0236/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Impondo o programa de procedimento a exigência de apresentação de ficheiro electrónico “Excel” a acompanhar a lista unitária de preços deve o mesmo, nos termos do nº 1 do art. 27° da Portaria 701-G/2008, ser assinado electronicamente.

II- Não obstante não constitui um atributo da proposta, mas antes uma folha de cálculo de um elemento da proposta, a lista unitária de preços, que apenas visa facilitar o manuseamento dos elementos comparativos da proposta e cuja adequação à proposta o júri sempre deverá aferir.

III- Não se trata, pois, de documento relativo a aspecto «submetido à concorrência» que irá ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta pelo que, a falta de assinatura digital do mesmo, se degrada em formalidade não essencial a partir do momento em que o júri pôde utilizar a referida folha de cálculo sem qualquer impedimento.

IV- A questão de saber se o ponto 6.3.1. da Memória Descritiva e Justificativa do caderno de encargos implica a proibição de utilizar para a execução dos trabalhos de equipamentos pesados, é uma questão técnica, já que não resulta expressamente da referência à sobrecarga de coroamento por ocorrer perigo de derrocada de taludes.

V- Estamos perante a chamada “Discricionariedade técnica” quando a Administração toma decisões segundo critérios extraídos de normas técnicas, sendo a própria decisão administrativa que assume o cariz técnico.

VI- Não resultando do caderno de encargos literalmente o impedimento à utilização de equipamento pesado, não se pode concluir que o método construtivo da contra-interessada e seu equipamento não podiam assentar no coroamento do talude, dada a instabilidade da estrutura preexistente e que, por isso, devia ter sido outra, de forma notória e evidente, a avaliação das referidas propostas.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

1. A AP……….. – Administração dos Portos de …………. e ………….., S.A. interpõe recurso de revista para este STA, ao abrigo do art. 150º CPTA, do acórdão proferido pelo TCAN em 29.10.2015 que, a fls. 393/419, concedeu provimento ao recurso do acórdão proferido em 1ª instância que julgara improcedente a ação administrativa especial de condenação a adjudicar a A……………., LDA a empreitada de “Reparação da Doca de Recreio das Fontainhas, no âmbito do Concurso Público aberto para esse efeito por Exclusão do procedimento da proposta da C-I B………… e face à atribuição à C-I C…………. menos do que 4 pontos no subfactor “memória descritiva e justificativa” e menos do que 3 pontos no subfactor e “plano de equipamentos”.

Para tanto concluiu as alegações da seguinte forma:

“1. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do TCA Sul, 29.10.2015, que decidiu revogar integralmente o douto Acórdão de 30.04.2015, do TAF Almada, e julgar parcialmente procedente a presente ação (intentada pela Concorrente que havia ficado classificada em 3.° lugar, A……….), e, determinar, em concreto, (i) a anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pela ora Recorrente AP………….. que recaiu sobre a proposta apresentada pela Contra-Interessada (C.I.) B……………; (ii) a exclusão do procedimento da proposta apresentada pela referida C.I. B………….; e (iii) que o Júri atribua à C.I. C……… menos do que 4 pontos no subfator “memória descritiva e justificativa” e menos do que 3 pontos no subfator “plano de equipamentos.”

Admissibilidade do recurso de revista

II. No caso sub judice verificam-se os pressupostos previstos no art. 150.° do CPTA, para a admissibilidade do recurso de revista;

III. No presente processo estão em causa duas questões: (i) uma relativa à assinatura electrónica de um ficheiro “excel” que constituía um duplicado da “Lista dos Preços Unitários”, assinada eletronicamente; e (ii) a outra relativa à avaliação das propostas;

IV. Relativamente à primeira questão no Programa do Concurso estabelecia-se:

“b) Anexo III - Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho, devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. A lista será acompanhada do respetivo ficheiro informático em formato “Excel” devidamente preenchido e permitindo a sua utilização sem restrições de cálculo, cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante. No caso de divergência entre a lista apresentada pelo concorrente e a lista da entidade adjudicante prevalecerá a lista da entidade adjudicante;” (sublinhados nossos);

V. No douto Acórdão recorrido decidiu-se, sem qualquer suporte fatual que o referido ficheiro “Excel” que havia sido apresentado pela proposta que ficou classificada em 1.º lugar (da C.I. B…………..), não estava assinado eletronicamente e que devia estar, mesmo constituindo uma repetição da “Lista de Preços Unitários” assinada eletronicamente e, consequentemente, decidiu-se pela exclusão da proposta daquela C.I., que havia ganho o concurso público;

VI. Neste aspeto, note-se que não está em causa a assinatura electrónica de documentos das propostas, matéria já amplamente apreciada por esse Venerando Supremo Tribunal, mas sim apreciar-se e decidir-se se um ficheiro Excel’ que constitui um duplicado editável, de carácter utilitário, da “Lista de Preços Unitários” assinada eletronicamente, também devia estar assinado eletronicamente e, se não estiver, se a proposta deve ser excluída;

VII. No presente caso, a questão relevante, que justifica a apreciação e decisão desse Venerando STA, é assim a de saber em que medida deve ser excluída uma proposta, quando o concorrente, apresentou a lista de preços unitários, em “pdf”, com assinatura digital qualificada (o que não é posto em causa), acompanhada, nos termos exigidos pelo PP, de um ficheiro informático em “excel”, com o mesmo conteúdo desse “pdf” e editável, ainda que este não estivesse assinado (o que, reitere-se, não é um facto que esteja provado);

VIII. A questão aqui em causa visa a determinação do alcance do disposto, designadamente, nos pontos 13 e 18 do PP, face ao disposto no art. 62 e 146.°121(l) do CCP, conjugado com os regimes do Decreto-Lei n.° 143-A/2008, de 25 de julho e Portaria n.° 701-G/2008, de 29 de julho e com os Princípios da Proporcionalidade, Concorrência, Boa Fé e Confiança e Aproveitamento dos Atos (cfr. arts. 20.° e 268.° la CRP e 2 do CPTA), no caso concreto aqui em análise mas com relevância fundamental para a atividade das entidades adjudicantes e concorrentes, no domínio da contratação pública nomeadamente para que não sejam surpreendidas por decisões como a ora Recorrida;

IX. Verifica-se, assim, a relevância jurídica ou social do tema decidendi e a necessidade de o STA clarificar qual deve ser o entendimento sobre a questão sub judice, servindo por isso também a presente revista, de orientação e de uniformização de jurisprudência, em futuros casos judiciais;

X. Em suma, além da relevância jurídica e social, a admissão do presente recurso e a consequente pronúncia do STA sobre as questões suscitadas tem ainda uma justificação didática e eminentemente pragmática, sob pena de subversão do que vem sendo decidido nesta matéria por esse Venerando Supremo Tribunal, nomeadamente, em questões similares, como no referido douto Acórdão do STA, de 01.10 (Proc. 0856/15);

XI. Relativamente à segunda questão está em causa, em síntese, apreciar-se e decidir-se em que medida podia o Acórdão recorrido apreciar (de forma não fundamentada) questões de juízo técnico e discricionário, sem demonstrar minimamente a existência de um erro grosseiro, o que contraria a jurisprudência dos nossos Tribunais;

XII. Estamos, também aqui, perante matéria com relevância jurídica e social, nomeadamente para outras entidades adjudicantes e futuras decisões judiciais, que é saber-se até que medida um Tribunal pode efetuar apreciações técnicas e impor a júris de concursos limites de valorações de propostas, sem demonstrar a existência de erro grosseiro;

XIII. Por último, salvo o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, a admissão do presente recurso é ainda necessária para uma melhor aplicação do direito, desde logo, porque o decido pelo TCA Sul, quer em matéria de “apresentação da lista do preços unitários”, quer em matéria de “avaliação das propostas” é proferida com manifestas nulidade e erros de julgamento

XIV. Justificando-se a apreciação do recurso, por este venerando Tribunal, enquanto garante da boa aplicação do Direito, para melhor aplicação do direito, para salvaguarda, não apenas do disposto nos artigos 615.° e 666 do CPC ex vi art. 1 do CPTA, como designadamente do Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva, nesta e noutras situações idênticas (cfr. arts. 20.° e 268.°/a CRP e 2.° do CPTA);

XV. Estão, assim, reunidos os pressupostos do n.° 1 do art. 150.° do CPTA, para a admissão do presente recurso;

Fundamentos do Recurso

XVI Salvo o devido respeito, o douto Acórdão recorrido, cabe de ser revogado/anulado, por duas ordens distintas de razões, a saber, por incorrer em manifesta nulidade e erro de julgamento.

