05A4285 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É hoje entendimento doutrinal e jurisprudencial corrente que é válida a promessa de venda de coisa alheia.

II- Há abuso de poderes de representação quando o representante, embora dentro dos limites formais dos poderes que lhe foram outorgados, utiliza conscientemente esses poderes em sentido contrário ao seu fim ou às indicações do representado.

III- O que está em causa no abuso de representação é um afastamento objectivo às directrizes impostas pelo representado, num desvio claro do representante.

IV- O abuso de representação refere-se ao âmbito dos poderes de representação e, portanto, o conhecimento desse abuso é o conhecimento dos limites desses poderes de representação.

V- O representado é que tem o ónus de provar o abuso.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"AA", BB e CC intentaram acção declaratória contra DD pedindo que se declare que o contrato promessa mencionado no processo é nulo e de nenhum efeito, que o Réu é (promitente) comprador de má fé e não tem o direito de exigir deles Autores a restituição do sinal pago à mãe destes, condenando-se o Réu a abster-se de exigir dos Autores tal restituição.

O réu contestou, e em reconvenção, pediu a resolução do contrato por culpa exclusiva dos A.A. e a condenação solidária destes a pagarem-lhe a quantia de 9.000.000$00, correspondente ao sinal em dobro, ou, se assim se não entender, se julgue o contrato nulo, e se condenem, solidariamente os A.A. a restituirem-lhe o sinal de 4.500.000$00, acrescido de juros legais vencidos no montante de 1.100.000$00 e vincendos até pagamento integral.

O processo seguiu termos, vindo, após audiência de julgamento a ser proferida sentença a julgar a acção improcedente e a reconvenção parcialmente procedente condenando os A.A., conjuntamente, a restituírem ao Réu €44.891,81, correspondentes ao dobro do sinal do contrato promessa pago por ele.

Inconformada com tal decisão a Autora AA dela interpôs recurso de apelação, sem êxito, recorrendo agora de revista.

Formula nas suas alegações as seguintes conclusões:

«(...)

«I- Vem o presente do douto acórdão proferido nos autos à margem referenciados, que negou provimento à apelação interposta da derisão de primeira instância, a cujos fundamentos aderiu e confirmou, julgando assim a acção improcedente e em consequência absolvendo o Recorrido do pedido formulado pela Recorrente e demais autores, condenando estes no pedido reconvencional , consubstanciado na restituição em conjunto e em dobro do sinal prestado no Contrato - Promessa que constitui fls. 5 e 6,

II- É convicção mantida da Recorrente que a mãe desta e dos demais Autores, na outorga do contrato referido na conclusão antecedente, abusou dos poderes de representação outorgados na procuração referida em E) dos factos assentes e que constitui fls. 12 a 15 dos autos, o que importa a nulidade de tal promessa e a revogação do decidido.

III- Posto que decorre dos autos, do alegado e documentado, que a mesma apenas estava mandatada para prometer vender ou vender bens imóveis da herança com o concurso dos demais herdeiros, sendo que tal condição se subentende como limite lógico e razoável dos poderes formalmente outorgados pelos AA. aquela, na procuração em apreço,

IV- O Recorrido confessou saber que o imóvel prometido vender integrava herança ilíquida e indivisa, com a implícita extensão e decorrente limitação dos poderes da mandatária dos AA. - ut. artigos 11º, 12° e 13º da contestação e Alínea L) dos factos assentes - o que só assim permite compreender e enquadrar o clausulado em 3° e 5° do contrato promessa que constitui fls. 5 e 6 dos autos e se mostra especificado em F), H) "...desde que os representados da primeira tenham reunido todas as condições para a sua celebração..." e em J) " se por causa alheia à vontade da primeira outorgante ou dos seus representantes( trata-se de mero e evidente lapso de escrita, posto que é ostensivo que a expressão a usar seria «representados") não vier a ser possível a realização do contrato prometido, fica o presente contrato sem efeito, devendo as partes de restituir em singelo tudo quanto tenham recebido".

