofensas à integridade física voluntária, p. e p. pelos artigos 468.º, 470.º e 399.º do Código Penal do Luxemburgo e na legislação portuguesa nos ilícitos p. e p. pelos artigos 210.º e 223.º do Código Penal, puníveis com pena superior a um ano.

A pessoa procurada foi detida às 14,20 horas do dia 10 de Novembro de 2016 pela PSP de ... (…).

O requerido foi ouvido no dia 11 de Novembro de 2016, no Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do artigo 18.º, n.º 3, da Lei n.º 65/2003, tendo então declarado não consentir na sua entrega e não renunciar ao princípio da especialidade.

O Ministério Público promoveu a validação da detenção e que o procurado ficasse sujeito à medida de apresentação semanal na autoridade policial da área da sua residência.

Finda a audição do procurado, foi julgada válida a detenção efectuada, sendo imposta ao arguido, como medida coactiva, a de apresentação na autoridade policial junto da sua residência, duas vezes por semana, à terça e sexta-feira, das 9 às 12 horas, ficando proibido de se ausentar para o estrangeiro, devendo em 5 dias entregar o passaporte, tudo conforme auto de audiência de fls. 32 a 34.

O requerido apresentou a oposição de fls. 71 a 74, alegando que a decisão que fundamenta o pedido foi proferida em 19-01-2011 e considerando a pena de 15 meses de prisão cujo cumprimento se exige, já há muito decorreram 4 anos sobre a data em que a mesma foi proferida, pelo que a pena se encontra extinta pela prescrição, atendendo ao artigo 122.º, alínea d), do Código Penal, facto que constitui causa de recusa facultativa nos termos do artigo 12.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 65/2003.

Subsidiariamente, requer seja recusada a execução do mandado de detenção europeu por residir em Portugal desde 2012, tendo toda a sua vida aqui organizada, não tendo antecedentes criminais, verificando-se causa de recusa facultativa nos termos do artigo 12.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 65/2003.

Por último, invoca ainda a sua situação pessoal e familiar e necessária recusa de execução justificada em consequência da violação do princípio da proporcionalidade e no âmbito de uma perspectiva humanitária, considerando os factos ocorridos há dez anos, em 2007, quando tinha 17 anos, sendo a sentença e o mandado emitidos em 2011, não sendo de admitir que se exija que mais de cinco anos passados venha a cumprir pena por factos ocorridos há quase dez anos.

O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa respondeu à oposição, conforme fls. 80-81, pronunciando-se sobre os dois fundamentos (sic), nestes termos:

2.1. Analisando o primeiro dos fundamentos invocados - prescrição da pena de prisão face á lei portuguesa, dir-se-á não assistir razão ao requerido.

Com efeito, nos termos do art. 2º n°1 da Lei 65/2003 de 23.08, o MDE pode ser emitido (....) quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses.

Por outro lado, apenas poderia ser levado em conta os prazos de prescrição da pena de acordo com a lei portuguesa, na específica situação de serem “os tribunais portugueses os competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do MDE”, de harmonia para com o disposto no art.12º n°1-e) da lei 65/2003, situação que não ocorre nos presentes autos, desde logo porquanto quem julgou os factos imputados ao arguido foi o tribunal do Luxemburgo e a decisão condena[tó]ria já transitou em julgado.

A tal elemento acresce a consideração de, tal como consta do MDE emitido pelo Luxemburgo, [o] mesmo ter sido emitido contra o requerido para efeitos de cumprimento da pena de 15 meses de prisão, do total de uma pena imposta de 30 meses de prisão, 15 dos quais suspensa na sua execução.

Improcede pois o argumento indicado com base na alínea e) do n°1 do art. 12° da Lei 65/2003 de 23.08.

2.2. Relativamente ao segundo fundamento invocado, afigura-se ser o mesmo atendível: o requerido alega residir em Portugal, aqui ter a sua vida organizada e não ter outros processos crime ou quaisquer antecedentes criminais, quer em Portugal, quer no Luxemburgo.

Conforme consta de fls. 33 dos autos, o requerido, para além de ter a nacionalidade portuguesa residirá em Portugal com os seus pais desde 2012. Em face de tal circunstancialismo, atento o disposto na alínea g) do n°1 do art. 12° da Lei 65/2003, pronunciamo-nos no sentido de se justificar operar a causa de recusa facultativa de execução do presente MDE com base em tal preceito, desde que o Estado português se comprometa a executar aquela pena, de harmonia com a lei portuguesa, devendo ser comunicado ao estado de emissão do MDE tal comprometimento.

Para tal deverá ser requerido ao estado de emissão do MDE o envio da sentença condenatória proferida com informação sobre a respetiva liquidação da pena de prisão em que o requerido foi condenado bem como da certidão devidamente traduzida para a língua portuguesa, nos termos dos arts. 4º, 5º, 23º e 25° da Decisão Quadro 2008/909/JAI do Conselho, devendo este TRL proceder à revisão da sentença proferida pelo tribunal luxemburguês nos termos da Lei 158/2015 de 17.09, a qual transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro 2008/909/JAI. (Sublinhados do texto).

Entretanto, em 30 de Novembro de 2016, pelas entidades competentes do Luxemburgo foi junta “Certidão a que se refere o artigo 4.º da Decisão-Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia”, fazendo fls. 82-90 (fax) e original, a fls. 91 a 99.

Junto certificado de registo criminal do requerido, emitido em 7-12-2016, nada consta, conforme fls. 101.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Dezembro de 2016, constante de fls. 106 a 124 verso, ora decisão recorrida, foi deliberado:

- Reconhecer e declarar exequível o acórdão proferido em 19.01.2011, n.º 33/11X (not:7036/17 XD) transitado em julgado em 19.02.2011, do Tribunal de recurso do Grão Ducado do Luxemburgo confirmando a pena 15 (quinze) meses de prisão aplicada ao cidadão português AA, devidamente identificado nos autos;

- Recusar a execução do mandado de detenção europeu emitido para entrega do arguido, por ocorrer causa de recusa facultativa, nos termos do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto;

- Determinar que a condenação seja executada pelo tribunal da área da residência actual do requerido, em conformidade com o disposto no artigo 13.º, n.º 2 da Lei n.º 158/2015, de 17 de Setembro, para onde deverão ser oportunamente remetidos os elementos referidos no artigo 14.º, n.º 1 da mesma Lei;

- O arguido manter-se-á sujeito às medidas de coacção fixadas, respeitando o seu prazo de aplicação (e caducando após o seu decurso), até iniciar o cumprimento da pena efectiva de 15 meses de prisão, salvo alteração superveniente justificada dos respectivos pressupostos;

-Transitado, cumpra-se o disposto no artº 28 da Lei 65/03;

-Não é devida tributação;

-As despesas ocasionadas pela execução em território nacional ficam a cargo do Estado Português - artº 35º nº 1 da Lei 65/2003;

- Consigna-se que no âmbito do presente MDE o requerido foi detido em 10 de Novembro de 2016 pelas 14h 20m, realizando-se a sua audição em 11 de Novembro de 2016 pelas 15h 30m, tendo o mesmo sido libertado neste mesmo dia e no final da sua audição;

- Solicite ainda à entidade Luxemburguesa competente para informar se o arguido esteve detido ou preso naquele Grão Ducado, e na afirmativa o tempo daquela detenção, no âmbito dos autos referenciados no presente MDE, do Estado de emissão.

Não se conformando com o decidido, o requerido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 153, apresentando a motivação de fls. 154 a 162, que remata com as seguintes conclusões (Realces do texto):

1- Contexto e sequência

I. Atendendo ao mandado de detenção europeu, cuja execução é requerida nos presentes autos, pretende-se que o Requerido, ora Recorrente venha a cumprir a pena de 15 meses de prisão a que foi condenado no âmbito do processo n.º 128/10.

II. O Recorrente apresentou a sua defesa/oposição pugnando pela recusa da execução do mandado de detenção europeu, justificando e fundamentando a sua posição em três ordens de razões:

a) Desde logo nos termos do artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003;

b) Além disso e subsidiariamente, também, nos termos do artigo 12.º n.º 1 g) da Lei 65/2003;

c) Finalmente, e em todo o caso sempre se fundamentaria em consequência da violação do princípio da proporcionalidade, estabelecido no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa e diversas Convenções Internacionais, bem como justificada no âmbito de uma perspetiva humanitária.

III. Considerando o douto Acórdão recorrido, o mesmo concedeu parcialmente razão ao Recorrente, decidindo pela recusa da execução do mandado de detenção europeu, com fundamento artigo 12.º n.º 1 g) da Lei 65/2003, referido supra na alínea b).

