Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O M., réu na ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário que contra si foi instaurada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra por P., S.A. (massa insolvente) e M., S.A. (ambas devidamente identificadas nos autos) – na qual, por referência ao contrato de empreitada denominado “Circular Externa – com início ao km 1+525”, em que as autoras foram adjudicatárias, em consórcio, peticionaram a condenação do réu a pagar-lhes a quantia de 2.097.592,36€, acrescida dos respetivos juros de mora vencidos desde a data da interpelação, bem como os vincendos até efetivo e integral pagamento – inconformado com a sentença do Tribunal a quo de 18/12/2019 pela qual, julgando-se a ação parcialmente, foi o réu o Município condenado a pagar às autoras a quantia de 523.889,74€ acrescida de juros de mora calculados desde a citação até efetivo e integral pagamento, dela interpôs o presente recurso de apelação, pugnando pela sua revogação com absolvição total do pedido.
Formula, para o efeito, as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1. O Recorrente dá aqui por integralmente reproduzida a sua contestação, bem assim os processos administrativos juntos aos autos e a matéria de facto dada como provada e como não provada;
2. Verifica-se erro de Julgamento de direito quanto à repartição de “culpas” das partes (artigo 570.º do CC) pelo prolongamento do prazo de execução da empreitada;
3. A atribuição das percentagens de 15% e 85% de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada para AA/Recorridas e Réu/Recorrente, respetivamente, é absolutamente desproporcionada e não fundamentada, não se estribando em critérios objetivos de onde se possa concluir e retirar a aquela conclusão, considerando, além do mais, a matéria de facto provada constante dos pontos 28., 29., 30., 31., 32. e 33. da fundamentação de facto.
4. No decorrer da empreitada foram sendo elaborados mapas referentes à presença de recursos técnicos e humanos em obra semanalmente e respectivos produções/rendimentos bem como as mobilizações e desmobilizações dos mesmos, sendo que da comparação entre os referidos mapas e os sucessivos planos de trabalhos podem constatar-se diferenças para menos, tanto em relação aos rendimentos médios inicialmente previstos e os que acabaram por se verificar como em relação à mão de obra e equipamentos previstos e realmente presentes.
5. Em 10/10/2002 não se encontravam em obra equipas completas de trabalho, como resulta da ata n.º 6 de reunião de obra (pasta n.º 14 do PA) e os meios humanos diretos tiveram mobilização inferior aos previstos até Junho de 2003, notando-se isso em particular até Fevereiro de 2003.
6. O Consórcio não teve em obra os meios de equipamentos previstos no Plano de Trabalhos aprovado, sendo certo que a fiscalização, por diversas vezes, alertou o consórcio relativamente a problemas na execução de trabalhos, conforme resulta das Atas de reuniões da obra, relativos a má execução dos trabalhos de betonagem, deficiências na montagem de andaimes e incorreções no projeto nos encontros da PS1 (passagem superior), atrasos sucessivos na PS1 e PI2 (passagem inferior), bem como aspetos relativos à segurança e à qualidade de execução dos trabalhos, atrasos na execução dos trabalhos, etc.
7. O que resultou do julgamento e da matéria de facto dada como provada é que as AA contribuíram, em grande medida, para o verificado prolongamento do prazo de execução da empreitada.
8. Acresce que a obra foi condicionada também por suspensões que não podem ser imputadas ao dono da obra, designadamente as motivadas por: a) achado arqueológico no nó do brejo; b) pela intervenção do IDICT e c) pelas más condições climatéricas.
9. Em relação à intervenção do IDICT – com suspensão parcial dos trabalhos por falta de cumprimento de regras de segurança (ponto 49. da fundamentação de facto) – tal facto deverá ser imputável exclusivamente às AA/Recorridas.
10. Quanto às más condições climatéricas, refira-se que, conforme resulta do ponto 7. da fundamentação de facto, o troço da via a construir e objeto da empreitada inseria-se em vale, sendo os terrenos a movimentar terras de aluvião que dificultam os trabalhos de movimentação de terras, designadamente em períodos chuvosos.
11. Considerando que a primeira consignação (parcial) dos trabalhos de construção ocorreu a 18/08/2002 (ponto 12.): As AA tomaram conhecimento que a consignação seria parcial e aceitaram-na, não tendo apresentado qualquer reclamação nos termos do disposto no artigo 154.º do RJEOP.
12. O plano de trabalhos definitivo apenas foi apresentado pelas AA a 11/10/2002 e previa a execução dos trabalhos de movimentação de terras entre 21/10/2002 e 22/02/2003 (facto 15.): ou seja, as AA demoraram cerca de 54 dias para apresentarem o plano definitivo dos trabalhos, bem sabendo e assumindo a realização dos trabalhos de movimentação de terras durante as estações de Outono e Inverno, períodos necessariamente mais chuvosos, em terrenos de aluvião, o que tudo era do seu conhecimento (facto notório - cfr. artigo 412.º, n.º 1 do CPC);
13. Devia o Tribunal de primeira instância ter concluído que as AA contribuíram em grande medida para o atraso verificado por força das referidas más condições climatéricas, uma vez que, sabendo que o período de movimentação das terras - em terreno inserido em vale e de aluvião o que dificultava os trabalhos – ocorreria durante as estações do Outono e Inverno – períodos mais chuvosos – deveria ter acautelado com meios humanos e equipamentos, a prever no Plano de Trabalhos, a execução de tais trabalhos em tempo útil, por forma a não prolongar o prazo de execução da empreitada e a acautelar as condicionantes decorrentes dessas condições climatéricas por forma a cumprir os prazos previstos no Plano de trabalhos, o que não sucedeu.
14. Pelo que, deveria o Tribunal ter considerado e contabilizado o período do prolongamento do prazo de execução da empreitada por força das más condições climatéricas imputáveis às AA., o que não sucedeu.
15. Acresce que, por força das referidas más condições climatéricas, o dono da obra concedeu prorrogações graciosas às AA, sempre com direito à revisão de preços.
16. Quanto ao prazo de execução da empreitada e a contabilização do período de prolongamento do mesmo – imputável a cada uma das partes – não tomou em consideração o Tribunal “a quo” a celebração dos contratos adicionais de trabalhos a mais que prorrogaram contratualmente prazo de conclusão da empreitada em 39 dias com o primeiro e 30 dias com o 2.º (ponto 62. Da fundamentação de facto), que, conduzem, em si mesmo, a um acréscimo dos prazos de execução da empreitada.
17. Pelo que devia o douto Tribunal recorrido determinar, em primeira linha, com rigor, qual o período correspondente aos fatores não imputáveis ao Dono da Obra e ao Empreiteiro, os imputáveis exclusivamente ao Dono da Obra e os da exclusiva responsabilidade das AA, para assim, de forma inequívoca e equilibrada, fixar, não só o período de prolongamento da empreitada (qual, efetivamente, o prazo de execução da empreitada) e qual a percentagem de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada a cada um dos intervenientes.
18. Atento o exposto a percentagem a atribuir aos AA/ora recorridos pela parte da sua responsabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada deve ser imputada em, pelo menos, 60%.
19. Verifica-se erro de Julgamento de direito da douta sentença recorrida quanto à revisão de preços:
20. As AA/recorridas receberam a quantia de 1.150.912,62€ a título de revisão de preços (ponto 63.), o que representa cerca de 13% do valor do preço da empreitada (8.414.720,52€ - ponto 1.).
21. A revisão de preços foi determinada por força das prorrogações do prazo para a execução da empreitada decorrentes não só das más condições climatéricas, mas também motivadas, designadamente, pela indisponibilidade dos terrenos, por indefinições de projeto, pela não consignação de parcelas, conforme resulta dos pedidos de prorrogação do prazo formulados pelas AA e aprovados pelo Município (factos 18., 19.20., 21., 23. 24., 25., 26. e 27. da fundamentação de facto).
22. O que subjaz ao regime de revisão de preços consiste num mecanismo que visa assegurar o equilíbrio económico-financeiro do contrato, que se insere na fase de execução do contrato e que se prende ainda com o caso imprevisto, estando em causa um instituto que visa atualizar o preço consoante as modificações que, com o tempo, previsivelmente, se verifiquem nos custos da empreitada.
23. Por isso, ao passo que no disposto no nº 1 do artº 198º do D.L. nº 59/99, se consagra um regime de preços excecional, correspondente às situações anormais e imprevisíveis, que estiveram na base da formulação da teoria da imprevisão, já na norma do nº 1 do artº 199º consagra-se um regime de preços normal, correspondente a situações previsíveis de alterações relevantes, para mais ou para menos, dos custos de produção.
24. Ora, no caso em apreço e considerando as causas que determinaram o direito à revisão de preços, parece-nos que, salvo melhor entendimento, ficou reposto o equilíbrio económico-financeiro do contrato por força das situações imprevistas e anormais, mas também uma atualização do preço, pelo que não têm as AA direito a qualquer indemnização pelos alegados danos sofridos em consequência do retardamento da empreitada imputável ao dono da obra, pois tais eventuais danos já se consideram compensados pela revisão de preços operada pelo M
25. Entende o ora recorrente que não é aplicável no caso em apreço o disposto no artigo 196.º do RJEOP, por não se verificam os pressupostos para aplicação da norma, na medida em que o Dono da Obra não praticou ou deu causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução a empreitada, no âmbito de proteção da norma.
26. As consignações foram parciais, não tendo a AA apresentado qualquer reclamação e, consequentemente, assumiu a execução da empreitada em questão parcelarmente e, nessa medida, impunha-se-lhe o dever de adaptar os Planos de Trabalhos de acordo com as referidas consignações.
27. Não provou, como se demonstrará de seguida, o agravamento dos encargos respectivos, sendo que as AA foram compensadas através do mecanismo da revisão de preços que repôs o equilíbrio económico-financeiro do contrato.
28. Face ao que ficou exposto, deverá o M. ser absolvido quanto ao pedido de indemnização formulado pelas AA.
29. Erra igualmente o Tribunal recorrido na fixação do valor indemnizatório com recurso à equidade nos termos do disposto no artigo 566.º do CC.
30. As AA, no seu pedido, contabilizaram os danos que teriam sofrido. Ou seja, não só vieram referir os danos que alegadamente sofreram, mas procederam à sua contabilização.
31. Assim sendo, e estando o Tribunal limitado pelo pedido (atual artigo 609º do CPC), haverá que analisar se as AA fizeram prova do valor dos danos invocados e peticionados.
32. Se o referido valor for dado como não provado – como é o caso –, apesar de se poderem ter dado como provados danos, não se pode relegar para execução de sentença a sua contabilização.
33. Se as AA. vieram solicitar determinado montante pelos danos sofridos e se esse montante não se deu como provado, o Tribunal não pode relegar para execução de sentença a contabilização desses danos, uma vez que estes já foram dados como não provados, como sucede no caso em apreço.
34. Com efeito, resulta da matéria de facto não provada (com especial atenção para os pontos J., K., L., M., N., O. e R.), que as AA, não obstante terem alegado – sem qualquer suporte contabilístico – os alegados danos sofridos, não lograram prová-los em sede própria.
35. Incumbe às partes a prova dos factos constitutivos do direito alegado, pelo que competia às AA. alegar e provar quais os prejuízos efetivos que incorreu com o prolongamento do prazo de execução da empreitada (ónus da prova a cargo das AA – ver artigo 342.º n.º 1 do CC).
36. Tratavam-se de despesas facilmente quantificáveis para as AA, visto que são pessoas coletivas e que, nessa medida, têm contabilidade organizada.
37. As AA não lograram demonstrar qual o efetivo prejuízo e/ou danos decorrentes do prolongamento do prazo de execução da empreitada quando podiam e deviam-no ter feito, tanto mais que não invocou, sequer, qualquer impossibilidade ou extrema dificuldade de quantificação.
38. Pelo que, não tendo sido efetuada prova da quantificação dos danos peticionados deverá o M. ser absolvido dos pedidos.
39. No caso em apreço as AA não provam quais os danos efetivamente sofridos e é o Tribunal “a quo” que, abstraindo do deficit de prova das AA, decide recorrer à equidade para fixar o valor desses danos e, fazendo tábua rasa da necessidade de demonstração a cargo das AA os danos efetivamente sofridos com o prolongamento do prazo da empreitada – a que também deu causa –, decide e arbitra a indemnização a pagar pelo Dono da obra com base no que designa por equidade.
40. Não considera o Recorrente que se encontre correta a quantificação do dano com recurso à equidade, pois a decisão não se norteou por critérios objetivos que permitam perceber as razões que conduzem a essa mesma decisão e, mais do que isso, que convençam da respetiva justiça, para além de que o recurso à equidade tem sempre de fazer-se por referência aos factos julgados como provados.
41. No caso em apreço, o Tribunal “a quo” em ordem a apurar a justa indemnização a atribuir às AA não cuidou de apurar os efetivos custos por aquelas sofridos e os custos que teve que suportar – e se na verdade os suportou – o que só através dos registos contabilísticos daquelas seria possível ou pelo menos considerando o que era usual no mercado ou qual o défice de faturação – se existiu – das AA/recorridas nos períodos em causa.
42. Ao invés o Tribunal tomou em consideração, para fixação da indemnização, as diferenças para mesmos entre a mão-de-obra e os equipamentos previstos no plano de trabalhos e os efetivamente presentes em obra, a existência de trabalhos a mais que totalizaram montantes próximos de 25% do valor da adjudicação e o valor inicial da empreitada, como se daqui se pudesse inferir, com um mínimo grau de certeza, qual o valor dos danos sofridos.
43. Sendo certo que a fixação da percentagem de 25% do valor dos danos peticionados é manifestamente excessiva e desproporcionada, para além de não ter qualquer suporte fáctico e fundamentado.
44. A que se acrescenta o valor recebido pelas AA a título de revisão de preços – 1.150.912,62€, que não se tornaram indemnes apenas as oscilações de preços dos materiais durante a execução da empreitada, mas também os custos de mão-de-obra e de equipamentos de apoio, conforme se extrai do DL n.º348-A/86, de 16/10, revogado pelo DL n.º 6/2004, de 6/1 e os danos decorrentes de situações anormais e imprevistas, conforme se alegou.
45. E deverá ser tomado em conta as prorrogações concedidas pelo M. às AA, sendo que tais prorrogações tiveram por base, em grande medida, as más condições climatéricas, motivos a que o dono da obra é alheio.
46. Ou seja, a indemnização atribuída pelo Tribunal “a quo” é, salvo o devido respeito, absolutamente desproporcionada, para além de não se estribar em critérios objetivos donde se possa retirar com um mínimo de segurança quais os danos supostamente sofridos pelas AA pelo prolongamento do prazo de execução da empreitada.
47. O que se pretende é equilibrar as prestações contratuais e não colocar uma das partes em posição de vantagem que é o que acontece com a decisão recorrida ao atribuir a indemnização em causa.
48. Sem prejuízo de tudo o anteriormente exposto e caso se entenda correto o raciocínio do Tribunal “a quo” e vertido na douta sentença recorrida, não pode deixar de se alegar que a mesma erra, todavia, na determinação do quantum indemnizatório.
49. O cálculo do valor deveria ter considerado que, quer a proposta condicionada e adjudicada (com o prazo de 10 meses para a execução dos trabalhos de empreitada), quer a proposta base (prazo de execução da empreitada em 12 meses) apresentadas pelo consórcio apresentavam mapas de equipamento e pessoal praticamente idênticos (ponto 4 e 5 da fundamentação de facto) e que os preços do estaleiro, instalações da fiscalização e laboratório eram os mesmos na proposta base do consórcio – de 12 meses – e na proposta condicionada – 10 meses (ponto 6 da fundamentação de facto).
50. Significa que – relativamente ao período de dois meses – os alegados custos relativos a uma maior permanência de instalações e equipamentos de estaleiro e custos das garantias, assim como os alegados sobrecustos indiretos e diretos decorrentes do prolongamento da estrutura central devem ser assumidos pelas AA.
51. Ou seja, os custos relativos a 10 ou 12 meses para execução do prazo da empreitada seriam idênticos, pelo que, considerando o prolongamento do prazo por dois meses não fez incorrer as Autoras num aumento de custos e/ou sobre custos (que já estavam absorvidos no preço da proposta apresentada para 12 meses).
52. O Tribunal erra ainda no cálculo do valor indemnizatório que, a ser devido – o que se não aceita - encontra-se duplicado, pois o Tribunal, ao aplicar a referida percentagem de culpabilidade do Município ao valor global peticionado (2.097.592,36€) deveria ter deduzido o valor dos danos já concretamente apurados (78.889,74€), sob pena de duplicação dos valores.
53. O que significa que, caso se decida fixar a indemnização com recurso à equidade – o que se não aceita –, deverá tomar-se em consideração o valor dos danos concretamente apurados, deduzindo-se à percentagem eventualmente aplicada, aquele valor, sob pena de se verificar uma dupla condenação.
54. Sem prescindir de tudo o anteriormente exposto, a decisão recorrida erra quando condena o ora recorrido no pagamento dos juros de mora calculados desde a citação até efetivo e integral pagamento, a acrescer ao valor da quantia indemnizatória fixada com recurso a juízo de equidade nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil.
55. Com efeito, a indemnização foi fixada com recurso à equidade tomando em consideração critérios contemporâneos da decisão, não sendo admissível a condenação em juros moratórios (sem prejuízo dos que vencerem após trânsito em julgado da presente decisão), na medida em que, neste domínio, os montantes foram arbitrados equitativamente, nos termos do art.566° do Código Civil (Neste sentido vide acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ nº4/2002, disponível em www.dgsi.pt).”.
56. Caso assim se não entenda e se for confirmada a sentença recorrida quanto à condenação no pagamento de juros de mora desde a citação – o que se não aceita e por mera hipótese de trabalho se considera – os juros deverão ser calculados à taxa de 4% ao ano, não sendo aplicável o DL 32/2003, de 17/2, nem o DL 62/2013, de 10/5.
57. Face ao exposto, andou mal o Tribunal recorrido ao condenar o M. no pagamento da quantia indemnizatória às AA/recorridas, devendo o Município ser absolvido dos pedidos.
58. Ao não decidir nos termos expostos, violou a douta sentença o disposto, entre outros, nos artigos 342.º, n.º 1, 566.º, n.º 3 e 570.º todos do Código Civil, artigo 412.º, n.º 1 e 609.º do CPC, artigos 154.º, 196.º, 198.º e 199.º do RJEOP (DL n.º 59/99), artigo 6.º do DL n.º348-A/86, de 16/10, revogado pelo DL n.º 6/2004, de 6/1.
As Adjudicatárias, contra-alegaram pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, formulando o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos:
Em primeiro lugar,
1. Os factos provados, que não mereceram recurso, demonstram, no seu conjunto, que se a culpa pela demora na conclusão da obra não é exclusiva do Recorrente, nunca será inferior a 85% num juízo de repartição de culpas com as Recorridas, como decidido na sentença recorrida.
2. Com efeito, em especial, ficou provado que o Recorrente deferiu todos os pedidos de prorrogação do prazo apresentados pelas Recorridas e que os trabalhos deveriam ter sido executados em contínuo, cuja impossibilidade decorreu por falta de expropriações, por consignações parciais, por alterações ao projeto de execução e por suspensões da obra, enquanto factos imputáveis ao Recorrente.
3. Além disso, por um lado, não se provou que a menor presença em obra dos meios humanos e materiais indicados pelas Recorridas na proposta, que a suspensão da obra pelo IDICT, que os efeitos das condições climatéricas no Inverno de 2002-2003 e que os achados arqueológicos tenham estado sequer na origem da demora na conclusão da obra.
4. Por outro, a falta de reclamação contra o auto de consignação não constitui qualquer renúncia do empreiteiro aos direitos que para ele decorrem da consignação e as Recorridas não se atrasaram na apresentação do plano de trabalhos definitivo (cf. artigos 159º, nº 2, e 274º do RJEOP), cujo cumprimento foi feito já o Recorrente estava em mora na consignação da obra, uma vez que já haviam decorrido 6 meses da notificação do visto ao contrato pelo Tribunal de Contas, e no cumprimento dos artigos 150º e 153º do RJEOP, relativamente às consignações parciais da empreitada e às alterações do projeto, assumindo assim os riscos daí decorrentes.
Em segundo lugar,
5. A revisão de preços que o Recorrente pagou às Recorridas não as compensa da indemnização pedida nos autos, porque não tem o mesmo objeto, pressuposto ou finalidade, nem é fundamento para justificar qualquer repartição de culpas entre as partes pela demora na conclusão da obra ou qualquer indemnização equitativa.
6. De facto, a revisão de preços da empreitada tem por fim apenas abonar o empreiteiro pelas alterações dos preços da mão-de-obra, materiais e equipamentos da empreitada, seja ela executada dentro do prazo previsto ou depois do termo desse prazo.
7. Já a ação tem por fim o direito de indemnização das Recorridas pelos danos que elas sofreram pela quebra de produtividade e pela impossibilidade de obtenção do rendimento dos meios humanos, materiais e financeiros afetos à empreitada, na economia global do contrato, tendo em conta a sua proposta, decorrentes do tempo que elas tiveram em obra por factos imputáveis ao dono da obra! É outro “filme”…
Em terceiro lugar,
8. Dos factos provados, é claro que o dono da obra – o Recorrente – praticou ou deu causa a factos donde resultou maior dificuldade na execução da empreitada para o empreiteiro – as Recorridas –, com agravamento dos encargos respectivos, pelo que terá, pelo menos por força do artigo 196º do RJEOP, que o ressarcir dos danos sofridos.
Em quarto lugar,
9. Tendo, por um lado, ficado provado os factos que originaram os danos sofridos pelas Recorridas, esses danos e o nexo de causalidade entre ambos, mas não tendo sido possível, com critérios seguros, fixar o valor da indemnização devida pelo Recorrente e, por outro, tendo os autos já todos os elementos para se poder quantificar os danos, não sendo expectável a existência de novos elementos, o Tribunal recorrido andou bem ao não remeter as partes para incidente de liquidação e em fixar a indemnização com recurso à equidade, nos termos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil.
10. O que o Tribunal recorrido não poderia ter feito era dar por provado a existência do facto, do dano e do nexo de causalidade entre ambos e, por impossibilidade de quantificação da indemnização do dano, absolver o réu Recorrente do pedido, porque isso violaria os artigos 8º, nº 1, e 566º, nº 3, do Código Civil.
11. Por fim, neste âmbito, a indemnização atribuída às Recorrentes fica, isso sim, abaixo do que era devido, mesmo num juízo equitativo.
12. Em especial, o prazo de execução de 12 meses contido na proposta base não adjudicada não pode fundamentar a redução da indemnização equitativamente atribuída às Recorridas, porque, como não foi aceite pelo Recorrente, não pode ser por ele agora usada para não cumprir as suas obrigações e porque se a proposta adjudicada tivesse sido a base, as Recorridas adaptariam os meios e a faturação da empreitada a 12 meses, o que se traduziria numa afetação temporal à obra diferente, num rendimento diferente e numa recuperação de custo diferente.
13. De outro passo, não existe qualquer valor atribuído às Recorridas em duplicado, sobretudo porque para fixar a indemnização pela equidade (para remunerar as Recorridas dos custos diretos e indiretos sofridos, excluindo os custos sofridos com o estaleiro e as garantias bancárias, fixados em € 78.889,74), o Tribunal recorrido partiu do valor global abstrato pedido, como bitola inicial de decisão, não podendo, nesse âmbito, ainda descontar o valor € 78.889,74, sob pena de as penalizar por elas receberem uma indemnização a que têm direito.
Em quinto lugar,
14. Os juros de mora a cujo pagamento o Recorrente foi condenado, sobretudo os decorrentes da indemnização de € 78.889,74 (para remunerar as Recorridas dos custos sofridos com o estaleiro e as garantias bancárias), contam-se desde a data da citação e não desde a data do trânsito em julgado da sentença, nos termos dos artigos 804º, 805º, nºs 1 e 3, primeira parte, a contrario, do Código Civil, não tendo aplicação no caso dos autos o AUJ 4/2002 citado pelo Recorrente, porque não trata da mesma matéria.