V- A lei não exige sequer que o excesso por parte do representante seja consciente (Cunha de Sá, Abuso do Direito, 232 - 234), ou seja, não obriga sequer o conhecimento efectivo do abuso, bastando o dever de conhecer, usando da normal diligência.

VI- O abuso dos poderes de representação é equiparando à representação sem poderes, que a lei comina com a nulidade do acto, atribuindo, assim, relevância à culpa do lesado . - ut. artigo 570° do C.C. - Ana Prata, Notas, 1991, pág 138.

VII- Donde se conclui, ao contrário do sufragado por ambas as instâncias, que o recorrido conhecia e devia conhecer os limites dos poderes da mandatária dos AA., pelo que não podia deixar de estar ciente do abuso, que ocorre, mesmo quando o representante actua dentro dos limites formais dos poderes conferidos, mas de modo substancialmente contrário aos fins da representação, como é manifestamente o caso.

VIII- Da evidenciada situação de abuso e do seu conhecimento pela mandatária e pelo recorrido, decorrem consequências, na medida em que, não tendo ocorrido ulterior ratificação, o abuso de representação em relação aos AA. e a falta de poderes em relação aos demais herdeiros, toma o negócio nulo e ineficaz em relação a ambos - ut. art.° 268° e 269° do C.C. - o que importa a revogação do decidido.

IX- No que concerne ao pedido de declaração de nulidade da promessa de venda em apreço, por se tratar de coisa alheia, com os efeitos legais que integram o pedido principal formulado, mostra-se assente pelas instâncias que o prédio objecto da prometida venda integra herança ilíquida e indivisa, de que os representados da outorgante na promessa e por essa via promitentes - vendedores não são os únicos herdeiros - ut. alíneas A), B) e C) e D) da acta da matéria assente, pelo que é liquido, até para o Recorrido, que a procuradora dos AA. prometeu vender bem alheio.

X- Sendo ainda relevantíssimo o facto, igualmente assente, de que o Recorrido sabia, mesmo anteriormente à outorga do contrato de promessa, que o prédio em apreço integrava aquele acervo hereditário ilíquido e indiviso. - ut. alínea L) da factualidade assente.

XI- Assim, é convicção da Recorrente que a promessa de venda de bem alheio é nula( artigo 892° do C.C.), a despeito da sua eficácia meramente obrigacional, posto que defende que a ratio de tal nulidade não radica no efeito real da compra e venda. Neste sentido, ut. Acórdão da Relação de Coimbra de 22.11.1974; BMJ, 242°, 364, onde se consignou "ser nulo o contrato promessa que tenha por objecto coisa alheia (promessa de venda de prédio de herança indivisa, de que é co-herdeiro o promitente - vendedor), circunstância conhecida do comprador", e ainda Acórdão da mesma Relação, de 7.7.1972; BMJ, 220° - 214°, onde se sufragou que "é nula a promessa de compra e venda, carecendo o promitente - vendedor de legitimidade para realizar a venda."

XII- Uma vez que no momento em que foi convencionado o contrato-promessa em apreço, e mesmo antes da outorga, era do conhecimento dos outorgantes e portanto do recorrido, e também da outorgante mandatária que o mesmo tinha por objecto coisa alheia e que esta e os seus representados e AA. nesta acção careciam de legitimidade e poderes para realizar a venda, tal contrato é nulo em razão do seu objecto. - ut. art.° 410°, n° 1 , 280°, n° 1 e 892° do C.C.

XIII- Por outro lado, como já se evidenciou e é relevantíssimo, se a nulidade só valesse para o contrato prometido, ou seja para a compra e venda e não também para a promessa, o artigo 892° do C.C. seria despido de qualquer efeito prático ou sentido útil no que tange à venda de imóveis, como é o caso, uma vez que, tratando-se de um negócio formal, sujeito obrigatoriamente a escritura pública - ut. art.° 875° do C.C. - decorre do disposto no artigo 54° n° 2 do Código do Notariado a exigência da prévia inscrição no registo predial do prédio a alienar, que tem que ser comprovada perante o notário, pela exibição da respectiva certidão.