XVII Em matéria de nulidade o douto Acórdão recorrido, no que concerne à pelo mesmo designada “1ª QUESTÃO” referente à apresentação da “lista de preços unitários” / assinatura electrónica do duplicado da mesma em ficheiro “excel”, é, desde logo, nulo, além do mais, porque,

- os fundamentos de facto do Acórdão (II.1 FACTOS PROVADOS) estão em oposição com a decisão proferida (III.DECISÃO) e não permitem decidir como se decidiu;

(art. 615.°. n.° 1, c) ex vi art. 666.°, n.° 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA)

- existe contradição entre a fundamentação de facto e direito (11.1 FACTOS PROVADOS e 11.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO), pois retiram-se conclusões de direito que os factos não permitem;

( art. 615.°, n.° 1, c), ex vi art. 666.°. n.° 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA)

- é patente a absoluta falta de fundamentação de facto que sustente a decisão proferida;

( art. 615.°. n.° 1, d). ex vi art. 666.°, n.° 1 do CPC ex vi art. 1.° do CPTA)

XVIII. Acresce que o douto Acórdão recorrido, no que concerne à pelo mesmo designada “2ª QUESTÃO” relativa à avaliação das propostas, é igualmente nulo, além do mais,

- já que os fundamentos do Acórdão (v. II.2 APRECIAÇÃO DO RECURSO) estão em oposição com a decisão proferida (v. III DECISÃO), referindo-se algo em sede de fundamentação que depois é decidido noutros termos (cfr. art. 615.°, n.° 1, c), ex vi art. 666.°, n.° 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA

- por excesso de pronúncia, pois entende-se que é de reduzir a pontuação atribuída às propostas com fundamentos em alegados vícios que nem sequer foram invocados pela ora recorrida A…………, em 1ª Instância (v. art. 615.°/1/d) e e) do CPC);

- sendo ainda patente a falta de fundamentação de facto que sustente a decisão proferida, sendo efetuados juízos comparativos entre as propostas do Recorrente A……….. e dos Contrainteressados B…………. e C………….. sem qualquer suporte na fundamentação de facto do Acórdão (v. II.1FACTOS PROVADOS).

(cfr. art. 615.°, n.° 1, b) e e), ex vi art. 666º n.° 1 do CPC ex vi art. 1° do CPTA)

XIX. Além disso, em matéria de erro de julgamento, no que concerne à pelo mesmo designada “ 1ª QUESTÃO” referente à apresentação da “lista de preços unitários”, / assinatura electrónica do duplicado da mesma em ficheiro “o decidido no Acórdão recorrido fundou-se no entendimento de que ‘Está provado que, neste procedimento pré-contratual para a adjudicação da empreitada de reparação da Doca das Fontainhas, o ficheiro informático “Excel” que devia acompanhar a Lista de Preços Unitários da concorrente B……………. não tem assinatura electrónica.” (v. §.4, a fls. 21, do subtítulo “II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO”);

XX. Quando o facto referido no ponto anterior, não integra o rol de “FACTOS PROVADOS” constante da "FUNDAMENTAÇÃO” do douto Acórdão recorrido e está até em contradição com Ponto E. dos Factos Provados (fls. 13 a 21, do subtítulo “II.1. FACTOS PROVADOS”; do Acórdão)

XXI Importando mencionar que o decidido em matéria probatória, no Acórdão de 30.04.2015, do TAF Almada, neste particular, nem sequer poderia ser objecto de alteração em sede do douto Acórdão recorrido, desde logo, porque o Recorrente A…………, não cumpriu, nas suas alegações de recurso para o TCA Sul, o ônus de impugnar a decisão proferida pelo TAF de Almada relativamente à matéria de facto e o poder jurisdicional do TCA Sul encontra-se delimitado pelas conclusões do próprio recurso da Recorrente A…………

XX Termos em que, ainda que não se considerasse a procedência dos fundamentos de nulidade invocados a este respeito, sempre se verificaria, neste particular, ser manifesto o erro de julgamento do TCA Sul.

XXII Por outro lado, o decidido no douto Acórdão recorrido, contra o entendimento do TAF Almada é, in casu, totalmente inaceitável, face aos disposto no PP, nos preceitos legais relevantes e, sobretudo, à tutela dispensada pelos Princípios da Proporcionalidade, Concorrência (na vertente Pro concurso), Boa fé e Confiança (vg. arts. 1 I4 do CCP, 4.° e segs. do CPA e 266.° da CRP).

XXIV. Com efeito, recorde-se que, no número 13.1.2, alínea b) do PP estabelecia-se o seguinte:

“13.1.2- Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, designadamente:

a) (...)

b) Anexo III - Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho, devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. A lista será acompanhada do respetivo ficheiro informático em formato “Excel”, devidamente preenchido e permitindo a sua utilização sem restrições de cálculo, cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante. No caso de divergência entre a lista apresentada pelo concorrente e a lista da entidade adjudicante prevalecerá a lista da entidade adjudicante;” (sombreado nosso).

XXV. Pelo que, tendo o C.I. B……….., apresentado o documento ‘lista de preços unitários”, em formato “pdf”, assinado eletronicamente, como consta dos FACTOS PROVADOS e nem sequer sendo posto em causa que o ficheiro “excel” contenha conteúdo diverso da “Lista de preços unitários”,

XXVI A decisão de exclusão que resulta do douto Acórdão do TCA Sul, constitui uma aplicação dos arts. 8 lt°/1 do DL 143-A/2008, art. 62.°/1-4 do CCP, arts. 15.°/7, 18.°I1 e 27 da Portaria 701-G/2008 e arts. 13.°I1 2 180/2 do PP, desconforme com os Princípios da Proporcionalidade, Concorrência (os corolários pró-concurso e aproveitamento do ato que dele deles decorrem), Boa Fé, Confiança e aproveitamento do ato (v. arts. 10/4 do CCP, 4° e segs. do CPA e 266.° da CRP),

XXV Como, de resto, já decidido, em questão idêntica, já por esse venerando Tribunal (v Acórdão do STA de 0110 2015 (Proc 0856/15), acessível em www.dgsi. pt

XXVIII De resto, o decido neste aresto pelo TCA Sul, está também em contradição com outros arestos desse Tribunal [Acs TCA Sul, de 04.02 (Proc. 05832/10) e de 29 04 2010 (Proc 05862/10)3 e com o entendimento do próprio Tribunal de Contas [Acórdão n.° 1/2010, do Plenário Geral do Tribunal de Contas, proferido no Recurso extraordinário n.° 2/2009, de uniformização de jurisprudência publicado no Diário da República, I série, n.° 32, de 16 de Fevereiro de 2010, pp. 461 a 466, acessível também no site www.dgsi.pt

XXIX. Pelo que, é patente o erro de julgamento em que se incorreu e que determina a revogação do douto Acórdão recorrido, por este venerando Tribunal.

XXX. No que concerne “QUESTÃO” referente à “avaliação das propostas”, em primeiro lugar importa frisar que o douto acórdão pronuncia-se no sentido da existência de um erro na avaliação das propostas, não com base num “facto provado” constante da “FUNDAMENTAÇÃO” do douto Acórdão recorrido (fls. 13 a 21, do subtítulo ‘111. FACTOS PROVADOS”; do Acórdão) mas sim com base num juízo conclusivo sobre o que, na perspectiva do douto Acórdão recorrido, seria exigido relativamente aos seguintes documentos da proposta:

“memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”.

XXXI. Note-se que no douto Acórdão recorrido, apesar do que se conclui no sentido de se “penalizar” as Contra-Interessadas (C.I.) por alegadamente não identificarem a localização dos equipamentos e de se ordenar que o Júri do Concurso efetue uma menor avaliação nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”, nem sequer se demonstra onde é que no CE se estabelecia que nesses documentos da proposta se teria que efetuar uma concreta identificação da localização dos equipamentos.

XXXII. Termos em que, ainda que não se considerasse a procedência dos fundamentos de nulidade invocados supra sempre se verificaria, neste particular, ser manifesto o erro de julgamento do TCA Sul.

XXXIII. Em segundo lugar no douto Acórdão recorrido aprecia-se questão de avaliação/apreciação técnica e impõe-se ao Júri do Concurso que não atribua mais do que determinada avaliação sem se demonstrar a verificação de qualquer erro grosseiro, antes pelo contrário.

XXXIV. Ora, não cabe ao douto Tribunal a quo TCA Sul, sob pena de violação, além do mais, do disposto no art. 3.° do CPTA e arts. 69.°I1/a), art. 139 do CCP, dos princípios da legalidade, separação de poderes e reserva da administração (art. 266.°12 da CRP), pronunciar-se sobre quais os critérios de adjudicação e a sua aplicação, salvo nos casos de erro grosseiro ou manifesto, nos termos assim entendidos pela jurisprudência;

XXXV. Em terceiro lugar, no douto Acórdão recorrido são efetuados juízos comparativos entre as propostas do Recorrente A…………… e dos Contrainteressados B…………. e C…………., com vista a “balizar” a pontuação a atribuir pelo Exmo. Júri, a cada uma das propostas, nos referidos subfactores de avaliação (juízo comparativo esse que, aliás, é hoje vedado por lei — v. art. 139 CCP).