15. Depois, estando em causa o cumprimento de obrigações contratuais e comerciais, ou seja, transações económicas entre entidades públicas e privadas, os juros de mora devidos pelo Recorrente são os comerciais, calculados com base nas taxas legais supletivas em cada momento em vigor para esse cômputo.
Assim, em suma,
16. A sentença não merece as censuras que o Recorrente lhe assaca.
As Adjudicatárias interpuseram simultaneamente recurso subordinado no que tange à parte em que ficaram vencidas na sentença por a condenação do réu Município ter sido em valor substancialmente inferior àquele que havia peticionado, pugnado dever ser o réu Município condenado a pagar-lhes um total de 1.898.194,53€ (correspondente ao somatório de 107.889,00€ por custos com estaleiro, de 5.652,30€ por custos com garantias bancárias, de 1.699,72€ por custos com garantias bancárias por atraso na consignação, e de 1.782.953,51€ por custos diretos e indiretos, incluindo com a estrutura central), acrescido dos juros de mora desde a data da citação, às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais, ou atualizado ou considerando no seu valor esses juros, a inflação ou o IPC sempre desde a citação.
Formularam, neste conspecto, as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
Em primeiro lugar,
1. À luz dos factos provados, as Recorrentes têm direito a ser indemnizadas pelo Recorrido também ao abrigo do artigo 160º, nº 1, do RJEOP, porque o plano de trabalhos foi alterado por decisão do dono da obra por factos que lhe são imputáveis, e dos artigos 164º, 189º, nº 2, alínea b), e nº 4, e 190º do RJEOP, e 798º e ss. e 804º e ss. do Código Civil, porque o Recorrido deu causa a alterações ou faltas do projeto de execução, preceitos que o Tribunal recorrido violou ao só cingir a indemnização atribuída aos artigos 154º, nº 2, e 196º do RJEOP.
Em segundo lugar,
2. Igualmente à luz dos factos provados, a indemnização dos autos sustenta-se com o maior tempo de permanência das Recorrentes em obra para lá do prazo contratual a partir de um conjunto de factos que nada têm que ver com a execução dos trabalhos a mais, pelo que não há que considerar o seu prazo de execução de 69 dias para daí retirar que as Recorrentes estiverem em obra até Junho de 2004 também para a execução dos trabalhos a mais, ou para com isso se diminuir a indemnização que lhes é devida, o que o Tribunal recorrido fez sem qualquer fundamento legal para esse efeito.
Em terceiro lugar,
3. Tendo a consignação ocorrido em 12.08.2002 (facto 12) e a apresentação do plano de trabalhos definitivo em 11.10.2002 (facto 15), as Recorrentes fizeram-no no prazo de 44 dias úteis previstos nos artigos 159º, nº 2, e 274º do RJEOP, não se atrasando.
4. As condições climatéricas e os achados arqueológicos são imputáveis ao Recorrido, porque ele demorou 6 meses a consignar a obra às Recorrentes, após a concessão do visto ao contrato pelo Tribunal de Contas, obrigando assim à execução dos trabalhos de movimentação de terras no Inverno de 2002-2003, e incumpriu o disposto nos artigos 150º e 153º do RJEOP, já que fez consignações parciais sem assegurar a posse dos restantes terrenos e projetos em tempo que garantisse a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos, como veio a acontecer. Seja como for, em caso algum são imputáveis às Recorrentes.
5. Quer um alegado atraso na apresentação do plano de trabalhos definitivo, quer a intervenção da IDICT, quer a menor presença de pessoal e equipamentos em obra em relação àquilo que a proposta e o planeamento da obra previam, quer as condições climatéricas e os achados arqueológicos, não tiveram qualquer impacto para o maior tempo de permanência das Recorrentes em obra para lá do prazo contratual, de acordo, sobretudo, com os factos provados 37 e 38: não há nexo de causalidade provado entre estes factos e os danos apurados.
6. Além disso, o Recorrido aceitou todas as prorrogações de prazos pedidas, pelos factos invocados pelas Recorrentes, sem os contestar, e não lhes aplicou qualquer multa pela demora na conclusão da obra, certamente porque elas não tiveram culpa nessa demora.
7. Por isso, em suma, não há qualquer razão para se imputar às Recorrentes qualquer culpa pelo seu maior tempo de permanência em obra para lá do prazo contratual: a culpa dessa permanência é exclusiva do Recorrido ou, no limite, deste e de factos para os quais as Recorrentes não contribuíram, o que fez com o que o Tribunal recorrido andasse mal ao repartir culpas entre as partes nestes termos, violando assim o artigo 570º do Código Civil, além de ser contraditório com os factos provados, sobretudo 37 e 38.
Em quarto lugar,
8. Nos autos ficaram provados os danos sofridos pelas Recorrentes (factos 38 e 50 a 60, com destaque para os factos 53, 54, 56, 57, 58, 59 e 60), o nexo de causalidade entre os factos e os danos (factos 1 a 27 e 34 a 48 – sobretudo factos 37 e 38) e que esses factos foram praticados sobretudo pelo Recorrido ou que ele lhes deu causa.
9. Por outro lado, e de acordo com o já acima referido, a indemnização dos prejuízos sofridos com estaleiro e garantias bancárias deve ser paga pelo valor totalmente apurado, de € 113.541,30 (mais os € 1.699,72 pelo atraso na primeira consignação), sem quaisquer “descontos” pelo tempo de execução dos trabalhos a mais e por alegada culpa das Recorrentes na sua verificação.
10. De outro passo, aceitando-se o recurso à fixação equitativa da indemnização devida às Recorrentes pelos prejuízos sofridos com custos diretos e indiretos, nos termos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil, seguindo-se as lições de Menezes Cordeiro e Vaz Serra, a indemnização equitativa é então fixada dentro dos limites do que se tiver por provado, sobretudo dos factos, “partindo da lei positiva”, limitada pelo quadro, pelas bitolas ou pelas diretrizes que a lei impõe e pelas normas positivas estritas, sem se pôr assim em causa “as posições substanciais das partes” e atendendo-se “ao montante que normal e ordinariamente terão atingindo nessas circunstâncias os danos causados ao lesado”, recolocando assim o lesado na posição em que ele estaria não fora os danos, dando cumprimento aos comandos decorrentes ou subjacentes aos artigos 562º e 566º, nº 2, do Código Civil, aproximando-se, o mais possível, a indemnização equitativa da indemnização “real ou efetiva” que seria apurada nos termos do nº 2 do artigo 566º do Código Civil.
11. Assim, a indemnização a determinar deve partir, desde logo, dos pressupostos da responsabilidade civil, com destaque para a culpa do Recorrido e a imputação de sua conduta nos danos sofridos pelas Recorrentes, e considerar os dados concretos e atuais desses danos, sobretudo tendo em conta o valor do contrato, o tempo que de facto as Recorrentes estiveram a mais em obra para a concluir, o efeito do tempo sobre o valor da indemnização e o que se pode retirar do relatório pericial.
Nestes termos,
12. Desde logo por força do artigo 609º, nº 1, do CPC, e na falta de outro valor indicado pelas Recorrentes, há que partir do valor do pedido inicial.
13. Depois, o primeiro dado a considerar é o tempo a mais que as Recorrentes estiveram em obra para a concluir: 12,5 meses, mais de uma vez o prazo inicial, e não de 10 meses como considerado pelo Tribunal recorrido, porque nada permite essa conclusão, aproximando-se por aí a indemnização mais do valor pedido do que dos seus 25% por este considerados.
14. Ainda, o segundo dado a ter em conta para efeitos de fixação da indemnização é a relevância do nexo de causalidade e da culpa das partes para a verificação dos danos dados por provados, mas, sendo o caso, de ambas as partes e não só das Recorrentes como fez o Tribunal recorrido.
15. Sucede que, da apreciação das culpas das partes para a verificação dos danos, resultou ser a culpa do maior tempo de permanência das Recorrentes em obra para a sua conclusão exclusiva do Recorrido ou, no limite, deste e de factos para os quais as Recorrentes não contribuíram.
16. Consequentemente, a indemnização devida às Recorrentes não se pode afastar muito do valor pedido, nunca podendo ser de somente 25% desse valor, como considerado pelo Tribunal recorrido.
17. Seja como for, mesmo que se aceitasse a tese do Tribunal de repartição de culpas entre as partes, então a indemnização devida às Recorrentes nunca poderia ser inferior a 85% do valor pedido, porque essa é a medida da imputação da responsabilidade do Recorrido, sob pena de se aceitar ter o Recorrido contribuído para os danos em proporção superior à indemnização devida por esses danos, causando desarmonia entre o nexo de causalidade, a culpa do Recorrido e o dever de indemnizar, espelhado no montante da indemnização, violador dos artigos 562º e 566º, nºs 2 e 3, do Código Civil.
18. Além disso, o que em caso algum pode ser feito, como o Tribunal recorrido fez, é considerar-se as culpas das partes, neste caso das Recorrentes, para se fixar o valor indemnizatório (no caso 25% do valor pedido) e, depois, ainda aplicar a este valor novo “desconto”, desta feita pela repartição de culpas entre as partes, por isso se traduzir numa dupla consideração das mesmas culpas, o que não é possível; bem como, não se pode aceitar que os valores dos trabalhos a mais (referido pelo Tribunal recorrido) ou da revisão de preços (alegada pelo Recorrido) influam no valor desta indemnização, porque eles não a abrangem.
19. Por isso, tendo presente a culpa das partes, mesmo seguindo a tese do Tribunal recorrido, o valor da indemnização atribuída às Recorrentes nunca poderia ser inferior a € 1.782.953,51, cerca de 21% do preço contratual e igual a 85% das culpas atribuídas ao Recorrido.
20. Em terceiro lugar, recorrendo ao que é possível da perícia retirar, consegue-se determinar que as Recorrentes tiveram prejuízos com custos diretos, indiretos e estrutura central entre € 983.371,31 e € 1.599.258,53, superiores aos € 445.000,00 reconhecidos pelo Tribunal recorrido.
21. Mas, o valor de € 1.599.258,53 é o mais equitativo para se fixar a indemnização, por estar muito próximo do montante de € 1.782.953,51, apurado na sequência da repartição de culpas fixada pelo Tribunal recorrido, dando assim cumprimento à indemnização em função da imputação das responsabilidades do Recorrido na verificação dos danos (cf. artigos 562º e 566º, nºs 2 e 3, do Código Civil), e, por somado aos demais danos apurados (€ 113.541,30 e € 1.699,72), se traduzir numa maior onerosidade na execução da obra, por factos imputáveis ao Recorrido, de cerca de 20% do preço da empreitada, com recurso à analogia com o artigo 196º, nº 2, do RJEOP, uma vez que as Recorrentes não resolveram o contrato e executaram a obra, sem defeitos, até ao fim.
22. Pelo que, em suma, atendendo ao exposto, sob pena de violação artigos 388º, 562º, 566º, nºs 2 e 3, 570º e 804º e ss. do Código Civil e 196º, nº 2, do RJEOP (este por analogia), e tendo sobretudo presente que a indemnização a reconhecer às Recorrentes pelos prejuízos com custos diretos e indiretos não pode ser inferior à culpa que for atribuída ao Recorrido, porque ela, mesmo equitativa, tem que ter correspondência na imputação, ao Recorrido, dos danos sofridos pelas Recorrentes, aquela indemnização não pode ser inferior a € 1.782.953,51 ou, no limite dos limites, a € 1.599.258,53.
23. No mais, qualquer indemnização, para compensar as Recorrentes pelos prejuízos sofridos, nunca pode desconsiderar a demora no seu pagamento: ou considera juros desde a citação, ou atualiza o seu valor pela inflação ou pelo IPC desde a citação, ou compreende sempre, na própria indemnização, o valor dos juros, da inflação ou do IPC daqui decorrentes, vencendo-se então juros de mora em diante, sob pena de violação dos artigos 562º, 566º, nºs 2 e 3, e 804º e ss. do Código Civil.
Assim, em suma,
24. O Recorrido deve às Recorrentes, pelo menos, ou montantes não inferiores a € 107.889,00, por custos com estaleiro, € 5.652,30, por custos com garantias bancárias, € 1.699,72, por custos com garantias bancárias por atraso na consignação, € 1.782.953,51, por custos diretos e indiretos, incluindo com a estrutura central, num total de € 1.898.194,53, acrescido dos juros de mora desde a data da citação, às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais, ou atualizado ou considerando no seu valor esses juros, a inflação ou o IPC sempre desde a citação.
25. Ao assim não ter considerado, a sentença recorrida violou os artigos 388º, 562º, 566º, nºs 2 e 3, 570º e 804º e ss. do Código Civil e 196º, nº 2, do RJEOP (este por analogia).
O Município apresentou-contra-alegações relativamente ao recurso subordinado interposto pelas autoras, pugnando dever ser-lhe negado provimento, concluindo formulando o seguinte quadro conclusivo:
1. Dá-se por integralmente reproduzidas as alegações de recurso apresentadas nos autos pelo M
2. Não é aplicável ao caso dos autos o disposto nos artigos invocados 160.º, 164.º, 189.º, 190.º e 194. do RJEOP, dando-se aqui por inteiramente reproduzida a douta sentença recorrida.
3. Não têm razão as Autoras relativamente à alegação relacionada com o prazo de 69 dias para a execução de trabalhos a mais, trabalhos estes que foram contratualizados, tendo o empreiteiro, como contrapartida, o direito ao pagamento do preço e que foi liquidado no âmbito e em execução do contrato.
4. Não existe qualquer justificação legal a pretensão das Autoras de fundamentar o pedido de indemnização também em relação ao prazo acordado para a execução dos trabalhos a mais (no caso, 69 dias de prorrogação do prazo que foram pagos em acréscimo ao preço da empreitada).
5. As Recorrentes, conforme resulta da matéria de facto dada como provado, tiveram culpa em relação aos atrasos verificados no prolongamento do prazo da empreitada.
6. Conforme se alegou em sede de recurso e que aqui se dá por reproduzido, as Recorrentes tiverem ampla responsabilidade no prolongamento do prazo da empreitada, sendo que mesmo a atribuição das percentagens de 15% e 85% de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada para AA e Réu atribuída pela douta sentença, respetivamente, é, salvo o devido respeito, absolutamente desproporcionada, não se estribando em critérios objetivos de onde se possa concluir e retirar a conclusão que a responsabilidade pelo prolongamento do prazo de execução da empreitada é imputável ao Réu em cerca de 85% e às AA em 15%.
7. Considerando a matéria de facto dada como provada (pontos 28., 29., 30., 31., 32. e 33.) resulta inequívoco que as AA deverão ser responsabilizadas pelo prolongamento do prazo da empreitada
8. O que resultou do julgamento e da matéria de facto dada como provada é que as AA contribuíram, em grande medida, para o verificado prolongamento do prazo de execução da empreitada (cfr resulta dos factos alegados, designadamente por força das más condições climatéricas, a intervenção do IDICT, etc).
9. Atento o exposto a percentagem a atribuir aos AA/ora recorrentes pela parte da sua responsabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada deve ser imputada em, pelo menos, 60%, pelo que não se aceita a alegação das AA que não lhe pode ser imputada qualquer culpa/responsabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada.
10. Relativamente ao quantum indemnizatório, não poderá ser validado o entendimento das Recorrentes, dando-se aqui por reproduzido tudo quanto se alegou em sede de recurso jurisdicional.
11. Aceitam as Recorrentes o recurso à equidade na determinação da indemnização dos prejuízos sofridos com custos diretos e indiretos.
12. Sucede que, como se alegou em sede de recurso, incumbia às AA a alegação e prova dos alegados prejuízos sofridos, pelo que, não tendo sido efetuada prova da quantificação dos danos peticionados deverá o M. ser absolvido dos pedidos.
13. As Recorrentes, como claramente resulta da douta sentença recorrida, não provam quais os danos efetivamente sofridos e é o Tribunal “a quo” que, abstraindo do deficit de prova das AA, decide recorrer à equidade para fixar o valor desses danos.
14. O Tribunal não pode fazer tábua rasa da necessidade de demonstração a cargo das AA os danos efetivamente sofridos com o prolongamento do prazo da empreitada – a que também deu causa – para, nessa medida, decidir e arbitrar a indemnização a pagar pelo Dono da obra com base no que designa por equidade.
15. A decisão terá que nortear-se por critérios objetivos que permitam perceber as razões que conduzem a essa mesma decisão e, mais do que isso, que convençam da respetiva justiça, para além de que o recurso à equidade tem sempre de fazer-se por referência aos factos julgados como provados.
16. No caso em apreço, o Tribunal “a quo” em ordem a apurar a justa indemnização a atribuir às AA não cuidou de apurar os efetivos custos por aquelas sofridos e os custos que teve que suportar – e se na verdade os suportou, pois não os provou – o que só através dos registos contabilísticos daquelas seria possível ou pelo menos considerando o que era usual no mercado ou qual o défice de faturação – se existiu – das AA/Recorrentes nos períodos em causa.
17. Incumbia às AA alegar e prova os danos efetivamente sofridos pelo alegado prolongamento do prazo da empreitada, pelo que, não o fazendo, não podem vir sustentar em sede de recurso a aplicabilidade da equidade nos termos por si alegados, sem qualquer suporte fáctico.
18. A indemnização atribuída pelo Tribunal “a quo” e a agora pretendida pelas Recorrentes é, salvo o devido respeito, absolutamente desproporcionada, para além de não se estribar em critérios objetivos donde se possa retirar com um mínimo de segurança quais os danos supostamente sofridos pelas AA pelo prolongamento do prazo de execução da empreitada.
19. Face a tudo exposto, deverá o Tribunal julgar totalmente improcedente o recurso subordinado interposto pelos Autores, com todas as legais consequências.”
Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Foram interpostos dois recursos, um recurso principal, interposto pelo MUNICÍPIO, e um recurso subordinado, interposto pelas Adjudicatárias, sendo que o primeiro se insurge quanto à parte em que na sentença foi julgada procedente a ação e condenado o réu MUNICÍPIO a pagar a apurada indemnização às autoras, propugnado o réu pela sua revogação com absolvição total do pedido, e o segundo quanto à parte em que as autoras ficaram vencidas, propugnando estas pela condenação do réu a pagar-lhes a integralidade da indemnização nos termos peticionados. Do que cumprirá conhecer.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade:
“1. A 21.05.2001 o Réu adjudicou ao consórcio constituído pela P. e pela M. a obra pública "Circular Externa – com início ao km 1+525", pela proposta condicionada, tendo celebrado contrato de empreitada em 08.01.2002, no valor de € 8 414 720,52, acrescido de IVA, no qual se previa que a empreitada era em regime de série de preços e que teria o prazo de execução de 300 dias contados a partir do auto de consignação de trabalhos a ser lavrado após o visto pelo Tribunal de Contas – facto assente sob a letra A); cf. contrato de empreitada junto como Doc. n.º 3 com a PI;
2. De acordo com o contrato mencionado em 1) as AA., no prazo de 10 meses, deveriam realizar trabalhos no valor de € 8 414 811,00 – acordo;
3. A 08.06.2001 foi prestada, a título de caução, a garantia bancária nº 9871.000005.788.0019, emitida pela Caixa Geral de Depósitos, no valor de € 420 736,03 (PTE 84.350.000$00) – cf. Doc. de fls. 437 junto como Doc. n.º 93 com a PI;
4. As autoras apresentaram uma proposta base e uma proposta condicionada – acordo;
5. Na proposta condicionada o prazo para conclusão da obra era de 10 meses e na proposta base de 12 meses, sendo os mapas de equipamento e pessoal das mesmas praticamente idênticos – acordo;
6. Os preços do estaleiro, instalações da fiscalização e laboratório são os mesmos na proposta base do consórcio, que era de 12 meses, e na proposta condicionada, de 10 meses – acordo;
7. O troço da via a construir e objeto da empreitada inseria-se em vale, sendo os terrenos a movimentar terras de aluvião que dificultam os trabalhos de movimentação de terras, designadamente em períodos chuvosos – acordo;
8. Dos itens da proposta apresentada pelas autoras consta o seguinte:
- facto assente sob a letra C); cf. fls. 405
9. Na memória descritiva que acompanha a proposta do consórcio prevê-se a instalação de um segundo estaleiro de apoio direto às frentes de trabalho, servindo essencialmente de parque e materiais – cf. Doc. de fls. 419;
10. O contrato de consórcio externo entre a P. e a M. foi apresentado à CM_ em 11.10.2001 – cf. Relatório Pericial a fls. 993;
11. O contrato foi visado pelo Tribunal de Contas na sessão de 30.01.2002, e o Réu foi notificado do visto em 15.02.2002 – cf. Doc. de fls. 6235 na Pasta n.º 19 do PA;
12. Em 12.08.2002 foi lavrado auto de consignação dos trabalhos, em que se refere que “esta consignação engloba apenas a execução dos trabalhos entre o Km 1+525 e o Km 4+250, pelo facto de estar em curso a remodelação do projeto de execução do nó da Avenida (...) entre o Km 4+250 e Km 5+736 designado por «Elaboração do projeto de execução e Remodelação da Avenida (...) / Circular Externa” – cf. Docs. de fls. 149 e 459, Auto de Consignação de Trabalhos Parcial de fls. 6237 da Pasta 19 do PA e artigos 22º da p.i. e 28º da contestação;
13. Só na data da 1.ª consignação é que o consórcio tomou conhecimento da indisponibilidade de algumas frentes de obra – depoimento da testemunha R., que afirmou não ter ideia de que antes já se soubesse ou que tenha sido comunicado que a consignação começaria por ser parcial, e da testemunha P., que afirmou que não havia faseamento previsto;
14. O Réu concedeu ao consórcio adjudicatário um adiantamento no valor de € 841 472,05 – facto assente sob a letra F); acordo e doc. de fls. 473;
15. O plano de trabalhos definitivo foi apresentado em 11.10.2002 e previa a execução dos trabalhos de movimentação de terras entre 21.10.2002 e 22.02.2003 – acordo e doc. n.º 93 junto com a PI;
16. Da memória descritiva e justificativa anexa ao referido plano consta, designadamente, que “O Plano de Trabalhos Definitivo apresentado prevê a execução da obra do PK 1+525 até ao PK 5+736 sem qualquer impedimento, no que se refere a expropriações ou indefinições provocadas por alterações ao projeto. O facto de não ter sido ainda consignado o troço entre o Km 4+250 e o Km 5+736 afetará o normal desenvolvimento da obra a partir do dia 4 de Novembro de 2002, data prevista para a entrada no troço referido.” – cf. Memória Descritiva e Justificativa a fls. 416 e ss. dos autos;
17. O Plano Definitivo de Trabalhos foi aprovado por Deliberação de 30.10.2002 – cf. Doc. de fls. 6300 e 6301 da Pasta 19 do PA apenso;
18. A 30-12-2002 o consórcio apresentou ao R. exposição onde referem que «as más condições climatéricas que se têm feito sentir desde Setembro provocaram um acentuado decréscimo de rendimento» e «não pode ficar alheio o facto de raramente se terem verificado condições mínimas que permitissem a normal movimentação de solos de escavações para o aterro, de acordo com os ensaios realizados e as sondagens efetuadas pelo consórcio na presença da fiscalização, que resultaram em valores de teor de água natural dos solos consideravelmente acima do valor ótimo» e ainda «de notar que estes valores segundo o caderno de encargos tipo da ex JAE (art.º 15.01.2 dos Métodos Construtivos) não permitem a compactação de solo, pelo que não se verificou possível a execução de trabalhos de terraplanagem que, de alguma maneira, refletissem os rendimentos previstos» - acordo;
19. A 22.05.2003, as autoras apresentaram ao Réu um pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação legal de prazo até 25.12.2003, constando dos respetivos fundamentos (fls. 175 a 195) o seguinte:
Após apresentação do ofício a 16 de Janeiro de 2003 e que se anexa, onde se apuraram diversos motivos para o atraso da construção da "Circular Externa (...)", alguns dos quais ainda não foram resolvidos até à data da elaboração desta Memória, nomeadamente a expropriação de alguns troços da obra, indefinições de projeto (rotunda ao km 2+600 e entroncamentos ao km 3+200), serve a presente como justificativo para as retificações ao Plano de Trabalhos efetuadas, de acordo com os atrasos verificados em obra.