XIV- O que significa e só pode significar que se estaria a prever e prevenir a invalidade de um acto que na prática nunca se poderia concretizar, o que, só por si, é argumento bastante para justificar a aplicabilidade do regime do artigo 892° do C.C. à promessa de venda bens alheios, por força do disposto no artigo 410° n° 1 do C.C.

XV- Tal nulidade pode ser declarada e oposta ao promitente comprador e aqui Recorrido, na medida em que o mesmo não pode ser considerado comprador de boa - fé, que consiste na ignorância de que a coisa vendida não pertencia ao vendedor - Pires de Lima e A. Varela, in C.C. Anotado, 2° -138 - o que no caso vertente se não verifica.

XVI- A declaração de nulidade tem efeito retroactivo e importa a restituição do indevido, mas de harmonia com as regras do enriquecimento sem causa, pelo que em caso algum, podem os AA,. sob a égide tal instituto ser obrigados a restituir o que nunca receberam, posto que se alguém enriqueceu à custa do recorrido foi a mãe e procuradora dos AA., que ficou com o dinheiro do sinal e não estes, que, como se provou, pessoalmente nada receberam - ut. alínea M) da factualidade assente.

XVII- A nulidade, tem no caso vertente os efeitos previstos no artigo 289º do C.C. e implica a perda do direito por parte do recorrido de exigir a restituição do sinal e princípio do preço pago, posto que o mesmo não pode ser considerado contraente de boa-fé - ut. art.° 894° do C.C. a contrario - e ainda os demais efeitos previstos no artigo 896° do C.C., maxime nas alíneas a) e d).

XVIII- Por assim não considerarem, violaram a douta sentença e Acórdão recorridos, por erro de interpretação e aplicação, os normativos nela invocados e os referidos nas conclusões IX a XVI e no contexto destas alegações, o que importa a sua revogação.

XIX- Ainda e no que tange à procedência do pedido reconvencional, discorda-se frontalmente da situação preconizada na douta decisão em crise, salvo no que respeita à condenação conjunta e não solidária preconizada, o que importa a revogação do decidido na parte desfavorável à Recorrente

XX- Posto que se considera ter havido erro de julgamento quando se considerou, com o Recorrido e reconvinte na acção, com base na factualidade assente, que os AA. e a Recorrente ao invocarem a nulidade do contrato, com fundamento no artigo 892° do C.C. e efeitos previstos nos artigos 894° e 896° do mesmo Código, demonstram não querer cumprir a promessa de venda, equiparando tal pretensão ao incumprimento definitivo do contrato; ser tal promessa uma obrigação de resultado, o que se fez decorrer do clausulado em 4° do contrato e especificado em 1) e ainda ser irrelevante o facto dos AA. alegarem que o cumprimento da promessa não depende exclusivamente de si, por lhes restar a via do inventário judicial, que erradamente se considerou não instaurado, como meio de conseguir forçar os demais herdeiros à adjudicação a estes do imóvel , mesmo que com recurso a licitações e ainda, e por último, que os autores sabiam da situação de indivisão, o que não os impediu de celebrarem o contrato, pelo que se entendeu que sobre os mesmos deviam recair as consequências do incumprimento da promessa.

XXI- E ainda quando na douta sentença em crise se considera não verificada a previsão da cláusula quinta do contrato promessa, especificada em J) que prevê a restituição do sinal em singelo, para se concluir pela obrigação de restituição em dobro do sinal, nos termos do disposto no art.° 442º do C.C

XXII- Neste particular e em primeiro lugar é firme convicção da recorrente que o contrato em apreço não consubstancia obrigação de resultado, posto que tal implicaria que do mesmo decorresse que os AA. se obrigavam a obter o consentimento dos demais interessados para a venda ou a adjudicação do prédio objecto da promessa aos AA., o que, como decorre claramente do texto do contrato não se mostra previsto nem pode induzir-se do seu clausulado, até porque a cláusula 41 do mesmo, que prevê a outorga de procuração irrevogável a favor do recorrido, concedendo-lhe poderes para relativamente ao prédio prometido vender realizar quaisquer actos de disposição ou administração, nem sequer é válida, posto que a realização de actos de disposição e administração do imóvel sempre dependeria do consentimento dos demais herdeiros, pelo que a procuração em apreço nunca poderia ser outorgada nos moldes previstos, e ainda porque, mesmo que se entendesse ser tal cláusula restrita aos AA., só poderia ser interpretada como um meio de facilitar a outorga do contrato prometido e não como sinónimo de uma obrigação de resultado.

