2289/12.3TAVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A intervenção tutelar educativa do Estado relativamente aos jovens justifica-se quando “se tenha manifestado uma situação desviante que tome clara a ruptura com elementos nucleares da ordem jurídica”, legitimando-se o Estado para educar o jovem para o direito, mesmo contra a vontade de quem está investido das responsabilidades parentais.

A existência de uma ofensa a bens jurídicos fundamentais traduzido na prática de um facto considerado por lei como crime;

A exigência ao jovem do dever de respeito pelas disposições jurídico- penais essenciais à normalidade da vida em comunidade, conformando a sua

personalidade de forma socialmente responsável - necessidade de ser educado para o direito;

A idade mínima de 12 anos, fazendo coincidir o início da puberdade com o limiar da maturidade requerida para a compreensão do sentido da intervenção tutelar educativa.

III- E é ainda necessário que a necessidade de correcção subsista no momento da decisão.

IV- Tal como acontece com as penas, exclui-se qualquer finalidade retributiva: as medidas tutelares não são um castigo, uma expiação ou compensação do mal do crime (punitur quia peccatum est), mas visam garantir que o desenvolvimento do menor “ocorra de forma harmoniosa e socialmente integrada e responsável, tendo como referência o dever-ser jurídico consubstanciado nos valores juridicamente tutelados pela lei penal, enquanto valores mínimos e essenciais da convivência social”

V- À semelhança do que sucede no processo penal, em que a tarefa primeira do juiz é a escolha da pena a aplicar, também no processo tutelar deve o julgador começar por ponderar e decidir qual a medida tutelar mais adequada, a que melhor serve o interesse do menor, dando-se preferência àquela que realize de forma adequada e suficiente a finalidade subjacente à sua aplicação, isto é, a socialização do menor.

VI- Na determinação da dosimetria concreta da medida a aplicar importa observar os critérios de proporcionalidade e necessidade de correcção da personalidade do menor manifestada na prática do facto e que subsista no momento da decisão.

VII- Na fixação da duração da medida concretamente aplicada, o tribunal deve ter em conta a gravidade do facto cometido, a necessidade de correcção da personalidade do menor, manifestada na prática do facto, e a actualidade dessa necessidade de correcção.

VIII- O Tribunal deve dar preferência, de entre as medidas que se mostrem adequadas e suficientes, à medida que represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução de vida do jovem e que seja susceptível de obter a sua maior adesão e a adesão dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto.

IX- A escolha da medida tutelar aplicável é orientada pelo interesse do jovem (balizado pela protecção dos seus direitos fundamentais, assim se exigindo a observância no âmbito do processo tutelar educativo dos princípios da legalidade, tipicidade, oficialidade, obtenção da verdade material, contraditório, livre apreciação da prova e celeridade processual).

X- A medida, sempre de duração determinada, deve ser proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação do jovem para o direito, manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão.

Proc. nº 2289/12.3TAVNG.P1

Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia

Acordam, em Conferência, as Juízas desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

No âmbito do processo tutelar educativo que, sob o n.º 2289/12.3TAVNG, corre termos no Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia, foi proferida sentença que aplicou à menor B……a medida tutelar de realização de tarefas em benefício de instituição ou entidade, pública ou privada, que vier a ser indicada pelos serviços competentes Direcção-Geral de Reinserção Social, com o apoio e vigilância desses serviços de reinserção social, num total de 16 (dezasseis) horas, a realizar no período de 2 (dois) meses, nos termos do artigo 11°, n.º 4, aplicável ex-vi n.º 4 do citado diploma legal.

Discordando de tal decisão, a menor B….. interpôs recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, de que extraiu as seguintes conclusões (em transcrição integral):

A- Com o presente recurso pretende a menor insurgir-se contra a medida tutelar que lhe foi aplicada.

B- Com efeito, não tendo a menor praticado os factos que lhe foram imputados no requerimento jurisdicional, não pode a menor deixar de pugnar pela sua absolvição.

C- Ainda que se considerasse diversamente, devia ter sido valorado o contexto em que os factos se desenrolaram, o comportamento questionável do ofendido, enquanto educador, quando empurrou a menor, provocando a sua queda.