Esta Retificação [modificação – fls. 175] ao Plano de Trabalhos previsto tem em conta, a impossibilidade de movimentações de solos na obra para colocarem aterro, devido ao seu elevado teor de humidade durante os meses de Outubro a Março de 2003, bem como a falta de resolução atempada das indefinições e expropriações ainda existente.
Deste modo, o plano apresentado foi elaborado com o pressuposto de que todas as indefinições e alterações ao projeto estarão resolvidas aquando da entrada das equipas no local, bem como as expropriações concluídas.
O facto de ainda não estar consignado o troço da obra entre o km 4+250 e o final, afetará o normal desenvolvimento desta a partir de 28 de Abril, data prevista para entrada de uma equipa no troço referido.
O Programa de Trabalhos Retificado mantém os rendimentos diários do pessoal e equipamentos previstos no Programa de Trabalhos inicial, não alterando em nada os parâmetros que serviram de referência para executar a empreitada aquando da sua 1ª consignação.
Todos os trabalhos serão executados respeitando as normas impostas no caderno de encargos da Obra, assim como todas as boas técnicas construtivas.
- facto assente sob a letra F);
20. Em 09.06.2003 o R. deliberou “aprovar o novo plano de trabalhos de acordo com o n.º 3 do artigo 160.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, bem como a prorrogação graciosa do prazo até 31.12.2003, com direito a revisão de preços” – cf. Doc. de fls. 4238 da Pasta 15 do PA;
21. Foi emitido pelo R. o Ofício n.º 022058 de 01.07.2003, tendo como destinatário o consórcio empreiteiro., destinado a informar, entre outros assuntos, da deliberação a que aludimos em 20) – cf. Doc. de fls. 4221 da Pasta 15 do PA;
22. Por carta, datada de 01.07.2003, o consórcio comunicou ao Réu a suspensão em relação à encosta do estabelecimento 1 – lado Sul desde 02.12.2002 até que a estabilização estivesse feita; na rotunda ao Km 2+600 desde 18.11.2002 até que fossem solucionadas questões relativas a expropriações e se executasse novo projeto; no entroncamento 4 e 5 desde o dia 25.11.2002 até que fosse prestada informação ou dada nova ordem de execução; no achado arqueológico no nó do Breja desde 20.01.2003 até que fosse prestada informação sobre a solução a adotar ou dada ordem de execução dos trabalhos; e na escavação ao Km 4+100 desde 05.05.2003 até que fosse prestada informação sobre a disponibilidade dos terrenos a expropriar com ordem de execução dos trabalhos – facto assente sob a letra G); cf. fls. 235 a 239;
23. A 27.10.2003 as autoras apresentaram ao Réu um novo pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação legal de prazo até 20.04.2004, constando, entre o mais, dos respetivos fundamentos (fls. 196 a fls. 217) o seguinte:
A modificação do plano de trabalhos agora apresentada assenta em diversos factos não imputáveis ao consórcio adjudicatário e que implicaram a suspensão, interrupção dos trabalhos ou abrandamento do ritmo da sua execução com naturais reflexos nos rendimentos das equipas.
2. 1 Em 1 de Julho de 2003 foi lavrado Auto de Suspensão dos seguintes trabalhos:
a) Encosta do Restabelecimento 1 - Lado Sul (com efeitos retractivos a 2 de Dezembro de 2002);
b) Rotunda ao Km 2 + 600 (com efeitos retractivos a 18 de Novembro de 2002);
c) Entroncamento 4 e 5, incluindo o Restabelecimento 3 (com efeitos retractivos a 25 de Novembro de 2002);
d) Achado Arqueológico do Nó do Brejo (com efeitos retractivos a 20 de Janeiro de 2003);
e) Escavação ao Km 4+100 (com efeitos retractivos a 05 de Maio de 2003).
2.1. 1
Os trabalhos referidos na alíneas c) e d) ainda se encontram suspensos.
O primeiro pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação de prazo foi apresentado tendo em conta que estes dois troços seriam "consignados" até 12/05/2003, sob pena de impedir ou influenciar o cumprimento do plano de trabalhos entretanto aprovado, (vide pág. 5 e 6 cia memória descritiva do PT2);
O prolongamento da suspensão destes troços, para além da data acima referida, impediu o consórcio de executar, nesta zona, todas as atividades previstas no plano de trabalhos levando à imobilização das equipas previstas.
O Plano de Trabalhos que agora se apresenta só será exequível se o desbloqueio destes troços ocorrer imperativamente até 30/10/2003, sob pena de provocar o abrandamento ou suspensão dos trabalhos e consequentemente alteração dos prazos definidos.
2.1. 2 Relativamente aos trabalhos referidos nas alíneas b) e e), o Auto de levantamento da suspensão deste trabalhos data de 18 de Setembro de 200.
Os atrasos no levantamento da suspensão destes troços impediram o consórcio de executar nestas zonas todas as atividades previstas no Plano de Trabalhos Aprovado.
2.1. 3 O levantamento da suspensão dos trabalhos referidos na alínea a) ocorreu no dia 02/10/2003, de acordo com a ata de reunião de obra n.º 53.
A suspensão dos trabalhos nesta zona provocou atrasos no plano de trabalhos aprovado à semelhança do verificado no ponto 2.1.2, que impediram o consórcio de o cumprir de forma contínua e encadeada como em circunstâncias normais ocorreriam.
O Programa de Trabalhos agora modificado mantém os rendimentos diários do pessoal e equipamentos previstos no Programa de Trabalhos inicial, não alterando os parâmetros que serviram de referência para executar a empreitada aquando da sua Primeira Consignação, exceção feita para os rendimentos da atividade de Pavimentação Betuminosa, dada a época do ano em que esta se insere (problemas de pluviosidade e temperaturas).
Todos os trabalhos serão executados respeitando as normas impostas no caderno de encargos da Obra, assim como todas as boas técnicas construtivas.
2. 2 Enquadramento jurídico:
A presente modificação do plano de trabalhos contempla assim uma prorrogação legal do prazo contratual de 120 dias, com términus de acordo com o disposto, de acordo com o disposto nos artigos 164.°, 186.°, 187.°, 192.° e 194.°, todos do Decreto - Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
- facto assente sob a letra H);
24. Este pedido de modificação do plano de trabalhos foi aprovado pelo Réu nos termos que constam da Ata n.º 90/2003 da Reunião de 15.12.2003,designadamente: “Atendendo aos problemas que têm ocorrido na execução dos trabalhos relativos à circular externa com início ao Km 1+525, nomeadamente a libertação de terrenos, indefinições do projeto, condições dos solos e mau tempo, terem sido fatores relevantes que contribuíram para o atraso da obra e nos termos da informação n.º 116, de 10/12/2003 (…) o Executivo deliberou (…) aprovar o novo plano de trabalhos (…) de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, bem como a prorrogação graciosa do prazo até 30/04/2004, com direito a revisão de preços” – cf. fls. 150 – ponto II.10.4 e Doc. de fls. 4220 da Pasta n.º 15 do PA;
25. A 01.03.2004, as autoras apresentaram ao Réu um terceiro pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação legal de prazo até 30.06.2004, com os seguintes fundamentos (fls.218 a 234):
A modificação do plano de trabalhos agora apresentada assenta em diversos factos não imputáveis ao consórcio adjudicatário e que implicaram a suspensão, interrupção dos trabalhos ou abrandamento do ritmo da sua execução com naturais reflexos nos rendimentos das equipas.
2. 1 Em 12 de Fevereiro de 2004 foi lavrado Auto de Suspensão dos seguintes trabalhos:
a) Entroncamento 4e 5, incluindo o Restabelecimento 3;
b) Nó do Brejo
O segundo pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação de prazo foi apresentado tendo em conta que estes dois troços seriam "consignados" até 30/10/2003, sob pena de impedir ou influenciar o cumprimento do plano de trabalhos entretanto aprovado (vide pág. 3 da memória descritiva do PT3);
O prolongamento da suspensão destes troços, para além da data acima referida, impediu o consórcio de executar, nesta zona, todas as atividades previstas no plano de trabalhos levando à imobilização das equipas previstas.
Além do mais, o atraso verificado na desmobilização do desvio de trânsito da PS4, provocado pela libertação tardia do projeto do Restabelecimento 3 (conforme mencionado na ata n063 de 11/12/2003, no seu ponto 6), implicou atrasos na execução do aterro na parte final da obra, bem como de todos os coroamentos em falta (entre o km 2+400 e 2+900 e entre km 4+100 e 4+630).
O Programa de Trabalhos Retificado mantém os rendimentos diários do pessoal e equipamentos previstos no Programa de Trabalhos inicial, não alterando os parâmetros que serviram de referência para executar a empreitada aquando da sua Primeira Consignação.
Todos os trabalhos serão executados respeitando as normas impostas no caderno de encargos da Obra, assim como todas as boas técnicas construtivas.
2. 2 Enquadramento jurídico:
A presente modificação do plano de trabalhos contempla assim uma prorrogação legal do prazo contratual de 61 dias, com término a 30 de Junho de 2004, de acordo com o disposto nos artigos 164.°, 186.°, 187°, 192.° e 194.° todos do Decreto - Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
- facto assente sob a letra J);
26. Por deliberação de 22.03.2004, o Réu aprovou a modificação do plano de trabalhos apresentada pelas autoras em 01.03.2004 com prorrogação do prazo até 31.05.2004 – facto assente sob a letra K); cf. fls. 156;
27. Por deliberação de 29.06.2004, o Réu aprovou a prorrogação do prazo até 30.06.2004 – facto assente sob a letra L); cf. fls.155 e 156 e 460;
28. No decorrer da empreitada foram sendo elaborados mapas referentes à presença de recursos técnicos e humanos em obra semanalmente e respetivos produções/rendimentos, bem como as mobilizações e desmobilizações dos mesmos – facto assente sob a letra M); cf. fls. 249 a 404;
29. Da comparação entre os referidos mapas e os sucessivos planos de trabalhos podem constatar-se diferenças, para menos, tanto em relação aos rendimentos médios inicialmente previstos e os que acabaram por se verificar como em relação à mão de obra e equipamentos previstos e os realmente presentes – facto assente sob a letra N); cf. fls. 177 a 179, 190 a 193, 209 a 219, 227 a 232 e 249 a 404;
30. Verificou-se, designadamente, que em 10-10-2002 não se encontravam em obra equipas completas de trabalho – cf. ata n.º 6 de reunião de obra integrante da Pasta n.º 14 do PA;
31. Bem como que os meios humanos diretos tiveram mobilização inferior ao previsto até Junho de 2003, notando-se isso em particular até Fevereiro de 2003 – cf. pág. 34 Relatório Pericial;
32. O consórcio não teve em obra os meios de equipamento previstos no Plano de Trabalhos aprovado – cf. resposta ao quesito 4 a fls. 41 do Relatório Pericial;
33. A fiscalização alertou o consórcio relativamente a problemas na execução de trabalhos nos seguintes termos:
• Em 06/03/2003 a fiscalização alertou para a má execução dos trabalhos na betonagem do encontro E2 da PS1 (passagem superior 1) – cf. ata n.º 25 a fls. 2882 na Pasta n.º 14 do PA;
• Em 03/04/2003 verificaram-se deficiências na montagem dos andaimes de PS1 e incorreções no projeto nos encontros da PS1 – cf. ata n.º 28 a fls. 3901 na Pasta n.º 14 do PA;
• Em 08/05/2003 a fiscalização informou que não estava satisfeita com os trabalhos da firma subempreiteira R. devido a atrasos sucessivos na PS1 e PI2 (passagem inferior 2), bem como com aspetos relativos à segurança e à qualidade de execução dos trabalhos – cf. ata n.º 33 a fls. 3930 a Pasta n.º 14 do PA;
• Em 12/06/2003, a fiscalização alertou o consórcio para o atraso dos trabalhos nas PI3 e PI5 relativamente ao previsto – cf. ata n.º 38 a fls. 3962 da Pasta n.º 14 do PA;
• Em 26/06/2003 a fiscalização alertou para o atraso nos trabalhos de drenagem – cf. ata n.º 40 a fls. 3971 da Pasta n.º 14 do PA;
• Em 03/07/2003 nos pontos 3 e 4, a fiscalização questionou o consórcio sobre o andamento da obra – cf. ata n.º 41 a fls. 3975 da Pasta n.º 14 do PA;
• Em 09/07/2003 a fiscalização alertou o consórcio para que os andaimes colocados para a cofragem das carlingas da obra de arte não cumpriam as mais elementares normas de segurança. Foi ainda referido que não poderiam prosseguir os trabalhos enquanto não fossem supridas as deficiências referidas
- cf. Fax com o Assunto “Montagem de Andaime na PI 5” a fls. 6344 e 6345 da Pasta n.º 19 do PA apenso;
34. Os trabalhos previstos no plano de trabalhos final implicavam uma execução em contínuo, tendo, no entanto, sido sujeitos a interrupções no decorrer da obra – cf. resposta ao quesito 3 no Relatório Pericial;
35. O consórcio apenas procedeu à desmobilização de equipamento de terraplenagem na semana de 9 a 14 de junho de 2003, quando a maior parte das terraplenagens já estavam concluídas – cf. resposta ao quesito 3 no Relatório Pericial;
36. No decorrer da empreitada verificaram-se alterações ao projeto e a imediata indisponibilidade de algumas parcelas – facto assente sob a letra O); acordo; cf. artigos 88º, 1ª parte da p.i. e 51º da contestação;
37. A empreitada foi condicionada por falta de expropriações, por consignações parciais, por alterações de elementos de projeto e por suspensões de trabalhos – cf. pág. 17 do Relatório Pericial;
38. Destes condicionalismos resultaram quebras de produtividade da mão-de-obra e subaproveitamento de equipamentos – cf. pág. 45 do Relatório Pericial;
39. Os condicionalismos com falta de expropriações estenderam-se até 16.08.2003 - cf. pág. 41 e 42 do Relatório Pericial;
40. Os atrasos nas expropriações condicionaram os trabalhos na rotunda ao km 2+600, e num troço reto entre o km 4+250 e o km 4+625, numa extensão aproximada de 0,380 km para uma extensão total da obra de 3,100 km, permitindo a utilização de frentes alternativas – cf. pág. 42 do Relatório Pericial;
41. Os condicionalismos com suspensões estenderam-se até meados de Dezembro de 2003, sendo sensivelmente idênticos aos das expropriações - cf. pág. 17 do Relatório Pericial;
42. Os condicionalismos com consignações parciais estenderam-se até 12.02.2004, tendo o empreiteiro recorrido a frentes alternativas de trabalho- cf. pág. 42 do Relatório Pericial;
43. Ocorreram 3 consignações parciais:
a) do km 1+525 ao km 4+250, com exceção do km 2+400 ao km 2+750, e do km 3+050 ao km 3+450 em 12.08.2002;
b) do km 2+400 ao km 2+750 e do km 4+250 ao km 4+630 em 18.09.2003;
c) do km 3+050 ao km 3+450 em 12.02.2004, com a qual a obra foi totalmente consignada; - cf. pág. 42 do Relatório Pericial;
44. Os condicionalismos com o projeto estenderam-se até princípios de Maio de 2004 - cf. pág. 18 do Relatório pericial;
45. No segundo auto de consignação parcial de 18/09/2003, foram entregues as alterações ao projeto do km 2+400 ao km 2+750 e do km 4+250 ao km 4+630. No terceiro auto de consignação parcial de 12/02/2004, foi entregue o projeto do km 3+050 ao km 3+450 e o projeto de estabilidade da encosta R1Sul a Coselhas – cf. pág. 43 do Relatório Pericial;
46. A alteração ao projeto relativo à realização do troço final da obra entre o Km 4+630 e o Km 5+736 corresponde a obra que já não foi realizada pelo consórcio – cf. deliberação de 30.01.2003 a fls. 6239 da Pasta 19 do PA;
47. A supressão dos trabalhos entre o km 4+630 e 5+736 não teve impacto no prazo de conclusão da obra – cf. pág. 55 do Rel. Pericial;
48. Houve suspensão efetiva dos trabalhos especificados na carta datada de 01.07.2003, mencionada no ponto 22 – doc. fls. 153 e 154; depoimento das testemunhas P. e R., bem como o depoimento da testemunha A.;
49. Houve uma suspensão parcial dos trabalhos por determinação do Instituto do Desenvolvimento e Inspeção das Condições de Trabalho por falta de cumprimento de regras de segurança, que não durou menos de dois dias nem mais do que uma semana – cf. depoimentos de P., A., A. e J.. Todos mencionaram a referida suspensão, sem que no entanto tenha havido consenso quanto à sua duração concreta;
50. O consórcio manteve o estaleiro principal durante todo o período da empreitada – relatório pericial, onde os Srs. Peritos afirmam que não lhes parece que possa ser operacional realizar uma empreitada desta envergadura sem a existência em permanência de instalações técnicas e oficinas de apoio (cf. pág. 55) conjugado com a prova testemunhal. R. afirmou que não houve alterações no estaleiro após o decurso do prazo inicialmente estabelecido, tendo sido mantidos os contentores, meios informáticos, e de telecomunicações, controlo de qualidade e segurança.
51. O consórcio manteve em obra equipamento laboratorial, com o qual não eram efetuados ensaios de solos, durante todo o prazo contratual acrescido de 12,5 meses. – cf. depoimentos de P. e R., que não contendem com o afirmado pela testemunha A., que referiu existir em obra um laboratório simples, e não um laboratório de análise de solos. Embora a testemunha do R., A., afirme que não existia laboratório em obra, afirma também que houve ensaios que se fizeram na obra e que havia equipamento ligeiro sem espaço próprio.
52. Para os ensaios de solos o consórcio recorreu ao laboratório fixo localizado na sede da firma M., em Seia – cf. depoimentos de P. e R., bem como de A., que neste ponto foram coincidentes;
53. A P. e a M. tiveram que suportar os custos relativos a permanência, em mais 12 meses e meio do que o inicialmente contractado, de instalações e equipamentos de estaleiro, no valor de 107.889,00 € - respostas coincidentes do perito das AA. e do perito do Tribunal a págs. 56 e 60 do Relatório Pericial;
54. A P. e a M. tiveram que suportar custos indiretos, referentes ao pessoal técnico, administrativo, viaturas e equipamento diverso de apoio da obra que estiveram na empreitada de acordo com o registo semanal, decorrentes do prolongamento, por doze meses e meio, das obras – cf. resposta ao quesito 14 por parte dos Srs. Peritos. Nenhum dos peritos põe em causa a existência dos referidos sobrecustos, sem que no entanto haja consenso relativamente ao seu valor. Cf. ainda registos juntos como Doc. 7 a 88 da PI;
55. O valor de trabalhos apurado no final de Junho de 2003 foi de 4.209.385,59 €, correspondendo a cerca de 50% do valor contratual – cf. resposta ao quesito 16 a fls. 66 do Relatório Pericial;
56. A faturação emitida pelas P. e M. não cobriu a totalidade dos custos suportados com a estrutura central das respetivas empresas durante os 10 meses iniciais – cf. resposta ao quesito 20 a fls. 72 do Relatório Pericial;
57. A P. e a M. continuaram a suportar os custos com as suas estruturas centrais durante os 12,5 meses posteriores ao fim do prazo de execução inicial - cf. resposta ao quesito 21 a fls. 72 e 73 do Relatório Pericial;
58. Suportaram sobrecustos diretos por causa do aumento do prazo da empreitada – Na resposta ao quesito 23 os Peritos das AA. e do Tribunal revelam estar de acordo quanto à existência dos referidos sobrecustos, no entanto discordam quanto ao seu valor;
59. Pela garantia bancária mencionada em 3) a A. Pavia Pavimentos e Vias, S.A. pagou, em 10-07-2002, 16-07-2002 e 18-07-2002, as quantias de € 130,78, € 746,35 e € 822,59€, respetivamente, relativas a “moras”, “comissões”, “impostos” e “diversos” – cf. Doc. n.º 94 junto com a PI;
60. Durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada da empreitada as autoras prestaram, a título de caução, as garantias bancárias e suportaram com elas os custos a seguir discriminados (artigos 11º da p.i. e 89º da contestação):
• Garantia bancária n° 125-02-0357310/0357329, com custo adicional de € 570,09;
• Garantia bancária n° 125-02-0377067, com custo adicional de € 263,78;
• Garantia bancária n° 125-02-0401110, com custo adicional de € 119,04;
• Garantia bancária n° 125-02-0401156, com custo adicional de € 490,63;
• Garantia bancária n° 125-02-0429154, com custo adicional de € 152,07;
• Garantia bancária n° 125-02-0473051, com custo adicional de € 202,49;
• Garantia bancária n° 125-02-0534600, com custo adicional de € 196,61;
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0373506D, com custo adicional de 966,93€;
• Garantia bancária n.° 296175 - BES, com custo adicional de 2.690,66€.
- facto assente sob a letra W);
61. Foram realizados trabalhos a mais, cuja execução totalizou o montante de € 2 103 590,00, correspondente a 25% do valor da adjudicação – acordo;
62. Com a celebração dos contratos adicionais de trabalhos a mais foi prorrogado contratualmente o prazo de conclusão da empreitada: em 39 dias com ao 1.º e em 30 dias como 2.º - cf. Doc. 6 e 7 constantes da pasta n.º 19 do PA;
63. Foi aprovada revisão de preços que totaliza a importância de € 1 150 912,62 – acordo;
64. A 13.07.2004 o consórcio apresentou um pedido de receção provisória – facto assente sob a letra P); cf. Doc. de fls. 6412 da Pasta 19 do PA;
65. A vistoria para efeitos de receção provisória teve lugar no dia 16.09.2004 – facto assente sob a letra Q); acordo; cf. artigos 5º e 48º p.i. e 19º da contestação e Doc. de fls. 4676 da Pasta 16 do PA;
66. Do Auto de Vistoria para receção provisória consta que “Ficou acordado com o representante do consórcio que será necessário proceder a nova aplicação de sementeiras em taludes, bem como à substituição de árvores e arbustos secos e ainda a algumas reparações pontuais do pavimento betuminoso, designadamente ao Km 1+550, Km 3+700 e Largo do Pasteleiro em S. Romão. Estas intervenções ocorrerão até final do corrente ano de 2004, no âmbito do período de garantia da empreitada. Da vistoria realizada entendem os signatários que a obra se encontra concluída e em condições de se poder efetuar a receção provisória da empreitada.” – cf. Doc. de fls. 4676 da Pasta 16 do PA;
67. Por carta datada de 12.10.2004, cujo teor aqui se dá por reproduzido, as autoras apresentaram uma reclamação ao Réu para ressarcimento de prejuízos – cf. fls. 99 a 119;
68. O Réu indeferiu a dita reclamação por deliberação de 22.11.2004, notificada às autoras por ofício nº 46813, de 28.11.2004 – facto assente sob a letra S); cf. fls. 120 a 122
69. Tal deliberação consistiu na aprovação da informação técnica nº 104/2004 11/11/2004, da equipa de projetos das acessibilidades ao Euro 2004, cujo teor no doc. 9 da PI (fs. 147 e sgs) aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte segmento:
III- DA RECLAMAÇÃO
(…)
III.10- O acréscimo de prazo, relativamente ao prazo de 10 meses estabelecido no contrato, que respeitava a proposta condicionada do concurso foi de 12,5 meses.
III.11- (…)
Em 22/03/2004 foi aprovado o 2º adicional a que correspondeu um aumento do prazo de 9 dias e uma modificação do plano de trabalhos em que a obra foi prorrogada por mais 30 dias até 31/05/2004.