XXIII- O que nunca seria compaginável com o previsto nas cláusulas 33 e 51 do contrato, que integram a alínea H) e J) dos factos assentes, que são paradigma de que o mesmo não constitui obrigação de resultado, que tem subjacente a consciência por parte da representante dos AA. e do Recorrido que se estava a prometer vender coisa alheia.

XXIV- Por outro lado, não corresponde à realidade que não esteja a correr inventário com vista à partilha da herança em apreço, que não existia ao tempo da réplica onde se alinhou tal facto, mas que corre actualmente termos pela 2ª secção do 3° Juízo cível do Porto, sob o n° 1992/02, como se mostra documentado nos autos.

XXVI- A propósito, é relevante concluir que, nos moldes em que se mostra redigido o contrato, sobre os AA. nunca impenderia a obrigação de instaurar tal processo e muito menos de obter, a todo o transe, nem que fosse à custa de licitações de valor superior ao preço fixado para a promessa, e portanto com prejuízo evidente, a adjudicação do imóvel em apreço.

XXVII- A promessa ajuizada, porque incide sobre bem alheio, facto da plena consciência dos outorgantes, e portanto do recorrido feita à revelia dos AA. e em abuso de representação, ficou sempre condicionada à verificação da condição expressa na dita cláusula 31 - a adjudicação em partilha e registo, nela se prevendo, expressamente, a solução para a impossibilidade de cumprimento, que se vem a verificar até esta data, por facto não imputável aos AA. - a ineficácia do contrato e a restituição do sinal em singelo.

XXVIII- De resto, o incumprimento do contrato que legitima resolução e restituição do sinal em dobro apenas ocorre se a falta de cumprimento for definitiva e imputável a título de culpa ao promitente - vendedor, o que não é manifestamente o caso.

XXIX- A simples constituição em mora de um dos contraentes, sem que o outro contraente tenha fixado qualquer prazo admonitório ou suplementar para a celebração do contrato prometido, não tendo sequer sido alegada a perda do interesse que tinha na celebração, não opera a conversão da mora em incumprimento definitivo que legitime a resolução e restituição do sinal, como o vem sufragando a doutrina e jurisprudência.

XXX- No caso sub judice não se verificou qualquer interpelação admonitória por parte do recorrido e a propositura da acção de fixação judicial do prazo por parte deste ainda pendente, conforme especificado em M), é contraditória com a pretendida resolução, no sentido de um venire contra factum proprium, que sempre traduziria abuso de direito, se tal direito assistisse ao recorrido, que não assiste.

XXXI- Por outro lado, a invocação da nulidade, só pode ser entendida como o exercício de uma faculdade legal e autónoma, com consequências legalmente definidas, não podendo, em caso algum, confundir-se com a recusa do cumprimento, nem legitimar a convicção de incumprimento definitivo imputável ao promitente arguente, que não traduz, da mesma forma que o pedido de declaração de nulidade de um contrato de promessa inválido, por falta de forma, à luz do disposto no artigo 410°, n° 3 do C.C., que até pode ser oficiosamente declarada, não pode ser equiparada ao incumprimento definitivo por parte do arguente daquela.

XXXII- Sem prescindir, nunca poderia ser ordenada a restituição a quem nada recebeu, como se provou ser o caso da Recorrida e dos demais AA. - ut. 13 da acta da matéria factual provada.