XXXVI. Assim sendo, com o devido respeito, mesmo que não se considerasse a invocada nulidade, sempre teria de se entender a procedência de erro de julgamento, por não ser possível ao TCA Sul decidir como decidiu em sede da avaliação das propostas (v. art. 139.°14 CCP);

XXXVII. Finalmente no douto Acórdão recorrido, põe-se em causa o decidido no douto Acórdão do TAF de Almada, de 30.04.2015, dizendo-se que a CI. que ficou classificada em 1 lugar e a classificada em 2.° lugar não teriam identificado os locais do posicionamento dos equipamentos na “memória descritiva o justificativa” e no “plano de equipamentos”;

XXXVIII. Ora, não só esta questão não foi suscitada pela Autora na sua P.I., como não tem suporte nos factos provados e enferma de erros de julgamento;

XXXIX. De resto, como resulta da proposta da Concorrente que ficou classificada em 1.° lugar, transcrita na Sentença e no Acórdão de 1ª Instância e na alínea G dos factos do douto Acórdão recorrido os trabalhos seriam “executados em pequenos troços”, ou seja não existiria uma localização fixa para os equipamentos e, mais, seria utilizada “uma grua de rastos equipada com base clamshelf, que é uma grua móvel (com “lagartas” e com um “braço” extensível, também ele móvel, como é possível verificar pelas fotografias juntas aos autos pela própria Recorrente A……….., já relativas à execução da obra;

XL. Ou seja, é manifesto, face ao que consta dos factos provados, que a proposta da CI. B…………….. evidencia que os equipamentos seriam colocados em terra, com a mobilidade necessária à realização da obra e atendendo às prescrições de segurança necessárias. Como acima referido, trata-se de uma grua móvel e não estática;

XLI. Pelo que, salvo o devido respeito, a decisão recorrida, que ordena que o Júri do Concurso limite a avaliação das propostas, sem qualquer suporte fáctico e com base em meras conclusões, erradas sobre as soluções do caderno de encargos e os métodos construtivos em causa, enferma de erros de julgamento;

XLV. Por tudo o exposto, se confirma a necessidade de revogar o douto Acórdão recorrido, repristinando o decidido pelo TAF de Almada, que é o único que, in casu, se afigura compatível com a Lei, julgando-se a ação totalmente improcedente

Termos em que se requer a V. Exas. que seja admitido e dado provimento ao presente recurso, revogando o douto Acórdão recorrido e substituindo-se a decisão por outra que julgue a ação totalmente improcedente.”

2. A………………., S.A. deduziu as suas contra-alegações, fls. 493/557, concluindo:

“Vem a Recorrente (AP………………) apelar do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo SUL, mais concretamente da decisão que revogou a decisão proferida pelo TAF de Almada, julgando procedente o pedido da Recorrida (A………….), nomeadamente, decretando a exclusão da proposta da Contrainteressada (Cl) B………………., S,A (graduada em primeiro lugar no concurso) por falta de aposição de assinatura eletrónica num documento da proposta nos termos do disposto no artigo 146.°, n 2, al. 1), do CCP e, consequentemente, decretou a anulação do ato de adjudicação;

IL De igual forma, determinou a redução da pontuação a atribuir à C C…………, S.A., nos subfatores “memória descritiva e justificativa e “plano de equipamentos” para menos do que 4 e 3 pontos, respetivamente, pelo que bem andou o douto Tribunal a quo, devendo ser mantida a decisão;

DA NÃO ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA

11 O Recurso de Revista Excecional tem como característica essencial precisamente na sua excepcionalidade

IV. Cuja admissibilidade está dependente do preenchimento dos rigorosos pressupostos constantes do art.° 150°, n.° 1, do CPTA, nos termos do qual “das decisões pro feridas em 28 instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

V. Ora, o preenchimento do conceito de relevância jurídica fundamental verificar-se-á quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, ou quando o tratamento da matéria tem vindo a suscitar dúvidas sérias ao nível da jurisprudência e/ou da doutrina, no caso concreto não se verifica o preenchimento deste requisito;

VI. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos ou esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio, no caso concreto não se verifica o preenchimento deste requisito, porquanto a falia de aposição de assinatura eletrónica em documentos da proposta é já uma questão sobejamente tratada por este Venerando Supremo Tribunal de forma uniforme;

V. Por fim, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objetivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema, no caso concreto também não se verifica o preenchimento deste requisito, porquanto, inexiste qualquer erro ostensivo, e como confessado pela Recorrente ao alegar que, “esta questão assume, no caso concreto particular relevância e necessidade de decisão pelo Venerando STA. (negrito e sublinhado nossos);

VIII. Em suma, a intervenção do STA no âmbito de um Recurso Excecional de Revista só pode considerar-se justificada em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador com esse recurso, pelo que, só pode ser liminarmente rejeitada a admissão do presente Recurso Excecional de Revista;

IX. Ou seja, no caso concreto entendemos que nenhum dos requisitos se encontra preenchido;

X. Primeiro, porque a primeira questão colocada pela Recorrente prende-se com a falta de aposição de assinatura eletrónica qualificada num documento da proposta, sendo certo que o TCA Sul decidiu pela exclusão da proposta, ou seja, em consonância com a jurisprudência uniforme deste Venerando Supremo Tribunal;

XI. Segundo, porque as restantes questões colocadas têm natureza casuística e depende, única e exclusivamente, das ilações/conclusões de facto que o Julgador do TCA Sul retirou dos elementos constantes dos autos, que essencialmente depende da interpretação das peças do concurso e da especificidade do objeto do contrato;

X. Trata-se de uma questão muito particular, que essencialmente depende da interpretação das peças do concurso e da especificidade do objeto do contrato a cuja celebração se destina, sendo certo que, o acórdão recorrido não adotou na sua resolução raciocínios lógicos ou jurídicos que se afastem manifestamente dos critérios hermenêuticos habitualmente seguidos;

XIII. A apreciação do presente Recurso sempre requereria, no caso, a elaboração de um juízo sobre a forma como o TCA Sul apreciou a matéria de facto em si própria (não só quanto à força probatória dos documentos de prova constantes dos autos);

XIV. Sendo certo que, está excluído, no Recurso de Revista Excecional, o controlo do erro na apreciação das provas e na fixação dos factos, porquanto não está em causa uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova ou que fixe a força de determinado meio de prova que fosse preterida pelo TCA Sul;

XV. A pretensão da Recorrente apenas serve os seus interesses particulares e específicos sem possibilidade de se projetar para além dos limites estabelecidos no caso concreto, no fundo não é relevante para a decisão de outros casos, não extravasando os limites da importância inter partes da questão;

QUANTO AO OBJETO DO RECURSO

XVI. Salvo o devido respeito que nos merece, a Recorrente, ao longo das suas, aliás, doutas alegações de Recurso confunde, sistematicamente, matéria de facto com as conclusões que o TCA Sul retira dessa mesma matéria de facto o dos elementos de prova juntos aos autos;

XVII. in casu, estamos perante uma ação de Contencioso Pré-Contratual (processo urgente) e que, toda a matéria de facto assenta em prova documental, nomeadamente, no Processo Administrativo (PA.) junto pela própria Recorrente aos autos;

XVIII. Ainda que assim não fosse, os poderes de cognição do TCA no âmbito do recurso, configura este tipo de recurso como um recurso substitutivo, que pressupõe o reexame das questões que constituíam o objeto do litígio;

XIX. Ora, ainda que a Recorrente procure contornar a questão principal, o que está em discussão é, única e exclusivamente, a falta de aposição de assinatura eletrónica num documento da proposta;

XX. No caso concreto, a factualidade considerada provada foi-o por documento que constitui prova plena — proposta da CI B………………., junta aos Autos pela Recorrente AP…………..) com o PA;

XXI. Sendo, inclusivamente, admitido pela Recorrente nos itens 38° e 39° na sua resposta à Reclamação para a Conferência;

XXII. Pelo que, inexiste qualquer nulidade do douto Acórdão, bem como inexiste qualquer oposição da decisão com os fundamentos de facto e de direito;

XXIII. O documento não foi assinado, logo, a função identificadora, finalizadora e de inalterabilidade do mesmo não se encontra assegurada;

XX. O que fundamenta a sua exclusão nos exatos termos decididos pelo Acórdão do TCA Sul e que aqui se dão por reproduzidos;

XXV. Mais, nenhum dos Acórdãos citados pela Recorrente beliscam o decidido pelo TCA Sul, porquanto, reportam-se a situações diametralmente opostas à, aqui, em discussão;

XXVI. Relativamente à segunda questão, inexiste qualquer lapso de escrita e, muito menos, qualquer nulidade por falta de fundamentação do douto Acórdão do TCA Sul;

XXVII. A decisão é clara e por demais fundamentada, aliás, o decidido resulta evidente da prova documental plena junta aos autos;

XXVIII. O método construtivo e os equipamentos propostos pela Recorrente são, de forma evidente, inaceitáveis;

XXIX. Mais, o método construtivo proposto viola, de forma grosseira, crassa e palmar, o Caderno de Encargos, nomeadamente o ponto 6.31.1.;

XXX. Pelo que, a existir erro de julgamento, apenas deveria ser pelo facto de a proposta da CI C………… dever ser excluída por apresentar atributos que violam parâmetros base fixados pelo Caderno de Encargos, nos termos do disposto no artigo 7(10, n 2, alínea b) e o), do CCP;

XXXI. Ou seja, é por demais evidente que o método construtivo proposto por ambas as Contrainteressadas (CI) viola, de forma grosseira crassa e palmar, o Caderno de Encargos;

XXXII. A Recorrida pugnou, desde a sua Audiência Prévia, pela defesa dessa evidência, que nunca poderia ter sido ignorada, principalmente, pela Recorrente;