D- Na verdade o presente processo tutelar educativo só foi aberto na sequência dos factos graves que foram cometidos contra o ofendido e que estão a ser apreciados em sede própria, nada tendo a ver com a menor no processo tutelar educativo em questão, sendo que o ofendido sequer tinha intenção de os reportar a qualquer autoridade.

E- O ofendido não considerou sequer digna de procedimento disciplinar a alegada conduta da menor, não tendo tomado quaisquer providências contra a mesma na sequência do alegado comportamento desta, não tendo considerado digna de qualquer atenção as palavras que imputou à menor, considerando (nas suas próprias palavras) atitude normal num jovem com a personalidade em formação, não se tendo sentido constrangido, em nenhum momento, na sua liberdade pessoal, tendo almoçado tranquilamente no bar, após os factos em questão, cumprindo a rotina habitual.

F- Ainda que a menor fosse culpada dos factos pelos quais foi condenada sempre se impunha, na determinação de aplicação da medida tutelar aplicada, que o julgador tivesse tido em consideração o contexto e as particularidades dos factos imputados à menor orientando-se por critérios valorativos objectivos.

G- A MMª Juíza a quo não considerou a favor da menor a sua boa inserção escolar, familiar e social, a despeito da expulsão a que foi sujeita da escola em questão, a meio do ano lectivo, bem ainda o facto de não serem conhecidos antecedentes à menor.

H- O tribunal a quo deveria ter considerado adequado aplicar à menor a medida tutelar menos elevada.

I- Na verdade, ao tribunal a quo impunha-se que tivesse ponderado a situação pessoal da menor, tendo, ao invés, aplicado medida demasiado severa, e desproporcional em termos da necessidade de “correcção” da personalidade da menor.

J- A “correcção” proposta pelo tribunal a quo não trará qualquer benefício à formação da personalidade da menor, que deu provas já da sua boa integração escolar, familiar e social, não obstante a disrupção causada na sua vida com a expulsão da escola que frequentava.

K- Não se vê que eventuais exigências de correcção da personalidade da menor não fiquem perfeitamente prosseguidas com a aplicação à menor, no máximo, da medida tutelar de admoestação.

L- Realizando-se, por este meio, de forma adequada e suficiente as eventuais necessidades de “correcção” da personalidade da menor.

M- A douta sentença sob recurso violou o artigo 18º da nossa Constituição e os artigos 6º e 7º da LTE.

Em resposta ao recurso da menor, o Ministério Público em 1ª Instância pugnou pela improcedência do mesmo e manutenção da sentença recorrida.

Nesta Relação, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso ser julgado improcedente e confirmada a decisão recorrida.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do Código de Processo Penal.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Definido pelas conclusões da motivação (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 128.º da Lei Tutelar Educativa (doravante LTE), o objecto do recurso centra-se nas seguintes questões:

- Da escolha de aplicação de medida tutelar educativa;

- Escolha e medida da pena.

Para uma correcta decisão, não só das questões colocadas à apreciação deste tribunal pela recorrente (e, eventualmente, de outras que sejam de conhecimento oficioso), é fundamental conhecer a factualidade em que assentam as condenações proferidas, pelo que aqui se reproduzem (ipsis verbis) os factos que o tribunal recorrido deu como provados e não provados e a motivação dos mesmos:

Fundamentação.

Provou-se que:

No ano lectivo de 2011/2012, a menor B….. frequentou o 5° ano de escolaridade na EB 2/3 …., nos …., nesta cidade e comarca de Vila Nova de Gaia.

No dia 31 de Janeiro de 2012, cerca das 13h00, a menor dirigiu-se à sala de aula onde o professor da disciplina de matemática C….. fechava a porta.

Nessa altura, e porque o mencionado C….. ao fechar a porta da sala de aula provocou o seu desequilíbrio, a menor, sem que nada o justificasse, dirigiu-se ao mesmo e anunciou-lhe, num tom de voz sério e indignado: "Vais ver a tareia que vais apanhar.”

De imediato, a menor contactou telefonicamente uma familiar, a quem relatou o sucedido, ou seja, de que, na sua versão, teria sido empurrada pelo professor C…

Cerca das 14h00 desse mesmo dia, o professor C….. foi procurado na escola por terceiros de identidade desconhecida nestes autos.

Também nessas mesmas circunstâncias de tempo e lugar seguiu-se a ocorrência de factos que resultaram na queixa-crime que deu origem ao processo de Inquérito n.º 125/12.0GBVNG, que corre termos na 3.ª Secção dos Serviços do Ministério Público de Vila Nova de Gaia.