XXXIII- Sempre e sem prescindir, o estatuído na cláusula 5ª do contrato ajuizado, tem na sua génese a consciência de que se estava a prometer vender e comprar coisa alheia aos promitentes vendedores, sendo que a outorga do contrato prometido dependia e depende da vontade de terceiros, o que significa e só pode significar que os próprios outorgantes previram a nulidade ou extinção do contrato por, como nele se refere, não estarem reunidos os respectivos pressupostos e condições, e que se traduz na expressão " fica o contrato sem

efeito".

XXXIV- Pelo que se conclui que o próprio contrato prevê as consequências da sua extinção, quer se entenda como restituição do indevido, pelas regras do enriquecimento sem causa, decorrentes da nulidade, quer pela impossibilidade do cumprimento por facto não imputável aos AA, quer ainda, hipótese que só por imperativo de patrocínio e de raciocínio que é grata à recorrente se aventa, pela própria resolução.

XXXV- Posto que convencionando-se num contrato promessa de compra e venda, que no caso da venda se não efectuar por qualquer circunstância, seria restituída pelos promitentes - vendedores exclusivamente a importância recebida, não interessa averiguar , para efeito dessa restituição, por culpa de quem não foi o contrato cumprido - Ac. STJ de 4.1.1963; BMJ, 123°-547.

XXXVI- O que tudo contraria a solução preconizada na decisão recorrida e importa a sua revogação, por erro de interpretação aplicação dos normativos na mesma citados e invocados nesta alegação e antecedentes conclusões, com evidência para o disposto no artigo 442° do C.C.».

Corridos os vistos, cumpre decidir.

É a seguinte a matéria de facto provada:

«(...)

«1- Por escritura pública de habilitação de herdeiros outorgada no dia 16/05/1989, foram declarados habilitados como herdeiros de EE, falecido no dia 06/01/1988, a viúva FF e os filhos GG e HH (alín. A).

2- Da herança aberta por óbito de EE faz parte o prédio composto por parcela de terreno destinada à construção com a área de 290 m2, sito na Rua do ..,..., Águas Santas, Maia, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1882 (alín. B).

3- Essa herança permanece ilíquida e indivisa. (alín. c.)

4- Por escritura pública outorgada no dia 07/05/1990, os Autores AA, BB e CC declararam comprar ao seu pai GG e este, por intermédio da esposa II que o representou no acto, declarou vender-lhes, em comum e partes iguais, o quinhão hereditário que lhe pertence na herança ilíquida e indivisa por óbito de EE (alín. D).

5- Mediante instrumento notarial de procuração outorgado no dia 17/10/1995, os Autores AA, BB e CC constituíram sua procuradora a mãe II, à qual conferiram poderes nomeadamente para ceder, nos termos e condições que entender, o quinhão hereditário que lhes pertence na herança por falecimento do avô EE, para dividir e prometer vender e vender quaisquer bens imóveis que façam parte da herança - Doc. de folhas 12 a 15 que aqui se dá por inteiramente reproduzido - (alín. E).

6- Com data de 11/10/1996, a mãe dos Autores II, na qualidade de procuradora destes, celebrou com o Réu o contrato intitulado "contrato promessa de compra e venda" que se encontra junto a folhas 5 e 6 e aqui se dá por inteiramente reproduzido (alín. F).

7- Nesse contrato, os Autores, por intermédio da sua procuradora, declararam prometer vender ao Réu e este prometer comprar-lhes o prédio referido em B), pelo preço de 9.000.000$00, dos quais o Réu entregou de imediato, a título de sinal e princípio de pagamento, 4.500.000$00 (alín. G).

8- Na cláusula terceira desse contrato ficou consignado que "a escritura pública será realizada no prazo de 60 dias desde que os representados da primeira outorgante tenham reunido todas as condições para a sua celebração, nomeadamente o registo a seu favor do prédio prometido" (alín. H).

9- Na cláusula quarta do contrato ficou também estabelecido que "se, passado o prazo referido na cláusula anterior, não tiver sido possível realizar a escritura pública de compra e venda, a primeira outorgante ou os seus representados outorgarão procuração irrevogável a favor do segundo outorgante concedendo poderes para relativamente ao prédio prometido vender, realizarem quaisquer actos de disposição ou administração" (alín. L).