IV. Não obstante a procedência parcial da defesa/oposição apresentada pelo Recorrente, a verdade é que dúvidas não restam que são os fundamentos referidos em II. alíneas a) e c) que beneficiam mais o Recorrente.

V. Pelo que, terão que ser estes, em primeiro lugar a ser considerados para eventual decisão de recusa de execução do mandado de detenção europeu.

Se não vejamos

2- Da existência de causa de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu, prevista no artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003 e da justificação da recusa de execução.

VI. Considerando o mandado de detenção, a pena que fundamenta o mesmo e que se requer seja cumprida pelo Recorrente é de 15 meses de prisão.

VII. O mandado de detenção foi emitido em 30/11/2011, sendo que atendendo ao douto Acórdão recorrido, a decisão que o fundamenta foi proferida em 19/01/2011 e transitada em julgado em 19/02/2011.

VIII. Considerando a pena de 15 meses de prisão (cujo cumprimento se exige), já há muito decorreram 4 anos sobre a data em que a mesma foi proferida, pelo que esta se encontra extinta pela prescrição, atendendo ao artigo 122.º alínea d) do Código Penal.

IX. E tal facto constitui, sem qualquer dúvida, nos termos do artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003, causa de recusa facultativa de execução de mandado de detenção europeu.

X. Ocorre que o douto Acórdão recorrido decidiu de maneira diferente, referindo e concluindo relativamente a esta questão que “atendendo ao disposto nos artigos 4º, 5º e 6º do Código Penal, com relativa clareza que se conclui que a lei penal Portuguesa não é aplicável aos factos praticados pelo arguido no pretérito, e pelos quais foi já julgado por decisão transitada em julgado. Nestes termos e sem necessidade de maiores considerações, conclui-se não estar prescrita a pena que o arguido te de cumprir, ou seja 15 meses de prisão, o que se declara.

XI. Salvo o devido respeito, a correta interpretação do artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003 não permite a conclusão douto Acórdão recorrido e que supra se citou.

XII. Na verdade, se verificarmos toda a argumentação e fundamentação do douto Acórdão recorrido relativamente a este fundamento de recusa facultativa de execução do mandado detenção europeu, refere-se sempre a prescrição do procedimento criminal (e só no último parágrafo da parte e quem se debruça sobre a questão, se menciona a prescrição da pena que, no entender do Recorrente, é totalmente diferente, e que é o que aqui releva).

Se não vejamos, o que o douto Acórdão recorrido refere

“A prescrição do procedimento criminal enquanto causa de recusa facultativa do mandado de detenção europeu tem como pressuposto que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão dos mandados de detenção.”

…

“É irrelevante a alegação de que o procedimento criminal estará prescrito,” (…)”

…

“Por conseguinte, para efeitos da verificação dessa causa de recusa facultativa não importa uma eventual prescrição do procedimento criminal de acordo com a lei do Estado membro da emissão/execução.”

“Não sendo os tribunais portugueses competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do MDE, não se preenche a causa de recusa facultativa de execução da al. e) do n.º 1 do art. 12 da Lei 65/2003, ficando sem qualquer interesse a questão de saber se já decorreram os prazos de prescrição do procedimento criminal, de acordo com a lei portuguesa.”

XIII. Ora, o que aqui está em causa nos presentes autos, é a prescrição da pena e não do procedimento criminal e, salvo o devido respeito por entendimento diverso, a verdade é que, sendo situações totalmente diferentes, a questão terá que ser tratada de forma também distinta.

XIV. Assim, uma situação, é o mandado de detenção europeu para procedimento criminal, e outra, totalmente distinta, é o mandado de detenção europeu para cumprimento de pena e será nesta diferença que terá de ser interpretado o artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003.

XV. Salvo o devido respeito, quando está em causa o mandado de detenção europeu para cumprimento de pena (na sequência de uma sentença já transitada em julgado), a constatação da prescrição ou não da pena não pode estar dependente da competência dos tribunais portugueses para o conhecimento dos fatos, sendo este aspeto apenas relevante como supra se referiu, quando está em causa o mandado de detenção para procedimento criminal.

XVI. Devia, pois, ser reconhecido a prescrição da pena e, consequentemente, ser recusada a execução do mandado de detenção europeu com fundamento no artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003.

XVII. Em conclusão, e a título de exemplo e seguindo o raciocínio referido supra – porque falamos também de mandado de detenção europeu para execução de pena e não para procedimento criminal, apenas se refere o Acórdão do Tribunal da Relação – 9.ª Secção, proferido no âmbito do processo º 726/11.3YRLSB relativa a uma situação em que perante a execução de um mandado de detenção para cumprimento de pena (crime cometido por cidadão Romeno na Roménia – condução de veículo sob a influência de álcool), situação em que atendendo os artigos 4.º, 5.º e 6.º do Código Penal referidos pelo douto Acórdão recorrido não existe qualquer dúvida de que os tribunais portugueses não seriam competentes para conhecimento dos fatos, o mesmo não teve qualquer dúvida em decidir pela recusa da execução do mandado de detenção europeu com fundamento no artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003.

“Dos esclarecimentos complementares resulta que a pena imposta pelos factos que deram origem à emissão do presente mandado de detenção europeu, de 1 ano, se encontra extinta pela prescrição pois decorreram 4 anos sobre a data em que a mesma foi proferida – cfr artº 122º alínea d) do Código Penal.

…

Tudo visto, a execução do presente mandado de detenção europeu terá de ser recusada com fundamento no disposto no artº 12, nº1 alínea e) da nº Lei 65/2003, de 23 de Agosto.”

XVIII. Salvo o devido respeito, não pode ser senão esta a correta interpretação do artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003, quando estamos perante uma situação de mandado de detenção europeu para execução de pena, que claramente contraria o decidido (erradamente, no entender do Recorrido) pelo douto Acórdão recorrido.

XIX. Assim, errou o Tribunal a quo ao não considerar a prescrição da pena e, consequentemente, preenchido o fundamento previsto no artigo 12.º n.º 1 e) da Lei 65/2003 relativamente à recusa de execução do mandado de detenção europeu.

XX. No entanto, o douto Acórdão recorrido, no entender do Recorrente, erra também, pois nem sequer considerou ou apreciou o fundamento referido pelo Recorrente na sua defesa/oposição e supra identificado sob o número II alínea c) supra.

Se não vejamos

3- Da existência de causa de recusa de execução do mandado de detenção europeu em consequência da violação do princípio da proporcionalidade, estabelecido no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa e diversas Convenções Internacionais, bem como justificada no âmbito de uma perspetiva humanitária.

XXI. Perante os fundamentos invocados pelo Recorrente, o Tribunal tem necessariamente de se pronunciar e tomar posição, sob pena de nulidade, que desde já se argúi.

XXII. Sem prejuízo de tal arguição, a verdade é que existiria sempre fundamento para a recusa do mandado de detenção europeu em consequência da violação do princípio da proporcionalidade, estabelecido no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa e diversas Convenções Internacionais, bem como justificada no âmbito de uma perspetiva humanitária.

XXIII. Assim, como o Recorrente referiu na sua defesa/oposição, verifica-se que o crime que fundamenta o mandado de detenção europeu foi cometido em 2007, tinha o Recorrente apenas 17 anos.

XXIV. A respetiva sentença e o consequente mandado foi emitido em 2011.

XXV. Ora, desde essa data nunca o Requerido andou foragido ou escondido ou teve qualquer atuação com vista a furtar-se a quaisquer autoridades, vivendo desde 2012 em Portugal e sem qualquer dissimulação.

XXVI. Assim, o que ocorreu foi que nunca quaisquer autoridades realizaram, de uma forma proactiva e efetiva qualquer diligência que levasse à sua detenção ou identificação, tendo apenas sido identificado por um mero acaso.

XXVII. Face a tal postura das autoridades responsáveis pela realização de diligências para a execução do mandado de detenção europeu, não é de admitir que passados mais de 5 anos após a emissão do respetivo mandado se exija que o Recorrente venha a cumprir pena por fatos ocorridos há quase dez anos.

XXVIII. Por outro lado, o Recorrente além da situação dos presentes autos, não tem qualquer outro antecedente criminal posterior o que demonstra cabalmente a sua total ressocialização, fundamento principal e último que justifica a aplicação de qualquer pena.

XXIX. Na presente data, há muito que se encontra estabelecido em Portugal, onde vive com a sua família sem qualquer problema com as autoridades.