Ao fazer o anúncio acima descrito a menor quis intimidar o mencionado C….., bem sabendo que esse anúncio, pelo seu tom sério, era idóneo e apropriado a provocar neste, medo ou inquietação e a afectar a sua liberdade de determinação deixá-lo perturbado no seu sentimento de segurança, com receio de que fosse levado a cabo mal anunciado.

A menor sabia que C…. era docente daquele estabelecimento de ensino, que se encontrava no seu local de trabalho e no exercício das suas funções, o que lhe foi indiferente por ser querida tal conduta.

Sabia ademais que o mal anunciado configurava, em si mesmo, um facto ilícito típico contra a integridade física.

Agiu sempre de forma livre e voluntária, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

A menor B….. reside numa habitação camarária, tipologia 3, em condições de alojamento satisfatórias, em termos de conforto e privacidade. Integra um agregado familiar monoparental constituído pela mesma e pela sua progenitora, uma vez que o seu progenitor se encontra a cumprir pena de prisão no estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo, desde 09-07-2010.

A gestão do processo educativo da menor é assumida pela progenitora que, apesar da preocupação manifestada em exercer as suas responsabilidades parentais, revela algumas dificuldades em termos de implementação de estratégias educativas assertivas. A menor cumpre as orientações e regras de funcionamento sócio-familiares impostas, não manifestando qualquer problemática comportamental digna de registo. A menor não desenvolve qualquer actividade lúdico-pedagógica estruturada, ocupando o seu tempo livre no convívio com familiares e jovens da sua área de residência, onde não se lhe são atribuídos comportamentos anormativos. O percurso escolar da menor tem-se revelado tendencialmente regular, registando uma retenção no 5° ano. No ano lectivo 2011/2012 frequentou o referido nível de ensino pela segunda vez consecutiva, na Escola EB 2/3 …. donde, e em resultado dos factos supra narrados foi expulsa. Subsequentemente foi transferida para a Escola. EB 2/3 de Vila D 'Este, em Vilar de Andorinho, onde integrou com facilidade a nova turma e, progressivamente, começou manifestar interesse pelos conteúdos programáticos, o que lhe garantiu a transição para o 6°ano de escolaridade.

A menor revela algumas dificuldades de auto-controlo, não conseguindo, em situações de maior exigência, sobretudo do ponto de vista emocional adoptar o modo de reacção mais inadequado, revelando tendência para reagir impulsivamente.

Factos não provados:

Que a menor tenha telefonado expressamente à mulher de um dos seus irmãos.

Que o professor acima identificado tenha sido procurado pelos irmãos da menor cerca das 14 horas do dia acima referenciado.

Motivação dos factos provados e não provados:

Essencial foi o depoimento do ofendido acima identificado, o qual descreveu com clareza e lógica sequencial os factos constantes do requerimento jurisdicional, o que criou no julgador a convicção da sua veracidade, sendo certo que a menor B…. optou por se remeter ao silêncio. A par desta opção da menor foi valorado o documento de fls.118 a 120 do pp (auto de denuncia apresentado pela progenitora da menor), donde decorre que a mesma, após se ter dirigido ao professor nos termos acima dados por provado, contactou familiares, e no seguimento de tal contacto, pelo menos a progenitora deslocou-se ao estabelecimento escolar.

Essenciais foram ainda os documentos de fls.4 e 5, 66, 53 a 57 e 118 a 120 do pp.

Foi feita uma análise crítica e integrada do depoimento com os documentos e outros meios de prova que foram oferecidos.

A actividade judicatória atendeu a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sociocultural, a linguagem facial e gestual, inclusive a dos olhares, e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para perceber e aquilatar quem estará a falar a verdade e até que ponto, consciente ou inconscientemente, a mesma verdade poderá estar a ser distorcida.

Os factos não provados assentam na circunstância de no âmbito destes autos ter sido apenas possível aferir que a progenitora a compareceu na escola à data dos factos, por análise do auto de denúncia pela mesma subscrito junto das autoridades policiais, nada sendo comprovado quanto à mulher do irmão ou quanto à presença dos irmãos da menor na escola por carecia de prova.

Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.