XXXIII. Atendendo à Memória Descritiva e Justificativa e ao Plano de Equipamentos de ambas as Contrainteressadas, QUALQUER ENTIDADE — com ou sem conhecimento técnico — com acesso ao Projeto, ao Caderno de Encargos, atendendo ao local onde seriam desenvolvidos os trabalhos não poderia retirar outra conclusão senão a da completa inadequação do método construtivo e equipamentos propostos;

XXXIV. Ora, todos estes elementos constam dos autos, sendo que, o douto TCA Sul, após a análise dos elementos de prova só poderia concluir pela completa inadequação da “memória descritiva e justificativa” e, principalmente, do plano de equipamentos” de ambas as propostas:

XXXV. Tendo, em conformidade, condenado a Recorrente a reduzir a pontuação atribuída à proposta da CI C……………… em virtude de ter excluído a proposta da C B…………….;

XXXVI. Nada pode a Recorrente apontar a esta decisão, porquanto nunca uma proposta com um método construtivo proibido pelo Caderno de Encargos — como se demonstrou supra poderia obter a mesma pontuação que a proposta da Recorrida;

XXXVII. O Caderno de Encargos proíbe, expressamente, no ponto 6.31.1. a colocação de qualquer tipo de equipamentos pesados JUNTO AO COROAMENTO DO TALUDE (facto notório resultante da prova documental plena junta aos autos);

XXXVIII. Atendendo ao local onde os trabalhos seriam executados e ao equipamento proposto conclui — de forma evidente/clara — que o único local onde este pode ser colocado é em cima do Coroamento do Talude, logo só pode concluir-se pela completa inadequação do método construtivo e equipamento proposto;

XXXIX. Não existe aqui, qualquer valoração de conceitos técnicos que impliquem um conhecimento próprio da ciência ou da técnica que não seja suscetível de ser corrigida pelo TCA Sul;

XL. Analisada a prova documental plena junta aos autos a conclusão nunca poderia ser outra senão a da completa inadequação do método construtivo e equipamentos propostos para a execução da empreitada;

XLI. O equipamento proposto pela Concorrente CI é uma grua de 100 TONELADAS, com as dimensões de, aproximadamente 9,5 metros de comprimento e 5 metros de largura, com um alcance máximo de 54 metros;

XLII. Dadas as dimensões do equipamento em questão e os CONDICIONALISMOS DO LOCAL, o único local disponível para a colocação deste tipo de equipamento, é em cima COROAMENTO DO TALUDE;

XLIII. Logo, e apesar de a Recorrente alegar que se trata de uma “grua móvel” o único local onde ela se pode «mover” é em cima do Coroamento do Talude;

XLIV. Pelo que, resulta evidente o erro ostensivo/grosseiro/crasso/palmar na avaliação das propostas das Contrainteressadas porquanto, quer o método construtivo, quer o equipamento proposto são absolutamente inaceitáveis;

XLV. O único método construtivo e equipamento adequado é o proposto pela Recorrida;

XLVI. Daí que, ao abrigo do Princípio da Comparabilidade das propostas, bem andou o TCA Sul ao condenar na limitação da pontuação atribuída à proposta da CI C…………….;

XLVII. Não há invasão dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa ou sequer violação do principio da separação de poderes porquanto o TCA Sul, no exercício da sua função, apenas apreciou da conformidade dos requisitos formais dos atos de avaliação das propostas, e a correspondência dos mesmos aos pressupostos de facto em que assentaram;

XLVIII. Assim, improcedem todos os argumentos expendidos pela Recorrente devendo:

a) Ser negada a admissão do presente Recurso Excecional de Revista por carecer de fundamento legal, ou

b) Caso assim não se entenda, ser julgado totalmente improcedente mantendo-se a douta decisão proferida pelo TCA Sul.

Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V Ex.as doutamente suprirão, deve ser negada a admissão do presente Recurso excecional de Revista por não justificar uma intervenção deste Supremo Tribunal, caso assim não se entenda, deve ser negado provimento ao Recurso, por não provado, e manter a douta decisão Recorrida.

E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada JUSTIÇA!”

3. A revista foi admitida em 10.03.2016, por acórdão proferido pela Formação deste STA a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA, nos termos seguintes:

“1.1. A………., SA intentou acção administrativa de contencioso pré-contratual relativo ao concurso público para adjudicação da empreitada de «Reparação da Doca de Recreio ……….», contra AP....... - Administração dos Portos de ……..e ………, S.A. e contra B………, S.A., C……….., S.A., e outros concorrentes, pedindo, essencialmente:

- A exclusão a proposta da concorrente B………, S.A., em conformidade com o disposto na alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

Caso assim não se entenda, a correcção, para menos, da pontuação atribuída a essa proposta;

- A correcção, para menos, da pontuação atribuída à proposta da concorrente C……….., S.A.;

- A condenação a Ré da adjudicante a adjudicar a empreitada à Autora.

1.2. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, por decisão em singular de 06/02/2015 (fls. 91/105), julgou a acção improcedente.

1.3. Houve reclamação para a conferência que, por acórdão de 30/04/2015 (fls.278/302), reiterou o julgamento de improcedência.

1.4. Interposto recurso, o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 29/10/2015 (fls. 393/418), decidiu «conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e julgar a ação parcialmente procedente nos seguintes termos:

- Anular o ato administrativo impugnado;

- Excluir do procedimento a proposta da C-I B………..;

- Determinar que o júri atribua à C-I C……….. menos do que 4 pontos no subfactor “memória descritiva e justificativa” e menos do que 3 pontos no subfactor “plano de equipamentos”».

1.5. É desse acórdão que vem o recorrente, AP....... - Administração dos Portos de …….. e ………, S.A., ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, requerer admissão do recurso revista, dado que as questões submetidas à apreciação deste Tribunal assumem relevância jurídica e social de importância fundamental, defende, ainda a necessidade de intervenção deste Tribunal para uma clara aplicação do direito.(...).

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado, como as partes reconhecem, a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.3. O caso em apreço respeita a procedimento pré-contratual relativo ao concurso público para adjudicação da empreitada de «Reparação da Doca de Recreio ………..».

À acção foi dado o valor de 599952,25 euros.

O acórdão recorrido dissentiu do julgamento do TAF de Almada, nos seus dois segmentos: julgou, ao contrário daquele, que devia ter sido excluída a proposta da adjudicatária; julgou, ao contrário daquele, que havia que alterar pontuação atribuída em subactores.

Na sua fundamentação, a decisão sob censura invocou jurisprudência deste Tribunal para excluir a proposta vencedora ponderando que «das normas legais, regulamentares e concursais descritas, máxime dos arts. 15º/7 e 27º/1 da Portaria nº 701-G/2008, deve-se concluir, sem dúvidas, que a recorrente tem razão: todos e cada um dos documentos/ficheiros das propostas, mesmo que dupliquem (repitam, no dizer do ac. recorrido) informação prestada noutros documentos/ficheiros, devem ser assinados eletronicamente. / E faz sentido. Não se trata apenas de vincular o concorrente, mas também de assegurar a autenticidade do documento ou ficheiro informático apresentado e, note- se bem, a manusear posteriormente pelo júri. Trata-se de uma formalidade essencial, nuclear, para cuja violação a única resposta do CCP é a exclusão da proposta. / (…) / Daí que a proposta dos B………….., a vencedora, não estivesse em condições de ser avaliada. Devia ter sido excluída, conforme o disposto no art. 146º/2 do CCP, conjugado com o nº 4 do art. 62º bem como com as citadas regras do PP e com os arts. 15º/7 e 27/1 da Portaria cit.» (fls. 415 e 416).

O acórdão refutou a posição do TAF, que considerara que «deve entender-se que o ficheiro informático em formato “Excel”, que acompanhou a “Lista de Preços Unitários”, e que constitui uma repetição, de caráter meramente utilitário, da “Lista de Preços Unitários”, para efeito de cálculo, não carece de assinatura eletróncia./ Efetivamente, é a Lista de Preços Unitários, assinada eletronicamente que releva para efeitos de vinculação da concorrente»

A ora recorrente pretende a manutenção do decidido na primeira instância, e questiona «em que medida deve ser excluída uma proposta, quando o concorrente apresentou a lista de preços unitários, em “pdf”, com assinatura digital qualificada (o que não é posto em causa), acompanhada, nos termos exigidos pelo PP, de um ficheiro informático em “excel” com o mesmo conteúdo desse “pdf” e editável, ainda que este não estivesse assinado», e alega que o acórdão recorrido contraria a doutrina do acórdão de 01/10/2015, processo n.º 0856/15 deste Tribunal.

Como se vê, a multiplicidade de situações continua a exigir um trabalho de orientação jurisprudencial capaz de ir reduzindo as divergências de interpretação que, como neste caso, se observam mesmo ao nível das decisões judiciais.

E o valor da causa é um suplemento de razão para a admissão da revista.

Também o que concerne à segunda questão revela, desde logo pela oposição de decisões e fundamentação em que cada uma se suportou, a exigência de revista.

3. Pelo exposto, admite-se a revista.”

7. Notificado o EMMP, ao abrigo dos art.s 146º, nº2 e 147º, nº2, CPTA, não foi emitido qualquer parecer.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

II. 2 O DIREITO

Começa a aqui recorrente por invocar as seguintes questões:

2. 1_ Nulidade do acórdão recorrido

2.2. _ Erro de julgamento quanto à falta de assinatura electrónica de todos os ficheiros informáticos entregue pela concorrente.