XXX. Assim, ao pretender executar-se o presente mandado de detenção, após todo esse período, sem que qualquer autoridade tenha praticado alguma diligência efetiva para o seu cumprimento.

XXXI. Atendendo à idade que o Recorrente tinha na altura dos fatos e da própria condenação.

XXXII. Ao fato de não ter quaisquer outros antecedentes criminais.

XXXIII. É claramente, e no mínimo, violador não só do princípio da proporcionalidade estabelecido no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa e diversas Convenções Internacionais.

XXXIV. Como também totalmente injustificada no âmbito de uma perspectiva humanitária, que justifica claramente a não execução do presente mandado.

XXXV. Assim, face ao supra exposto, também por este motivo deverá a execução do presente mando ser recusado.

XXXVI. Face ao supra exposto entende pois o Recorrente que o Tribunal a quo andou mal a decidir como decidiu, devendo o presente recurso ser julgado procedente revogando-se o douto Acórdão recorrido e substituído por outro com algum dos fundamentos supra referidos e que, em consequência, recuse a execução do mandado de detenção europeu sem exigir o cumprimento por parte do Recorrente da pena a que foi condenado.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 175, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu, conforme fls. 186 a 191, de que se extraem os seguintes passos (Realces do texto):

3. No que tange à decisão de não execução do MDE, emitido pelas autoridades judiciárias do Luxemburgo para efeitos de entrega do requerido para cumprimento da pena de 15 meses de prisão, com base na causa de recusa facultativa prevista no art. 12° n°1-g) da Lei 65/2003, sendo o requerido cidadão nacional, aqui residindo pelo menos desde 2012, afigura-se ter sido ajustada a decisão proferida, aliás não contestada pelo recorrente.

3.1. Igualmente se acompanha a decisão proferida ao considerar que, no âmbito da solicitada execução do MDE, não se verifica a causa de recusa facultativa prevista na alínea e) do art. 12° da Lei 65/2003 de 23.08, pelos fundamentos aduzidos a fls. 108 a 109 do acórdão recorrido, os quais aqui se dão por reproduzidos, e em consonância com a posição assumida pela signatária a fls. 80/81 dos autos, devendo considerar-se improcedente o alegado pelo recorrente, em tal segmento do recurso.

4. De harmonia com o disposto na parte final da alínea g) do n°1 do art. 12° da Lei 65/2003, operada a causa de recusa facultativa de execução do MDE com base na nacionalidade e residência do requerido, o Estado Português sempre teria de comprometer-se a executar aquela pena (...), de acordo com a lei portuguesa.

Antes da entrada em vigor da Lei 158/2015 de 17.09, e com vista ao cumprimento do citado dispositivo legal, o Tribunal da Relação teria de proceder à revisão e confirmação da sentença estrangeira, nos termos e formalidades previstas no art. 6º, 95° e seguintes da Lei 144/99 de 31.08, e arts. 980° a 982° do CPC. , competindo-lhe "converter a pena aplicada de harmonia com as disposições da lei portuguesa aplicáveis ao crime que motivou a condenação (art. 6º n° 2-c) da Lei 144/99).

Com a entrada em vigor da Lei 158/2015 de 17.09, a qual transpôs para o direito interno a Decisão Quadro 2008/909/JAI (no que ora releva para os autos), aprovando o regime jurídico da transmissão de sentenças em matéria penal que imponham pena de prisão ou outras medidas privativas de liberdade, para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia, foram fixados os procedimentos constantes do art. 13 e seguintes da citada lei.

5. Ora, relativamente à decisão proferida no acórdão recorrido, de reconhecimento e declaração de exequibilidade da decisão proferida pelo Tribunal do Luxemburgo, afigura-se terem sido preteridas formalidades essenciais constantes da citada lei 158/2015 de 17.09, o que conduzirá à declaração de nulidade do acórdão proferido.

Constatado o envio por parte do Luxemburgo da certidão a que alude o art. 16° n° 2 da Lei 158/2015, o Tribunal da Relação, com vista a proceder ao reconhecimento da sentença proferida pelo Tribunal do Luxemburgo e execução da condenação, deveria ter desencadeado os procedimentos previstos na citada lei, especificamente os previstos nos arts. 13 a 17° da mesma, o que não fez.

5.1. O Tribunal da Relação devia ter solicitado o envio da decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Luxemburgo, nos termos do art. 16° da lei 158/2015 e, a nosso ver, devia ter dado oportunidade ao requerido/ ora recorrente para se pronunciar sobre a Decisão de Transmissão da Sentença por parte das autoridades do Luxemburgo, por aplicação do disposto no art. 10° n°7 da Lei 158/2015 de 17.09 e no art 6º n°3 e 4 da Decisão Quadro 2008/909/JAI (ainda que a “notificação e audição da pessoa condenada esteja apenas prevista, na Lei 158/2015 para a situação de “transmissão, por parte das autoridades portuguesas de sentença em matéria penal”).

5.2. Para além de o Tribunal da Relação não ter dado qualquer possibilidade ao ora recorrente para se pronunciar sobre a aludida “Decisão de Transmissão da Sentença” por parte do Luxemburgo, o tribunal recorrido preteriu a formalidade essencial prevista no art. 16° n°4 da Lei 158/2015 que prevê: “Caso a natureza da condenação seja incompatível com a lei interna, a autoridade judiciária competente para o reconhecimento da sentença pode adaptá-la à pena ou medida prevista na lei interna para infrações semelhantes, devendo essa pena ou medida corresponder tão exatamente quanto possível à condenação imposta no Estado de emissão (...)

Constatada a condenação do requerido, por parte do Tribunal do Luxemburgo, numa “pena de 30 meses de prisão, dos quais 15 com pena suspensa simples, tendo a cumprir 15 meses”, referenciada a fls. 42 do MDE traduzido, a fls. 98 da certidão de transmissão da sentença, e mesmo a fls. 107 e 121 verso do acórdão recorrido, forçoso se torna concluir que o Tribunal do Luxemburgo proferiu condenação do ora recorrente numa pena “mista”, a qual não encontra previsão no ordenamento jurídico português.

Sendo a natureza de tal condenação incompatível com a lei interna, competia ao Tribunal da Relação “adaptar” tal pena mista à pena ou medida prevista na lei portuguesa para infrações semelhantes àquelas pelas quais o ora recorrente foi condenado, devendo essa pena ou medida corresponder tão exatamente quanto possível à condenação imposta no Estado de emissão, nos termos do citado art. 16° n°4 da Lei 158/2015.

Só após tal adaptação/conversão da pena mista aplicada ao ora recorrente para pena prevista no ordenamento jurídico português, caberia ao Tribunal da Relação pronunciar-se, então, sobre eventual ocorrência de prescrição da pena (adaptada) a executar, nos termos da lei portuguesa, conforme o disposto no art. 17° n°1 -e) da Lei 158/2015 de 17.09.

Tendo sido omitidas formalidades essenciais para o reconhecimento e execução de sentença europeia que impôs pena de prisão, o acórdão proferido deverá ser declarado nulo, por violação do disposto na Lei 158/2015 de 17.09, especificamente arts. 16° n°4 e 10° n°7, e na Decisão Quadro 2008/909/JAI.

Assim, embora por fundamentos distintos dos invocados no recurso, pronunciamo-nos no sentido de o acórdão sob recurso ser declarado nulo.

Colhidos os vistos, foi realizada a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Questões a decidir

Tendo obtido, face ao teor da oposição oportunamente apresentada, parcial provimento, no que toca à decisão de conceder recusa de execução do mandado à luz do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 65/2003, o recorrente sintetiza duas razões de discordância com o decidido, a saber:

Questão I – Verificação da causa de recusa facultativa prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003 – Prescrição da pena – Conclusões 2 – VI a XX;

Questão II – Violação do princípio da proporcionalidade – Artigo 18.º da CRP – Nulidade – Omissão de pronúncia - Conclusões 3 – XXI a XXXVI.

Oficiosamente abordar-se-á a questão de nulidade por omissão de pronúncia sobre eventual prescrição da pena a executar, nos termos previstos no artigo 17.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 158/2015, de 17-09.

Apreciando.

Antes de avançarmos, dar-se-á ligeira nota da evolução do MDE, que servirá para ancorar algumas das considerações feitas infra.

Do Mandado de Detenção Europeu

Vejamos a génese e evolução deste novo meio de cooperação internacional em matéria penal, que, contornando os obstáculos do tradicional processo de extradição, veio possibilitar a entrega de cidadãos, incluindo nacionais do Estado de execução, a autoridades judiciárias de Estados Membros da União, traduzindo-se num instrumento simplificado de entrega de pessoas, com o objectivo de combater, de forma célere e eficaz, a criminalidade internacional.