Parece resultar do ponto III sob a epígrafe “Da escolha de aplicação de medida tutelar educativa” que a recorrente pretende impugnar a matéria de facto provada, para além de manifestar a sua discordância quanto à qualificação jurídica dos factos (afastando a relevância criminal das expressões que dirigiu ao ofendido).

Aplicam-se aqui, como já se disse, as regras do Código de Processo Penal, por força do comando legal do artigo 128º da LTE.

Incidindo este recurso sobre matéria de facto (e também sobre matéria de direito, que adiante será apreciada), nos termos do artigo 412º, n.º 3 do Código de Processo Penal, incumbe ao recorrente o ónus de especificar:

a) - os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) - as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) - as provas que devam ser renovadas.

Acentua depois o n.º 4 desse normativo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º, n.º 2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”

Tais imposições legais fundam-se na necessidade da delimitação objectiva do recurso da matéria de facto, na medida em que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, actualizada e aumentada, 2008, pág. 105).

Retomando o caso sub judice, e pretendendo a recorrente impugnar a matéria de facto, verifica-se que não foi observado o regime prescrito nos n°s 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, já que a mesma se limita a manifestar a sua discordância em termos genéricos, sem indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, por referência à indicação individualizada dos factos que constam da decisão, as provas concretas que impõem decisão diversa e as provas que devem ser renovadas.

Em última análise, tem pois de se concluir que o recurso não tem verdadeiramente por objecto a reapreciação da prova gravada tal como essa reapreciação está prevista na lei, mas antes a manifestação genérica da discordância quanto à factualidade que o tribunal a quo considerou provada, o que não permite que este tribunal de recurso se pronuncie relativamente à questão da impugnação da matéria de facto.

E nem se diga que é caso para convite ao aperfeiçoamento da respectiva peça processual, aludido no artigo 417º, n.º 3 do Código de Processo Penal, pois nem o corpo da motivação nem as respectivas conclusões contêm as especificações exigidas por lei.

Improcede pois esta parte do recurso.

Assente que está a matéria de facto provada, certo é que a mesma preenche os elementos objectivo e subjectivo do crime de ameaça agravada, previsto e punível pelos artigos 153°, 155°, n.º 1 alínea c) por referência ao artigo 132°, n.º 1 e n.º 2 alínea 1), todos do Código Penal.

Se não vejamos.

Dispõe o artigo 153º, nº 1 do Código Penal que “Quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade de autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor de forma adequada a provocar medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação …”.

Como diz Américo de Taipa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, Coimbra Editora, 1999, pag. 343, na previsão típica, o conceito de “ameaça” encerra três características essenciais: “mal futuro, cuja ocorrência dependa da vontade do agente”.

Sendo que, escreve o mesmo autor, ob. cit. pag. 344: “… o mal ameaçado tem de configurar, em si mesmo considerado, um facto ilícito típico (mantém-se, assim, como referiu, na Comissão Revisora, Figueiredo Dias, a tradição do nosso direito de exigir que o mal ameaçado constitua crime …”.

Poderá ser um “mal” de natureza pessoal (como por exemplo lesão da saúde) ou de natureza patrimonial.

No caso em apreço resulta desde logo que as palavras dirigidas pela menor ao professor contêm o anúncio de um mal susceptível de configurar um facto ilícito típico.

Por outro lado, dessas mesmas palavras e da mensagem que as mesmas encerram ressalta uma dimensão a que o “homem comum” atribui sentido intimidatório.

Efectivamente, dizer a alguém “ vais ver a tareia que vais apanhar”, transmite ao destinatário a ideia de que o agente detém o domínio do facto, o que, para um homem médio, é entendido como uma acção que aparece dependente da vontade do agente, o qual pode sempre concretizar a ameaça com recurso a terceiros.

Acresce que não pode o tribunal abstrair-se do facto de tal ameaça ter sido proferida em contexto escolar, onde actualmente é recorrente os docentes serem abordados por familiares dos menores para pedir justificações com recurso a métodos violentos e agressivos, facto que só por si traduz a adequação da expressão utilizada a provocar receio ou inquietação.