2.3. _ Erro na avaliação das propostas

21. Entende a recorrente que o acórdão recorrido é nulo quando decide que se impunha a assinatura electrónica do duplicado da apresentação da “lista de preços unitários” em ficheiro “excel” já que os fundamentos de facto (não consta da matéria de facto que o ficheiro electrónico “Excel” não está assinado) estão em oposição com a decisão proferida e não permitem decidir como se decidiu pois retiram-se conclusões de direito que os factos não permitem (art. 615.°, n.° 1, c), ex vi art. 666.°. n.° 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA) e ocorre falta de fundamentação de facto que sustente a decisão proferida (art. 615.°. n.° 1, d). ex vi art. 666.°, n.° 1 do CPC ex vi art. 1.° do CPTA).

Quanto a esta decisão sobre a exigência ou não de assinatura electrónica entendeu-se na decisão recorrida que:

“O P.P. dispõe ainda no seu nº 18.2:

- Os concorrentes deverão assinar eletronicamente todos os documentos que integram a proposta.

Das normas legais, regulamentares e concursais descritas, maxime dos arts. 15º/7 e 27º/1 da Portaria nº 701-G/2008, deve-se concluir, sem dúvidas, que a recorrente tem razão: todos e cada um dos documentos/ficheiros das propostas, mesmo que dupliquem (repitam, no dizer do ac. recorrido) informação prestada noutros documentos/ficheiros, devem ser assinados eletronicamente.

E faz sentido. Não se trata apenas de vincular o concorrente, mas também de assegurar a autenticidade do documento ou ficheiro informático apresentado e, note-se bem, a manusear posteriormente pelo júri. Trata-se de uma formalidade essencial, nuclear, para cuja violação a única resposta do CCP é a exclusão da proposta.

Concluímos, pois, que o TAC errou neste ponto.

Daí que a proposta dos ……………….., a vencedora, não estivesse em condições de ser avaliada. Devia ter sido excluída, conforme o disposto no art. 146º/2-l) do CCP, conjugado com o nº 4 do art. 62º, bem como com as citadas regras do PP e com os arts. 15º/7 e 27º/1 da Portaria cit.”

É certo que na matéria de facto fixada não está autonomizado como facto que a concorrente graduada em 1º lugar não tinha assinado digitalmente o ficheiro electrónico “Excel” que acompanhava a lista de preços unitários.

Contudo, nem por isso, podemos dizer que tal facto não foi considerado na decisão recorrida.

É que este facto, apesar de em 1ª instância não ter sido levado à matéria de facto fixada foi tratado como facto provado no decorrer da fundamentação jurídica.

E, foi esse mesmo pressuposto que a decisão aqui recorrida considerou, e bem.

Aliás, tal facto foi sempre admitido pelas partes, nunca estando em discussão.

Por outro lado, resulta da decisão recorrida, nesta parte, de forma suficiente, os motivos porque se entende que o tribunal de 1ª instância errou na aplicação do direito, ou seja, porque tal resulta do ponto 18.2 do P.P. e independentemente de se tratar ou não de repetição de documentos tal como o autor o qualifica.

Ou seja, independentemente da bondade desta decisão, não está em causa qualquer falta de fundamentação ou oposição entre os factos e o direito.

O facto de se dever retirar dos factos uma conclusão diferente da que foi retirada não é uma questão de oposição entre os fundamentos de facto com a decisão proferida mas antes de erro de direito na apreciação dos mesmos já que o facto de se impor uma decisão diferente e de se dever retirar diferentes conclusões de direito dos factos não é sintoma de contradição mas antes de erro na decisão.

Não ocorre, pois, qualquer nulidade nesta parte.

Invoca, ainda, a recorrente que também é nula a decisão quando decide quanto ao mérito da avaliação das propostas por os fundamentos estarem em oposição com a decisão proferida, referindo-se algo em sede de fundamentação que depois é decidido noutros termos.

E, ainda por excesso de pronúncia ao entender que é de reduzir a pontuação atribuída às propostas com fundamentos em alegados vícios que nem sequer foram invocados pela ora recorrida A……………., em 1ª Instância.

E, por fim, por falta de fundamentação de facto já que os juízos comparativos efetuados entre as propostas do Recorrente A…………. e dos Contrainteressados B………… e C…………… não tem qualquer suporte na fundamentação de facto do Acórdão.

Vejamos, então, se a decisão recorrida padece de nulidade na parte que decide sobre a avaliação das propostas.

Quanto a esta questão relativa à avaliação das propostas entendeu-se na decisão recorrida que:

“O acórdão recorrido afirma que a C-I vencedora identificou os locais de posicionamento dos equipamentos. Mas, como diz a recorrente, isso não é verdade. Em lado algum da proposta a “…………………..” diz aonde irá colocar os seus equipamentos. Apenas diz que será a uma distância segura. O que é pouco ante o cit. nº 6.3.1., que tem de ser considerado pelo júri. O erro de avaliação é notório, segundo os parâmetros discricionários, desde que racionais, do próprio júri.

Logo, nunca esta proposta da …………………….. poderia obter a pontuação máxima (de 5 pontos) nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”; devia, por isso, ter sido avaliada com muito menos pontos, porque não identificou, de todo, os locais de posicionamento dos equipamentos, relacionados com o método construtivo e a segurança do local.

O mesmo se deve afirmar quanto à C-I ………………………………………………., que ficou em 2º lugar e que obteve os mesmos 4 pontos que a ora autora/recorrente nestes subfatores, mas que, ao contrário da autora/recorrente, também não identificou, na sua Memória Descritiva e Anexos, os locais de posicionamento dos seus equipamentos, relacionados com o método construtivo e com o cit. nº 6.3.1.1. do Cad. de Encargos; ficou-se sem saber se iria ou não respeitar efetivamente o C.E., que proibia equipamentos pesados no coroamento do talude (dava como adquirida essa proibição ou que seria um erro/perigo construtivo).

Pelo que ………………………………….. não podia obter os mesmos 4 pontos da ora recorrente, concorrente que indicou expressamente na sua proposta aonde iria colocar o equipamento, na água; a C-I ……………………. devia obter menos do que tais 4 pontos nestes dois subfatores, sobretudo no subfator “plano de equipamentos”.

Mas não cabe, naturalmente, a este TCAS a tarefa administrativa avaliativa de concretizar tais pontuações, não porque a separação de poderes seja absoluta ou porque os tribunais administrativos não se possam socorrer de prova pericial como qualquer outro tribunal, mas porque não há neste caso concreto uma absoluta vinculatividade ou “discricionariedade reduzida a zero”; há uma margem de livre e justa avaliação entre os zero pontos e os 3 ou 4 pontos, que este tribunal afirma e condiciona ou limita ao abrigo dos princípios ...”

E, termina este acórdão determinado que o júri “ atribua à CI ...C………… menos do que 4 pontos no subfactor “memória descritiva e justificativa” e menos do que 3 pontos no subfactor “plano de equipamentos” .

Pretende a recorrente que esta determinação do acórdão de 3 pontos no subfactor “equipamento” está em contradição com os fundamentos do acórdão.

Primeiro requer a retificação do erro na condenação em menos de 3 pontos, a que o tribunal a quo, entidade competente para o efeito, (art. 614º do atual CPC) não acedeu sem sequer se ter pronunciado sobre a mesma.

Pelo que, neste momento, apenas cumpre aferir da referida contradição.

O que, a nosso ver, não ocorre.

Tendo o tribunal a quo referido na parte relativa à fundamentação que há uma margem de livre e justa avaliação entre os zero pontos e os 3 ou 4 pontos, a que se condiciona, não há contradição com o facto de se vir a condicionar pelos 3 pontos na decisão, independentemente de se poder entender que esta decisão padece de erro.

Pelo que, nessa parte, a decisão recorrida não é nula.

Atenhamo-nos, então, agora à nulidade por excesso de pronúncia.

Vejamos então se a decisão recorrida reduziu a pontuação atribuída às propostas com fundamento em alegados vícios que nem sequer foram invocados pela ora recorrida A………….., em 1ª Instância.

É certo que, na petição, o autor invoca que as propostas dos contra-interessados ao apresentarem para a execução dos trabalhos equipamentos pesados violam o ponto 6.3.1. da Memória Descritiva e Justificativa e violam o caderno de encargos já que este proíbe expressamente a sobrecarga de coroamento por ocorrer perigo de derrocada de taludes.

E também é certo que na petição vem pedido, subsidiariamente, a correção da pontuação das propostas.

A decisão de 1ª instância clarifica que o que está em causa é saber se existe erro grosseiro por parte do júri na avaliação das propostas e que das alegações conclusivas da autora não se pode concluir que tal ocorra.

E, na respetiva fundamentação refere que a proposta da classificada em 1ª lugar é acompanhada por um estudo que identifica os locais de posicionamento de equipamento e define o tipo de equipamentos como consta da “Memória Descritiva e Justificativa” .

Face ao teor desta decisão a autora interpõe recurso interposto para o TCA em que põe em causa aquela argumentação de que os B…………….. teriam indicado onde seriam colocados os equipamentos.