Como é sabido, com o advento do Mandado de Detenção Europeu, criado pela Decisão-Quadro do Conselho n.º 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, introduzido no direito interno pela Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, alterou-se por completo o panorama da extradição, em vigor no País, desde 1975, enquanto instrumento de cooperação entre os Estados Membros da União.

O mandado de detenção europeu corresponde a uma forma de entrega de cidadãos sujeitos a procedimento criminal, ou condenados, mais eficaz, mais rápida e flexível, com um processo simplificado, na tentativa, por um lado, de responder à nova realidade criminológica, internacionalizada e globalizada, e por outro, como projecção no plano da cooperação judiciária dos avanços no processo de integração europeia, procurando implementar-se um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, com o reconhecimento de que uma decisão tomada por uma autoridade judiciária competente de um Estado Membro deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União.

Esta nova forma de cooperação internacional e de entrega entre Estados da Comunidade entronca na Convenção Europeia de Extradição, feita em Paris, em 13 de Dezembro de 1957, a que se seguiu o Primeiro Protocolo Adicional, feito em Estrasburgo em 15 de Outubro de 1975 e o Segundo Protocolo Adicional, feito em Estrasburgo em 17 de Março de 1978, os quais vieram a ser aprovados, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 23/89, sendo a Convenção assinada em 27 de Abril de 1977 e os dois Protocolos assinados, igualmente em Estrasburgo, em 27 de Abril de 1977 e em 27 de Abril de 1978, tendo sido ratificada a Convenção pelo Decreto do Presidente da República n.º 57/89, ambos publicados no Diário da República - I Série, de 21 de Agosto de 1989.

O procedimento extradicional veio a ter outros desenvolvimentos ao nível do direito convencional comunitário.

Assim acontece, desde logo, com um instrumento relevante para este novo processo - cfr. artigo 4.º da Lei n.º 65/2003 - o Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen, a 14 de Junho de 1985 e a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, assinada em Schengen, em 19 de Junho de 1990, cujos Protocolo e Acordo de Adesão foram aprovados em 2 de Abril de 2002 pela Resolução da Assembleia da República, publicada sob o n.º 53/93, no Diário da República, n.º 276, Série I-A, de 25-11-1993 e ratificados pelo Decreto do Presidente da República n.º 55/93, publicado no mesmo Diário da República - cfr. Capítulo IV - artigos 55.º a 66.º.

Os Estados-Membros da Comunidade com o Tratado da União Europeia (TUE), assinado em 07-02-1992 e entrado em vigor em 01-11-1993 (Tratado de Maastricht), afirmaram a existência de um domínio de cooperação comum relacionados com a justiça e assuntos internos, impulsionando a cooperação judicial em matéria penal, como expressamente foi inscrito no Título VI - “Disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal”, criando-se então o terceiro pilar da União Europeia.

Na sequência, são firmadas e estabelecidas, com base no então artigo K.3 do referido TUE, a Convenção relativa ao Processo Simplificado de Extradição entre os Estados Membros da União Europeia, assinada em Bruxelas, em 10-03-1995, aprovada em 27-02-1997 para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada por Decreto do Presidente da República, de 22-05-1997, ambos publicados sob o n.º 41/97, in DR, I Série - A, n.º 138, de 18-06-1997, e a Convenção relativa à Extradição entre os Estados – Membros da União Europeia, assinada em Dublin, em 27-09-1996, aprovada em 28-05-1998, para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada em 18-08-1998 por Decreto do Presidente da República, ambos publicados sob o n.º 40/98, in Diário da República, I Série - A, n.º 205, de 05-09-1998, modificando esta Convenção o regime da Convenção de 1957, sendo que tais convenções não chegaram a entrar em vigor na totalidade dos Estados-Membros, uma vez que não foram ratificadas por todos eles.

A construção de um espaço judiciário comum e a cooperação judiciária em matéria penal ganha nova dimensão a partir do Tratado de Amesterdão, assinado em 02-10-1997, que entrou em vigor em 01-05-1999, ratificado por Decreto do Presidente da República n.º 65/99, in Diário da República, I Série – A, de 19-02-1999, que teve por ambição suprimir os entraves jurídicos à circulação das decisões judiciais, com a introdução de novos instrumentos normativos, passando os Estados Membros a dispor em matéria penal de “decisões” e “decisões-quadro”, com natureza vinculativa para os Estados Membros, quanto aos fins a alcançar.

Com o Plano de Acção de Viena, aprovado em 03-12-1998, estabeleceu-se a adopção de medidas tendentes a facilitar os procedimentos de extradição entre os Estados-Membros, assegurando que as duas convenções de extradição existentes adoptadas ao abrigo do TUE fossem efectivamente implementadas na prática.

Com o Conselho Europeu de Tampere, realizado em 15 e 16 de Outubro de 1999, operou-se avanço significativo.

Concluiu-se então que o procedimento formal de extradição deveria ser abolido entre os Estados-Membros no que dizia respeito às pessoas julgadas à revelia cuja sentença já tivesse transitado em julgado e substituído por uma simples transferência de pessoas.

No sentido da construção do tal espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça propugnado em Amesterdão, concluiu-se deverem as sentenças e decisões serem respeitadas e aplicadas em toda a União, para o que se mostrava necessário alcançar um mais elevado grau de compatibilidade e de convergência entre os diferentes sistemas jurídicos.

Lançam-se as bases do princípio da confiança mútua, com a verificação de que os Estados-Membros “atingiram um tal grau de integração económica e de solidariedade política que não é insensato partir do postulado de que devem confiar uns nos outros no domínio judiciário”, devendo os Estados prescindir de uma parcela da sua soberania penal para reconhecer, também, as pretensões punitivas estrangeiras, abrindo as fronteiras nacionais às decisões judiciais estrangeiras, consagrando-se, como pedra angular da cooperação judiciária, o princípio do reconhecimento mútuo.

O objectivo geral deste princípio é conferir à decisão judicial eficácia total e directa, em todo o território da União Europeia, criando operacionalidade ao exercício das acções por parte de cada um dos seus Estados Membros.

O Conselho, em Novembro de 2000, adoptou um programa de medidas destinado a dar execução ao princípio, afirmando-se que “o reconhecimento mútuo assume (…) formas diversas, devendo ser procurado em todas as fases do processo penal, antes e depois da sentença”.

Entretanto, outro sinal é ainda avançado a partir do Tratado de Nice, que altera o Tratado da União Europeia, os Tratados que Instituem as Comunidades Europeias e Alguns Actos Relativos a Esses Tratados, assinado em Nice, em 26 de Fevereiro de 2001, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 61/2001, e aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 79/2001, como o antecedente publicado no Diário da República, I-A Série, n.º 291, de 18 de Dezembro de 2001.

No artigo 1.º altera, i. a., o artigo 31.º do Tratado da União Europeia, colocando - n.º 1, alínea b) - como um dos objectivos da acção em comum no domínio da cooperação judiciária em matéria penal, facilitar a extradição entre os Estados membros.

Os acontecimentos verificados nos Estados Unidos da América, em 11 de Setembro de 2001, precipitaram esta evolução, sendo o impulso dado no Conselho Europeu extraordinário, que se realizou dez dias depois, assinalando-se o acordo obtido quanto à introdução do mandado de detenção europeu, que permite a entrega de pessoas procuradas directamente entre autoridades judiciárias, conferindo-se carácter prioritário à sua implementação.

O Conselho da União Europeia adoptou então a Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre Estados-Membros.

Este regime inovador substituiu as Convenções até então vigentes sobre extradição nas relações entre os Estados Membros da União.

Portugal adaptou o seu direito interno à Decisão Quadro através da publicação da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto (diploma interno de transposição).

Previamente, através de revisão constitucional - a 5.ª - que aditou o n.º 5 ao artigo 33.º da Constituição da República Portuguesa, que passou a estabelecer que “O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia” e alterou o n.º 6 do mesmo preceito, que passou a dispor “Não é admitida a extradição, nem a entrega a qualquer título, por motivos políticos ou por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física”, foi viabilizada a extradição ou a entrega de cidadãos nacionais, o que aconteceu em consequência dos compromissos assumidos no domínio da cooperação judiciária penal no âmbito da União Europeia – artigo 5.º da Lei Constitucional n.º 1/2001, de 12 de Dezembro (Diário da República, I - A Série, n.º 286, de 12-12-2001).