Ora, analisando a conduta da menor, necessária é a conclusão de que a expressão utilizada pela mesma era objectivamente ameaçadora, e que aquela após se ter dirigido ao professor nos termos dados por provado, contactou pelo menos uma familiar, e que no seguimento de tal contacto, pelo menos a progenitora se deslocou ao estabelecimento escolar. Donde se conclui que a menor ao utilizar a referida expressão a utilizou ciente do seu significado. Certo é que a menor, livre e conscientemente agiu do modo dado por provado bem conhecendo as funções exercidas pela vítima na instituição em causa, prevendo o resultado da sua acção como possível, resultado com o qual se conformou.

Daí se entenda que a expressão utilizada pela menor não só integra os requisitos de mal futuro, como também aparece aos olhos de um homem médio como dependente da sua vontade e é adequada a provocar medo e inquietação, inserida no contexto escolar em que actualmente nos inserimos, marcado por notícias divulgadas nos «mass media» de docentes agredidos, insultados e desrespeitados por familiares dos alunos: tais palavras proferidas naquele contexto, transmitiram ao ofendido uma intenção futura de se atentar contra a sua integridade física.

E como é sabido não interessa ao preenchimento do crime de ameaça que o destinatário da ameaça fique intimidado, assim como não interessa que o agente tenha a intenção de concretizar o “mal” pretendido, bastando que a ameaça seja adequada a provocar na vítima medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação e que o agente tenha disso consciência, como no caso acontece.

Estão, pois, preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime de ameaça agravada, previsto e punível pelos artigos 153°, 155°, n.º 1 alínea c) por referência ao artigo 132°, n.º 1 e n.º 2 alínea 1), todos do Código Penal.

Improcede, pois, toda a argumentação da recorrente no sentido de afastar a relevância criminal das expressões que dirigiu ao ofendido.

Aqui chegamos passemos a analisar a segunda das questões elencadas e que contende com a escolha e medida da pena.

Encontrando-se a personalidade do jovem ainda em formação, o Estado tem o direito e o dever de intervir correctivamente neste processo sempre que ele, ao ofender valores essenciais da comunidade e as regras mínimas que regem a vida social, revele uma personalidade hostil ao dever-ser jurídico básico.

A intervenção tutelar educativa – legitimada, em termos de letra de lei, pelo DL 166/99 de 14/9, que aprovou a Lei Tutelar Educativa, entrada em vigor em 1/1/2001) importa restrições a direitos da criança (como o direito à liberdade e à autodeterminação pessoal) e dos progenitores (como o direito à educação e à manutenção dos filhos).

Ela deve ser excepcional e obedecer aos princípios da necessidade e da proporcionalidade.

Se o jovem entra em ruptura com o mínimo ético e social em que assenta a vida em sociedade, ofendendo bens jurídicos tutelados pelo direito penal, o Estado, através dos Tribunais, deve intervir com o objectivo de fazer compreender ao agente os valores essenciais da comunidade e as regras básicas de convivência social a que qualquer cidadão deve obediência.

A intervenção tutelar educativa só se justifica, assim, se o interesse da criança ou do jovem assim o determinar, tendo em vista o direito em “desenvolver a sua personalidade de forma socialmente responsável, ainda que, para esse efeito, a prestação estadual implique uma compressão de outros direitos que titula”. Esta intervenção não visa a punição e só “deve produzir-se quando a necessidade de correcção da personalidade subsista no momento da aplicação da medida. Quando tal não aconteça, a ausência de intervenção representará uma justificada prevalência do interesse da criança ou do jovem sobre a defesa dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade”.

A intervenção tutelar educativa do Estado justifica-se quando “se tenha manifestado uma situação desviante que torne clara a ruptura com elementos nucleares da ordem jurídica”, legitimando-se o Estado para educar o jovem para o direito, mesmo contra a vontade de quem está investido das responsabilidades parentais.

Assim, são pressupostos da intervenção tutelar educativa:

- a existência de uma ofensa a bens jurídicos fundamentais traduzido na prática de um facto considerado por lei como crime;

- a exigência ao jovem do dever de respeito pelas disposições jurídico-penais essenciais à normalidade da vida em comunidade, conformando a sua personalidade de forma socialmente responsável – necessidade de ser educado para o direito;

- a idade mínima de 12 anos, fazendo coincidir o início da puberdade com o limiar da maturidade requerida para a compreensão do sentido da intervenção tutelar educativa.

E é ainda necessário que a necessidade de correcção subsista no momento da decisão (cfr. arts. 7º nº 1, 78º nº 1, 87º nº 1, al. c), 93º nº 1, al. b), 110º nº2 e 119º nº 2, da citada LTE).