(…)
III.13- A manutenção em obra de todos os recursos mobilizados pelo empreiteiro resultou da previsão apresentada nos planos de trabalhos que tiveram em consideração as necessidades de pessoal e equipamento para a execução da obra.
Se o consórcio tivesse sido expedito na execução dos trabalhos concluiria pela necessidade de retirar meios ou diminuir as equipas situação que não ocorreu. Em última instância a empreitada seria dada por terminada sem execução dos troços não consignados.
70. A 13.04.2005, as autoras requereram ao Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes tentativa de conciliação, (cf. artigo 260° e seguintes do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março) – cf. fls. 48 a 67;
71. Na ausência de acordo, foi lavrado auto de não conciliação, enviado às autoras por ofício de 28.09.2005 – facto assente sob a letra V); cf. fls. 168 a 173.
O Tribunal a quo deu ainda como não provados os seguintes factos, nos seguintes termos ali vertidos:
Factos não provados:
A. O equipamento e pessoal previstos nos mapas integrantes da proposta condicionada eram desajustados e insuficientes para os requisitos e dimensão da empreitada em causa e ao tempo proposto – resposta ao quesito 1 no Relatório Pericial;
B. O segundo estaleiro previsto na memória descritiva (cf. ponto 9) dos factos provados) foi efetivamente montado – Apenas a testemunha P. refere a existência de estaleiros adicionais (e não apenas um segundo estaleiro). A testemunha R., à questão de saber se o estaleiro em causa foi efetivamente montado respondeu que este tem de ter sempre alguma mobilidade e flexibilidade e que esteve montado acompanhando a obra, o que conduz à conclusão de que não havia efetivamente um espaço físico concreto destinado a parque de máquina e materiais. Bem assim, a testemunha A. não se recorda da existência do mencionado estaleiro, afirmando que é possível que existissem máquinas encostadas ao longo da obra em mais do que um sítio. As testemunhas do Réu (A., U. e A.) foram perentórias ao afirmar que só havia um estaleiro;
C. Da análise comparativa dos trabalhos previstos desde a consignação até final de outubro de 2002 a obra apresentava já um atraso de cerca de 15% - apenas afirmado pelo perito do Réu na resposta ao quesito 3;
D. Foi lavrado auto de suspensão dos trabalhos especificados no ponto 22) dos factos provados – sobre este facto não foi produzida qualquer prova;
E. O coordenador de segurança por parte do consórcio só se deslocava à obra esporadicamente – A testemunha P. refere que o coordenador de segurança ia frequentemente à obra, se não todos os dias quase todos os dias; A. refere que sabe quem era coordenador da segurança e que ia às reuniões semanais, o que não implica que só se deslocasse à obra esporadicamente, não entrando em contradição com a testemunhas das AA.;
F. As alterações ao projeto e a indisponibilidade, no imediato, de algumas parcelas, imputadas ao dono da obra, apenas atrasariam a empreitada em 2 ou 3 meses;
G. As alterações ao projeto e a indisponibilidade, no imediato, de algumas parcelas, imputadas ao dono da obra, atrasaram a empreitada em 12,5 meses – considerando os documentos juntos aos autos e o relatório pericial, dos quais resulta que parte da obra apenas foi consignada em 12-02-2004, não se pode dar como provado que a indisponibilidade de algumas parcelas apenas atrasaria a obra em 2 ou 3 meses, já que a 12-02-2004 já tinham decorrido 8 meses do termo do prazo inicialmente previsto para finalizar a obra. Por outro lado, considerando o teor da resposta ao quesito 3 por parte dos Srs. Peritos, não pode dar-se como provado que o atraso decorrente das alterações ao projeto e a indisponibilidade, no imediato, de algumas parcelas foi de 12,5 meses. Resulta da resposta comum que foram registadas várias situações suscetíveis de terem causado interrupções associadas à ocorrência de precipitação, que não pode ser imputada ao dono da obra (cf. pág. 34 do Relatório Pericial). Bem assim, não se pode considerar imputável ao dono da obra a suspensão dos trabalhos no Nó do Brejo motivada por achados arqueológicos, pelo que não pode afirmar-se que o atraso de 12,5 meses foi exclusivamente imputável às alterações ao projeto e à indisponibilidade, no imediato, de algumas parcelas. Por outro lado, resulta dos contratos adicionais celebrados que houve uma prorrogação do prazo inicialmente estabelecido em 69 dias para realização de trabalhos a mais, ou seja, a prorrogação do prazo em 2 meses e 9 dias (englobados nesses 12,5 meses) para realizar os trabalhos a mais contractados foi compensada através do pagamento dos mesmos, não podendo qualificar-se uma prorrogação do prazo inicialmente estabelecido através de contratos adicionais como um “atraso”.
H. Durante todo o prazo contratual acrescido das prorrogações estiveram presentes em obra meios humanos e equipamentos cuja afetação à empreitada era indispensável para o bom desenvolvimento dos trabalhos – alegação conclusiva e genérica e como tal não suscetível de prova;
I. O consórcio manteve, na íntegra, a operacionalidade das instalações do laboratório no decorrer de todo o período adicional que permaneceram em obra – Por um lado não se provou que o consórcio tenha mantido propriamente um laboratório no estaleiro. Mas mesmo que se provasse isso, considerando que a operacionalidade de determinada instalação, designadamente de um laboratório, carece da afetação de meios humanos, e verificando-se, nos docs. de fls. 379 a 395, que no período de 08 de março a 8 de maio de 2004, nenhuma pessoa esteve afeta ao laboratório, não se pode dar como provado que o mesmo estava, nesse período, operacional;
J. No orçamento da empreitada dos autos está incluída uma verba equivalente a 5% do valor global da proposta para afetar aos custos fixos a suportar com as estruturas centrais de cada uma das empresas referentes às respetivas sedes e pessoal das sedes –este era um facto que, no entender do Tribunal se prestava a ser provado documentalmente, no entanto sobre tal facto não foi produzida prova documental e a resposta dos Srs. Peritos nesta matéria não é conclusiva.
K. O valor dos custos indiretos suportados pelo consórcio e decorrentes do prolongamento por 12 meses e meio das obras ascende a 562.062,50 € - cf. resposta ao quesito 14 no Relatório Pericial, que revela não existir acordo entre os peritos nesta matéria.
L. Os trabalhos/atividades mais afetados pelos condicionalismos indicados nos factos provados (suspensões, expropriações, alterações no projeto e consignações parciais) e que mais contribuíram para o desequilíbrio financeiro e ocorrência de sub-rendimentos foram: a executar pela A. M., escavações e aterros, rede de águas e rede de esgotos; a executar pela P., valetas de plataforma e bordadura, bases em agregados britados, betuminosos e muros de suporte – a afirmação é conclusiva e não foi feita qualquer prova relativamente aos trabalhos mais afetados;
M. Resulta destes trabalhos um valor total de 2.891.189,00€ a título de sub-rendimentos de custos diretos – cf. o facto provado sob o n.º 58;
N. As interrupções no decorrer da obra implicaram a necessidade de desmobilizar e mobilizar meios – cf. o facto provado sob o n.º 51. Uma, e apenas uma ocorrência de desmobilização de meios em todo o período da empreitada não conduz à conclusão de que as interrupções no decorrer da obra implicaram a necessidade de desmobilizar e mobilizar meios;
O. A P. e a M. suportaram os sobrecustos descritos na reclamação apresentada por estas ao R. que constitui o documento 6 anexo ao Doc. 1 junto com a Petição Inicial, nomeadamente, com custos diretos com meios de produção no valor de 1.326.855,00 € - cf. resposta ao quesito n.º 23 do Relatório Pericial. Apenas se provou que suportaram custos diretos por causa do aumento do prazo da empreitada (facto provado n.º 58);
P. A empreitada foi concluída em 30.06.2004 – afirmação conclusiva que envolve um juízo, o que se provou objetivamente foi o que consta no ponto 64 dos factos provados.
Q. Os trabalhos da empreitada ainda não estavam concluídos à data da apresentação da contestação – afirmação conclusiva que envolve um juízo;
R. Durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada da empreitada as autoras prestaram, a título de caução, as garantias bancárias e suportaram com elas os custos a seguir discriminados:
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0357310, com custo adicional de 90,01€;
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0373506, com custo adicional de 966.93€;
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0357310, com custo adicional de 90,01€;
• Garantia bancária n.° 09914 BPI 22655, com custo adicional de 1.122,03€
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0373506, com custo adicional de 966,93€;
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0357310, com custo adicional de 90,01€;
• Garantia bancária n.° 09914 BPI 22655, com custo adicional de 222,39€;
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0357310, com custo adicional de 90,01€;
• Garantia bancária n.° 22655 BCP 0373506, com custo adicional de 966,93€;
• Garantia bancária n.° 8073507 BTA 22655, com custo adicional de 411,65€ - quesito 52 da Base Instrutória; este era um facto que, no entender do Tribunal se prestava a ser provado documentalmente, no entanto sobre tal facto não foi produzida qualquer prova documental. O Doc. n.º 94 junto com a PI respeita apenas à garantia n.º 9871.000005.788.0019, referida no ponto 3 dos factos provados.
B- DE DIREITO
Da decisão recorrida
(Discorreu-se no anterior Acórdão deste TCAN):
Na sentença recorrida, o Tribunal a quo enfrentou o mérito dos pedidos indemnizatórios formulados pelas autoras, tendo por base a matéria de facto ali elencada, seja a que desde logo havia sido dada como assente em sede da seleção da matéria de facto levada a cabo no despacho de 14/02/2012, seja a que deu como provada e não provada na sequência das diligências de prova que incidiram sobre a factualidade que havia sido considerada controvertida e que, por conseguinte, constava da base-instrutória.
Nesse desiderato o Mmº Juiz a quo começou por explicitar que o dissídio, consistente em saber se às autoras assistia o direito a serem indemnizadas, nos termos peticionados, pelos custos resultantes do prolongamento do prazo de execução da empreitada, haveria de ser solucionado à luz do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo DL. n.º 59/99, de 2 de março, por ser o regime em vigor à data da celebração do contrato empreitada, e por conseguinte o aplicável à situação dos autos. Após o que passou a analisar as várias questões integrantes da causa de pedir das autoras, que assim estruturou: i) Da indemnização por retardamento da consignação; ii) do prolongamento do prazo de execução da empreitada; iii) da revisão de preços; iv) da obrigação de indemnizar; v) do quantum indemnizatório. Tendo, a final, decidido pela parcial procedência da ação, condenando o réu M. a pagar às autoras a quantia de 523.889,74€ acrescida de juros de mora calculados desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Do recurso interposto pelo réu
O réu MUNICÍPIO propugna a final do seu recurso pela revogação da sentença recorrida, dizendo que o Tribunal a quo andou mal ao condená-lo no pagamento daquela quantia indemnizatória, com violação, entre outros, dos artigos 342º nº 1, 566º nº 3 e 570º todos do Código Civil, dos artigos 412º nº 1 e 609º do CPC, dos artigos 154º, 196º, 198º e 199º do RJEOP (DL n.º 59/99) e do artigo 6º do DL n.º 348-A/86, de 16/10, devendo ao invés ser absolvido dos pedidos.
Com vista a aferir se a decisão condenatória proferida pelo Tribunal a quo foi ou não acertada, importa atentar na decomposição dos valores peticionados na ação que mereceram resposta positiva do Tribunal a quo.
Na petição inicial da ação as autoras, que haviam sido adjudicatárias, em consórcio, no contrato de empreitada denominado “Circular Externa – com início ao km 1+525”, peticionaram a condenação do réu M., adjudicante e dono da obra, no pagamento da quantia que perfazia o montante total de 2.097.592,36 €.
Esse montante total decorria do somatório das várias quantias peticionadas a vários títulos, as quais foram discriminadas no artigo 114º da Petição Inicial, entre as quais se encontravam a quantia de 1.669,72 €, referente a encargos com garantias bancárias na «fase inicial».
Na sentença recorrida o Mmº Juiz do Tribunal a quo considerou que as autoras tinham direito a ser ressarcidas dos custos suportados com a caução (garantias bancárias) no período que decorreu entre o termo legal do prazo para a consignação e a data em que esta efetivamente ocorreu, no montante peticionado de 1.699,72€. Julgamento que assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever (vide pág. 27 ss. da sentença):
«(…)
Da indemnização pelo retardamento da consignação
Comecemos por apreciar se o R. deve ser condenado pelos custos suportados pelas AA. desde o termo do prazo em que legalmente o R. deveria ter procedido à consignação da empreitada até à data da sua efetiva consignação, com a caução prestada no dia 08.06.2001, considerando que o contrato da empreitada foi outorgado em 08.01.2002 e que a primeira consignação parcial da obra ocorreu apenas em 12.08.2002 (cf. pontos 1, 3 e 12 do probatório).
Dispõe o n.º 1 do artigo 115.º do RJEOP que o contrato deverá ser celebrado no prazo de 30 dias contados da data da prestação da caução.
Bem assim, nos termos do artigo 152.º, n.º 1 do RJEOP no prazo máximo de 22 dias contados da data da assinatura do contrato, far-se-á a consignação da obra, sendo que todo o retardamento das consignações que, não sendo imputável ao empreiteiro, obste ao início da execução da empreitada ou de que resulte a interrupção da obra ou perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto (cf. artigo 154.º, n.º 2 do mesmo diploma).
Não obstante a caução tenha sido prestada em 08.06.2001, apenas em 11.10.2001 veio a ser apresentado à CM_ o contrato de consórcio de que dependia a celebração do contrato de empreitada, uma vez que foi ao consórcio que a mesma foi adjudicada (cf. facto provado sob o n.º 10), pelo que o prazo para celebração do contrato se deve contar apenas a partir dessa data.
De todo o modo, atendendo ao probatório, verifica-se que a consignação da obra não só não ocorreu nos 22 dias úteis subsequentes à data de assinatura do contrato, como também não ocorreu nos dias subsequentes ao visto do Tribunal de Contas, do qual estava, segundo o contrato, dependente (cf. pontos 1 e 11).
Considerando que em 15.02.2002 o R. foi notificado do visto do Tribunal de Contas, a falta de consignação da obra, a partir dessa data, deve-se exclusivamente a conduta omissiva da sua parte, pelo que as AA têm o direito a ser indemnizadas pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto.
Ora, a prestação da caução pela A. P. integrava as condições para a celebração do contrato e, consequentemente, para que o consórcio pudesse começar a cumprir as obrigações aí assumidas, após a consignação.
Uma vez que os danos reclamados correspondem a despesas com caução num mês (julho de 2002) em que seria expectável que a as obrigações contratualmente assumidas já estivessem a ser cumpridas, devem considerar-se as mesmas como danos emergentes, ou seja, consequência necessária do retardamento na consignação (cf. artigo 563.º do Código Civil), por traduzirem para o empreiteiro uma diminuição patrimonial.
Assim, as AA. têm direito a ser ressarcidas dos custos suportados com a caução no período que decorreu entre o termo legal do prazo para a consignação e a data em que esta efetivamente ocorreu, no montante de 1.699,72€ (cf. art.º 59º da fundamentação de facto).
(…)»
O recorrente M. não põe em causa o juízo feito na sentença recorrida no que tange àquele valor, que o Tribunal entendeu ser devido.
Com efeito, percorridas as alegações do seu recurso não se descortina que seja apontado qualquer erro de julgamento quanto ao juízo assim feito no que respeita ao montante indemnizatório peticionado a título de encargos (acrescidos) suportados pelas autoras com as garantias bancárias decorrente do retardamento na consignação da obra. Que é o que foi neste aspeto apreciado e decidido.
Sendo certo que o montante total da indemnização (de 523.889,74€) que o réu M. foi condenado a pagar às autoras integra aquela indicada quantia de 1.699,72€, referente aos encargos com a manutenção das garantias bancárias pelo tempo correspondente ao detetado período de atraso na consignação da empreitada, como foi explicitado na sentença (vide págs. 36 e 38 da sentença recorrida).
Pelo que, mesmo que mereça acolhimento o recurso do réu MUNICÍPIO no que tange aos apontados erros de julgamento, sempre, pelo menos haverá que permanecer o juízo feito na sentença recorrida quanto à sua responsabilidade por aqueles encargos na decorrência do atraso na consignação dos trabalhos, e, por conseguinte, a sua condenação quanto ao indicado valor de 1.699,72€, que aquele deixou incólume.
Mas será que deve manter-se a condenação quanto aos demais valores, ou pelo contrário deve ser revogada como propugnado pelo recorrente MUNICÍPIO?
Vejamos, então.
Enfrentando as demais quantias que, no entender das autoras, lhes seriam devidas a título de ressarcimento pelos demais prejuízos e encargos suportados com o prolongamento do prazo da execução da empreitada imputável ao dono da obra – quantias que as autoras elencaram no artigo 114º da Petição Inicial, no montante de 153.665,00€, a título de encargos acrescidos com «estaleiro»; no montante de 562.062,50€, a título de «custos indiretos»; no montante de 41.481,62 € a título de «estrutura central»; no montante de 1.326.855,00€ a título de «custos diretos»; e no montante de 11.858,52€ a título de «encargos com as garantias bancárias (após o prazo inicial)» – o Mmº Juiz a quo começou por discorrer o seguinte (vide pág. 28 ss. da sentença):
«(…)
Nos termos do Contrato celebrado entre os aqui AA. e R., o prazo para execução da empreitada seria de 300 dias a contar da data da consignação (n.º 1 do probatório).
O prazo previsto na proposta das AA. previa que a obra fosse executada em continuum. No entanto, a obra foi apenas parcialmente consignada em 12.08.2002 (cf. pontos 12, 16 e 18 do probatório).
No Plano Definitivo de Trabalhos entregue o consórcio alertou o R. para o facto de aquele prever “a execução da obra do PK 1+525 até ao PK 5+736 sem qualquer impedimento, no que se refere a expropriações ou indefinições provocadas por alterações ao projeto”. E ainda para o facto de “não ter sido ainda consignado o troço entre o Km 4+250 e o Km 5+736 [o que] afetará o normal desenvolvimento da obra a partir do dia 4 de Novembro de 2002, data prevista para a entrada no troço referido” – cf. ponto 16 do probatório.
O decurso da empreitada foi condicionado por: atraso nas expropriações, consignações parciais, alterações de elementos de projeto e suspensões de trabalhos (cf. pontos 23 e 36 a 49 do probatório), sendo que apenas em 12.02.2004 foi a obra totalmente consignada.
É certo que algumas suspensões, ainda que à margem do procedimento legalmente exigível (cf. facto não provado sob a alínea D)) ocorreram por causa de força maior ou não podem ser imputadas a qualquer das partes (cf. as devidas à precipitação ou aos achados arqueológicos), no entanto, pode concluir-se que o dono da obra não entregou ao empreiteiro todos os elementos essenciais de que o mesmo deveria dispor, nos termos do disposto no artigo 150.º do RJEOP: Chama-se consignação da obra ao ato pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projeto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução.
Ao dono da obra é permitido, nos casos previstos no artigo 153.º do RJEOP, proceder a consignações parciais, começando pelos terrenos que, com base nas peças escritas ou desenhadas, permitam o início dos trabalhos, desde que esteja assegurada a posse dos restantes elementos em tempo que garanta a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos.
No entanto, a possibilidade de se proceder a essa consignação parcial está dependente do cumprimento dos requisitos mencionados no artigo 153.º, a saber:
a) Respeitar a primeira consignação a terrenos que, com base nas peças escritas ou desenhadas, permitam o início dos trabalhos;
b) Estar assegurada a posse dos restantes elementos em tempo que garanta a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos;
c) Tratar-se de caso em que as operações sejam demoradas, considerando a extensão ou importância da obra, ou que, por qualquer outra circunstância, não seja possível efetuar a consignação na totalidade.
Efetivamente, in casu, embora se possa dizer que a primeira consignação permitiu o início dos trabalhos, resulta evidente do probatório que não estava assegurada a posse dos elementos necessários em tempo que garantisse a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos.
Resulta antes, a contrario sensu, do probatório, que em dezembro de 2003 foram aprovadas alterações ao plano de trabalhos por terem ocorrido atrasos na obra decorrentes de problemas na libertação de terrenos, indefinições do projeto, condições dos solos e mau tempo (cf. ponto 25), pelo que não pode agora vir o R. afirmar que a prorrogação do prazo que aprovou é apenas imputável às AA, por não terem considerado as características do terreno (cf. artigo 37.º da Contestação).
No caso dos autos o empreiteiro não ficou a dispor de todos os elementos necessários para a execução da obra na data da consignação, nem sequer relativamente à 1.ª parcela consignada, já que a mesma ocorreu em 12.08.2002 e se verificou, designadamente, que a expropriação de terrenos integrantes dessa parcela (Km 2+600) só veio a ocorrer em 16.08.2003.
Considerando os vários condicionalismos provados, a receção provisória da obra só viria a ser requerida pelo empreiteiro em 13.07.2004, ou seja, mais de um ano após a data inicialmente prevista para a sua conclusão.
Ainda que se tenha provado que as consortes não colocaram em obra nem a mão-de-obra, nem os equipamentos previstos no Plano de Trabalhos, não pode o R. afirmar que os condicionalismos que lhe são imputáveis só atrasariam a obra em dois ou três meses. É evidente que se apenas em 12.02.2004 foi a totalidade da obra consignada, não era possível às AA. executarem os trabalhos previstos nessa parcela (do km 3+050 ao km 3+450), por mais meios que colocassem em obra, já que não tinham acesso à mesma, e ao projeto a ela relativo, tal como não o tinham ao projeto de estabilidade da encosta R1Sul em Coselhas, que só nessa data foram entregues (cf. ponto 45 do probatório).
Resulta, no entanto, do probatório que foram celebrados contratos de trabalhos a mais (cf. pontos 61 e 62), cujo prazo de execução previsto era de 69 dias, pelo que daqueles 12,5 meses, 69 dias de prorrogação podem considerar-se devidos à execução destes novos trabalhos, não assistindo ao empreiteiro o direito a ser indemnizado por esse período.
Bem assim, resulta também que o plano de trabalhos foi apresentado pelo consórcio depois do prazo de 44 dias contados da data da consignação previsto no artigo 159.º do RJEOP (cf. pontos 12 e 15), e que a obra foi condicionada também por suspensões que não podem ser imputadas ao dono da obra (designadamente as motivadas pelo achado arqueológico no nó do Breja e pela intervenção do IDICT) e pelas más condições climatéricas (cf. pontos 19 e 23).
Em conclusão, da análise da matéria provada resulta que o prolongamento do prazo da obra em mais de 10 meses relativamente ao prazo inicialmente previsto se deveu preponderantemente à atuação do R. dono da obra, não podendo no entanto excluir-se totalmente a responsabilidade das AA. nos atrasos verificados.
(…)»
Após o que, abordando a argumentação que havia sido expendida pelo réu MUNICÍPIO no sentido de não haver lugar a direito a indemnização, mas apenas a revisão de preços na decorrência da prorrogação do prazo legal da empreitada pela modificação do plano de trabalhos, o Mmº Juiz do Tribunal a quo entendeu não assistir razão ao réu naquele argumento da sua defesa, nos seguintes termos, que se passam a transcrever (vide págs. 32 ss. da sentença):
«(…)
Alega o R. que a prorrogação do prazo legal da empreitada pela modificação do plano de trabalhos não dá direito a indemnização, mas apenas a revisão de preços.
Resulta do probatório que as AA. receberam a quantia de € 1 150 912,62 a título de revisão de preços (cf. ponto 63).
O RJEOP contém uma série de disposições reveladoras de medidas de proteção das normais e legítimas expectativas de lucro do empreiteiro. É o caso dos artigos 35.º e 199.º.
Dispõe o n.º 1 do artigo 199.º que o preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável.
O Regime de revisão de preços aplicável é o previsto no Decreto-Lei 348-A/86, de 16 de outubro, cujo artigo 1.º, n.º 1 dispõe que o preço das empreitadas e fornecimentos de obras que corram, total ou parcialmente, por conta do Estado, de associação pública, de instituto público, de autarquias locais, de empresas públicas de economia mista e concessionárias do Estado ou de outras entidades públicas fica sujeito a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio, relativamente aos correspondentes valores no mês anterior ao da data limite fixada para entrega das propostas ou na data de referência da correção de preços da proposta, quando a esta haja lugar.