10- E na cláusula quinta do contrato acordou-se que "se, por causa alheia à vontade da primeira outorgante ou os seus representantes, não vier a ser possível a realização do contrato prometido, fica o presente contrato sem efeito, devendo as partes de restituir em singelo tudo quanto tenham recebido" (alín.J ).

11- Mesmo anteriormente à outorga do contrato, o Réu sabia que o prédio objecto das promessas feitas no contrato se integrava no acervo da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de EE (alín. L).

12- O Réu instaurou no 2° Juízo do Tribunal de Comarca da Maia acção especial contra os aqui autores para fixação judicial do prazo para ser outorgada a escritura pública de compra e venda que foi objecto da mencionada promessa (alín. M).

13- Os Autores, pessoalmente, não receberam qualquer quantia do sinal mencionado no contrato promessa (2).

14- A mãe dos Autores comunicou ao Réu que ele poderia assinar o contrato promessa e pagar o respectivo sinal porque já havia acordo verbal entre os herdeiros quanto à partilha e que o prédio iria ser adjudicado aos autores (5).»

Feita esta enumeração, e delimitado como está o objecto do recurso pelas conclusões das alegações do recorrente, começaremos por dizer que este pretende a revogação da decisão recorrida no tocante ao seu pedido e à reconvenção.

Ora no tocante ao seu pedido desde logo se dirá que o contrato promessa em causa não é nulo, contrariamente ao pretendido pela recorrente que alega isso por ser bem alheio o imóvel e objecto do recurso.

Na verdade, é hoje entendimento doutrinal e jurisprudencial corrente que é válida a promessa de venda de coisa alheia (v. Ana Prata, O Contrato Promessa e o seu Regime Civil, pág. 444, e Vaz Serra R.L.J. 111/94 e Pereira Delgado, Contrato Promessa, 95).

Por outro lado, diz a recorrente, que houve abuso de representação por parte de sua própria mãe ao celebrar o contrato promessa em causa, sabedora ela de que o imóvel integrava herança ilíquida e indivisa e de que não estava mandatada para vender sem concurso dos demais herdeiros.

Mas também aqui carece de razão.

Na verdade, como se sabe há abuso dos poderes de representação quando o representante, embora dentro dos limites formais dos poderes que lhe foram outorgados, utilize conscientemente esses poderes em sentido contrário ao seu fim ou às indicações do representado (v. Prof. P. Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 249, em anotação ao art.º 269º, Ennecerus Nipperday, Tratado, tradução espanhola, 2ª ed., tomo I, vol. 2º, pág. 270 e Conselheiro Mário Brito, Anot.I, pág. 329).

Refere Helena Mota, do Abuso de Representação, pág. 144, que o que está em causa no abuso de representação é um afastamento objectivo às directrizes impostas pelo representado e uma actuação que não serve notoriamente os seus interesses: em suma, um mau negócio, desde que isso resulte de um desvio claro do procurador, ainda que não intencional ou para servir interesses ocultos, às instruções que lhe foram fornecidas, ou aos fins genéricos queridos pelo representado com o negócio representativo.

Importa também aqui acentuar que não há abuso de representação quando o procurador é pouco hábil, fazendo mau uso dos seus poderes em prejuízo do representado. Aqui o negócio concluído produz os seus efeitos na esfera deste último. Qualquer outro resultado seria intolerável para o tráfico jurídico. Quem nomeia um procurador, de acordo com a sua autonomia de vontade, está naturalmente sujeito ao risco de este cumprir mal, sem poder repercutir o risco em terceiros (Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, pág. 489).

De igual modo é de mencionar que o representado é que tem de provar o abuso e provar que o representante sabia e tinha plena consciência de que o negócio não lhe interessava, e no caso "sub judice" nada disso foi provado pelos Autores.

Aliás, estes alegaram, e foi facto controvertido discutido em audiência de julgamento, que apenas concederam à sua mãe poderes para vender ou prometer vender os imóveis da herança desde que com a intervenção dos demais herdeiros, mas a resposta do tribunal uma vez discutida a prova, foi negativa, como se diz na sentença da 1ª instância.