O MDE constitui a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo e por força da sua aplicação, a Decisão Quadro – considerando 11 – acaba com o processo de extradição entre os Estados Membros da União.

Como refere Anabela Miranda Rodrigues, O Mandado de Detenção Europeu - na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto? na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 1, págs. 23 e ss., a decisão quadro “substitui as convenções aplicáveis em matéria de extradição nas relações entre os Estados-Membros, sem prejuízo da sua aplicação nas relações entre Estados–Membros e Estados terceiros (art. 31.º, n.º 1) …”.

Nas relações entre os Estados da Comunidade, por força do MDE, o elemento chave do processo de “entrega” passou a ser o próprio “mandado” de detenção emitido pela autoridade judiciária competente, diversamente do que ocorre nas relações com o exterior do «território único», em que o elemento chave continua a ser o “pedido”, o que se justificará por nesses casos não se estar perante os pressupostos (confiança recíproca entre os Estados Membros, o reconhecimento mútuo e o postulado do respeito efectivo pelos direitos fundamentais em toda a União Europeia) que justificam a judiciarização do processo de detenção e de entrega.

A propósito desta evolução vejam-se, para além do trabalho referido, “O princípio do reconhecimento mútuo e o mandado de detenção europeu”, por Ricardo Jorge Bragança de Matos, na mesma Revista, ano 14, n. º 3, págs. 325 a 367, “A importância da cooperação judiciária internacional no combate ao branqueamento de capitais”, por Euclides Dâmaso Simões, na Revista citada, ano 16, n.º 3, págs. 423 a 473, e “O controlo da dupla incriminação e o mandado de detenção europeu”, por Mário Elias Soltoski Júnior, no mesmo número da citada Revista, págs. 475 a 494.

Apreciando. Fundamentação de facto

O acórdão recorrido procedeu à análise das questões propostas partindo da seguinte fundamentação de facto, constante de fls. 106 verso a 107 verso (Realces do texto).

“Fundamentação

São os seguintes os factos que relevam para a presente decisão:

1. De acordo com o anexo I, CERTIDÃO a que se refere o artº 4º da decisão quadro 2008/909/JAI do Conselho , de 27 de Novembro de 2008, relativa á aplicação do principio do reconhecimento mútuo das sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia.

Estado de emissão:Luxemburgo

Estado de execução:Portugal

2. O pedido do presente MDE, consubstancia-se no facto de o arguido AA, de nacionalidade Portuguesa, nascido em …/…/19…, ..., ..., ter sido julgado no Grão Ducado do Luxembugo, Tribunal de Recurso ( estando presente no julgamento ) e condenado no Luxemburgo por acórdão transitado em julgado em 19 de Fevereiro de 2011 (tendo sido proferido no dia 19.01.2011), no acórdão nº 33/11X(Not:7036/17 XD) segundo o principio do contraditório em recurso de apelação na presença do arguido e do respectivo representante.

3. A sentença respeita a um total de 3 infracções, sendo que pelo resumo dos factos e descrição das circunstâncias em que as infracções foram cometidas incluindo a hora o local e o grau de participação da pessoa condenada, detêm os seguiintes contornos:

a) No dia 27 de Dezembro de 2007 por volta das 16h30m em ... (Luxemburgo) …, rue ..., no ..., como autor, tendo cooperado directamente na prática do crime ter extorquido por meio de ameaça um bem móvel, no presente caso ter extorquido sob ameaça o telemóvel de BB, nascido a … de … de 19…, em ... (Luxemburgo), isto é um objecto que não lhe pertencia, transmitindo aos seus amigos o referido telemóvel que lhe tinha sido entregue por CC e não o restituindo à vítima que o reclamava.

b) No dia 27 de Dezembro de 2007, por volta das 17.00h em ... ( Luxemburgo) sob a ponte ferroviária do ..., perto da rue do canal, como coautor, tendo cometido a infracção (juntamente com CC) em infracção ao artigo 468 do código penal, ter cometido um roubo com violência, no presente caso ter subtraido fraudulentamente a BB, nascido a … de … de 19… em ... (Luxemburgo) 20,00 euros, emurrando-o à sua frente para debaixo da ponte ferroviária, cercando-o de forma a impedir qualquer forma de resistência;

c) No dia 27 de Dezembro de 2007, por volta das 17H30m em ...( Luxemburgo) na passagem da ponte ferroviária do ..., perto do canal como autor tendo cometido a infracção ao artº 399º do Código penal, pratica de ofensas corporais voluntárias causando uma incapacidade para o trabalho no presente caso, ter praticado ofensas corporais voluntárias em BB, nascido a … de … de 19… em ... (Luxemburgo) causando no mesmo uma incapacidade de 3 dias para o trabalho.

4. Violou assim os artigos 468 (roubo com violência), 470 (extorsão por meio de violência e ameaça) e 399 do Código Penal Luxemburguês (ofensas corporais voluntárias causando uma incapacidade para o trabalho) - punível com pena de prisão de 5 a 10 anos-

5. O arguido compareceu pessoalmente no julgamento que conduziu á decisão.

6. Cumpriu metade da pena.

7. Duração da pena ou medida de segurança privativas da liberdade proferida: Pena de prisão de 30 meses, dos quais 15 com pena suspensa simples.

Pena ainda por cumprir: 15 meses.

7 A. Na informação final e sob a alínea m) do MDE vem referido que o texto da sentença foi apenso à certidão.

7B. No âmbito do presente MDE, o Grão Ducado Luxemburguês, enviou certidão a que se refere o artº 4º da Decisão Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, relativa à aplicação do principio do reconhecimento mútuo das sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia( fls 92 e 93).

8. O arguido tem nacionalidade Portuguesa e tem 26 anos de idade.

9. À data da pratica dos factos tinha 17 anos de idade.

10. Encontra-se a viver em Portugal com a mãe e com o padrasto desde o ano de 2012, estando na presente data desempregado.

11. O arguido não consentiu no cumprimento do presente mandado e não renunciou ao principo da especialidade.

12. Em Portugal o arguido não tem averbado qualquer ilícito criminal no seu CRC.

13. O arguido foi libertado no dia da sua audição (11.11.2016), e foi sujeito a medidas de coacção: TIR, apresentações periódicas junto da autoridade policial junto da sua residência e a proibição de se ausentar para o estrangeiro”.

Apreciando. Fundamentação de Direito

O acórdão recorrido deu por não verificada a causa de recusa de prescrição da pena, dando por preenchida a causa de recusa prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, e passando ao reconhecimento da decisão estrangeira que aplicou a pena de 15 meses de prisão, declarou-a exequível e ordenou o respectivo cumprimento, estando em apreciação as três questões supra enunciadas, a fls. 13, para além de outras que se prendem com a tramitação do pedido.

Antes de passar à apreciação das questões suscitadas, vejamos o quadro normativo a ter em consideração, até porque a legislação de 2015 trouxe novidades.

Causas de recusa facultativa

As causas de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu estão previstas no artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, o qual, na versão originária, estabelecia:

1- A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:

a) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infracção não incluída no n.º 2 do artigo 2.º;

b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu;

c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido arquivado o respectivo processo;

d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado membro em condições que obstem ao ulterior exercício da acção penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11.º;

e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;

f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um país terceiro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei portuguesa;

g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa;

h) O mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que:

i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou

ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.

2- A execução do mandado de detenção europeu não pode ser recusada, em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, com o fundamento previsto no n.º 1, pela circunstância de a legislação portuguesa não impor o mesmo tipo de regulamentação em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios que a legislação do Estado membro de emissão.

Com a Lei n.º 35/2015, de 4 de Maio (Diário da República, 1.ª série, n.º 85, de 4-05-2015), é operada a primeira alteração à Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, em cumprimento da Decisão-Quadro 2009/299/JAI, do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, que altera as Decisões-Quadro 2002/584/JAI, 2005/214/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI e 2008/947/JAI, e que reforça os direitos processuais das pessoas e promove a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo no que se refere às decisões proferidas na ausência do arguido.

Pelo artigo 2.º são alterados os artigos 2.º, 4.º, 6.º a 10.º, 12.º, 13.º, 29.º e 38.º da Lei n.º 65/2003.

Pelo artigo 3.º é alterada a redacção do anexo à Lei n.º 65/2003.

Pelo artigo 4.º é aditado o artigo 12.º-A, relativo a “Decisões proferidas na sequência de um julgamento no qual o arguido não tenha estado presente”.

Pelo artigo 5.º foram revogadas a alínea b) do n.º 4 do artigo 7.º e as alíneas d) e e) do artigo 11.º da Lei n.º 65/2003.