Ora, é por concordar com a recorrente e discordar da argumentação da decisão de 1ª instância entendendo que a contra-interessada vencedora não identificou os locais de posicionamento dos equipamentos, que a decisão recorrida conclui pela existência de erro notório na avaliação dos referidos items e logo que nunca esta proposta poderia obter a pontuação máxima (de 5 pontos) nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”.

Mas, muito embora na petição inicial não se tenha invocado expressamente qualquer falta de identificação dos locais de posicionamento dos equipamentos, não constitui excesso de pronúncia que esta questão tenha sido considerada a propósito do vício invocado que é o de que a utilização de equipamentos pesados constitui um método construtivo inaceitável, que implica erro na classificação dos subfactores MDJ e PE .

É que nesta base esteve o entendido (certo ou errado) de que a referência ou não àquele posicionamento do equipamento implica a adequação ou não ao referido preceito da memória descritiva e justificativa.

Em suma, independentemente da bondade da decisão recorrida ao enquadrar nas violações alegadas do caderno de encargos a identificação ou não dos locais de posicionamento dos equipamentos, o que é certo é que a referida questão constava do âmbito do recurso que lhe foi interposto.

Pelo que, a haver erro seria na análise da questão por a mesma não poder conduzir, tal como se lhe colocava, ao pedido formulado.

Pelo que, a decisão recorrida não é nula por excesso de pronúncia.

Vejamos, por fim, se ocorreu falta de fundamentação de facto já que os juízos comparativos efetuados entre as propostas do Recorrente A……………. e dos Contrainteressados B………… e C…………… não tem qualquer suporte na fundamentação de facto do acórdão.

Tem sido jurisprudência corrente que a nulidade da alínea b) do art. 615º do CPC apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, medíocre ou errada, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes e apenas abrange a falta de motivação da própria decisão e não a falta de justificação dos respectivos fundamentos.

Como vem entendendo uniformemente o STA, com apoio no próprio texto desta disposição, só se verifica tal nulidade quando ocorra falta absoluta de fundamentação.

No caso sub judice não há falta de fundamentação na decisão porque estão referidas as razões porque decidiu em determinado sentido.

E, quanto aos juízos comparativos entre as propostas e a decisão a que se chega na decisão recorrida confunde o recorrente erro de direito da sentença com os fundamentos da sua nulidade.

Não ocorre, pois, nulidade da decisão recorrida.

2.2. Quanto ao erro de julgamento quanto à falta de assinatura electrónica de todos os ficheiros informáticos entregue pela concorrente a questão que se coloca é a de saber se a exigência imposta pelo Programa de Procedimento de apresentação de um ficheiro informático “Excel” a acompanhar a Lista de Preços Unitários da concorrente, implica que este também esteja submetido à assinatura eletrónica.

O Tribunal de 1ª instância entendeu que, sendo o ficheiro electrónico em formato “Excel” uma mera repetição da “lista de preços unitária” com um caráter meramente utilitário para efeitos de cálculo, a falta de assinatura não releva para efeitos de qualquer vinculação da parte, pelo que a admissão da proposta não violou nem os preceitos legais invocados nem os princípios da imparcialidade, transparência e igualdade.

Por sua vez a decisão recorrida entendeu que todos e cada um dos documentos exigidos para um procedimento de contratação pública concorrencial, no âmbito da plataforma eletrónica respetiva, teriam de ser assinados eletronicamente, independentemente da respetiva função, sob pena de exclusão da proposta já que tal o impunha os arts 8º/1, 11º/1art. do DL 143-A/2008 e arts 62º, 15º/7, 18º/1, 27º/1 e 146º/2-l) do CCP.

Então vejamos.

O supra referido nº13 do PP e o artigo 57º do CCP, sob a epígrafe de «documentos da proposta», refere no seu nº1 que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento».

E, como se refere em 3 dos factos provados o Programa de Procedimento para a adjudicação da “Reparação da Doca de Recreio dos Fontainhas” previa que:

“13. 1 A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

(...)13.1.2... b) Anexo III- Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho, devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. A lista será acompanhada do respetivo ficheiro informático em formato “Excel” devidamente preenchido e permitindo a sua utilização sem restrições de cálculo, cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante. No caso de divergência entre a lista apresentada pelo concorrente e a lista da entidade adjudicante prevalecerá a lista da entidade adjudicante.”

(...) 18.2. Os concorrentes deverão assinar eletronicamente todos os documentos que integram a proposta. A assinatura...”

E, consta do nº 1 do art. 27° da Portaria 701-G/2008 que: «todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente».

E assinatura electrónica vem definida no art. 2º do DL n.º 290-D/99 como:

“Para os fins do presente diploma, entende-se por: (…)

c) «Assinatura electrónica avançada» a assinatura electrónica que preenche os seguintes requisitos:

i) Identifica de forma unívoca o titular como autor do documento;

ii) A sua aposição ao documento depende apenas da vontade do titular;

iii) É criada com meios que o titular pode manter sob o seu controlo exclusivo;

iv) A sua conexão com o documento permite detectar toda e qualquer alteração superveniente do conteúdo deste; (…)

g) «Assinatura electrónica qualificada» a assinatura digital ou outra modalidade de assinatura electrónica avançada que satisfaça exigências de segurança idênticas às da assinatura digital baseadas num certificado qualificado e criadas através de um dispositivo seguro de criação de assinatura; (…)”.

Artigo 7.º (Assinatura electrónica qualificada)

“1- A aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representantes, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;

b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;

c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.(…)”.

Por sua vez o artigo 146º do mesmo CCP estipula que «1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: a) ...b)...c)...d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º; […]».

Como se diz no Ac. deste STA 01/10/2015 (Proc 0856/15):

“...a imposição de assinatura individualizada radica na segurança jurídica, quer ao nível e autenticidade e fidedignidade da documentação apresentada por cada concorrente, quer ao da própria segurança e inviolabilidade dos documentos apresentados a concurso. A formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade, genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados, se não assinado, é mais vulnerável à substituição por outro, sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois...”

Ora, a lista de preços unitários foi assinada eletronicamente pela concorrente B……………. SA mas não o foi o ficheiro informático “Excel” que a acompanhava.

E, quais as consequências de tal omissão?

Como resulta do art. 7º nº1 do DL 290-D/99 o cumprimento da formalidade da assinatura electrónica visa assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que a eles se quis vincular e que o conteúdo dos mesmos não foi alterado após a assinatura.

Por outro lado, e como vimos, integram a proposta os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta.

Como resulta do n.º1 do artigo 56.º do CCP “ A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.

E, o nº 2 do mesmo preceito clarifica que constitui atributo da proposta, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.

Segundo Licínio Lopes, in Estudos da Contratação Pública-II, CEDIPRE, “Alguns Aspectos do Contrato de Empreitadas de Obras Publicas no Código dos Contratos Públicos”, pág. 381/382 é “necessário ter sempre presente a distinção entre atributos da proposta e termos e condições das propostas; só os atributos das propostas constituem aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos».

Por sua vez Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concurso e outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, pág.570, referem que a proposta não representa uma declaração unitária tratando-se antes “de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará... um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos- qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”.

E quanto ao que são atributos da proposta, afirmam os mesmos autores, a fls. 584 da ob. cit. “que são as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades ou por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato. Os atributos configuram, por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.

De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º1 do CCP “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”.

A este respeito Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, in ob. citada, pág.920 afirmam que “O legislador disse aí, parece-nos, menos do que devia, pois que a análise das propostas incide não apenas sobre os seus atributos, termos e condições, mas sobre o que elas revelam e contêm, ou seja, também sobre o modo como se terão preenchido os requisitos (subjectivos e objectivos) de acesso das mesmas ao processo. A análise das propostas corresponde assim a uma tarefa do júri que tem em vista o exame não apenas do respectivo conteúdo mas igualmente das formalidades e requisitos da sua apresentação…versando sobre a respectiva legalidade, em função do seu confronto com as exigências procedimentais, de forma ou de fundo para ver se há nelas …alguma falta ou deficiência que justifique a sua exclusão do respectivo procedimento».

No caso dos autos, as propostas, para além de virem obrigatoriamente acompanhadas ou conterem as declarações ou elementos referidos no n.º1 do art.º 57.º do CCP, devem ainda conter, caso conste do caderno de encargos o respetivo projeto de execução, uma lista de preços unitários de todos os trabalhos nele previstos e um plano de trabalhos nos termos do artigo 361.º [cfr. n.º2 do art.º 57.º].

Como resulta do artigo 51.º do CCP : “ As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes”.

No caso dos autos a exigência de apresentação de ficheiro electrónico “Excel” é imposta pelo programa de procedimento e não por qualquer imposição do CCP.

De acordo com o artigo 146.º, n.º2, al. d) do CCP, o júri deve propor a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º1 do artigo 57.º”.

Ora na alínea b) do n.º1 do artigo 57.º refere-se como documentos da proposta aqueles documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.

Por outro lado, no artigo 146.º, n.º2, alínea o) prevê-se expressamente que o júri deve propor a exclusão da proposta “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º2 do artigo 70.º”.

O artigo 70.º, n.º2, manda excluir as propostas: a) que não apresentem algum dos atributos relativos aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; b) cujos atributos violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência; c) impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) em que o preço contratual seja superior ao preço base; e) de preço anormalmente baixo e cujas justificações não tenham sido apresentadas ou não tenham sido consideradas; f) que implicassem que o contrato a celebrar violasse quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; ou g) em que haja fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.