A posição deste Tribunal, na senda da que vem sendo firmada na jurisprudência, é que o facto de o dono da obra haver concedido a empreiteiro prorrogação de prazo (v.g. por obras a mais ou por mau tempo) e ter procedido a revisão de preços em virtude delas tal não significa que desse alargamento do prazo de execução da empreitada não possa o empreiteiro ter sofrido danos ressarcíveis pelo dono da obra ao abrigo do disposto nos artigos 195.º, n.º 2 e 196.º do RJEOP (cf. acórdãos do STA de 07.07.2005 proferido no Proc. n.º 0145/05, e do TCAN de 25.10.2013, proferido no Proc. n.º 00345/04.0BEMDL in www.dgsi.pt).
Extrai-se, aliás e no que releva, da linha fundamentadora do referido Acórdão do STA que “… aqueles acontecimentos interferiram com o desenvolvimento normal da execução dos trabalhos e se eles se devem a razões não imputáveis ao empreiteiro, mas, pelo contrário, ao dono da obra (trabalhos a mais, alterações ao projeto, etc.), a força maior (chuvas anormais) e a maior onerosidade (outros trabalhos nas proximidades), então a responsabilidade pela dilação não se pode imputar ao primeiro (art. 176.º, n.º 1, do DL n.º 405/93 …) e os danos sofridos deverão ser suportados pelo segundo, por não corresponderem a riscos que devam ser seguros pelo empreiteiro nos termos do contrato (art. 176.º, n.º 2, do cit. dip.). (…) Da mesma maneira, sendo os factos apurados causa de maior onerosidade ou dificuldade na execução da empreitada ao construtor, na medida em que eles forem atribuídos ao dono da obra, terá o primeiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos (art.º. 177.º, n.º 1, cit. dip.). (…) É verdade que qualquer plano de execução pode sofrer alguma modificação por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contractar (art. 179.º, n.º 1, cit. dip.; ainda art. 437.º, n.º 1, do C.C.). Em tal hipótese, poderá haver lugar a revisão de preços (n.º 2, cit. artigo). (…) Existindo vários fatores que possam ter determinado a prorrogação, basta uma delas para que a revisão de preços possa ter tido lugar. Isto é, dentro de cada bloco de causas de uma mesma prorrogação, a simples concessão desta por uma só delas é já motivo suficiente para a revisão de preços se o equilíbrio económico e financeiro da proposta tiver, em consequência, sofrido alteração. Nesse caso, para repor esse equilíbrio e para que o empreiteiro não sofra agravamento de encargos na execução da empreitada, haverá revisão. Mas, havendo-a, nenhuma outra das restantes concausas levará a nova revisão. Ou seja, mesmo que várias razões possam concorrer para uma determinada prorrogação, se uma delas foi determinante e acabou por ser motivo concreto de revisão, os fundamentos para a revisão de preços estão consumados e não se procederá a nova revisão de preços por qualquer das restantes. (…) Isto é assim dentro de cada grupo de concausas de revisão. Mas já não vale em relação ao grupo de concausas de indemnização por danos. Por isso é que qualquer dos fatores de prorrogação, tendo levado à revisão de preços, é autónomo do direito de ressarcimento por prejuízos. Por exemplo, se a prorrogação por uma ou mais causas não imputáveis ao empreiteiro (v.g. mau tempo, trabalhos a mais) permite concluir uma certa empreitada, haverá lugar a revisão de preços se se verificarem os respetivos pressupostos. A revisão não serve, obviamente, para cobrir prejuízos, mas atualizar os preços em função dos encargos inicialmente não previstos com o alongamento do prazo de execução daquela empreitada. Tal, porém, não quer dizer que o alargamento não possa ter provocado na esfera económica e empresarial do empreiteiro danos próprios (v.g., perda de outras empreitadas, retardamento prejudicial de outros contratos, onerosidade com a deslocação de meios humanos e materiais, subaproveitamento dos operários e do equipamento etc., etc.). Quer isto dizer, enfim, que os fundamentos da revisão não anulam, nem inibem o acionamento dos fundamentos da indemnização, porque pertencem a conjuntos diferentes (ainda que, da intersecção, possam resultar concausas ou causas comuns) …” (sublinhado nosso).
Conclui-se assim que, não obstante tenha ocorrido revisão de preços, não fica excluído o direito do empreiteiro a indemnização pelos danos sofridos em consequência do retardamento da empreitada imputável ao dono da obra.
(…)»
O réu recorrente não põe propriamente em causa, no seu recurso, o entendimento que o Mmº Juiz a quo fez quanto à articulação entre a figura da revisão de preços e a da indemnização fundadas no retardamento (prolongamento) do prazo de execução das empreitadas. O que sustenta é que as autoras receberam a quantia de 1.150.912,62€ a título de revisão de preços; que essa revisão de preços foi determinada por força das prorrogações do prazo para a execução da empreitada decorrentes não só das más condições climatéricas, mas também motivadas, designadamente, pela indisponibilidade dos terrenos, por indefinições de projeto, pela não consignação de parcelas, conforme resulta dos pedidos de prorrogação do prazo formulados pelas autoras e aprovados pelo Município; que o que subjaz ao regime de revisão de preços consiste num mecanismo que visa assegurar o equilíbrio económico-financeiro do contrato, que se insere na fase de execução do contrato e que se prende ainda com o caso imprevisto, estando em causa um instituto que visa atualizar o preço consoante as modificações que, com o tempo, previsivelmente, se verifiquem nos custos da empreitada; que por isso enquanto no nº 1 do artigo 198º do D.L. nº 59/99 se consagra um regime de preços excecional, correspondente às situações anormais e imprevisíveis, que estiveram na base da formulação da teoria da imprevisão, já na norma do nº 1 do artigo 199º se consagra um regime de preços normal, correspondente a situações previsíveis de alterações relevantes, para mais ou para menos, dos custos de produção; que no caso, e considerando as causas que determinaram o direito à revisão de preços, ficou reposto o equilíbrio económico-financeiro do contrato por força das situações imprevistas e anormais, mas também uma atualização do preço, e que assim as autoras não têm direito a qualquer indemnização pelos alegados danos sofridos em consequência do retardamento da empreitada imputável ao dono da obra, pois tais eventuais danos já se consideram compensados pela revisão de preços operada pelo Município.
E é nesta medida que o recorrente réu propugna que a sentença recorrida incorreu em erro de Julgamento de direito quanto à revisão de preços – (vide conclusões 19ª a 24ª das suas conclusões de recurso).
Ora, se assim é, a questão está em saber se foi acertado, no caso, o concreto juízo de imputabilidade, feito pelo Mmº Juiz a quo, no sentido de o réu MUNICIPIO ser ainda responsável (para além dos valores já pagos a título de revisão de preços) nos quantitativos fixados pelo Tribunal a quo a título de indemnização pelos prejuízos sofridos pelas autoras, enquanto empreiteiras, pelo retardamento (prolongamento) da execução da empreitada.
O Tribunal a quo explanou na sentença recorrida a respeito da obrigação de indemnizar que recaía sobre o MUNICÍPIO o seguinte (vide págs. 34 ss. da sentença):
«(…)
Sustentam as AA. o seu pedido indemnizatório nos artigos 160.º e 164.º do RJEOP e, por remissão deste último, nos artigos relativos à suspensão dos trabalhos.
O artigo 1.º do artigo 160.º é aplicável aos casos em que o plano de trabalhos seja unilateralmente alterado pelo dono da obra, o que, em face da factualidade provada, se verifica não ter acontecido, pelo que se considera não poder a pretensão indemnizatória das AA. fundar-se no seu teor.
Por seu turno o artigo 164.º reporta-se aos casos em que certos elementos técnicos (planos, perfis, alçados, cortes, cotas de referência e demais indicações necessárias para perfeita identificação e execução da obra) não tenham sido entregues, e remete para o procedimento aplicável em caso de suspensão pelo dono da obra (cf. artigo 186.º).
Ainda que se pudesse aplicar analogicamente este artigo, uma vez que se provou que a obra foi condicionada por alterações ao projeto, considera-se que, atendendo ao quadro legal, não se revela necessário recorrer à analogia.
Bem assim, não é de aplicar o artigo 190.º, uma vez que da factualidade descrita não resulta ter ocorrido qualquer suspensão legalmente ordenada pelo dono da obra, e não tendo existido suspensão da execução da empreitada exclui-se a possibilidade da A. poder fundar a sua pretensão indemnizatória no regime decorrente dos artigos 185.º e segs. do RJEOP.
O lastro factual permite no entanto problematizar a aplicação, ao caso dos autos, do regime previsto no artigo 196.º do RJEOP.
Na empreitada de obras públicas releva o equilíbrio financeiro do contrato, justificado pela interdependência dos interesses empenhados num contrato, ou seja, “nenhuma das partes pode obter da outra uma vantagem sem lhe dar a compensação devida segundo o que estiver estipulado” ou, na falta de estipulação, segundo o princípio do equilíbrio equitativo das prestações (cf. artigo 237.º do Código Civil).
O artigo 196.º do RJEOP regula os casos de maior onerosidade do contrato para o empreiteiro. Segundo este artigo, se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos.
Conforme decidiu o TCAS no acórdão de 15-01-2015 “Em sede do artigo 196º do RJEOP (DL 59/99), o empreiteiro tem ainda direito a ser indemnizado, por forma a ser reposto o equilíbrio financeiro do contrato, nos casos de “maior onerosidade”. Nestes casos, o agravamento de encargos a cujo ressarcimento a lei confere direito ao empreiteiro, abrange todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos gerais mensais da obra e com a estrutura central das empresas.” (cf. Proc. n.º 11185/14 in www.dgsi.pt).
Provado que está que o dono da obra deu causa ao prolongamento do prazo da obra, e que daí advieram sobrecustos para o empreiteiro, sobre aquele recai o dever de indemnizar ao abrigo do mencionado artigo 196.º.
Considerando, no entanto, que factos imputáveis ao empreiteiro concorreram para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao Tribunal determinar, à luz do disposto no artigo 570.º do Código Civil, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
Tomando em consideração o comportamento de ambas as partes, fixam-se, as percentagens de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada em 85% para o dono da obra e em 15% para o consórcio, pelo que a indemnização a fixar deverá ser reduzida nesta medida.
(…)»
E acrescentou ainda o seguinte (vide págs. 36 ss. da sentença):
«(…)
Resultou dos factos provados que as AA. tiveram que suportar os custos relativos a uma maior permanência de instalações e equipamentos de estaleiro no valor de 107.889,00 € e ainda que ao longo da empreitada, as autoras prestaram, a título de caução, garantias bancárias cujos custos durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada ascenderam a 5.652,30 €.
Porque estes valores foram obtidos em função do atraso de 12,5 meses, temos que, proporcionalmente, num período de 10 meses, o empreiteiro suportou 86.311,20 € de custos com o estaleiro e 4.500,24 € de custos com as garantias bancárias.
Considerando que este valor é, em 15%, imputável às AA., o valor dos referidos danos a indemnizar pelo R. cifra-se em 77.189,72€.
Bem assim, resultou provado, conforme exposto supra, que o Consórcio sofreu prejuízos decorrentes do atraso na consignação, no montante de 1.699,72 €, com a manutenção, pelo tempo correspondente, das garantias bancárias.
Resultou ainda provado que as empreiteiras tiveram sobrecustos indiretos (cf. ponto 54), e diretos (cf. ponto 58), decorrentes do prolongamento por doze meses e meio das obras, que a faturação emitida pelas consortes não cobriu a totalidade dos custos suportados por aquelas com a estrutura central das respetivas empresas durante os 10 meses iniciais (cf. ponto 56) e que as mesmas continuaram a suportar os custos daquelas estruturas centrais durante os 12,5 meses posteriores ao fim do prazo de execução inicial (cf. ponto 57).
Por maioria de razão estão provados sobrecustos nos dez meses de atraso imputáveis, preponderantemente, ao Réu. Porém, não logrou provar-se o valor dos referidos sobrecustos.
Da produção da prova na presente ação resulta, por outro lado, que as partes já apresentaram todos os elementos que possuíam no sentido de se determinar o valor dos prejuízos sofridos, pelo que não é de remeter para incidente de liquidação a determinação do seu valor.
Tal não significa no entanto que o dono da obra não deva ser condenado em indemnização a favor do empreiteiro, uma vez que ficou assente que este sofreu prejuízos em resultado do atraso da empreitada.
Dispõe o artigo 566.º, n.º 3 do Código Civil que, se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provado (cf. ainda artigo 4.º, al. a) do mesmo código).
Tomando em consideração o conjunto das circunstâncias do caso, designadamente, as diferenças, para menos, entre a mão-de-obra e os equipamentos previstos no plano de trabalhos e os efetivamente presentes em obra, a existência de trabalhos a mais que totalizaram montantes próximos de 25% do valor da adjudicação) e o valor inicial da empreitada, afigura-se ao Tribunal que o pedido é atendível apenas em 25% ou seja, ¼ dos peticionados 2.097,592,36€, o que equivale a 524.398,09€. Ponderando ainda a percentagem de culpabilidade das AA. (15%) temos que a indemnização a atribuir com base na equidade se deverá cifrar em 445.000,00€.
O valor dos danos que foi possível determinar em concreto cifra-se em 78.889,74€ (1.699,72€+77.189,72€), pelo que se fixa uma indemnização no valor global de 523.889,74€ (445.000,00€+78.889,74€).
(…)»
Decidindo, a final, pela condenação do réu M. a pagar às autoras aquela quantia global de 523.889,74€, acrescida de juros de mora calculados desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Da fundamentação da sentença, resulta que o Mmº Juiz a quo fundou o direito à indemnização que reconheceu às autoras, não nas disposições dos artigos 160º nº 1, 164º, 185º, 186º e 190º do RJEOP (DL. nº 59/99) – as quais haviam sido invocadas pelas autoras na ação (vide designadamente artigos 131º a 138º da PI) – mas no disposto no artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99), apoiando-se no decidido no Acórdão do TCA Sul de 15/01/2015, Proc. n.º 11185/14, que citou.
Defende o recorrente réu, no seu recurso, não ser aplicável, no caso, aquele dispositivo do artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99), por não se verificarem os pressupostos para aplicação daquela norma, na medida em que o dono da obra não praticou ou deu causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução a empreitada, no âmbito de proteção da norma; por as consignações terem sido parciais, não tendo as autoras apresentado qualquer reclamação, tendo estas consequentemente assumido a execução da empreitada parcelarmente, pelo que se lhes impunha o dever de adaptar os Planos de Trabalhos de acordo com as referidas consignações, e ainda que não provou o agravamento dos encargos respetivos, tendo as autoras sido compensadas através do mecanismo da revisão de preços que repôs o equilíbrio económico-financeiro do contrato – (vide conclusões 25ª a 27ª das suas alegações de recurso).
Sendo que simultaneamente invocou também que a sentença recorrida incorreu em erro de Julgamento de direito quanto à repartição de culpas (artigo 570.º do CC) pelo prolongamento do prazo de execução da empreitada, ao atribuir a percentagem de 15% às autoras e de 85% ao réu pela culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada, repartição que propugnou por desproporcionada e não fundamentada, não se estribando em critérios objetivos de onde se possa concluir e retirar a aquela conclusão; que o que resultou do julgamento e da matéria de facto dada como provada é que as autoras contribuíram em grande medida para o verificado prolongamento do prazo de execução da empreitada; que o Tribunal a quo devia ter determinado em primeira linha, com rigor, qual o período correspondente aos fatores não imputáveis ao dono da obra e ao empreiteiro, os imputáveis exclusivamente ao dono da obra e os da exclusiva responsabilidade das autoras, para assim, de forma inequívoca e equilibrada, fixar, não só o período de prolongamento da empreitada (qual, efetivamente, o prazo de execução da empreitada) e qual a percentagem de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada a cada um dos intervenientes, e que a percentagem a atribuir às autoras pela parte da sua responsabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada deve ser imputada em, pelo menos, 60% – (vide conclusões 2ª a 18ª das suas alegações de recurso).
Atentemos nas circunstâncias apuradas, decorrentes do julgamento factual feito pela 1ª instância, após instrução e prova, que o recorrente réu não põe em causa.
O contrato de empreitada em causa nos autos referente à construção da «Circular Externa – com início ao km 1+525», de que as autoras foram adjudicatárias em consórcio, foi celebrado em 08/01/2002, estava sujeito ao regime de série de preços e que tinha como prazo de execução o de 300 dias (10 meses) contados a partir do auto de consignação de trabalhos a ser lavrado após o visto pelo Tribunal de Contas (cfr. 1. e 2. do probatório). Sendo que o contrato de empreitada foi visado pelo Tribunal de Contas em 30/01/2002 e o réu MUNICÍPIO sido disso notificado em 15/02/2002 (cfr. 11. do probatório).
O troço da via a construir e objeto da empreitada devia ser executado em continuum (cfr. 34. do probatório).
No entanto, e desde logo, a obra apenas foi parcialmente consignada em 12/08/2002, em cujo respetivo auto de consignação (parcial) se refere que “esta consignação engloba apenas a execução dos trabalhos entre o Km 1+525 e o Km 4+250, pelo facto de estar em curso a remodelação do projeto de execução do nó da Avenida (...) entre o Km 4+250 e Km 5+736 designado por «Elaboração do projeto de execução e Remodelação da Avenida (...) / Circular Externa” (cfr. 12. do probatório).
No total ocorreram, aliás, três (3) consignações parciais: a primeira em 12/08/2002, do km 1+525 ao km 4+250, com exceção do km 2+400 ao km 2+750, e do km 3+050 ao km 3+450; a segunda em 18/09/2003, do km 2+400 ao km 2+750 e do km 4+250 ao km 4+630 e a terceira em 12/02/2004, do km 3+050 ao km 3+450, com a qual a obra foi totalmente consignada (cfr. 42. e 43. do probatório).
Pelo que os condicionalismos com as consignações parciais se estenderam até esta última data, de 12/02/2004, com a qual a obra ficou totalmente consignada. Nesse entremeio o consórcio empreiteiro recorreu a frentes alternativas de trabalho (cfr. 42. do probatório).
Sendo que com o segundo auto de consignação parcial, de 18/09/2003, foram entregues as alterações ao projeto do km 2+400 ao km 2+750 e do km 4+250 ao km 4+630, e com o terceiro auto de consignação parcial, de 12/02/2004, foi entregue o projeto do km 3+050 ao km 3+450 e o projeto de estabilidade da encosta R1Sul a Coselhas (cfr. 45. do probatório).
Assim, e desde logo, e como bem foi considerado na sentença recorrida, se apenas em 12/02/2004 se concluiu a consignação (total) da obra ao consórcio empreiteiro, não era possível a este executar os trabalhos previstos na parcela do km 3+050 ao km 3+450, por mais meios que colocassem em obra, já que não tinham acesso à mesma, e ao projeto a ela relativo. Tal como não o tinha acesso ao projeto de estabilidade da encosta R1Sul em Coselhas, que só nessa data foram entregues.
Simultaneamente o decurso da empreitada foi também condicionado por diversas alterações de elementos de projeto.
Assim, o plano de trabalhos definitivo, que foi apresentado em 11/10/2002 e aprovado por deliberação de 30/10/2002, previa a execução dos trabalhos de movimentação de terras entre 21/10/2002 e 22/02/2003, constando, aliás, da respetiva memória descritiva e justificativa, anexa ao indicado plano, que “O Plano de Trabalhos Definitivo apresentado prevê a execução da obra do PK 1+525 até ao PK 5+736 sem qualquer impedimento, no que se refere a expropriações ou indefinições provocadas por alterações ao projeto. O facto de não ter sido ainda consignado o troço entre o Km 4+250 e o Km 5+736 afetará o normal desenvolvimento da obra a partir do dia 4 de Novembro de 2002, data prevista para a entrada no troço referido.” (cfr. 15., 16. e 17. do probatório).
Posteriormente, em 22/05/2003, o consórcio empreiteiro apresentou ao réu MUNICÍPIO um pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação legal de prazo, constando dos respetivos fundamentos o seguinte: «Após apresentação do ofício a 16 de Janeiro de 2003 e que se anexa, onde se apuraram diversos motivos para o atraso da construção da "Circular Externa (...)", alguns dos quais ainda não foram resolvidos até à data da elaboração desta Memória, nomeadamente a expropriação de alguns troços da obra, indefinições de projeto (rotunda ao km 2+600 e entroncamentos ao km 3+200), serve a presente como justificativo para as retificações ao Plano de Trabalhos efetuadas, de acordo com os atrasos verificados em obra. Esta Retificação [modificação – fls. 175] ao Plano de Trabalhos previsto tem em conta, a impossibilidade de movimentações de solos na obra para colocarem aterro, devido ao seu elevado teor de humidade durante os meses de Outubro a Março de 2003, bem como a falta de resolução atempada das indefinições e expropriações ainda existente. Deste modo, o plano apresentado foi elaborado com o pressuposto de que todas as indefinições e alterações ao projeto estarão resolvidas aquando da entrada das equipas no local, bem como as expropriações concluídas. O facto de ainda não estar consignado o troço da obra entre o km 4+250 e o final, afetará o normal desenvolvimento desta a partir de 28 de Abril, data prevista para entrada de uma equipa no troço referido. O Programa de Trabalhos Retificado mantém os rendimentos diários do pessoal e equipamentos previstos no Programa de Trabalhos inicial, não alterando em nada os parâmetros que serviram de referência para executar a empreitada aquando da sua 1ª consignação. Todos os trabalhos serão executados respeitando as normas impostas no caderno de encargos da Obra, assim como todas as boas técnicas construtivas».
Sendo que por deliberação de 09/06/2003 o réu MUNICÍPIO aprovou aquele novo plano de trabalhos, o que fez ao abrigo do nº 3 do artigo 160º do RJEOP (DL. n.º 59/99) bem como deferiu a prorrogação graciosa do prazo de execução até 31/12/2003, com direito a revisão de preços (cfr. 19. e 20. do probatório).
E em 27/10/2003 o consórcio empreiteiro apresentou ao réu MUNICÍPIO um novo pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação legal de prazo até 20.04.2004, constando, entre o mais, dos respetivos fundamentos o seguinte:
«A modificação do plano de trabalhos agora apresentada assenta em diversos factos não imputáveis ao consórcio adjudicatário e que implicaram a suspensão, interrupção dos trabalhos ou abrandamento do ritmo da sua execução com naturais reflexos nos rendimentos das equipas.
Em 1 de Julho de 2003 foi lavrado Auto de Suspensão dos seguintes trabalhos:
a) Encosta do Restabelecimento 1 - Lado Sul (com efeitos retractivos a 2 de Dezembro de 2002);
b) Rotunda ao Km 2 + 600 (com efeitos retractivos a 18 de Novembro de 2002);
c) Entroncamento 4 e 5, incluindo o Restabelecimento 3 (com efeitos retractivos a 25 de Novembro de 2002);
d) Achado Arqueológico do Nó do Brejo (com efeitos retractivos a 20 de Janeiro de 2003);
e) Escavação ao Km 4+100 (com efeitos retractivos a 05 de Maio de 2003).
Os trabalhos referidos na alíneas c) e d) ainda se encontram suspensos.
O primeiro pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação de prazo foi apresentado tendo em conta que estes dois troços seriam "consignados" até 12/05/2003, sob pena de impedir ou influenciar o cumprimento do plano de trabalhos entretanto aprovado, (vide pág. 5 e 6 cia memória descritiva do PT2);
O prolongamento da suspensão destes troços, para além da data acima referida, impediu o consórcio de executar, nesta zona, todas as atividades previstas no plano de trabalhos levando à imobilização das equipas previstas.