No que tange ao artigo 12.º as alterações deram nova redacção às alíneas c) e f) do n.º 1 e foram aditados os n.ºs 3 e 4.

O preceito passou a estabelecer

Artigo 12.º

Causas de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu

1- A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:

a) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infracção não incluída no n.º 2 do artigo 2.º;

b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu;

c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido decidido por termo ao respectivo processo por arquivamento;

d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado membro em condições que obstem ao ulterior exercício da acção penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11.º;

e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;

f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado terceiro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado da condenação;

g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa;

h) O mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que:

i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou

ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.

2- A execução do mandado de detenção europeu não pode ser recusada, em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, com o fundamento previsto no n.º 1, pela circunstância de a legislação portuguesa não impor o mesmo tipo de regulamentação em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios que a legislação do Estado membro de emissão.

3- A recusa de execução nos termos da alínea g) do n.º 1 depende de decisão do tribunal da relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada.

4- A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo à revisão e confirmação de sentenças condenatórias estrangeiras.

Sobre esta Lei, veja-se Agostinho Soares Torres em As alterações à Lei 65/2003 de 23 de Agosto (Lei do Mandado de Detenção Europeu) introduzidas pela Lei n.º 35/2015, de 4 de Maio, Revista Julgar, n.º 28, Janeiro-Abril 2016, págs. 13 a 42, podendo ler-se, a págs. 30: “Os n.ºs 3 e 4 aditados ao texto do artigo pretendem uma melhor conexão e aplicação do regime de reconhecimento e execução de sentença condenatória estrangeira na situação de recusa mencionada na alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º.

A remissão no final do n.º 4 para o regime relativo à revisão e confirmação de sentenças estrangeiras pode implicar conflito de normas incompatíveis com o regime dos arts. 95.º a 103.º da Lei 144/99 e nos arts. 234.º a 240.º do CPP.

No ponto C, págs. 30-31, afirma: “A execução de sentença estrangeira depende de prévia revisão e confirmação em Portugal. De acordo com a posição assumida pelo Ac do STJ de 22.6.2011 ficou assente que era o Tribunal da Relação o competente para assumir a viabilidade da execução da pena sem carecer da sobredita revisão e confirmação prévia, questão esta que antes criara divisões na jurisprudência, segundo alguns, entendendo ser o Ministério da Justiça a autoridade competente para assumir o compromisso da aceitação da execução da pena.

Com a presente proposta a solução do STJ é, em parte, consagrada, mostra-se ser bastante adequada e viabiliza evitar as situações de flagrante injustiça e constrangimentos que a posição divergente, inviabilizante de recusa, embora correcta formalmente, gerava.

A nova solução é, porém, mitigada, mas mais completa e revela-se de bom senso, tendo em conta a posição do STJ que defendia a desnecessidade de revisão e confirmação pois, ainda que dentro do processo de MDE, o compromisso de execução tem de ser precedido pela prévia revisão e confirmação de sentença estrangeira”.

Reconhecimento e execução de sentença estrangeira

Lei n.º 158/2015, de 17 de Setembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 182, de 17-09-2015) entrada em vigor em 16-12-2015.

Aprova o regime jurídico da transmissão e execução de sentenças em matéria penal que imponham penas de prisão ou outras medidas privativas da liberdade, para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia, bem como o regime jurídico da transmissão e execução de sentenças e de decisões relativas à liberdade condicional para efeitos da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas, transpondo as Decisões-Quadro 2008/909/JAI, do Conselho, e 2008/947/JAI, do Conselho, ambas de 27 de novembro de 2008.

Sobre esta lei pode ver-se Luís Lemos Triunfante, “Os novos instrumentos legislativos nacionais em matéria de reconhecimento mútuo de decisões penais pre e post sentenciais no âmbito da União Europeia”, Revista Julgar, n.º 28, Janeiro-Abril 2016, págs. 43 a 57 – mais especificamente, págs. 52 a 55), que concorda que a transposição implica que se afaste a necessidade de revisão e confirmação de sentença penal estrangeira, passando a aplicar-se a estes casos um procedimento mais simples e célere, ainda que plenamente garantístico dos direitos individuais.

A Decisão-Quadro 2008/909/JAI, do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia (publicada no Jornal Oficial da União Europeia, de 5.12.2008, L 327/27, III (Actos aprovados ao abrigo do Título VI do Tratado UE), para além do Tratado da União Europeia, nomeadamente a alínea a) do n.º 1 do artigo 31.º e a alínea b) do n.º 2 do artigo 34.º, teve em conta a iniciativa da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia e o parecer do Parlamento Europeu.

No artigo 29.º, n.º 1, estabeleceu: Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para dar cumprimento à presente decisão-quadro até 5 de Dezembro de 2011, o que foi observado decorridos três anos e dez meses.

A Decisão-Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, veio substituir acordos e convénios sobre a matéria.

No Capítulo III - Disposições finais - estabelece o

Artigo 26.º

Relação com outros acordos e convénio

1. Sem prejuízo da sua aplicação entre Estados-Membros e países terceiros e das disposições transitórias previstas no artigo 28.º, a presente decisão-quadro substitui, a partir de 5 de Dezembro de 2011, as disposições correspondentes das seguintes convenções, aplicáveis às relações entre Estados-Membros:

- Convenção Europeia Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de Março de 1983, e respectivo Protocolo Adicional, de 18 de Dezembro de 1997,

- Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais, de 28 de Maio de 1970,

- Título III, capítulo 5, da Convenção, de 19 de Junho de 1990, de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985, relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns,

- Convenção entre os Estados membros das Comunidades Europeias relativa à Execução de Condenações Penais Estrangeiras, de 13 de Novembro de 1991.

Transpondo este preceito, a Lei n.º 158/2015 estabelece no

Artigo 45.º

Relação com outros instrumentos jurídicos

1- A presente lei substitui, nas relações entre Portugal e os outros Estados membros da União Europeia, o disposto nos seguintes instrumentos jurídicos internacionais:

a) Convenção Europeia Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas, de 21 de março de 1983, e respectivo Protocolo Adicional, de 18 de dezembro de 1997;

b) Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais, de 28 de maio de 1970;

c) Título III, capítulo 5, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de junho de 1985, relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinada em 19 de junho de 1990;

d) Convenção entre os Estados membros das Comunidades Europeias relativa à Execução de Condenações Penais Estrangeiras, de 13 de novembro de 1991.

2- A presente lei substitui, nas relações entre Portugal e os outros Estados membros da União Europeia, as disposições correspondentes da Convenção do Conselho da Europa para a Vigilância de Pessoas Condenadas ou Libertadas Condicionalmente, de 30 de novembro de 1964.

Estabelece a Decisão - Quadro 2008/909/JAI no

Capítulo II

Reconhecimento de sentenças e execução de condenações

Artigo 4.º

Critérios para transmitir a sentença e a certidão a outro Estado-membro

1. Desde que a pessoa condenada se encontre no Estado de emissão ou no Estado de execução e tenha dado o seu consentimento, nos termos do artigo 6.º, a sentença, acompanhada da certidão, cujo formulário-tipo se reproduz no anexo I, pode ser transmitida a um dos Estados - Membros a seguir indicados:

a) O Estado - Membro de que a pessoa condenada é nacional e no qual vive; ou

b) , c) ………………………………………………………………………………………

2. A transmissão da sentença e da certidão pode efectuar-se quando a autoridade competente do Estado de emissão tiver verificado, se for caso disso, após consultas entre as autoridades competentes dos Estados de emissão e de execução, que a execução da condenação pelo Estado de execução contribuirá para atingir o objectivo de facilitar a reinserção social da pessoa condenada.

3. 4. 5. 6. 7. ……………………………………………………………………………….

Artigo 6.º

Opinião e notificação da pessoa condenada

1. Sem prejuízo do disposto no n.º 2, para efeitos do reconhecimento e execução da condenação imposta, a sentença, acompanhada da certidão, só pode ser transmitida ao Estado de execução com o consentimento da pessoa condenada, nos termos da legislação nacional do Estado de emissão.

2. Não é necessário o consentimento da pessoa condenada se a sentença, acompanhada da certidão, for enviada:

a) Ao Estado-Membro de que a pessoa condenada é nacional e no qual vive;

b) ………………………………………………………………………………

c) ……………………………………………………………………………….