Estabelece o art.º 1.º da designada Lei Tutelar Educativa (LTE) Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro que a prática, por menor com idade compreendida entre os 12 e 16 anos de idade, de facto qualificado pela lei penal como crime dá lugar à aplicação de medida tutelar educativa.

Por seu turno, o n.º 1 do art.º 2.º define os fins das medidas tutelares: a educação do menor para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade.

Tal como acontece com as penas (cfr. art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal), exclui-se qualquer finalidade retributiva: as medidas tutelares não são um castigo, uma expiação ou compensação do mal do crime (punitur quia peccatum est), visam, sim, garantir que o desenvolvimento do menor “ocorra de forma harmoniosa e socialmente integrada e responsável, tendo como referência o dever-ser jurídico consubstanciado nos valores juridicamente tutelados pela lei penal, enquanto valores mínimos e essenciais da convivência social” Rui do Carmo Moreira Fernando, “Lei Tutelar Educativa – Traços essenciais, na perspectiva da intervenção do Ministério Público”, na Revista do Ministério Público n.º 84, 119 e segs

O art. 4º da LTE consagra o princípio da tipicidade ou taxatividade das medidas tutelares educativas passíveis de aplicação, enquanto corolário de legalidade. Quer dizer, só podem ser aplicadas as medidas previstas neste preceito legal.

Detectados sinais de uma personalidade mal formada (ou melhor, de uma má formação da personalidade), insensível ou avessa a valores ético-jurídicos fundamentais da comunidade, manifestada, nomeadamente, na prática do facto criminoso, impõe-se a intervenção das instâncias formais de controlo, através da aplicação de medidas tutelares.

Ainda à semelhança do que sucede no processo penal, em que a tarefa primeira do juiz é a escolha da pena a aplicar, também no processo tutelar deve o julgador começar por ponderar e decidir qual a medida tutelar mais adequada, a que melhor serve o interesse do menor.

O art. 6º da LTE enuncia os critérios a observar na escolha da medida tutelar educativa aplicável de entre as várias elencadas no art. 4º.

Consagra-se o princípio da adequação e suficiência da medida, dando-se preferência àquela que realize de forma adequada e suficiente a finalidade subjacente à sua aplicação, isto é, a socialização do menor.

Sabemos que as medidas tutelares educativas podem ser não institucionais e institucionais.

A) - As medidas não institucionais são:

1) Admoestação (artigos 9º e 140º)

2) Privação do direito de conduzir ciclomotores ou de obter permissão para conduzir ciclomotores (artigos 10º e 19º, nº 2)

3) Reparação ao ofendido (artigos 11º e 141º)

4) Realização de prestações económicas ou de tarefas a favor da comunidade (artigos 12º, 20º e 141º)

5) Imposição de regras de conduta (artigo 13º)

6) Imposição de obrigações (artigos 14º e 21º)

7) Frequência de programas formativos (artigos 15º e 21º)

8) Acompanhamento educativo (artigos 16º, 21º e 142º)

B) - As medidas institucionais são:

9) Internamento em centro educativo (artigos 17º, 18º e 143º a 209º)

9.1. em regime aberto;

9.2. em regime semiaberto;

9.3. em regime fechado.

As medidas elencadas estão ordenadas pela respectiva ordem crescente de gravidade, considerando o grau de limitação e restrição de liberdade do menor no que se refere à sua autonomia de decisão e condução da sua vida e simbolizam o princípio da intervenção mínima que caracteriza todo o processo tutelar.

No direito penal, a lei (art.º 70.º do Código Penal) manda dar preferência às penas não privativas da liberdade; no direito tutelar de menores, o legislador, também, definiu, inequivocamente, uma directriz: devem prevalecer as medidas não institucionais, isto é, todas as que não sejam de internamento em centro educativo, pois está bom de ver que é esta medida que mais interfere na autonomia de decisão e condução de vida do menor (cfr. art.º 6.º, n.º 1, da LTE) e o que se pretende é corrigir os seus desvios comportamentais e fomentar o sentido de responsabilização, visando o seu desenvolvimento harmonioso, e não moldar o seu carácter ou impor-lhe um estilo de vida Como escreve, com uma dose de humor, José Souto de Moura (“A tutela educativa: factores de legitimação e objectivos” na Revista do Ministério Público, n.º 83, 97 e segs.), “a tutela educativa não almeja formar jovens bons ou santos”.