Ora, interpretando este preceito legal, não vemos de que forma tendo em conta os elementos histórico, sistemático, teleológico e a unidade do sistema jurídico, a não assinatura digital do referido ficheiro “Excel” que não contende com a avaliação da proposta, possa levar à exclusão da mesma.

É que, o objetivo da exigência do referido ficheiro “Excel” é facilitar a comparação entre as propostas não constituindo qualquer atributo das mesmas.

Pelo que, pese embora tenha sido preterida essa formalidade legal, verificado que seja encontrar-se assegurada a finalidade visada pelo referido preceito legal, ainda assim tal proposta deve manter-se a fim de ser avaliada.

Como se refere no Acórdão do Tribunal de Contas, acórdão n.º 10/2012, 19.JUN-1.ª S/PL, proferido no âmbito do recurso ordinário n.º 30/2011 “há que ter em atenção se os objectivos prosseguidos pelo legislador foram realizados de outro modo. Nesta matéria é preciso ter presente, como tem já observado este Tribunal em várias decisões, que frequentemente é possível deduzir os valores pretendidos da própria lista de preços unitários ou de outros elementos da proposta. Como é preciso ter em conta que, se não estivermos perante verdadeiros atributos da proposta a considerar na respectiva avaliação e decisão de adjudicação, conforme o respectivo critério, o CCP não contempla norma que permita a exclusão da proposta pela falta de indicação dos elementos referidos no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5 (…). Entendeu a entidade que se tratava de matéria relevante apenas em sede de habilitação, a qual devia suprir no momento próprio. De acordo com o regime introduzido pelo CCP, a habilitação nos concursos públicos é apenas feita após a adjudicação, e só relativamente ao adjudicatário. Se o adjudicatário não apresentar, então, os devidos documentos de habilitação, a adjudicação caducará, nos termos do artigo 86.º do referido Código da Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, considerou que “ tal documento apenas deveria ser exigido numa fase de “pós adjudicação”, isto é, na fase de habilitação do concorrente selecionado”.

Na situação em análise e não contraditado, o objetivo do ficheiro “Excel” foi satisfeito porque foi entregue e sempre foi possível ao júri aferir da sua bondade face à conjugação com a lista de preços unitários entregue pelo contra-interessado e assinada digitalmente, pelo que o objetivo da entrega do referido ficheiro electrónico foi alcançado mesmo sem a referida assinatura digital do mesmo.

Na verdade, as consequências da ilegalidade verificada pela não assinatura electrónica de um ficheiro “Excel” que reproduz o que consta da Lista Unitária de Preço não podem ser a da exclusão da proposta já que os objectivos prosseguidos no programa de procedimento não deixaram de ser realizados já que o júri, independentemente daquela assinatura electrónica do ficheiro digital pôde utilizar o ficheiro “Excel” e aferir da sua compatibilidade com os elementos existentes, esses sim, elementos que constituem atributos da proposta não submetidos à concorrências e suscetíveis de levar à exclusão da proposta.

O que não será o caso dos autos em que está em causa um documento que apenas visa facilitar ao júri a comparação entre as propostas e não interfere com qualquer atributo da proposta relativo a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência.

Ora, não tendo sido sindicado quer pelo júri quer pelos recorrentes qualquer erro no referido ficheiro suscetível de interferir com a avaliação das propostas estamos perante uma formalidade não essencial que, por isso não conduz à exclusão da proposta nos termos do artigo 57.º, n.º2 do Código de Contratos Públicos.

Rodrigo Esteves de Oliveira, in Estudos da Contratação Pública, I, pág. 110 refere que :“Um outro mecanismo destinado a atenuar o desvalor normalmente associado à inobservância de uma formalidade consiste na denominada teoria das formalidades (não) essenciais. Há muito adoptado pela jurisprudência e doutrina, inclusive em matéria de contratação pública, a referida teoria diz-nos que uma formalidade essencial (cuja preterição conduz em princípio à invalidade do acto) se degrada em não essencial (em mera irregularidade, portanto, sem afectar a validade do acto), quando, num determinado caso, a sua omissão não tenha impedido a consecução dos objectivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via”.

Na situação em causa, a falta de assinatura do referido ficheiro “Excel” não pôs em causa a vinculação do concorrente a qualquer conteúdo da sua proposta, e dessa forma não impediu, em função dos critérios de avaliação das propostas, a análise comparativa das mesmas, não se repercutindo negativamente na boa execução do contrato.

A falta de assinatura do referido ficheiro electrónico não pôs em causa as finalidades do art. 7º nº1 do DL 290-D/99 já que o cumprimento da formalidade da assinatura electrónica visa assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que a eles se quis vincular e que o conteúdo dos mesmos não foi alterado após a assinatura.

Ora, visando a entrega do ficheiro informático em formato “Excel”, devidamente preenchido apenas permitir a sua utilização sem restrições de cálculo cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante, sendo mero acompanhamento da lista de preços unitários, torna-se secundário a autoria do signatário referente ao mesmo, assim como a vontade de vinculação (essa sim relativa à lista de preços unitários) e a eventual alteração, já que o que releva é que o júri teve esse ficheiro e não esteve em causa a sua adequação como mero elemento de trabalho aos objetivos que visava.

Assim, a falta de assinatura electrónica do referido ficheiro degradou-se pela sua própria natureza em formalidade não essencial por o seu objetivo ter sido alcançado no procedimento já que o júri usou o referido ficheiro não tendo estado em causa em algum momento a qualidade do mesmo.

Para além de que sempre se poria a questão da possibilidade de qualquer retificação a fazer ao referido ficheiro face aos elementos existentes no procedimento.

Aliás, basta pensar no facto de um concorrente ter entregue um ficheiro electrónico “Excel” devidamente assinado e o mesmo conter um lapso de adequação à lista de preços unitários fornecida.

Seria motivo de exclusão da proposta ou poderia o júri retificá-la de acordo com os elementos da proposta?

O ficheiro electrónico não é um elemento da proposta é uma folha de cálculo de um elemento da proposta, a lista unitária de preços, e que apenas visa facilitar o manuseamento dos elementos comparativos da proposta e cuja adequação à proposta o júri sempre deverá aferir.

Em suma, não está em causa qualquer documento relativo a aspecto «submetido à concorrência» que irá ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, ou seja, o ficheiro informático “Excel” não é um documento que contenha os atributos da proposta que apenas a Lista de Preços Unitários contém, pelo que, a falta de assinatura digital do mesmo se degradou em formalidade não essencial a partir do momento em que o júri pode utilizar a referida folha de cálculo sem qualquer impedimento.

Procede, pois, o recurso nesta parte.

2.3. Vejamos agora se a decisão recorrida padece de erro de direito ao entender que ocorre erro grosseiro na avaliação das propostas ao concluir pela inadequação do método construtivo apresentado pela proposta vencedora relativamente ao previsto no caderno de encargos por esta não aludir ao local do posicionamento dos equipamentos.

Começa a recorrente por invocar que padece de erro o entendimento do acórdão recorrido ao entender que a contra-interessada não identificou a localização dos equipamentos e por força disso ordenou que o júri do concurso efetuasse uma menor avaliação nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”, quando não está sequer demonstrado onde é que no caderno de encargos se estabelecia que nesses documentos da proposta se teria que efetuar uma concreta identificação da localização dos equipamentos.

Então vejamos.

A………………. Lda instaurou, no TAF de Almada, ação administrativa de contencioso pré-contratual, contra AP…………… – Administração dos Portos de …………… e ………. S.A., requerendo a correção de irregularidade como a da incorreta apreciação/avaliação das propostas apresentadas pelos B………… S.A. e C…………. S.A.

Para tanto refere que, a serem realizados os trabalhos nos moldes propostos por ambos os concorrentes, ocorre violação do caderno de encargos já que este proíbe expressamente a sobrecarga de coroamento ocorrendo perigo de derrocada de taludes e a utilização de equipamento pesado naquela zona é incomportável atento o nível de resistência do terreno ser quase zero.

Pelo que, as propostas dos contra-interessados ao apresentarem para a execução dos trabalhos equipamentos pesados violam o ponto 6.3.1. da Memória Descritiva e Justificativa.

Daqui conclui que as referidas contra-interessadas deviam ter sido pontuadas em zero nos subfactores MDJ (Memória Descritiva e Justificativa) e PE (Plano de Equipamentos), sendo, por isso, a autora a ficar graduada em 1º lugar, e por isso dever a ré ser condenada a adjudicar-lhe a empreitada.

O acórdão de 1ª instância refere que:

“Resulta do probatório que, o concurso foi antecedido de elaboração de um projeto técnico de execução que contempla as soluções técnicas...Entre outras atividades, a execução do projeto exige a realização de trabalhos de dragagem e de escavação e a colocação de tot´s/enroscamentos. A proposta da ..., no estudo que acompanha, identifica os locais de posicionamento de equipamento e define o tipo de equipamentos como consta da “Memória Descritiva e Justificativa” ... (...)” Efetivamente a alegação da autora, de cariz eminentemente conclusivo, não tem respaldo na proposta da concorrente classificada em 1º lugar-...que é a primeira visada, pelo alegado erro grosseiro na apreciação efetuada...”