3. , 4.,5………………………………………………………………………………

Artigo 8.º

Reconhecimento da sentença e execução da condenação

1. A autoridade competente do Estado de execução deve reconhecer a sentença enviada nos termos do artigo 4.º e segundo os procedimentos previstos no artigo 5.º e tomar imediatamente todas as medidas necessárias à execução da condenação, excepto se a autoridade competente decidir invocar um dos motivos de recusa do reconhecimento e da execução previstos no artigo 9.º.

2. Caso a duração da condenação seja incompatível com a legislação nacional do Estado de execução, a autoridade competente do Estado de execução só pode adaptá-la se essa condenação exceder a pena máxima prevista na sua legislação nacional para infrações semelhantes. A condenação adaptada não pode ser inferior à pena máxima prevista na legislação nacional do Estado de execução para infrações semelhantes.

3. Caso a natureza da condenação seja incompatível com a legislação nacional do Estado de execução, a autoridade competente desse Estado pode adaptá-la à pena ou medida prevista na sua legislação nacional para infrações semelhantes. Essa pena ou medida deve corresponder tão exatamente quanto possível à condenação imposta no Estado de emissão, o que significa, por conseguinte, que a condenação não pode ser convertida em sanção pecuniária.

4. A condenação adaptada não pode agravar, pela sua natureza ou duração, a condenação imposta no Estado de emissão.

Artigo 17.º

Lei aplicável à execução

1. A execução de uma condenação é regida pela legislação nacional do Estado de execução. As autoridades do Estado de execução têm competência exclusiva para, sob reserva do disposto nos n.ºs 2 e 3, decidir das regras de execução e estabelecer todas as medidas com ela relacionadas, nomeadamente no que se refere às condições aplicáveis à libertação antecipada ou à liberdade condicional.

2. A autoridade competente do Estado de execução deduz a totalidade do período de privação de liberdade já cumprido no âmbito da condenação a respeito da qual foi proferida a sentença da duração total da pena de privação de liberdade a cumprir.

3. ...……………………………………………………………………………………

4. …………………………………………………………………………………………

Artigo 25.º

Execução de condenações na sequência de um mandado de detenção europeu

Sem prejuízo da Decisão-Quadro 2002/584/JAI, o disposto na presente decisão-quadro deve aplicar-se, mutatis mutandis, na medida em que seja compatível com as disposições dessa mesma decisão-quadro, à execução de condenações, se um Estado-Membro tiver decidido executar a condenação nos casos abrangidos pelo n.º 6 do artigo 4.º daquela decisão-quadro ou se, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 5.º da mesma decisão-quadro, tiver estabelecido como condição que a pessoa seja devolvida ao Estado-Membro em questão para nele cumprir a pena, de forma a evitar a impunidade da pessoa em causa.

Na Lei n.º 158/2015, o Título II rege sobre Transmissão, reconhecimento e execução de sentenças em matéria penal que imponham penas de prisão ou outras medidas privativas de liberdade, compreendendo três capítulos:

Capítulo I – Transmissão, por parte das autoridades portuguesas, de sentenças em matéria penal que imponham penas de prisão ou outras medidas privativas de liberdade – Artigos 7.º a 12.º

Capítulo II – Reconhecimento e execução, em Portugal, de sentenças em matéria penal que imponham penas de prisão ou outras medidas privativas de liberdade – Artigos 13.º a 21.º

Capítulo III – Detenção e transferência de pessoas condenadas – Artigos 22.º a 26.º.

De acordo com o artigo 15.º, n.º 1, a execução de uma condenação rege-se pela lei portuguesa.

No seguimento da previsão normativa contida no artigo 25.º da Decisão-Quadro 2008/909/JAI, o artigo 26.º da Lei n.º 158/2015 (Execução de condenações na sequência de um mandado de detenção europeu) estabelece:

“Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, alterada pela Lei n.º 35/2015, de 4 de maio, o disposto na presente lei aplica-se, na medida em que seja compatível com as disposições dessa lei, à execução de condenações, se:

a) O mandado de detenção europeu tiver sido emitido para efeitos de cumprimento de uma pena de prisão ou medida de segurança privativa de liberdade, quando a pessoa procurada se encontrar no Estado de execução, for sua nacional ou sua residente e este Estado se comprometa a executar essa pena ou medida de segurança nos termos do seu direito nacional; ou”.

Sobre aplicação no tempo estabelece o artigo 46.º da Lei n.º 158/2015: A presente lei é aplicável às sentenças e decisões transmitidas ou recebidas depois da sua entrada em vigor, ainda que as mesmas se refiram a factos praticados anteriormente.

Passando às questões colocadas.

Questão I – Verificação da causa de recusa facultativa prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003 – Prescrição da pena

Em causa a prescrição da pena de 15 meses de prisão, que o acórdão recorrido reconheceu como exequível, determinando a sua execução, sendo a questão colocada já oportunamente em sede da oposição deduzida, e ora constando das conclusões 2 - VI a XX.

Vejamos então se tem aplicação a causa de recusa prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, a qual se manteve inalterada.

Relembrando o seu teor:

e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;

A alínea e) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003 corresponde à transcrição do artigo 4.º, n.º 4, da Decisão-Quadro do Conselho (2002/584/JAI), de 13 de Junho de 2002, que estabelece como um dos motivos de não execução facultativa do mandado de detenção europeu:

«Quando houver prescrição da acção penal ou da pena nos termos da legislação do Estado-Membro de execução e os factos forem da competência desse Estado-Membro nos termos da sua legislação penal».

Em primeiro lugar, dir-se-á que o recorrente tem razão no que toca à abordagem da questão pelo acórdão recorrido, situação que toca nas conclusões XII e XIII, e que tem a ver com a referência a procedimento criminal.

Na verdade, estando em causa prescrição da pena não faz sentido as repetidas alusões a procedimento criminal que até são mais das que o recorrente aponta.

Sendo um dos pontos focados na oposição, o acórdão aborda a prescrição como questão prévia, referindo procedimento criminal, a fls. 108, nos parágrafos 1.º, 3.º (parte inicial), 4.º, 5.º e 6.º, concluindo não estar prescrita a pena atento o disposto nos artigos 4. 5 e 6 do Código Penal, embora mais à frente a fls. 110 verso se volta a repetir a mesma referência “Estando em causa um MDE cujo objectivo é o exercício do procedimento criminal”.

A necessidade de os factos serem da competência do Estado da execução é dada pela copulativa e no texto da Decisão-Quadro 2002/584/JAI, de 13 de Junho de 2002, e pela expressão desde que no texto da lei nacional.

Sobre aplicação da lei penal no espaço dispõe o artigo 4.º do Código Penal, com a epígrafe “Aplicação no espaço: princípio geral”:

Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados:

a) Em território português, seja qual for a nacionalidade do agente; ou

b) A bordo de navios ou aeronaves portugueses.

A nossa lei - artigo 4.º do Código Penal - consagra como primordial o princípio da territorialidade, princípio determinativo da competência para o julgamento dos factos ilícitos, o qual só é derrogado em casos excepcionais, que na situação presente não se justificam.

A aplicação do princípio da territorialidade da lei penal pressupõe resolvida a questão da sede do crime.

Está em causa pena de 15 meses de prisão aplicada por crimes cometidos e consumados no Luxemburgo.

Improcede este fundamento, sem prejuízo de se vir a abordar de novo a questão da prescrição da pena, mas noutro contexto.

Questão II – Violação do princípio da proporcionalidade – Artigo 18.º da CRP – Nulidade – Omissão de pronúncia

Nas conclusões 3 – XXI a XXXVI, o requerente retoma um dos fundamentos de recusa já expostos na oposição deduzida no ponto IV, versando “ Da situação pessoal e familiar do requerido e da necessária recusa de execução do mandado justificada em consequência da violação do princípio da proporcionalidade, estabelecido no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa e diversas Convenções Internacionais, bem como justificada no âmbito de uma perspectiva humanitária”, exposta nos artigos 15 a 28, finalizando, pedindo a recusa do mandado face à violação do princípio da proporcionalidade ou fundada em razões humanitárias.

O Ministério Público na resposta de fls. 80-81 nada disse sobre este ponto.

Para além das datas da sentença e emissão do mandado, na fundamentação de facto constam dados de facto que poderiam interessar a esta perspectiva, como os vertidos nos FP 8, 9, 10 e 12, mas o certo é que sobre este ponto que foi sujeito a apreciação, sendo componente da oposição apresentada, o acórdão nada diz.

O recorrente na conclusão XXI invoca expressamente nulidade por omissão de pronúncia a propósito deste fundamento.

A omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão que devia ter sido apreciada, no caso presente, porque expressamente colocada pelo recorrente.