O Plano de Trabalhos que agora se apresenta só será exequível se o desbloqueio destes troços ocorrer imperativamente até 30/10/2003, sob pena de provocar o abrandamento ou suspensão dos trabalhos e consequentemente alteração dos prazos definidos.
Relativamente aos trabalhos referidos nas alíneas b) e e), o Auto de levantamento da suspensão destes trabalhos data de 18 de Setembro de 200.
Os atrasos no levantamento da suspensão destes troços impediram o consórcio de executar nestas zonas todas as atividades previstas no Plano de Trabalhos Aprovado.
O levantamento da suspensão dos trabalhos referidos na alínea a) ocorreu no dia 02/10/2003, de acordo com a ata de reunião de obra n.º 53.
A suspensão dos trabalhos nesta zona provocou atrasos no plano de trabalhos aprovado à semelhança do verificado no ponto 2.1.2, que impediram o consórcio de o cumprir de forma contínua e encadeada como em circunstâncias normais ocorreriam.
O Programa de Trabalhos agora modificado mantém os rendimentos diários do pessoal e equipamentos previstos no Programa de Trabalhos inicial, não alterando os parâmetros que serviram de referência para executar a empreitada aquando da sua Primeira Consignação, exceção feita para os rendimentos da atividade de Pavimentação Betuminosa, dada a época do ano em que esta se insere (problemas de pluviosidade e temperaturas).
Todos os trabalhos serão executados respeitando as normas impostas no caderno de encargos da Obra, assim como todas as boas técnicas construtivas.
Enquadramento jurídico:
A presente modificação do plano de trabalhos contempla assim uma prorrogação legal do prazo contratual de 120 dias, com términus de acordo com o disposto, de acordo com o disposto nos artigos 164.°, 186.°, 187.°, 192.° e 194.°, todos do Decreto - Lei n.º 59/99, de 2 de Março.»
Por deliberação de 15/12/2003, o réu MUNICÍPIO aprovou este pedido de modificação do plano de trabalhos, bem como a prorrogação graciosa do prazo até 30/04/2004, com direito a revisão de preços (cfr. 23. e 24. do probatório).
E em 01/03/2004, o consórcio empreiteiro apresentou ao réu MUNICÍPIO um terceiro pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação legal de prazo, com os seguintes fundamentos:
«A modificação do plano de trabalhos agora apresentada assenta em diversos factos não imputáveis ao consórcio adjudicatário e que implicaram a suspensão, interrupção dos trabalhos ou abrandamento do ritmo da sua execução com naturais reflexos nos rendimentos das equipas.
Em 12 de Fevereiro de 2004 foi lavrado Auto de Suspensão dos seguintes trabalhos:
a) Entroncamento 4e 5, incluindo o Restabelecimento 3;
b) Nó do Brejo
O segundo pedido de modificação do plano de trabalhos com prorrogação de prazo foi apresentado tendo em conta que estes dois troços seriam "consignados" até 30/10/2003, sob pena de impedir ou influenciar o cumprimento do plano de trabalhos entretanto aprovado (vide pág. 3 da memória descritiva do PT3);
O prolongamento da suspensão destes troços, para além da data acima referida, impediu o consórcio de executar, nesta zona, todas as atividades previstas no plano de trabalhos levando à imobilização das equipas previstas.
Além do mais, o atraso verificado na desmobilização do desvio de trânsito da PS4, provocado pela libertação tardia do projeto do Restabelecimento 3 (conforme mencionado na ata n063 de 11/12/2003, no seu ponto 6), implicou atrasos na execução do aterro na parte final da obra, bem como de todos os coroamentos em falta (entre o km 2+400 e 2+900 e entre km 4+100 e 4+630).
O Programa de Trabalhos Retificado mantém os rendimentos diários do pessoal e equipamentos previstos no Programa de Trabalhos inicial, não alterando os parâmetros que serviram de referência para executar a empreitada aquando da sua Primeira Consignação.
Todos os trabalhos serão executados respeitando as normas impostas no caderno de encargos da Obra, assim como todas as boas técnicas construtivas.
Enquadramento jurídico:
A presente modificação do plano de trabalhos contempla assim uma prorrogação legal do prazo contratual de 61 dias, com término a 30 de Junho de 2004, de acordo com o disposto nos artigos 164.°, 186.°, 187°, 192.° e 194.° todos do Decreto - Lei n.º 59/99, de 2 de Março.»
Por deliberação de 22/03/2004 o réu MUNICÍPIO aprovou também este pedido de modificação do plano de trabalhos, com prorrogação do prazo até 31/05/2004. E por deliberação de 29/06/2004 o réu MUNICÍPIO aprovou ainda a prorrogação do prazo até 30/06/2004 (cfr. 25. e 26. do probatório).
Ora, considerando que a obra, que estava sujeita a um prazo de execução de 300 dias (10 meses), foi consignada (ainda que apenas parcialmente) em 12/08/2002, devia ter sido concluída até 11/06/2003. Todavia, por efeito dos identificados condicionalismos, a sua conclusão só veio a ocorrer mais de um ano após a data inicialmente prevista, tendo a receção provisória da obra sido requerida pelo consórcio empreiteiro em 13/07/2004, e datando de 16/09/2004 o auto de vistoria da receção provisória da empreitada, onde se consignou encontrar-se a obra concluída e em condições de se poder efetuar a receção provisória (cfr. 63., 64., 65. e 66. do probatório).
A sentença recorrida considerou ter sido o réu MUNICÍPIO, dono da obra, quem deu causa ao prolongamento do prazo da obra. E como daí advieram sobrecustos para as autoras, enquanto consórcio empreiteiro, sobre aquele recaía o dever de as indemnizar ao abrigo do artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99).
E esse juízo deve ser mantido.
Com efeito, as circunstâncias apuradas nos autos não se reconduzem às hipóteses normativas constantes dos artigos 160º nº 1, 164º e 190º do RJEOP (DL. nº 59/99) do RJEOP (DL. nº 59/99), pelas razões explanadas na sentença recorrida, que o réu recorrente não rebate. Mas enquadram-se no regime previsto no artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99), nos termos do qual “se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos” (nº 1).
As autoras pretendiam, efetivamente, ser ressarcidas pelos sobrecustos e/ou lucros cessantes resultantes do prolongamento do prazo de execução da obra, traduzidos em prejuízos decorrentes da maior permanência em obra, imputando esta ao réu MUNICÍPIO enquanto dono de obra (vide designadamente artigos 52º a 59º da PI).
Sendo que as autoras alegaram, e ficou demonstrado, o agravamento dos encargos decorrentes do prolongamento da execução da empreitada imputável ao réu MUNICÍPIO enquanto dono da obra. Designadamente ficou provado que da comparação entre os mapas referentes à presença de recursos técnicos e humanos em obra semanalmente e respetivas produções/rendimentos, bem como as mobilizações e desmobilizações dos mesmos, que foram sendo elaborados no decorrer da empreitada, e os sucessivos planos de trabalhos, se pode constatar diferenças, para menos, tanto em relação aos rendimentos médios inicialmente previstos e os que acabaram por se verificar como em relação à mão de obra e equipamentos previstos e os realmente presentes, tendo-se verificado, designadamente, que em 10/10/2002 não se encontravam em obra equipas completas de trabalho e que os meios humanos diretos tiveram mobilização inferior ao previsto até Junho de 2003, notando-se isso em particular até Fevereiro de 2003; que resultaram quebras de produtividade da mão-de-obra e subaproveitamento de equipamentos; que o consórcio empreiteiro teve que suportar os custos relativos a permanência, em mais 12 meses e meio do que o inicialmente contractado, de instalações e equipamentos de estaleiro, no valor de 107.889,00 €; que o consórcio empreiteiro teve que suportar custos indiretos, referentes ao pessoal técnico, administrativo, viaturas e equipamento diverso de apoio da obra que estiveram na empreitada de acordo com o registo semanal, decorrentes do prolongamento, por doze meses e meio, das obras; que o consórcio empreiteiro continuou a suportar os custos com as suas estruturas centrais durante os 12,5 meses posteriores ao fim do prazo de execução inicial; que o consórcio empreiteiro, suportou sobrecustos diretos por causa do aumento do prazo da empreitada (cfr. 28., 29., 30., 31., 38., 53., 54., 57. e 58. do probatório).
Por outro lado, o direito ao ressarcimento dos danos consistentes no agravamento dos encargos com a empreitada (cfr. artigo 196º nº 1 do RJEOP), não colide nem conflitua com o regime da revisão de preços, em termos excludentes, como propugnado pelo réu MUNICÍPIO.
O Regime de revisão de preços constante do DL. nº 348-A/86, de 16 de outubro, em vigor à data, tem em vista a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada nas situações de prorrogação, legal ou graciosa, desvios do prazo de execução do contrato, trabalhos a mais ou trabalhos a menos (cfr. artigos 4º nºs 1 e 2, 5º, 6º e 7º do DL. nº 348-A/86). Mas visa e serve para atualizar preços (unitários) seja em função da modificação do prazo de execução do contrato seja em função das alterações das quantidades e/ou qualidades de trabalhos, como é evidenciado pelos métodos da revisão de custos a efetuar (cfr. artigo 11º a 19º do DL. nº 348-A/86). E se assim é, não visa nem se destina a ressarcir o empreiteiro de prejuízos decorrentes do agravamento dos encargos com a empreitada.
Nesse sentido vide, o acórdão deste TCA Norte de 25/10/2013, Proc. nº 00345/04.0BEMDL, onde, entre o demais, se entendeu que “(...)do facto do dono da obra haver concedido ao empreiteiro prorrogação de prazo [v.g. por obras a mais ou por mau tempo] e ter procedido a revisão de preços em virtude delas tal não significa que desse alargamento do prazo de execução da empreitada não possa o empreiteiro ter sofrido danos ressarcíveis pelo dono da obra ao abrigo do disposto nos arts. 195.º, n.º 2 e 196.º do RJEOP/99”; e bem assim, o acórdão do STA de 07/07/2005, Proc. n.º 0145/05, in, em que se disse “(…)A revisão não serve, obviamente, para cobrir prejuízos, mas atualizar os preços em função dos encargos inicialmente não previstos com o alongamento do prazo de execução daquela empreitada. Tal, porém, não quer dizer que o alargamento não possa ter provocado na esfera económica e empresarial do empreiteiro danos próprios (v.g., perda de outras empreitadas, retardamento prejudicial de outros contratos, onerosidade com a deslocação de meios humanos e materiais, subaproveitamento dos operários e do equipamento etc., etc.). Quer isto dizer, enfim, que os fundamentos da revisão não anulam, nem inibem o acionamento dos fundamentos da indemnização, porque pertencem a conjuntos diferentes (ainda que, da intersecção, possam resultar concausas ou causas comuns)”.
Isto significa que não pode proceder a tese do réu recorrente no sentido de as autoras terem sido compensadas através do mecanismo da revisão de preços. Isto independentemente dos fundamentos que a motivaram, isto é, seja quais tenham sido os motivos que estiveram na sua base, que sempre são os que se encontram previstos no DL. nº 348-A/86, e que vão desde as situações de prorrogação, legal ou graciosa, do prazo de execução, aos desvios do prazo de execução, ou aos trabalhos a mais ou trabalhos a menos, como já supra visto.
Pelo que não colhe o argumento de que as autoras não têm direito a qualquer indemnização pelos alegados danos sofridos em consequência do retardamento da empreitada imputável ao dono da obra, por tais danos terem já sido compensados pela revisão de preços operada pelo Município (que conduziu a que as autoras tenham recebido a esse título a quantia de 1.150.912,62€), na medida em que esta foi determinada por força das prorrogações do prazo para a execução da empreitada decorrentes não só das más condições climatéricas, mas também motivadas, designadamente, pela indisponibilidade dos terrenos, por indefinições de projeto e pela não consignação de parcelas.
Improcedem, pois, as conclusões 19ª a 27ª das alegações de recurso do réu MUNICÍPIO.
Por outro lado, também não colhe o apontado erro de julgamento quanto ao juízo de imputação de culpa ao réu MUNICÍPIO e à repartição de culpas com o consórcio empreiteiro (vide conclusões 2ª a 18ª das suas alegações de recurso).
Está claro, que o decurso da empreitada foi condicionado por atraso nas expropriações, por consignações parciais, por alterações de elementos de projeto e por suspensões de trabalhos, como foi referido na sentença recorrida, designadamente nas circunstâncias supra percorridas e evidenciadas nos factos provados. Em termos que a sua conclusão só veio a ocorrer mais de um ano após a data inicialmente.
Na ponderação do contributo da atuação das partes a sentença recorrida não deixou, todavia, de ter presente que para o prolongamento da execução do contrato contribuíram também a celebração contratos de trabalhos a mais cujo prazo de execução previsto correspondeu a um total de 69 dias (cfr. 61 e 62 do probatório), tendo consequentemente subtraído aqueles 69 dias ao cômputo total do prolongamento da execução da empreitada, e considerado não assistir ao consórcio empreiteiro o direito a ser indemnizado por esse período.
E atendeu também às circunstâncias, que enunciou, de o plano de trabalhos ter sido apresentado pelo consórcio depois do prazo de 44 dias contados da data da consignação previsto no artigo 159.º do RJEOP (cfr. 12. e 15. do probatório), de a obra ter sido condicionada também por suspensões que não podem ser imputadas ao dono da obra, designadamente as motivadas pelo achado arqueológico no nó do Breja e pela intervenção do IDICT, e pelas más condições climatéricas (cfr. 19. e 23. do probatório).
Mas não deixou de concluir que «…da análise da matéria provada resulta que o prolongamento do prazo da obra em mais de 10 meses relativamente ao prazo inicialmente previsto se deveu preponderantemente à atuação do R. dono da obra».
Tendo feito em diversos momentos do seu discurso fundamentador, vários juízos de imputação à atuação do réu MUNICÍPIO, enquanto dono da obra, entre os quais emerge evidenciar os seguintes:
- «O decurso da empreitada foi condicionado por: atraso nas expropriações, consignações parciais, alterações de elementos de projeto e suspensões de trabalhos (cf. pontos 23 e 36 a 49 do probatório), sendo que apenas em 12.02.2004 foi a obra totalmente consignada. É certo que algumas suspensões, ainda que à margem do procedimento legalmente exigível (cf. facto não provado sob a alínea D)) ocorreram por causa de força maior ou não podem ser imputadas a qualquer das partes (cf. as devidas à precipitação ou aos achados arqueológicos), no entanto, pode concluir-se que o dono da obra não entregou ao empreiteiro todos os elementos essenciais de que o mesmo deveria dispor, nos termos do disposto no artigo 150.º do RJEOP (…)»;
- «Efetivamente, in casu, embora se possa dizer que a primeira consignação permitiu o início dos trabalhos, resulta evidente do probatório que não estava assegurada a posse dos elementos necessários em tempo que garantisse a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos. Resulta antes, a contrario sensu, do probatório, que em dezembro de 2003 foram aprovadas alterações ao plano de trabalhos por terem ocorrido atrasos na obra decorrentes de problemas na libertação de terrenos, indefinições do projeto, condições dos solos e mau tempo (cf. ponto 25), pelo que não pode agora vir o R. afirmar que a prorrogação do prazo que aprovou é apenas imputável às AA, por não terem considerado as características do terreno»;
- «No caso dos autos o empreiteiro não ficou a dispor de todos os elementos necessários para a execução da obra na data da consignação, nem sequer relativamente à 1.ª parcela consignada, já que a mesma ocorreu em 12.08.2002 e se verificou, designadamente, que a expropriação de terrenos integrantes dessa parcela (Km 2+600) só veio a ocorrer em 16.08.2003»;
- «Ainda que se tenha provado que as consortes não colocaram em obra nem a mão-de-obra, nem os equipamentos previstos no Plano de Trabalhos, não pode o R. afirmar que os condicionalismos que lhe são imputáveis só atrasariam a obra em dois ou três meses. É evidente que se apenas em 12.02.2004 foi a totalidade da obra consignada, não era possível às AA. executarem os trabalhos previstos nessa parcela (do km 3+050 ao km 3+450), por mais meios que colocassem em obra, já que não tinham acesso à mesma, e ao projeto a ela relativo, tal como não o tinham ao projeto de estabilidade da encosta R1Sul em Coselhas, que só nessa data foram entregues (cf. ponto 45 do probatório)»;
E porque considerou que factos imputáveis ao consórcio empreiteiro concorreram também para a produção ou agravamento dos danos que o Tribunal a quo convocou o disposto no artigo 570.º do Código Civil, com vista a aferir, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização devia ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
E foi tomando em consideração o comportamento de ambas as partes, que havia sido perpassado ao longo da sentença, que o Mmº Juiz a quo fixou as percentagens de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada em 85% para o réu MUNICÍPIO, enquanto dono da obra, e em 15% para as autoras, enquanto consórcio adjudicatário, explicitando que a indemnização a fixar seria reduzida nessa medida.
Não se vê, pois, em que medida essa repartição seja desproporcionada e não fundamentada, ou como a percentagem de responsabilidade a atribuir às autoras deva ser de pelo menos 60%, como propugna o réu recorrente, quando o circunstancialismo apurado nos autos conduz com toda a clarividência para a responsabilidade do réu MUNICÍPIO nos termos apurados pelo Tribunal a quo.
Pelo que também não colhem as conclusões 2ª a 18ª das suas alegações de recurso.
Invoca também o réu recorrente que o Tribunal a quo errou na fixação do valor indemnizatório com recurso à equidade nos termos do disposto no artigo 566º do Código Civil, defendendo, em suma, que tendo as autoras contabilizado no seu pedido os danos que alegaram ter sofrido, e se o referido valor for dado não foi dado como provado, o Tribunal não pode relegar para execução de sentença a contabilização desses danos, uma vez que estes já foram dados como não provados, e que não tendo sido efetuada prova da quantificação dos danos peticionados então o réu MUNICIPIO deve ser absolvido do pedido, e que não é correta a quantificação do dano com recurso à equidade, por a decisão não se ter norteado por critérios objetivos que permitam perceber as razões que conduzem a essa mesma decisão e convençam da respetiva justiça, para além de que o recurso à equidade tem de fazer-se por referência aos factos julgados como provados – (vide conclusões 29ª a 40ª das suas alegações de recurso). Vejamos.
Na petição inicial da ação as autoras peticionaram a condenação do réu MUNICÍPIO no pagamento da quantia que perfazia o montante total de 2.097.592,36 €, montante que decorria do somatório das várias quantias que, no entender das autoras, lhes seriam devidas a título de ressarcimento pelos prejuízos e encargos suportados com o prolongamento do prazo da execução da empreitada imputável ao dono da obra, as quais foram assim elencadas no artigo 114º da Petição Inicial:
- 153.665,00€, referente a encargos acrescidos com «estaleiro»;
- 562.062,50€, referente a «custos indiretos»;
- 41.481,62 €, referente a «estrutura central»;
- 1.326.855,00€, referente a «custos diretos»;
- 1.669,72 €, referente a «encargos com garantias bancárias (fase inicial);
- 11.858,52€, a título de «encargos com as garantias bancárias (após o prazo inicial)».
Nem toda a quantia global de 523.889,74€ em que o Tribunal a quo condenou o réu MUNICÍPIO a pagar às autoras a título de ressarcimento dos danos foi fixada com recurso à equidade.
Na verdade esse montante global integra o valor de 78.889,74€ (correspondente à soma das parcelas de 1.699,72€ e de 77.189,72€), que o Tribunal a quo considerou ter sido possível determinar em concreto, e a quantia de 445.000,00€, essa sim fixada pelo Tribunal a quo com recurso à equidade.
A quantia de 78.889,74€ engloba a parcela de 1.699,72€, referente a encargos com garantias bancárias na fase inicial (isto é, respeitante ao atraso na consignação da obra) e a parcela de 77.189,72€, que o Tribunal a quo apurou como prejuízos imputados ao réu MUNICÍPIO, na proporção da sua responsabilidade, referentes aos custos relativos a uma maior permanência de instalações e equipamentos de estaleiro e aos encargos com as garantias bancárias durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada.
Mas porque considerou que muito embora se achasse provado que as autoras suportaram «custos indiretos», custos com a «estrutura central» e «custos diretos» com o prolongamento da execução da empreitada, não se logrou provar o valor dos referidos sobrecustos, e entendendo que não era de remeter para incidente de liquidação a determinação do seu valor, e porque havia já ficado provado que o consórcio empreiteiro havia sofrido prejuízos a esse título em resultado do prolongamento da empreitada, convocou o artigo 566º nº 3 do Código Civil, nos termos do qual se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provado, e ao seu abrigo fixou na quantia de 445.000,00€ a indemnização a atribuir às autoras quanto aos «custos indiretos», custos com a «estrutura central» e «custos diretos».
Dispõe com efeito o artigo 566º nº3 do Código Civil que, “…se não puder ser averiguado o valor dos danos, o tribunal julgará, equitativamente, dentro dos limites que tiver por provados.” (sublinhado nosso).
De modo que, este preceito legal só se aplica nos casos em que exista uma impossibilidade de averiguar o valor dos danos.
Se apenas houver falta de elementos, então haverá de aplicar-se o artigo 609º nº 2 do CPC novo (correspondente ao antigo 661º nº2) nos termos do qual “…se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida” (sublinhado nosso).
Neste sentido, vide, entre outros, os acórdãos do TCA Sul de 16/06/2016, Rec. nº 09153/12 (Procº nº 480/09.9BESNT); de 16/12/2015, Rec. nº 10999/14 (Proc. nº 1051/05.4BELSB) e de 26/03/2015, Rec. nº 07432/11 (Proc. nº 317/08.6BECTB), todos disponíveis in, www.dgsi.pt/jtca, por nós então relatados, bem como, entre outros, o Acórdão do STA de 21/09/2010, Proc. 089/09, in, www.dgsi.pt/jsta, em cujo sumário se lê: “O artº 566º, nº 3 do CC só se aplica nos casos em que exista uma impossibilidade de averiguar o valor dos danos e não quando haja apenas falta de elementos para o apurar, caso em que se aplica o artº 661º, nº2 do CPC.”.
Nesta medida assiste razão ao réu recorrente quanto invoca que o Tribunal errou ao recorrer à equidade para a fixação do valor indemnizatório (parte dele, como vimos). Pelo que nessa parte o Tribunal a quo fez uma incorreta aplicação do artigo 566º nº3 do Código Civil.
Mas isso implica, precisamente, no caso, que o Tribunal a quo devesse ter relegado para liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º nº 2 do CPC o apuramento do valor dos sobrecustos referentes a «custos indiretos», custos com a «estrutura central» e «custos diretos», e não, como propugna o réu recorrente, a improcedência dos pedidos a eles respeitantes.
Atenha-se que foi dado como provado nos autos que as autoras «tiveram que suportar custos indiretos, referentes ao pessoal técnico, administrativo, viaturas e equipamento diverso de apoio da obra que estiveram na empreitada de acordo com o registo semanal, decorrentes do prolongamento, por doze meses e meio, das obras» (cfr. 54. do probatório).
Tendo o Mmº Juiz a quo suportado esse seu julgamento factual, que não vem aqui impugnado, quer nos registos juntos como Doc. 7 a 88 da PI, quer na resposta ao quesito 14 por parte dos Srs. Peritos, referindo a este trecho, também para motivar o julgamento de «não provado» quanto ao concreto valor daquele custos indiretos (que havia sido alegado pela autoras como ascendendo à quantia de 562.062,50 €), que «nenhum dos peritos põe em causa a existência dos referidos sobrecustos, sem que no entanto haja consenso relativamente ao seu valor» (cfr. 54. e K. do probatório). Foi, pois, com fundamento na circunstância não ter havido consenso entre os senhores peritos, que integraram a perícia colegial levada a cabo na ação, quanto ao valor dos custos indiretos, que o Mmº Juiz a quo deu como não provado que o seu valor tivesse ascendido aos 562.062,50 € alegados pelas autoras.