E, em consequência, julga prejudicadas outras considerações.

Em sede de recurso para o TCAS a então recorrente invoca que o acórdão recorrido erra quando diz que a proposta da 1ª classificada identifica os locais de posicionamento dos equipamentos já que a mesma não os identifica.

E, a decisão recorrida decide da seguinte forma:

“...Esta questão relaciona-se com o fator “preço” e seus subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”. A recorrente obteve 4 pontos (sem se perceber porquê) e a C-I vencedora obteve a pontuação máxima neste ponto, 5 pontos (sem se perceber porquê).

Está-se no âmbito da segurança na fase de construção, especialmente abordada no C.Enc. Segundo o nº 6.3.1.1. do C.E., é claro que o método construtivo e seu equipamento não podiam assentar no coroamento do talude, dada a instabilidade da estrutura preexistente. São razões de segurança. Diz-se ali:

«6.3. 1 Deslizamento global - Fase de construção

Dado que a estrutura na sua situação atual não é estável, é necessário avaliar a sua segurança na fase de construção, nomeadamente na fase em que os muros de contenção provisória, M1 e M2, já se encontram construídos e se procede posteriormente a dragagem.

Por se tratar de uma fase construtiva, o cálculo é realizado com os valores característicos das ações e das propriedades dos materiais, para avaliar a margem de segurança existente.

6.3.1. 1 Muro M1

A Figura 6.7 ilustra o circulo de deslizamento mais desfavorável obtido para o muro Ml, na fase de construção, após a dragagem, considerando o NM da mare. Neste caso não é considerada sobrecarga no coroamento, pois não é expectável a utilização desta área durante a execução das dragagens.

O fator de segurança a de 1.045, portanto superior a unidade.

De notar que, na realidade, o fator de segurança será superior, uma vez que o cálculo apresentado é realizado por metro, ou seja, não esta a ser contabilizado o efeito favorável da dragagem ter que ser realizada num troco limitado do desenvolvimento longitudinal da retenção marginal, e também o facto de a altura de desnível de terras diminuir no plano ortogonal ao do cálculo apresentado».

O acórdão recorrido afirma que a C-I vencedora identificou os locais de posicionamento dos equipamentos. Mas, como diz a recorrente, isso não é verdade. Em lado algum da proposta a “…………………..” diz aonde irá colocar os seus equipamentos. Apenas diz que será a uma distância segura. O que é pouco ante o cit. nº 6.3.1., que tem de ser considerado pelo júri. O erro de avaliação é notório, segundo os parâmetros discricionários, desde que racionais, do próprio júri.

Logo, nunca esta proposta da …………………….. poderia obter a pontuação máxima (de 5 pontos) nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”; devia, por isso, ter sido avaliada com muito menos pontos, porque não identificou, de todo, os locais de posicionamento dos equipamentos, relacionados com o método construtivo e a segurança do local.

O mesmo se deve afirmar quanto à C-I ………………………………………………., que ficou em 2º lugar e que obteve os mesmos 4 pontos que a ora autora/recorrente nestes subfatores, mas que, ao contrário da autora/recorrente, também não identificou, na sua Memória Descritiva e Anexos, os locais de posicionamento dos seus equipamentos, relacionados com o método construtivo e com o cit. nº 6.3.1.1. do Cad. de Encargos; ficou-se sem saber se iria ou não respeitar efetivamente o C.E., que proibia equipamentos pesados no coroamento do talude (dava como adquirida essa proibição ou que seria um erro/perigo construtivo).

Pelo que ………………………………….. não podia obter os mesmos 4 pontos da ora recorrente, concorrente que indicou expressamente na sua proposta aonde iria colocar o equipamento, na água; a C-I ……………………. devia obter menos do que tais 4 pontos nestes dois subfatores, sobretudo no subfator “plano de equipamentos”.

Mas não cabe, naturalmente, a este TCAS a tarefa administrativa avaliativa de concretizar tais pontuações, não porque a separação de poderes seja absoluta ou porque os tribunais administrativos não se possam socorrer de prova pericial como qualquer outro tribunal, mas porque não há neste caso concreto uma absoluta vinculatividade ou “discricionariedade reduzida a zero”; há uma margem de livre e justa avaliação entre os zero pontos e os 3 ou 4 pontos, que este tribunal afirma e condiciona ou limita ao abrigo dos princípios em que assentam a tutela jurisdicional efetiva e os arts. 3º, 71º/2 e 95º/3 do CPTA...”

Ora, tal como a questão vem colocada na petição é irrelevante se as propostas dos contra-interessados indicam ou não os locais de posicionamento dos equipamentos já que o ponto 6.3.1. da Memória Descritiva e Justificativa do caderno de encargos em parte alguma exige tal referência.

Pelo que, é irrelevante a fundamentação utilizada na decisão de 1ª instância de que a proposta da classificada em 1º lugar é acompanhada por um estudo que identifica os locais de posicionamento de equipamento e define o tipo de equipamentos como consta da “Memória Descritiva e Justificativa” .

Assim como é irrelevante o entendimento da decisão recorrida de que a contra-interessada vencedora não identificou os locais de posicionamento dos equipamentos.

Na verdade, a questão deve ser colocada tão só se o júri errou de forma grosseira ao aceitar, pondo em causa o ponto 6.3.1. da Memória Descritiva e Justificativa do caderno de encargos, a apresentação por parte da contra-interessada para a execução dos trabalhos de equipamentos pesados.

Vejamos, então se o caderno de encargos impedia que se usassem equipamentos pesados na execução dos trabalhos e se, apesar disso, o contra-interessado colocado em 1º lugar apresentou na sua proposta tais equipamentos.

No ponto 6.3.1.1. do caderno de encargos a «6.3.1 Deslizamento global - Fase de construção diz-se

“Dado que a estrutura na sua situação atual não é estável, é necessário avaliar a sua segurança na fase de construção, nomeadamente na fase em que os muros de contenção provisória, M1 e M2, já se encontram construídos e se procede posteriormente a dragagem.

Por se tratar de uma fase construtiva, o cálculo é realizado com os valores característicos das ações e das propriedades dos materiais, para avaliar a margem de segurança existente.

6.3.1. 1 Muro M1

A Figura 6.7 ilustra o círculo de deslizamento mais desfavorável obtido para o muro Ml, na fase de construção, após a dragagem, considerando o NM da mare. Neste caso não é considerada sobrecarga no coroamento, pois não é expectável a utilização desta área durante a execução das dragagens.

O fator de segurança a de 1.045, portanto superior a unidade.

De notar que, na realidade, o fator de segurança será superior, uma vez que o cálculo apresentado é realizado por metro, ou seja, não esta a ser contabilizado o efeito favorável da dragagem ter que ser realizada num troco limitado do desenvolvimento longitudinal da retenção marginal, e também o facto de a altura de desnível de terras diminuir no plano ortogonal ao do cálculo apresentado».

Ora, da literalidade deste preceito não resulta qualquer impedimento de utilização de equipamentos pesados.

E, se deveria concluir-se que tecnicamente o mesmo ocorre, tal não resulta dos autos nem da alegação da autora nem se nos impõe como lógica evidente para que pudéssemos dizer com segurança que se trata de erro grosseiro.

Na verdade, as conclusões que a recorrente retira de que a proibição de utilizar para a execução dos trabalhos equipamentos pesados resulta expressamente da referência à sobrecarga de coroamento por ocorrer perigo de derrocada de taludes, é uma questão técnica.

Visa a doutrina abranger com a noção de discricionariedade técnica as situações em que a Administração toma decisões segundo critérios extraídos de normas técnicas, sendo a própria decisão administrativa que assume o cariz técnico.

Ora, os factos invocados são meramente conclusivos e também não podemos concluir que ocorre esse impedimento e de que, por isso, o método construtivo da contra-interessada e seu equipamento não podiam assentar no coroamento do talude, dada a instabilidade da estrutura preexistente.

O que é, para efeitos do referido item coroamento de talude? É naturalmente uma questão técnica.

Não vemos, pois, porque, de forma notória e evidente, devia ter sido outra a avaliação das referidas propostas por não terem sido identificados os locais de posicionamento dos equipamentos, relacionados com o método construtivo e a segurança do local, quando tal não vem claramente exigido no referido caderno de encargos.

Em suma, concluir sem mais, que do referido ponto 6.3.1. da Memória Descritiva e Justificativa do caderno de encargos, estava impedida a utilização de equipamentos pesados, é uma questão técnica, e não resulta dos autos que o júri ao não ter entendido que havia esse impedimento tenha errado de forma grosseira na avaliação das propostas.

Daí que, face a este erro da decisão recorrida, toda a argumentação que se lhe segue padece do mesmo erro, nomeadamente ao concluir pela existência de erro notório na avaliação dos referidos items e logo que nunca esta proposta poderia obter a pontuação máxima (de 5 pontos) nos subfactores “memória descritiva e justificativa” e “plano de equipamentos”.

Sendo assim, deve proceder o recurso.

Não sendo de excluir a proposta classificada em 1º lugar ficam prejudicadas as demais questões.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida;

b) julgar improcedente a ação do contencioso pré-contratual.

c) absolver a ré e os contra-interessados do pedido.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 12 de Maio de 2016. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.