A omissão de pronúncia acarreta nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, aqui aplicável ex vi do artigo 34.º da Lei n.º 65/2003, que ora se declara.

A preterição de formalidades

O acórdão recorrido procedeu ao reconhecimento da sentença do Tribunal do Luxemburgo, mas junta foi apenas a certidão a que se refere o artigo 4.º da Decisão- Quadro 2008/909/JAI, de fls. 82 a 90, e original de fls. 92 a 99.

O acórdão n.º 33/11 X não foi junto e na alínea h) da aludida certidão, a fls. 95, há referência a sentença, contendo resumo dos factos e descrição das circunstâncias em que as infracções foram cometidas, incluindo a hora e local e grau de participação do condenado. Ou seja, desconhece-se o texto da decisão condenatória, certo sendo que a pena em causa será uma pena única a punir os referidos três crimes por que foi condenado o requerido.

Resulta do texto da Lei n.º 158/2015 a necessidade da presença da sentença, começando o artigo 16.º, n.º 1, por referir “Recebida a sentença, devidamente transmitida pela autoridade competente do Estado de emissão…”

Na Decisão-Quadro 2008/909/JAI o artigo 4.º estabelece os critérios para transmitir a sentença e a certidão a outro estado-Membro, referindo-se a “sentença acompanhada da certidão” nos n.ºs 1 e 5 do artigo 4.º, no artigo 5.º, n.ºs 1, 3, 5 e no artigo 6.º n.º 2, n.º 3, segundo segmento, e n.º 4, ou referindo “transmissão da sentença e da certidão” nos n.ºs 2, 3 e 6 do artigo 4.º, ou ainda “original da sentença, ou uma cópia autenticada da mesma, e o original da certidão” na parte final do n.º 1 do artigo 5.º.

Do mesmo modo na Lei n.º 158/2015, refere-se “sentença acompanhada da certidão” no artigo 10.º, n.ºs 1 e 5, e artigo 16.º, n.º 6, referindo “a sentença e a certidão” no artigo 19.º, n.º 2 e “da sentença e da certidão” nos artigos 20.º, n.º 2, in fine, e 21.º, alínea a).

Transpondo o artigo 6.º da Decisão-Quadro que versa sobre “Opinião e notificação da pessoa condenada”, o artigo 10.º da Lei n.º 158/2015, com a epígrafe “Notificação e audição da pessoa condenada”, no n.º 5 estabelece (aqui copiando o artigo 6.º, n.º 2, alínea a), da Decisão-Quadro):

5- Não é necessário o consentimento da pessoa condenada se a sentença, acompanhada da certidão, for enviada:

a) Ao Estado membro de que a pessoa condenada é nacional e no qual vive.

No concreto caso, como vimos, a certidão não veio acompanhada da sentença.

Certo que nos termos do n.º 7 do artigo 10.º a faculdade de apresentar opinião está prevista quando a pessoa condenada se encontre ainda em Portugal, o que significa que tal acontecerá quando Portugal figure como Estado de emissão (o que é “confirmado” pelo n.º 8), o que se explica por a norma se conter no Capítulo I do Título II, que prevê a transmissão de sentenças em matéria penal, por parte das autoridades portuguesas.

Mas sendo assim, fica sem explicação o facto de poder ser exercido o direito de audição quando Portugal funciona como Estado de emissão e não como Estado de execução, estando em causa um seu nacional e aqui residente.

Os n.ºs 7 e 8 do artigo 10.º reportam a possibilidade de audição, de apresentação de opinião por parte da pessoa condenada, mas já o n.º 9 reporta o direito da pessoa condenada ser informada da decisão de transmissão da sentença.

Este n.º 9 reproduz o n.º 4 do artigo 6.º da Decisão-Quadro 2008/909/JAI, que dispõe:

4. A autoridade competente do Estado de emissão deve informar a pessoa condenada, utilizando o formulário-tipo de notificação que se reproduz no anexo II e numa língua que esta compreenda, que foi decidido transmitir a sentença, acompanhada da certidão. Quando a pessoa condenada se encontrar no Estado de execução no momento da decisão, o formulário é transmitido ao Estado de execução que informa a pessoa condenada.

Estabelece o n.º 9 do artigo 10.º:

9- A pessoa condenada deve ser informada da decisão de transmissão da sentença através do formulário tipo que consta do anexo II à presente lei e da qual faz parte integrante, numa língua que aquela compreenda, sendo o formulário transmitido ao Estado de execução, para esse efeito, quando a pessoa condenada nele se encontrar.

Compulsados os autos, não se enxerga que após a junção da certidão tenha havido qualquer comunicação ao requerido, constando apenas a requisição do certificado de registo criminal, os vistos, seguindo-se o acórdão recorrido.

Concluindo: falhou neste ponto o exercício do contraditório.

Natureza da condenação

Da certidão enviada pelo Luxemburgo, na alínea “l) Outras circunstâncias pertinentes para o caso”, a fls. 89 (fax) e 98 (original), consta o seguinte:

Duração da pena ou medida de segurança privativas de liberdade proferida: pena de prisão de 30 meses, dos quais 15 com pena suspensa simples.

Pena ainda por cumprir: 15 meses

Transpondo o artigo 8.º da Decisão-Quadro 2008/909/JAI, o artigo 16.º da Lei n.º 158/2015, sob a epígrafe “Reconhecimento da sentença e execução da condenação”, nos n.ºs 3 e 4 prevê os casos em que a duração ou a natureza da condenação seja incompatível com a lei interna.

Estabelece o n.º 4:

4- Caso a natureza da condenação seja incompatível com a lei interna, a autoridade judiciária competente para o reconhecimento da sentença pode adaptá-la à pena ou medida prevista na lei interna para infrações semelhantes, devendo essa pena ou medida corresponder tão exatamente quanto possível à condenação imposta no Estado de emissão e não podendo ser convertida em sanção pecuniária.

A pena de prisão de 30 meses é cindida em duas partes, sendo metade substituída por pena não privativa de liberdade, pena suspensa na sua execução, simples, sem aposição de qualquer condição, e a outra mantendo a natureza de pena privativa de liberdade.

O ordenamento jurídico português não prevê tal forma de punição e as penas mistas que existiram até 1995 eram penas compósitas, em que era prevista pena de prisão e a complementar pena de multa – cfr. artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995, estabelecendo os dois preceitos o procedimento a ter em conta relativamente às normas que previam, e enquanto vigorassem, penas cumulativas de prisão e multa.

Sendo uma das componentes da pena aplicada a pena de substituição, apenas se conhece a sua medida, que é de 15 meses, e que é simples, ou seja, sem condição, cumprimento de deveres, regras de conduta ou regime de prova, extinguindo-se pelo decurso do tempo se não houver razão para a revogação.

Desconhece-se a duração do período de suspensão, se o Código Penal luxemburguês prevê um prazo coincidente com a medida da pena, como ocorre em Portugal, em que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão – artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal.

A ser assim, e como o requerido não cometeu crimes no período da suspensão, como se colhe do certificado de registo criminal junto a fls. 101, seria caso de declarar extinta a pena, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.

O acórdão recorrido ao abordar os requisitos para o reconhecimento - § 3.º de fls. 123 verso - omite qualquer referência à natureza mista da pena, limitando-se a confirmar a referida pena aplicada - § 1.º de fls. 124 - o que volta a afirmar no dispositivo, mas sem fundamentar a opção.

Confirmada a pena, haveria que observar o disposto no artigo 17.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 158/2015.

O artigo 17.º estabelece sobre “Causas de recusa de reconhecimento e de execução” e o que não é possível à luz da alínea e) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, como causa de recusa facultativa, pode ser viável como causa de recusa de execução, tendo em conta o que dispõe a alínea e) do n.º 1 deste preceito.

Com efeito, estabelece o artigo 17.º:

1- A autoridade competente recusa o reconhecimento e a execução da sentença quando:

e) A pena a executar tiver prescrito, nos termos da lei portuguesa.

Daqui decorre que há que apreciar se, à face da lei portuguesa, a pena confirmada se encontra ou não prescrita.

O normativo não foi observado, omitindo o acórdão recorrido pronúncia sobre o ponto, o que conduz à verificação de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aqui aplicável ex vi do artigo 34.º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.

Atento o contexto em que ocorrem, as nulidades declaradas não são supríveis nos termos do artigo 379.º, n.º 2, do CPP.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo requerido AA, em anular o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que supra os pontos focados.

Sem custas, nos termos dos artigos 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1, do CPP, aplicáveis ex vi do artigo 34.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2017

Raul Borges (Relator)

Manuel Augusto de Matos

Santos Cabral