Ora, independentemente do acerto ou desacerto do julgamento factual assim feito, seja quanto ao que foi dado como provado como ao que o não foi (que, relembre-se mais uma vez, não vem impugnado), a verdade é que o dano (prejuízo) aqui em causa foi dado como provado pelo Tribunal a quo, apenas o não tendo sido a sua dimensão ou valor. Pelo que, pelo menos, sempre teria que se ter socorrido do mecanismo do artigo 609º nº 2 do CPC novo, relegando para liquidação de sentença o seu montante.
O mesmo sucede quanto aos custos com a «estrutura central» e aos «custos diretos», já que foi dado como provado pelo Tribunal a quo que as autoras «continuaram a suportar os custos com as suas estruturas centrais durante os 12,5 meses posteriores ao fim do prazo de execução inicial» e que «suportaram sobrecustos diretos por causa do aumento do prazo da empreitada» (cfr. 57. e 58. do probatório). Tendo o Mmº Juiz a quo referindo a este trecho, também para motivar o julgamento de «não provado» quanto ao seu concreto valor, apoiando-se da resposta ao quesito nº 23 do Relatório Pericial produzido no autos que a «resposta ao quesito 23 os Peritos das AA. e do Tribunal revelam estar de acordo quanto à existência dos referidos sobrecustos, no entanto discordam quanto ao seu valor» (cfr. 57., 58. e O. do probatório).
Assim, assiste razão em parte ao réu recorrente, quanto invoca que o Tribunal a quo errou ao socorrer-se da equidade para fixar o valor indemnizatório (parte dele, como vimos), que nessa parte fez uma incorreta aplicação do artigo 566º nº3 do Código Civil, mas já não lhe assiste quando sustenta que não há lugar à aplicação do mecanismo contido no artigo 609º nº 2 do CPC, já que aqueles danos existem e estão provados, apenas o não estando o seu exato montante. Tarefa que, assim, deve ser relegada para liquidação.
Com o que fica concomitantemente prejudicado o conhecimento das conclusões de recurso do réu MUNICÍPIO atinentes aos moldes em que o Tribunal a quo procedeu à fixação da parcela indemnizatória de 445.000,00€ com recurso à equidade (vide, designadamente, conclusões 40ª a 47ª, 52ª a 53ª das suas alegações de recurso).
Isto significa que não pode manter-se a imediata condenação do réu MUNICÍPIO a pagar às autoras aquela quantia de 445.000,00€, erradamente apurada pelo Tribunal a quo com recurso à equidade, condenação que nessa parte deve ser revogada. Com a consequente desconsideração daquele valor no cálculo dos juros de mora devidos, nos termos estabelecidos pelo Tribunal a quo, que apenas deverão incidir sobre o valor indemnizatório já liquidado a cargo do réu MUNICÍPIO.
Ficando, assim, também prejudicado o conhecimento das conclusões 54ª a 56ª das alegações de recurso do réu.
Restando dizer, por último, que não colhe a argumentação esgrimida pelo réu recorrente nas conclusões 48ª a 51ª do seu recurso, mesmo no que respeita ao quantum indemnizatório apurado pelo Tribunal a quo sem recurso à equidade, isto é, a parcela de parcela de 77.189,72€ (sem esquecer a parcela de 1.699,72€, referente a encargos com garantias bancárias na fase inicial, que acresce àquela nos termos já supra vistos), não só porque, ao contrário do ali invocado, o prolongamento da execução do contrato face ao prazo inicial não se verificou por apenas mais dois meses, mas por mais de um ano, como já se viu, mas também, e principalmente, porque esses prejuízos, que foram consubstanciadores daquela parcela da indemnização foram concretamente apurados e dados como provados nos autos.
Aqui chegados, e em resumo, o recurso do réu MUNICÍPIO deve apenas merecer provimento parcial, devendo ser revogada a sentença recorrida na parte em que fixou a parcela indemnizatória de 445.000,00€ com recurso à equidade, com a consequente desconsideração daquele valor no cálculo dos juros de mora devidos nos termos estabelecidos pelo Tribunal a quo, mantendo-se contudo a condenação do réu a pagar às autoras o valor de 78.889,74€ (correspondente à soma das parcelas de 1.699,72€ e de 77.189,72€), referente aos encargos com garantias bancárias na fase inicial, aos custos de estaleiro e aos encargos com as garantias bancárias durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada, e relegando-se para liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º nº 2 do CPC, a fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos.
O que se decide.
Do recurso subordinado interposto pelas autoras
As autoras interpuseram recurso subordinado no que tange à parte em que ficaram vencidas na sentença por a condenação do réu MUNICÍPIO pugnado dever ser este condenado a pagar-lhes um total de 1.898.194,53€ (correspondente ao somatório de 107.889,00€ por custos com estaleiro, de 5.652,30€ por custos com garantias bancárias, de 1.699,72€ por custos com garantias bancárias por atraso na consignação, e de 1.782.953,51€ por custos diretos e indiretos, incluindo com a estrutura central), acrescido dos juros de mora desde a data da citação, às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais, ou atualizado ou considerando no seu valor esses juros, a inflação ou o IPC sempre desde a citação.
Insurgem-se assim, por um lado, quanto ao juízo feito pelo Tribunal a quo a respeito da imputação (repartição) das culpas, e da consequente redução do valor indemnizatório face à integralidade do valor dos danos dados como provados (vide conclusões 1ª a 9ª das suas alegações de recurso), e por outro quanto ao valor da indemnização na parte fixada com recurso à equidade (vide conclusões 10ª a 25ª das suas alegações de recurso).
Ora, o conhecimento deste segundo grupo de conclusões fica prejudicado em face do já decidido supra, em sede do recurso interposto pelo réu MUNICÍPIO quanto ao apontado erro de julgamento, de direito, por incorreta aplicação do artigo 566º nº3 do Código Civil, no que respeita ao recurso à equidade, de que o Tribunal a quo lançou mão, para fixar o valor indemnizatório devido pelos sobrecustos referentes a «custos indiretos», custos com a «estrutura central» e «custos diretos», uma vez que, pelos fundamentos ali já vertidos, que nos escudamos de reproduzir, se decidiu que deve ser relegada para liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º nº 2 do CPC, a fixação da indemnização referente a tais custos. Tornando-se, por conseguinte, inútil e inócuo aferir se a tese propugnada pelas recorrentes autoras que, muito embora aceitando o recurso à fixação equitativa da indemnização referente aos custos diretos e indiretos, vai no sentido de que a mesma deverá ser fixada em montante superior.
Atenhamo-nos, pois, tão só, no conhecimento do primeiro grupo das conclusões do recurso das autoras.
As autoras recorrentes começam por propugnar que à luz dos factos provados têm direito a ser indemnizadas também ao abrigo do artigo 160º nº 1 do RJEOP (DL. nº 59/99) e dos artigos 164º, 189º, nº 2, alínea b), e nº 4, e 190º do RJEOP, e 798º e ss. e 804º e ss. do Código Civil, seja defendendo que o plano de trabalhos foi alterado por decisão do dono da obra por factos que lhe são imputáveis, seja defendendo que o réu MUNICÍPIO deu causa a alterações ou faltas do projeto de execução, e que assim o Tribunal a quo incorreu em violação daqueles preceitos (vide conclusão 1ª das suas alegações de recurso).
Já vimos que da fundamentação da sentença resulta que o Mmº Juiz a quo fundou o direito à indemnização que reconheceu às autoras não nas disposições dos artigos 160º nº 1, 164º, 185º, 186º e 190º do RJEOP (DL. nº 59/99) – as quais haviam sido invocadas pelas autoras na ação (vide designadamente artigos 131º a 138º da PI) – mas no disposto no artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99).
Mas também já se considerou em apreciação da mesma questão, em sede do recurso do réu MUNICÍPIO, que as circunstâncias apuradas nos autos não se reconduzem às hipóteses normativas constantes dos artigos 160º nº 1, 164º e 190º do RJEOP (DL. nº 59/99) do RJEOP (DL. nº 59/99), pelas razões explanadas na sentença recorrida.
Com efeito, como bem considerou a sentença recorrida o artigo 160º nº 1 do RJEOP (DL. nº 59/99), nos termos do qual “…o dono da obra poderá alterar, em qualquer momento, o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração”, é aplicável aos casos em que o plano de trabalhos seja unilateralmente alterado pelo dono da obra. Mas, como igualmente bem se disse na sentença recorrida a factualidade apurada nos autos não permite tal conclusão. Pelo contrário, todas as modificações dos planos de trabalhos ocorreram sob proposta do consórcio empreiteiro (cfr. 19., 23. e 25. do probatório).
Pelo que não colhem, neste aspeto, razão as recorrentes autoras.
E também foi correto o entendimento feito na sentença recorrida no sentido de que as circunstâncias apuradas nos autos não se reconduzem às hipóteses normativas constantes dos artigos 164º e 190º do RJEOP (DL. nº 59/99).
Lembre-se que o artigo 164º do RJEOP dispõe que se a demora na entrega dos elementos técnicos mencionados no n.º 1 do artigo 163º (isto é, os “planos, perfis, alçados, cortes, cotas de referência e demais indicações necessárias para perfeita identificação e execução da obra de acordo com o projeto ou suas alterações e para a exata medição dos trabalhos, quando estes devam ser pagos por medições”) implicar a suspensão ou interrupção dos trabalhos ou o abrandamento do ritmo da sua execução, proceder-se-á segundo o disposto para os casos de suspensão dos trabalhos pelo dono da obra.
Mas mais uma vez não decorre da factualidade apurada nos autos a verificação de qualquer situação de demora na entrega de algum daqueles elementos técnicos subsumível na hipótese legal daquele normativo.
E quanto ao invocado artigo 190º do RJEOP (DL. nº 59/99), o que na sentença recorrida se entendeu é que no decurso da execução da empreitada dos autos não ocorreram situações de suspensão ordenadas pelo dono da obra.
Efetivamente, pressuposto da indemnização reconhecida pelo artigo 190º do RJEOP é que tenha sido ordenada pelo dono da obra qualquer suspensão parcial dos trabalhos, já que ali se dispõe: “se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes”.
A sentença recorrida constatou que da factualidade descrita não resulta ter ocorrido qualquer suspensão legalmente ordenada pelo dono da obra, perante o que afirmou que «…não tendo existido suspensão da execução da empreitada exclui-se a possibilidade da A. poder fundar a sua pretensão indemnizatória no regime decorrente dos artigos 185.º e segs. do RJEOP».
E essa conclusão está correta, já que percorrida a factualidade apurada nos autos, constata-se que as situações de suspensão de trabalhos que se verificaram ou foram da iniciativa do consórcio empreiteiro, ainda que consentidas e autorizadas pelo dono de obra (cfr. 22. e 48. do probatório) ou foram determinadas por entidades terceiras, como a que foi determinada pelo IDICT (cfr. 49. do probatório).
E se assim é torna-se inócua e infrutífera a discussão, convocada pelas recorrentes autoras no seu recurso, em torno das causas que conduziram àquelas suspensão de trabalhos, bem como à questão de saber se as mesmas são ou não imputáveis ao dono de obra.
Pelo que também não colhem, neste aspeto, razão as recorrentes autoras, tendo o Tribunal a quo feito correta interpretação e aplicação da lei.
Improcede, pois, a conclusão 1ª das alegações de recurso das autoras.
Invocam também as recorrentes autoras que não há qualquer razão para se lhes imputar, a elas, qualquer culpa pelo seu maior tempo de permanência em obra para lá do prazo contratual, por a culpa dessa permanência ser exclusiva do réu MUNICÍPIO ou, no limite, deste e de factos para os quais as autoras não contribuíram, e que assim, o Tribunal a quo andou mal ao repartir as culpas, violando o artigo 570º do Código Civil; que tendo ficado provado nos autos os danos por elas sofridos, o nexo de causalidade entre os factos e os danos e que esses factos foram praticados sobretudo pelo réu MUNICÍPIO ou que ele lhes deu causa, a indemnização dos prejuízos sofridos com estaleiro e garantias bancárias deve ser paga pelo valor totalmente apurado, de € 113.541,30 (mais os € 1.699,72 relativo aos encargos com as garantias bancárias pelo atraso na primeira consignação), sem quaisquer descontos pelo tempo de execução dos trabalhos a mais e por alegada culpa das autoras na sua verificação – (vide conclusões 2ª a 9ª das suas alegações de recurso).
Já se viu supra, em sede de apreciação do recurso do réu MUNICÍPIO, que o decurso da empreitada foi condicionado por atraso nas expropriações, por consignações parciais, por alterações de elementos de projeto e por suspensões de trabalhos, como foi referido na sentença recorrida, designadamente nas circunstâncias já também supra percorridas e evidenciadas nos factos provados. Em termos que a sua conclusão só veio a ocorrer mais de um ano após a data inicialmente. Na ponderação do contributo da atuação das partes a sentença recorrida não deixou de ter presente que para o prolongamento da execução do contrato contribuíram também a celebração contratos de trabalhos a mais cujo prazo de execução previsto correspondeu a um total de 69 dias.
E essa circunstância ocorreu (cfr. 61 e 62 do probatório). Pelo que subtraiu aqueles 69 dias ao cômputo total do prolongamento da execução da empreitada, e considerou não assistir ao consórcio empreiteiro o direito a ser indemnizado por esse período.
A sentença recorrida também atendeu à circunstância de a obra ter sido condicionada igualmente por suspensões que não podem ser imputadas ao dono da obra, designadamente as motivadas pelo achado arqueológico no nó do Breja e pela intervenção do IDICT, e pelas más condições climatéricas. E essas circunstâncias ocorreram (cfr. 19. e 23. do probatório).
Relembre-se que o Tribunal a quo subsumiu a situação dos autos ao regime normativo constante do artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99). Ora este normativo dispõe, recorde-se, que “se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos”.
O que significa que, no caso, para que exista obrigação de indemnizar pelo réu MUNICIPIO, enquanto dono da obra, ao abrigo deste normativo, é necessário que se conclua que os danos sofridos pelo consórcio empreiteiro com o atraso na execução da obra sejam devidos à atuação do réu MUNICÍPIO, enquanto dono da obra, mercê deste haver praticado ou dado causa (ativa ou passivamente) a uma maior dificuldade na execução da empreitada; e, simultaneamente, que exista um nexo de ligação entre o prolongamento na execução da empreitada e os reclamados prejuízos.
Essa é a interpretação consentida pelo artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99), em cujos pressupostos para o direito à indemnização ali prevista, estão, precisamente, a existência de um juízo de imputação ao dono da obra pela verificação das circunstâncias geradoras de uma maior dificuldade na execução da empreitada, e um nexo de ligação entre os prejuízos reclamados e essas circunstâncias.
Vide, neste sentido, o Acórdão deste TCA Norte de 25/10/2013, Proc. nº 00345/04.0BEMDL, in, www.dgsi.pt/jtcan.
Isto significa que a indemnização a que, no caso, o consórcio empreiteiro tem direito, se encontra submetida e delimitada à verificação destes pressupostos.
Ainda que possa estar imperfeitamente expresso na fundamentação da sentença recorrida, dela resulta que o Tribunal a quo não deixou de ter isto mesmo em consideração.
E perante a constatação da multiplicidade dos fatores que conduziram e/ou contribuíram para o prolongamento da execução da empreitada, traçou um caminho, por vezes sinuoso, para encontrar e circunscrever a medida da responsabilidade do réu MUNICÍPIO, enquanto dono da obra, pelos prejuízos (já apurados) que o consórcio empreiteiro sofreu nesse conspecto.
Tem que reconhecer-se, e ter-se como certo, que no caso dos autos nem todas as circunstâncias de que derivou o prolongamento da execução da empreitada são imputáveis ao réu MUNICÍPIO, enquanto dono da obra, nem resultam do seu comportamento, como bem foi entendido na sentença recorrida.
Ainda que não se trate, propriamente, de situação de repartição de culpas, já que também não pode fazer-se esse juízo de imputação (e censura) a qualquer comportamento do consórcio empreiteiro.
O que ocorre, repita-se, é que nos termos do artigo 196º do RJEOP (DL. nº 59/99) o dono da obra apenas deverá indemnizar os prejuízos sofridos pelo consórcio empreiteiro na exata medida do seu contributo para a sua verificação.
Ora, perante isto, carecem de razão as autoras ao pretenderem ser exclusivamente imputável ao réu MUNICÍPIO o prolongamento na execução da empreitada.
É certo que foi diminuto o contributo do comportamento das autoras para o prolongamento da execução da empreitada.
Na verdade apenas se pode reconhecer que a suspensão parcial dos trabalhos determinada pelo IDICT - Instituto do Desenvolvimento e Inspeção das Condições de Trabalho por falta de cumprimento de regras de segurança é imputável ao consórcio empreiteiro, suspensão de trabalhos não durou mais do que uma semana (cfr. 49. do probatório).
Sendo certo que, e nesse aspeto têm razão as recorrentes autoras, não houve da sua parte, enquanto consórcio empreiteiro, incumprimento do prazo de 44 dias, previsto no artigo 159º nº 2 do RJEOP (DL. nº 59/99) para a apresentação do plano de trabalhos definitivo, já que aquele prazo se conta em dias úteis (cfr. artigo 274º do RJEOP). Pelo que tendo a consignação ocorrido em 12/08/2002 (cfr. 12. do probatório) o prazo de que o consórcio empreiteiro dispunha para o efeito apenas terminava em 14/10/2002. Ao apresentar o plano definitivo dos trabalhos em 11/10/2002 (cfr. 15. do probatório), o consórcio empreiteiro, fê-lo, pois, dentro do respetivo prazo legal.
Mas a circunstância de as autoras não terem contribuído, com culpa sua, para o prolongamento da execução da empreitada, e por conseguinte, para a produção dos apurados danos, não significa que seja o réu MUNICÍPIO, dono da obra, responsável pela sua integralidade, se, como já se viu, sobre este recai apenas o dever de indemnizar os prejuízos sofridos na exata medida do seu contributo para a sua verificação.
Se não é exclusivamente imputável ao réu MUNICÍPIO, enquanto dono de obra, a verificação das circunstâncias que conduziram ao prolongamento da execução da empreitada, no quadro da obrigação de indemnizar prevista no artigo 196º do RJEOP, não deve este responder pela integralidade dos danos, mas apenas, mas apenas na proporção da sua responsabilidade.
E se assim é, não colhem razão as recorrentes autoras, ao pretenderem dever ser-lhes reconhecido o direito à indemnização pela integralidade dos danos apurados, no valor de € 113.541,30, em vez dos 77.189,72€ em que o Tribunal a quo condenou o réu MUNICÍPIO.
Pelo que não colhe, também nesta parte, o recurso, não havendo fundamento para revogar a sentença recorrida nos termos propugnados.
O que se decide.
Assim, e em conclusão, merecendo parcial provimento o recurso do réu, nos termos supra vistos, e não merecendo provimento o recurso subordinado das autoras, deve a sentença recorrida ser revogada na parte em que fixou a parcela indemnizatória de 445.000,00€ com recurso à equidade, mantendo-se a condenação do réu a pagar às autoras o valor de 78.889,74€ (correspondente à soma das parcelas de 1.699,72€ e de 77.189,72€), referente aos encargos com garantias bancárias na fase inicial, aos custos de estaleiro e aos encargos com as garantias bancárias durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada, e respetivos juros nos termos decididos, e relegando-se para liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º nº 2 do CPC, a fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos.
O que se decide.
Aqui chegados, decidiu o coletivo então titular dos presentes Autos neste Tribunal Central Administrativo:
- conceder parcial provimento ao recurso do réu, revogando-se a sentença recorrida na parte em que fixou a parcela indemnizatória de 445.000€ com recurso à equidade, relegando-se para liquidação de sentença a fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos;
- negar provimento ao recurso subordinado das autoras.
Deste Acórdão veio a Massa Insolvente da P., S.A. e M., S.A., recorrer para o STA em 4 de setembro de 2019, onde concluiu:
“1. A necessidade de melhor aplicação do direito – do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 609.º do CPC – decorre do facto de estarmos perante uma matéria que é tratada pelas instâncias superiores de forma pouco concisa e (até) contraditória, razão pela qual a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo é fundamental para dissipar dúvidas sobre o quadro legal inerente.
2. O objetivo do presente recurso de revista excecional é obter um consenso em termos de servir de orientação a juízes, mandatários e aos cidadãos em geral, a fim de tomarem conhecimento da provável interpretação com que poderão contar das normas aplicáveis, por forma a obter-se uma melhor aplicação do direito nas questões em apreço, a saber:
iii) Tendo resultado da produção da prova na ação que as partes apresentaram todos os elementos que possuíam no sentido de se determinar o valor dos prejuízos sofridos e não sendo razoavelmente possível contar com novos elementos, deverá ser relegada para incidente de liquidação a determinação do seu valor?
iv) Dispondo de todos os elementos necessários à determinação do quantum indemnizatório, e não sendo possível apurar o seu exato valor, será útil e juridicamente admissível relegar tal fixação para momento posterior?
3. Com o proferimento de um novo acórdão, este Supremo Tribunal Administrativo dará mais um passo no sentido de esclarecer a comunidade quanto a eventuais dúvidas que ainda restem sobre aquelas matérias.
• Quantum indemnizatório
4. Já constando dos autos todos os elementos necessários à quantificação dos danos, bem como não sendo expectável a existência de novos elementos e, acrescente-se, tendo já sido feita uma perícia sobre isso, não faz sentido, por essas razões, remeter as partes para incidente de liquidação, porque, provavelmente, também aí não seria determinado o valor da indemnização em termos diferentes ou por meios diferentes do referido na sentença.
5. Pelo que, o Tribunal de 1.ª Instância entendeu, e bem, que tendo os autos já todos os elementos para se poder quantificar os prejuízos sofridos pelas Recorrentes, não teria qualquer utilidade prática remeter as partes para incidente de liquidação, porque, certamente, também aí não será determinado o valor da indemnização em termos diferentes ou por meios diferentes dos referidos na sentença.
6. Portanto, ao ser relegada para posterior incidente de liquidação a fixação dos prejuízos suportados pelas Recorrentes, corre-se o risco de ser gerado um incidente processualmente inútil, porque: em primeiro lugar, dos autos já constam todos os elementos necessários à quantificação dos danos; em segundo lugar, tendo os peritos sido unânimes em considerar que as Recorrentes sofreram danos (o que as instâncias aceitam), só não chegaram a consenso quanto ao seu valor, em concreto; e em terceiro lugar, importa não olvidar que a ação reporta-se ao ano de 2004, ou seja, à cerca de 15 anos atrás, pelo que toda e qualquer produção de prova necessária ao apuramento do montante efetivo da indemnização, em incidente de liquidação, será afetada pelo tempo já decorrido, perdendo a sua credibilidade e eficácia, e em nada acrescentará aos elementos que já constam dos autos.
7. Por fim, há um outro dado que importa considerar: a demora no pagamento da indemnização, desde logo tendo presente os comandos legais dos artigos 562.º, 566.º, n.ºs 2 e 3, e 804.º e ss. do Código Civil, que mesmo na equidade não podem ser ignorados.
8. O Tribunal de 1.ª Instância condenou o Recorrido no pagamento de indemnização referente aos prejuízos sofridos com estaleiro e garantias bancárias, e de indemnização referente aos prejuízos com os custos diretos, indiretos e estrutura central suportados, com juros de mora desde a data da citação, às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais. O Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a matéria.
9. Sendo a ação de 2004 e o Recorrido tendo sido citado em 17.05.2006, uma de três: (i) ou a indemnização fixada vence juros de mora desde a citação do Recorrido, calculados às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais (pois estamos no âmbito do cumprimento de obrigações contratuais e comerciais, ou seja, de transações económicas entre entidades públicas e privadas); (ii) ou a indemnização fixada é atualizada pela inflação ou pelo IPC desde a data da citação; (iii) ou a indemnização é fixada em valor que já compreenda o valor desses juros (calculados às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais) ou da inflação ou do IPC, vencendo-se então juros em diante; em qualquer um dos casos para compensar as Recorrentes pela demora no seu pagamento.