E nesta última também se destaca que em relação ao pressuposto previsto no art.º 269º C. Civil para a ineficácia do negócio jurídico celebrado pela representante, os Autores limitaram-se a afirmar que sabendo o Réu que o bem fazia ainda parte da herança ilíquida tinha este afinal a obrigação de saber que ao celebrar o contrato promessa a mãe deles estava a abusar dos poderes de representação.

Mas tal não é de aceitar, pois, é perfeitamente claro que uma coisa é o Réu saber dessa circunstância e outra coisa diferente era ele saber que os Autores só tinham concedido poderes à sua mãe para prometer vender um imóvel dessa herança uma vez obtido o consentimento e a intervenção de todos os outros herdeiros, ou de feita a partilha e o imóvel lhe ter sido adjudicado a eles.

O abuso de representação refere-se ao âmbito dos poderes de representação e, portanto, o conhecimento desse abuso é o conhecimento dos limites desses poderes de representação, e quanto a isso os Autores nada de concreto alegaram.

Aliás, não se deve olvidar que ficou provado que a mãe dos Autores comunicou ao Réu que podia assinar o contrato-promessa e pagar o sinal porque já havia acordo verbal entre os herdeiros quanto à partilha e que o prédio iria ser adjudicado aos Autores.

Como se não deve esquecer que também não tem relevo em relação ao Réu a afirmação de que eles não tenham recebido o valor do sinal, efectivamente, pago pelo Réu à mãe dos Autores.

Enfim, o mais que se pode dizer nesta sede de relação familiar mãe-filhos (representante e representados) é que estamos em presença tão só de uma situação pouco hábil, que se não pode repercutir no Réu como terceiro, e que está longe do supra mencionado desvio claro e consciente, que objectivamente conduza a um abuso de poderes de representação.

De tudo isto resulta que não é de aceitar a tese defendida pelo recorrente da nulidade do contrato com os efeitos previstos no art.º 289º C. Civil, implicando a perda do direito por parte do recorrido de exigir a restituição do sinal e princípio do preço pago por não se poder considerar contraente de boa fé.

E, assim, não se pode julgar procedente o pedido dos Autores, como entenderam as instâncias.

Resta agora apreciar a questão do pedido reconvencional.

No acórdão recorrido que confirmou nos termos do art.º 713º n.º 5 C.P. Civil a sentença da 1ª instância entendeu-se que havia lugar por parte dos Autores à restituição ao Réu do dobro do sinal do contrato promessa (sem os juros pedidos).

Quanto a esta parte defende a recorrente que no contrato se previu a solução para a impossibilidade de cumprimento (que vem a verificar-se até esta data) por facto não imputável a ela e aos outros A.A. - a nulidade ou ineficácia do contrato e a restituição do sinal em singelo.

Ora na cláusula 5ª do contrato acordaram as partes que "se por causa alheia à vontade da primeira outorgante ou os seus representantes, não vier a ser possível a realização do contrato prometido, fica o presente contrato sem efeito, devendo as partes de restituir em singelo tudo quanto tenham recebido".

Cremos que aqui está a chave do caso "sub judice" e que em face dos factos provados nos leva à conclusão de que o contrato em causa fica sem efeito, devendo ser restituído em singelo o sinal que o Réu pagou à mãe dos Autores, representantes destes.

E isto porque se entende, (por inteiramente revelada nos autos) que se não está já numa situação de simples mora, ao contrário do alegado pela recorrente.

Por tudo o exposto, e sem necessidade de outras considerações, se decide conceder parcialmente a revista revogando-se o acórdão recorrido na parte em que condenou os A.A. a restituir o sinal em dobro ao Réu, condenando-os apenas a restituir o sinal em singelo (4.500.000$00 e não 9.000.000$00).

Custas pela recorrente e pelo recorrido em parte iguais.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2006

Fernandes Magalhães

Azevedo Ramos

Silva Salazar