No art. 7º, da LTE fixam-se os critérios a observar quanto à determinação da duração da medida escolhida.

Na determinação da dosimetria concreta da medida a aplicar importa observar os critérios de proporcionalidade e necessidade de correcção da personalidade do menor manifestada na prática do facto e que subsista no momento da decisão, conforme já afirmado, nos termos expressos no n.º 1, deste preceito.

Na fixação da duração da medida concretamente aplicada, o tribunal deve ter em conta a gravidade do facto cometido, a necessidade de correcção da personalidade do menor manifestada na prática do facto e a actualidade dessa necessidade de correcção.

Observados tais limites, mostra-se respeitada a proporcionalidade da duração da medida.

A gravidade do facto funciona aqui como um limite à duração da medida, assim como a medida da culpa funciona como limite da pena criminal.

Podemos, pois, dizer que são os seguintes os critérios para a aplicação das medidas:

Tribunal deve dar preferência, de entre as medidas que se mostrem adequadas e suficientes, à medida que represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução de vida do jovem e que seja susceptível de obter a sua maior adesão e a adesão dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto;

A escolha da medida tutelar aplicável é orientada pelo interesse do jovem (balizado pela protecção dos seus direitos fundamentais, assim se exigindo a observância no âmbito do processo tutelar educativo dos princípios da legalidade, tipicidade, oficialidade, obtenção da verdade material, contraditório, livre apreciação da prova e celeridade processual);

A medida, sempre de duração determinada, deve ser proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação do jovem para o direito, manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão.

Atentas as considerações expostas cumpre aferir se existia em concreto e no momento actual necessidade de reeducar a menor e, em caso afirmativo se a medida tutelar educativa aplicada se mostra adequada ao interesse da menor, à sua inserção de forma digna e responsável na vida em comunidade, à sua personalidade, idade e percurso de vida e necessidade de prevenção e cometimento de novos crimes.

Revertamos para a sentença em crise, na qual se fez constar:

A necessidade da aplicação da medida à data da audiência resulta da análise dos factos e na medida em que a menor revela algumas dificuldades de auto-controlo, não conseguindo, em situações de maior exigência, sobretudo do ponto de vista emocional adoptar o modo de reacção mais inadequado, revelando tendência para reagir impulsivamente. Por outro lado, certo é que não se registam comportamentos anteriores por parte da mesma que tenham natureza marcadamente desviante ou perturbadora da ordem.

Por outro lado, o silêncio da mesma em audiência de julgamento não permitiu a este tribunal aferir se esta tomou consciência da gravidade dos factos cometidos e se dos mesmos se arrependeu, circunstância que sempre penderia a seu favor, quer quanto ao aferir da necessidade de aplicação da medida quer da natureza e duração da mesma.

Donde se conclui da necessidade de correcção da sua personalidade no plano do dever-ser jurídico manifestada na prática do facto a qual subsiste na presente data, e que a medida de realização de tarefas a favor da comunidade, inicialmente proposta é adequada e suficiente para conter as conduta da jovem face à inexistência grave de limites internos estruturados na personalidade da jovem.

Vejamos.

Efectivamente, resulta dos factos assentes que a gestão do processo educativo da menor é assumida pela progenitora, uma vez que o seu progenitor se encontra a cumprir pena de prisão, revelando a mesma algumas dificuldades em termos de implementação de estratégias educativas assertivas; a menor revela algumas dificuldades de auto-controlo, não conseguindo, em situações de maior exigência, sobretudo do ponto de vista emocional adoptar o modo de reacção mais inadequado, revelando tendência para reagir impulsivamente; a menor foi expulsa da escola em resultado dos factos supra narrados.

Acresce que a menor optou por não reconhecer a prática criminosa, não apresentar desculpas ao ofendido, não tendo revelado arrependimento, já que se remeteu ao silêncio. É certo que esse é um direito que lhe assiste. Contudo não pode invocar as declarações prestadas pela mesma em fase de inquérito, pois as mesmas não podem ser valoradas pelo tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 105º da LTE.