10. Ainda que o quantum indemnizatório seja, efetivamente, relegado para incidente de liquidação de sentença, nunca se poderá desconsiderar a demora no seu pagamento: ou se consideram juros desde a citação, ou se atualiza o valor pela inflação ou pelo IPC desde a citação, ou se inclui, sempre, na própria indemnização, o valor dos juros, da inflação ou do IPC daqui decorrentes, vencendo-se então juros de mora em diante.
11. Por fim, e pelos motivos que deixamos expostos, à primeira questão acima colocada pelas Recorrentes a estes Venerandos Juízes Conselheiros – Tendo resultado da produção da prova na ação que as partes apresentaram todos os elementos que possuíam no sentido de se determinar o valor dos prejuízos sofridos, deverá ser relegada para incidente de liquidação a determinação do seu valor? – deve ser dada resposta negativa, isto porque, estando em causa danos cujo valor exato não é suscetível de apuramento, e constando dos autos todos os elementos necessários à sua quantificação, não sendo expectável a existência de novos elementos nem se revelando úteis quaisquer outras diligências, o Tribunal deve fixar, desde logo, o quantum indemnizatório com base na equidade.
12. À segunda questão acima colocada pelas Recorrentes a estes Venerandos Juízes Conselheiros – Dispondo de todos os elementos necessários à determinação do quantum indemnizatório, e não sendo possível apurar o seu exato valor, será útil e juridicamente admissível relegar tal fixação para momento posterior? – deve também ser dada resposta negativa. Efetivamente, relegar a fixação do quantum indemnizatório para posterior incidente de liquidação revela-se inútil, porque: em primeiro lugar, dos autos já constam todos os elementos necessários à quantificação dos danos; em segundo lugar, nem os próprios peritos chegaram a um consenso quanto ao valor, em concreto, de tais custos ou danos; e em terceiro lugar, importa não olvidar que a ação reporta-se ao ano de 2004, ou seja, à cerca de 15 anos atrás, pelo que toda e qualquer produção de prova necessária ao apuramento do montante efetivo da indemnização, em incidente de liquidação, será afetada pelo fator tempo e, consequentemente, verá a sua credibilidade e eficácia reduzida.
13. Impunha-se, assim, atenta a legislação aplicável uma decisão diversa da proferida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, que i) considerasse que as partes já apresentaram todos os elementos que possuíam no sentido de se determinar o valor dos prejuízos sofridos, não remetendo para incidente de liquidação a determinação do seu valor e, consequentemente, que ii) condenasse o Recorrido no pagamento da indemnização fixada nos termos do artigos 566.º, n.º 3 do Código Civil.
Termos em que, e nos demais de Direito, com o douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente por provado e, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido, com as legais consequências; Só assim se fazendo JUSTIÇA!”
O M. veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 23 de outubro de 2018, sem conclusões, tendo terminado afirmando a final que “Termos em que e nos mais de direito, deverá concluir-se pela não verificação dos requisitos de admissão do recurso excecional de revista expressos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, não devendo a revista ser admitida.
Caso assim se não entenda, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelas recorrentes, confirmando-se o douto acórdão recorrido, assim se fazendo JUSTIÇA.”
O STA veio a proferir Acórdão em 13 de julho de 2021, no qual, a final, se decidiu:
“Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na parte em que relegou para liquidação de sentença “a fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos” e determinando a baixa dos autos ao TCA-Norte para os fins que ficaram referidos.”
Efetivamente, discorreu-se no acórdão do STA, e no que aqui releva, o seguinte:
“Contra este entendimento, as recorrentes, na presente revista, alegam que, já tendo sido juntos aos autos todos os elementos necessários para a quantificação dos danos em causa, tendo sido realizada uma perícia colegial com esse objetivo e reportando-se a ação ao ano de 2004, relegar a fixação do “quantum” indemnizatório para posterior incidente de liquidação revela-se completamente inútil, dado que também não será certamente aí que se irá determinar com exatidão o montante desses danos, continuando a haver necessidade de se recorrer à equidade. Vejamos se lhes assiste razão.
O n.º 3 do art.º 566.” do C. Civil permite que, no caso de não se poder averiguar o valor exato dos danos, o tribunal julgue equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.
Por sua vez, o art.° 609.°, do CPC, depois de estatuir que “o tribunal não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido” (n.° 1), prescreve que “se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida” (n.°2).
A questão que está em causa nos autos é a de saber qual o critério de conjugação destes preceitos quando, como sucede no caso em apreço, estão provados danos mas não o seu montante.
Sendo a regra que o julgamento equitativo só terá lugar quando se mostre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante dos danos, no campo dos direitos patrimoniais a equidade surge como critério residual ou subsidiário, só devendo ser utilizado se não se puder averiguar o valor exato dos danos até à sentença e não seja possível ou previsível determiná-lo em posterior incidente de liquidação.
Mas, se a equidade é a “última salvaguarda” ela deve ser aplicada quando se preveja que o incidente de liquidação dos danos provados não poderá conduzir a um resultado concreto quanto á sua quantificação — valendo aqui o princípio da racionalidade para fazer face á morosidade da justiça (cf. Ac. do STJ de 3/2/2009 — Proc. n.° 0W3942).
Assim, estando provado o dano, mas não se vendo forma de determinar o seu montante exato mediante prova complementar sobre a sua quantificação, deve, desde logo, recorrer-se à equidade.
No caso vertente, como vimos, os danos que estão em causa são decorrentes do prolongamento da obra e respeitam aos sobrecustos diretos e indiretos e aos custos suportados pelos AA. com a estrutura central das respetivas empresas que não foram cobertos pela faturação realizada.
Trata-se, pois, de danos que não são passíveis de fixação com rigorosa exatidão e que já foram objeto de prova documental e testemunhal, bem como de uma perícia colegial acompanhada de esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência.
Ora, considerando a natureza dos danos, a prova que sobre eles já incidiu e o lapso temporal decorrido desde o momento em que ocorreram, julgamos ser altamente improvável que, com recurso a prova complementar em incidente de liquidação, venha a ser possível atingir o valor exato — ou muito próximo — dos danos reais.
Assim, atento ao aludido princípio da racionalidade e por não ser previsível que no incidente de liquidação se venha a averiguar o valor exato dos danos em questão, entendemos, como a sentença do TAF, ser a equidade o meio adequado para proceder à sua quantificação.”
Em face as precedentes decisões das três instâncias, importa sublinhar ter já transitado em julgado o primeiro segmento da Sentença de 1ª Instância, que corresponde à condenação do Município a pagar às Adjudicatárias o valor dos danos que foi possível determinar em concreto, correspondente a 78.889,74€ (1.699,72€+77.189,72€), estando apenas por fixar, com recurso à equidade, o valor da “fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos”, que a 1ª instância havia fixado em 445.000€ e que veio a ser revogado pelo precedente Acórdão deste TCAN.
Procedamos então em conformidade com o determinado pelo STA, que determinou a baixa dos autos ao TCA-Norte para, proceder à “fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos” (…) como a sentença do TAF” sendo “a equidade o meio adequado para proceder à sua quantificação.”
Só está pois aqui em causa “a fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos”, por recurso à equidade.
Desde logo e no que concerne ao recurso à equidade como meio adequado para proceder à quantificação dos prejuízos reclamados, como se afirmou em Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, 25.03.2010, “O julgamento de equidade, só ocorre quando se mostre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante devido. O recurso à equidade constitui um critério residual que só será aplicável desde que dos factos provados se tenha como demonstrada a existência de danos e estiverem esgotadas possibilidades de determinação do valor desses danos.”
Tendo-se concluído na sentença de 1ª instância que a indemnização relativamente aos montantes que não foi possível determinar em concreto, a atribuir em resultado da circunstância de ter sido dado como provado que o empreiteiro sofreu prejuízos em resultado do atraso da empreitada, será fixada com base na equidade, o que foi ratificado pela precedente decisão do STA, naturalmente que será esse o entendimento também aqui a adotar.
Efetivamente, não tendo sido possível apurar o valor exato e integral sofrido pelas adjudicatárias, nomeadamente com o atraso da empreitada, e não sendo adequado o recurso a incidente de liquidação, como o STA evidenciou, naturalmente que haverá de se recorrer à equidade para encontrar o montante a atribuir em decorrência do prejuízo sofrido pelo empreiteiro, o que não equivale à fixação de um montante arbitrário, mas sim de acordo com os critérios que generalizadamente vêm sendo adotados, por forma a encontrar um valor equilibrado e proporcional em função dos prejuízos ocorridos.
Diga-se desde já que se não se vislumbra que o tribunal a quo, ao recorrer ao juízo de equidade, tenha incumprido qualquer princípio aplicável, mormente a proporcionalidade.
Como se disse já, o juízo de equidade a formular não é juízo arbitrário tendo de partir sempre do direito positivo, enquanto expressão histórica da justiça numa sociedade organizada, lançando mão de elementos técnicos e formais exigíveis no juízo estritamente legal (cfr. MENEZES CORDEIRO, in “A Decisão Segundo a Equidade”, O Direito, Ano 122º, II, página 280).
Nele devem ser sopesados elementos factuais apurados e tidos por pertinentes, que ajudem o tribunal a balizar os contornos a dar à indemnização, e ainda princípios estruturantes do direito, tal como o da justiça e o da proibição do enriquecimento sem causa.
Na realidade, não dispondo o Tribunal de elementos objetivos quanto ao montante do prejuízo ocorrido para as adjudicatárias, não é pois possível arbitrar uma indemnização sem recurso à referida equidade, tomando como referência, mas não exclusivamente, os custos e a vantagem económica final que as partes obtiveram com o convencionado, em função da matéria dada como provada e não provada.
Como decorre do discorrido em 1ª instância, nos termos do Contrato celebrado entre as Adjudicatárias e o Município, o prazo para execução da empreitada era de 300 dias a contar da data da consignação.
O prazo previsto na proposta previa que a obra fosse executada sem interrupções, sendo que a obra foi apenas parcialmente consignada em 12.08.2002.
No Plano Definitivo de Trabalhos entregue, o consórcio alertou desde logo o Município para o facto de aquele prever “a execução da obra do PK 1+525 até ao PK 5+736 sem qualquer impedimento, no que se refere a expropriações ou indefinições provocadas por alterações ao projeto”, e ainda para o facto de “não ter sido ainda consignado o troço entre o Km 4+250 e o Km 5+736 [o que] afetará o normal desenvolvimento da obra a partir do dia 4 de Novembro de 2002, data prevista para a entrada no troço referido”.
Como sublinhado logo no discurso fundamentador da decisão de 1ª instância, o decurso da empreitada foi condicionado por atraso nas expropriações, consignações parciais, alterações de elementos de projeto e suspensões de trabalhos, sendo que apenas em 12.02.2004 foi a obra totalmente consignada.
Como igualmente se referiu em 1ª instância, é, no entanto, certo que algumas suspensões, ainda que à margem do procedimento legalmente exigível, ocorreram por causa de força maior ou não podem ser imputadas a qualquer das partes, como sejam os achados arqueológicos, e as questões de natureza meteorológica.
Em qualquer caso, o que é facto é que foi dado como provado, que o dono da obra não entregou ao empreiteiro todos os elementos essenciais de que o mesmo deveria dispor, nos termos do disposto no artigo 150.º do RJEOP, o qual define que a consignação da obra é o ato pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projeto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução.
Já nos termos do artigo 153.º do RJEOP, ao dono da obra é permitido proceder a consignações parciais, começando pelos terrenos que, com base nas peças escritas ou desenhadas, permitam o início dos trabalhos, desde que esteja assegurada a posse dos restantes elementos em tempo que garantam a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos.
No entanto, a possibilidade de se proceder a essa consignação parcial está dependente do cumprimento dos requisitos mencionados no artigo 153.º, a saber:
a) Respeitar a primeira consignação a terrenos que, com base nas peças escritas ou desenhadas, permitam o início dos trabalhos;
b) Estar assegurada a posse dos restantes elementos em tempo que garanta a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos;
c) Tratar-se de caso em que as operações sejam demoradas, considerando a extensão ou importância da obra, ou que, por qualquer outra circunstância, não seja possível efetuar a consignação na totalidade.
Efetivamente, em concreto, embora se possa afirmar que a primeira consignação permitiu o início dos trabalhos, resulta do probatório que não estava assegurada a posse dos elementos necessários em tempo que garantisse a não interrupção da empreitada e o normal desenvolvimento do plano de trabalhos, o que não pode deixar de ter consequências de natureza económica.
Decorre, alias, do probatório que em dezembro de 2003 foram aprovadas alterações ao plano de trabalhos por terem ocorrido atrasos na obra decorrentes de problemas na libertação de terrenos, indefinições do projeto, condições dos solos e mau tempo (Facto 25), pelo que mal se compreende que venha o Município afirmar que a prorrogação do prazo que aprovou é apenas imputável às Adjudicatárias, por não terem considerado as características do terreno.
É incontornável que o consórcio não dispunha de todos os elementos necessários para a execução da obra na data da consignação, nem sequer relativamente à 1.ª parcela consignada, já que a mesma só ocorreu em 12.08.2002, mais se tendo verificado que a expropriação de terrenos integrantes dessa parcela (Km 2+600) só veio a ocorrer em 16.08.2003.
Assim, a receção provisória da obra só viria a ser requerida pelo consórcio em 13.07.2004, mais de um ano após a data inicialmente prevista para a sua conclusão.
Embora tenha sido apurado que o empreiteiro não colocou em obra, nem a mão-de-obra, nem os equipamentos previstos no Plano de Trabalhos, não pode o Município afirmar que os condicionalismos que lhe são imputáveis só atrasariam a obra em dois ou três meses.
Com efeito, apenas em 12.02.2004 foi a totalidade da obra consignada, não sendo possível às empreiteiras executarem os trabalhos previstos, nomeadamente, na parcela do km 3+050 ao km 3+450, por mais meios que estivessem alocados à empreitada, pela singela razão de que não tinham acesso à mesma, e ao correspondente projeto, não dispondo ainda do necessário e correspondente projeto de estabilidade da encosta (Facto 45).
Ainda assim, e como igualmente afirmado em 1ª Instância, resulta do probatório que foram celebrados contratos de trabalhos a mais (Factos 61 e 62), cujo prazo de execução previsto era de 69 dias, pelo que daqueles 12 meses e meio, 69 dias de prorrogação podem considerar-se devidos à execução destes novos trabalhos, não assistindo ao empreiteiro o direito a ser indemnizado por esse período.
Acresce que resulta da prova fixada que o plano de trabalhos foi apresentado pelo consórcio empreiteiro depois do prazo de 44 dias contados da data da consignação prevista no artigo 159.º do RJEOP (Factos 12 e 15), e que a obra foi condicionada também por suspensões não imputáveis ao Município, como sejam os já referidos achados arqueológicos e a intervenção do IDICT, em decorrência das más condições climatéricas (Factos 19 e 23).
Ratifica-se pois o entendimento da 1ª instância, de acordo com o qual, resulta da matéria dada como provada que o prolongamento do prazo da obra em mais de 10 meses relativamente ao prazo inicialmente previsto se deveu predominantemente, mas não exclusivamente, à atuação do dono da obra/Município.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, resulta que entendem as adjudicatárias terem direito a serem indemnizados nos termos dos artigos 160.º e 164.º do RJEOP, os quais, ainda assim, não parece serem aqui aplicáveis, até por pressuporem uma aplicação analógica que se não mostra aplicável.
Do mesmo modo, não será aplicável o artigo 190.º, uma vez que da factualidade dada como provada não resulta ter ocorrido qualquer suspensão legalmente ordenada pelo dono da obra, não tendo igualmente existido suspensão da execução da empreitada, o que exclui a possibilidade do Empreiteiro poder fundar a sua pretensão indemnizatória no regime decorrente dos artigos 185.º e segs. do RJEOP.
Em qualquer caso, mostra-se aplicável o regime previsto no artigo 196.º do RJEOP.
Com efeito, na empreitada de obras públicas releva o equilíbrio financeiro do contrato, justificado pela interdependência dos interesses empenhados num contrato, ou seja, “nenhuma das partes pode obter da outra uma vantagem sem lhe dar a compensação devida segundo o que estiver estipulado” ou, na falta de estipulação, segundo o princípio do equilíbrio equitativo das prestações (cf. artigo 237.º do Código Civil).
Efetivamente, o artigo 196.º do RJEOP regula os casos de maior onerosidade do contrato para o empreiteiro. O nº 1 do artigo 196º do RJEOP à data em vigor (Decreto-Lei nº 55/99, de 02 de Março) dispunha que «se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos».
Como sumariado no Acórdão deste TCAN nº 01743/08.6BEVIS, de 31.05.2019, “(…) por seu turno, o artº 196º estipula que se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos, sendo ainda de referir que o nº 1 do artº 160º do RJEOP é aplicável, não apenas aos casos de alteração ostensiva do plano de trabalhos pelo dono da obra, mas a todos os casos em que o plano de trabalhos tenha de ser alterado, em consequência de factos provocados pelo dono da obra, como é o caso das alterações ao projeto no decurso da execução dos trabalhos e como é o caso das consignações parciais”.
Sumariou-se igualmente no Acórdão do TCAS nº 1185/14, de 15-01-2015, que “(…) Em sede do artigo 196º do RJEOP (DL 59/99), o empreiteiro tem ainda direito a ser indemnizado, por forma a ser reposto o equilíbrio financeiro do contrato, nos casos de “maior onerosidade”. Nestes casos, o agravamento de encargos a cujo ressarcimento a lei confere direito ao empreiteiro, abrange todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos gerais mensais da obra e com a estrutura central das empresa
Alude-se ainda ao sumariado na primeira versão do Acórdão proferido neste TCAN na presente Ação (355/06.3BECBR), em 12-06-2019, face à matéria não revogada pelo STA:
“I- Nos termos do disposto no artigo 196º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (DL. nº 59/99) se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos.
II- Para que exista obrigação de indemnizar pelo dono da obra ao abrigo deste normativo é necessário que se conclua que os danos sofridos pelo empreiteiro com o atraso na execução da obra sejam devidos à atuação do dono da obra, mercê deste haver praticado ou dado causa (ativa ou passivamente) a uma maior dificuldade na execução da empreitada e, simultaneamente, que exista um nexo de ligação entre o prolongamento na execução da empreitada e os reclamados prejuízos.
III- Se não é exclusivamente imputável ao dono de obra a verificação das circunstâncias que conduziram ao prolongamento da execução da empreitada, no quadro da obrigação de indemnizar prevista no artigo 196º do RJEOP não deve este responder pela integralidade dos danos, mas apenas, mas apenas na proporção da sua responsabilidade.
IV- O direito ao ressarcimento dos danos consistentes no agravamento dos encargos com a empreitada ao abrigo do artigo 196º nº 1 do RJEOP (DL. nº 59/99), não colide nem conflitua com o regime da revisão de preços, em termos excludentes.”
Não merece, pois, reparo a decisão de 1ª instância ao julgar parcialmente procedente a ação. Norteou-se a decisão recorrida, nomeadamente, pelo entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e pela posição da doutrina sobre esta temática, caracterizado pela preocupação da garantia do equilíbrio financeiro do contrato, responsabilizando o dono da obra pelas consequências do agravamento das respetivas condições de execução, constituindo um princípio de aplicação genérica nas relações contratuais dono da obra/empreiteiro.
A conduta decisória adotada visou pois corrigir desequilíbrios de valor económico entre prestação e contraprestação surgidos em momento posterior à celebração do contrato por força da atuação predominantemente do Município, afinal, aquela a quem a obra aproveita – Cfr. Freitas do Amaral, Fausto Quadros e Vieira de Andrade, em Aspetos Jurídicos da Empreitada de Obras Públicas, 2002, pág. 227 e Jorge Andrade da Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Almedina, 9ª ed., pág. 561.
Provado que está que o Município deu causa ao prolongamento do prazo da obra, e que daí advieram sobrecustos para o empreiteiro, é incontornável que sobre aquele recai o dever de indemnizar ao abrigo do mencionado artigo 196.º.
Em qualquer caso, acompanhamos igualmente o entendimento adotado em 1ª instância, de acordo com o qual se verificaram factos imputáveis ao empreiteiro que concorreram mitigadamente para a produção ou agravamento dos danos, em face do que sempre caberia ao Tribunal determinar, à luz do disposto no artigo 570.º do Código Civil, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
Assim, não merece censura e aqui se ratifica, por se mostrar equilibrado e proporcional, o entendimento do Tribunal a quo, ao fixar as percentagens de culpabilidade pelo prolongamento do prazo da empreitada em 85% para o Município, enquanto dono da obra e em 15% para o consórcio, o que deverá ser atendido na fixação final da indemnização por equidade.
Aqui Chegados, decidiu o tribunal de 1ª Instância julgar “a presente ação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, condeno o M. a pagar às Autoras P., S.A. (massa insolvente) e M., S.A., a quantia de 523.889,74€, acrescida de juros de mora calculados desde a citação até efetivo e integral pagamento”, sendo que o valor dos danos que foi possível determinar em concreto se cifrou em 78.889,74€ (1.699,72€+77.189,72€), tendo sido fixada indemnização no valor global de 523.889,74€ (445.000€+78.889,74€), tendo o valor de 445.000€ sido obtido por recurso à equidade, único valor em causa no presente julgamento.
Recorda-se que já anteriormente este Tribunal, ainda que por coletivo diverso, decidiu manter a condenação do réu a pagar às autoras o valor de 78.889,74€ (correspondente à soma das parcelas de 1.699,72€ e de 77.189,72€), - o que transitou em julgado - referente aos encargos com garantias bancárias na fase inicial, aos custos de estaleiro e aos encargos com as garantias bancárias durante o período posterior ao termo do prazo contratual inicial da empreitada, e respetivos juros nos termos decididos, tendo relegado para liquidação de sentença, a fixação da indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos, segmento que foi anulado pelo STA.
Por estar assim exclusivamente aqui em causa o referido valor de 445.000€, encontrado em 1ª Instância com recurso à equidade, e por o mesmo se mostrar equilibrado, proporcional, e por as percentagens de responsabilidade de cada uma das partes não merecerem igualmente censura, atenta a factualidade dada como provada, infra se ratificará o mesmo, tendo por base a fundamentação adotada pelo tribunal a quo, por se mostrar adequada e suficiente.
Efetivamente, não foi possível apurar exatamente os sobrecustos reclamados pelos Recorrentes, em decorrência dos dez meses de atraso imputáveis, preponderantemente, ao Réu.
Com efeito, e nessa conformidade, afirmou o Tribunal a quo que dispondo o artigo 566.º, n.º 3 do Código Civil que, se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provado (cf. ainda artigo 4.º, al. a) do mesmo código), entendimento que o próprio STA acolheu.
Tomando em consideração o conjunto das circunstâncias do caso, designadamente, as diferenças, para menos, entre a mão-de-obra e os equipamentos previstos no plano de trabalhos e os efetivamente presentes em obra, a existência de trabalhos a mais que totalizaram montantes próximos de 25% do valor da adjudicação e o valor inicial da empreitada, entendeu o Tribunal a quo que o pedido atendível corresponderá a 25% dos peticionados 2.097,592,36€, o que equivalendo a 524.398,09€, e adotando a percentagem entendida como justa na repartição de responsabilidades (15%/85%), determinou que a indemnização a atribuir com base na equidade se cifrasse em 445.000€, o que aqui se ratificará, por se mostrar, justa e equilibrada atenta a prova produzida.
Assim, atento o determinado pelo STA no sentido deste Tribunal fixar “(…) a indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos”, ratificar-se-á o valor fixado para o efeito em 1ª instância de 445.000€
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Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso da Sentença de 1ª Instância, confirmando-se integralmente a mesma, fixando-se a indemnização referente a custos indiretos, estrutura central e custos diretos em 445.000€, acrescida de juros de mora calculados desde a citação até efetivo e integral pagamento, sem prejuízo do demais já anteriormente decidido e transitado em julgado.
Custas pelo aqui Recorrido/Município
Porto, 8 de outubro de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Alexandra Alendouro
Paulo Ferreira de Magalhães