Temos, pois, que o silêncio da mesma em audiência de julgamento não permitiu a este tribunal aferir se esta tomou consciência da gravidade dos factos cometidos e se dos mesmos se arrependeu, circunstância que sempre penderia a seu favor, quer quanto ao aferir da necessidade de aplicação da medida quer da natureza e duração da mesma.

Por outro lado, é também de ponderar o facto de a menor ter dirigido a sua conduta criminosa a um professor da escola que frequentava, o que revela ainda da sua parte um maior desrespeito.

É, pois, inequívoco que existe necessidade de reeducar a menor.

E atentas as medidas não institucionais supra elencadas, face ao comportamento da recorrente, o tipo de factos praticados pela mesma (crimes contra as pessoas), cuja gravidade foi sentida no meio escolar e foi reflectida na natureza administrativa tomada: a expulsão daquele estabelecimento de ensino; o grau médio da ilicitude e da culpa, considerando, por um lado, o facto que a menor estar manifestamente exaltada por ter caído ao chão, sendo o grau de culpa proporcional ao grau de maturidade de uma jovem de 12 anos de idade; a necessidade das medidas em concreto para atingir o visado fim de reeducação da menor; sendo que em abono da menor temos ainda o facto desta revelar potencialidades que devidamente encaminhadas, lhe permitirão reencontrar um caminho adequado á vivência em sociedade, cumprindo a menor as orientações e regras de funcionamento sócio-familiares impostas, não manifestando qualquer problemática comportamental digna de registo; a menor não desenvolve qualquer actividade lúdico-pedagógica estruturada, ocupando o seu tempo livre no convívio com familiares e jovens da sua área de residência, onde não se lhe são atribuídos comportamentos anormativos; o percurso escolar da menor tem-se revelado tendencialmente regular, registando uma retenção no 5° ano; na sequência da expulsão, em resultado dos factos supra narrados foi transferida para a Escola. EB 2/3 de Vila D 'Este, em Vilar de Andorinho, onde integrou com facilidade a nova turma e, progressivamente, começou manifestar interesse pelos conteúdos programáticos, o que lhe garantiu a transição para o 6°ano de escolaridade; além de que não se registam comportamentos anteriores por parte da mesma, entende-se como adequada e proporcional a medida tutelar aplicada pelo tribunal a quo. Não merece, pois, censura a medida aplicada nem na sua natureza nem na sua medida.

Efectivamente entende-se que a medida de admoestação propugnada pela recorrente ou a medida de reparação ao ofendido, medidas tutelares menos gravosas que a aplicada, não se afiguram suficientes a corrigir o desvio comportamental em causa da recorrente e a fomentar o sentido de responsabilização, visando o seu desenvolvimento harmonioso.

De facto a medida de admoestação pressupõe comportamentos de gravidade e ilicitude mínimas, o que não é o caso. E a reparação ao ofendido não se mostra viável, considerando a situação familiar da menor já relatada e o actual afastamento da menor relativamente ao ofendido, além de que existe um processo-crime envolvendo familiares próximos da menor e ofendido, o que poderia ser um factor de perturbação para a interiorização desta medida.

Conclui-se, pois, que atenta a factualidade assente, a medida aplicada, de forte pendor pedagógico, intimamente ligado à prestação de serviço a favor de uma generalidade de pessoas, com exigência de disponibilidade, de entrega, de partilha e execução de regras, objectivos que são plenamente ajustados à formação da personalidade da menor e da interiorização pela mesma do respeito devido aos outros, se mostra adequada e suficiente, na medida em que representa a menor intervenção possível na autonomia de decisão e de condução de vida da menor, sendo orientada pelo interesse da mesma e é proporcionada à gravidade do facto e à necessidade de educação da recorrente para o direito, manifestada na prática do facto e subsistente no momento da decisão.

Em conclusão, nenhuma censura merece a decisão recorrida, já que a medida tutelar aplicada se mostra adequada na sua natureza e medida.

Do que resulta que, ao contrário do defendido pela recorrente, não se verifica qualquer violação do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, nem dos artigos 6º e 7º da LTE.

Improcede, pois, na totalidade, o recurso.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam as juízas da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela menor B….., mantendo integralmente a decisão recorrida.

Sem custas (artigo 4º, nº 1, alínea i), do Regulamento das Custas Processuais).

Porto, 22 de Maio de 2013

Elsa de Jesus Coelho Paixão

Maria dos Prazeres Rodrigues da Silva