II FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO:
São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido, que não foram impugnados:
1 - Por aviso de 7/03/2003, foi aberto concurso interno condicionado para Chefe de Serviço de Pediatria, da carreira médica hospitalar, para provimento de duas vagas existentes no quadro de pessoal da Maternidade Júlio Dinis (cfr. doc. de fls. dos autos, correspondente ao doc. n.º 1 junto com a petição inicial).
2 - O júri do concurso referido em a) tinha a seguinte composição (cfr. doc. de fls. dos autos):
Presidente: Dr. M... – Directora de Serviço de Pediatria da MJD.
Vogais Efectivos:
Prof. Dr. J... – Chefe de Serviço de Pediatria do Hospital D. Estefânia
Prof. Dr. M... – Chefe de Serviço de Pediatria do Hospital de S. João
Dr. A.. – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD
Dr. J... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD.
Vogais Suplentes:
Dr. M... – Chefe de Serviço de Pediatria do Hospital Pedro Hispano
Dr. C... – Chefe de Serviço de Pediatria do Hospital Maria Pia.
3 - Por deliberação do Conselho de Administração da MJD, de 20/03/2003, foi nomeada Directora do Serviço de Pediatria/Neonatologia da MJD a Dr. M... (cfr. doc. de fls. dos autos – correspondente ao doc. n.º 6 junto com a petição inicial).
4 - Por deliberação de 25/03/2003 do Conselho de Administração da MJD foi anulado/revogado o concurso referido em 1, com os fundamentos constantes do doc. de fls. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (doc. n.º 7 junto com a petição inicial).
5 - Por deliberação do Conselho de Administração, de 23/04/2003, da MJD foi decidido proceder à abertura de concurso interno geral de acesso para dois lugares de Chefe de Serviço de Pediatria (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
6 - Por aviso n.º 5914/2003 (2ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 107, de 9/05/2003, foi aberto concurso interno geral de acesso para chefe de serviço de pediatria médica com competência em neonatologia, da carreira médica hospitalar, para provimento de duas vagas existentes no quadro de pessoal da MJD (cfr. doc. de fls. dos autos – correspondente ao doc. n.º 8 junto com a petição inicial).
7 - O júri do concurso, referido em 6, tinha a seguinte composição (cfr. doc. de fls. dos autos):
Presidente: Dr. J... – Chefe de Serviço de Pediatria e Director do Serviço de Pediatria I/Neonatologia do Hospital D. Estefânia.
Vogais Efectivos:
Dr. A... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD.
Dr. J... – Chefe de Serviço e Director do Serviço de Pediatria do Hospital São João de Deus, SA, de Vila Nova de Famalicão.
Dr. A... – Chefe de Serviço e Director do Serviço de Pediatria do Hospital Conde de São Bento, de Santo Tirso.
Dr. P... – Chefe de Serviço e Director do Serviço de Pediatria do Hospital Nossa Senhora da Oliveira, SA, Guimarães.
Vogais Suplentes:
Dr. J... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD.
Dr. M... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD”.
8 - Os autores foram admitidos ao concurso referido em 6 - (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
9 - Em reunião de 22/05/2003, o júri do concurso procedeu à definição dos critérios de avaliação nos termos constantes do doc. de fls. do processo administrativo.
10 - Realizadas as provas públicas curriculares dos candidatos, o júri procedeu ao preenchimento das fichas individuais de classificação de cada um e elaborou o projecto de lista de classificação final (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
11 - Os autores pronunciaram-se sobre o projecto de classificação final nos termos constantes do doc. de fls. do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
12 - Em 17/10/2003, o júri do concurso elaborou a lista de classificação final dos candidatos, ordenando-os da seguinte forma (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
1.º – M... – 19,1 valores
2.º - J... – 18,6 valores
3.º - A.. – 18,0 valores
4.º - M... – 17,3 valores
5.º - R... – 17,0 valores
6.º A... – 16,5 valores.
13 - A lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração, de 13/11/2003 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
14 - Em 15/12/2003, os autores interpuseram impugnação administrativa da deliberação do Conselho de Administração da MJD de 13/11/2003 que homologou a lista de classificação final, nos termos constantes do doc. de fls. do processo administrativo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
15 - Sobre a impugnação referida em 14, o Departamento de Modernização e Recursos da Saúde proferiu o parecer n.º 100/04, concluindo no sentido de se negar provimento ao mesmo (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
16 - Sobre o parecer referido em 15, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde proferiu, em 17/03/2004, o seguinte despacho:
“Nego provimento ao recurso, nos termos e com os fundamentos constantes do presente parecer.”
2 . MATÉRIA de DIREITO:
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto dos recursos jurisdicionais, sendo que, no fundo, apenas se questiona a decisão do TAF do Porto quanto à análise do vício de violação de lei, por infracção ao disposto no ponto 42 da Portaria 177/97, de 11/3 e que se refere ao alegado erro na composição do júri, sendo que as demais violações suscitadas pelos AA, porque julgadas inverificadas, não foram questionadas em sede de recurso jurisdicional.
Porque o acórdão recorrido faz uma análise fundamentada da questão, vejamos, em concreto, as razões do aresto, transcrevendo-o, na parte relevante para esta análise.
“Erro na composição do júri
Alegam ainda os autores que se verifica vício de violação de lei por infracção do disposto no ponto 42 da Portaria n.º 177/97, de 11/03, dado que, sendo certo que o concurso foi aberto para Chefe de Serviço de Pediatria Médica com competência em Neonatologia, a verdade é que os 2º, 3º e 4º vogais efectivos não possuem essa competência específica.
Por outro lado, entendem os autores que se mostra violado o artigo 9º do CPA porquanto alegaram este vício em sede de audiência prévia e o júri não se pronunciou sobre o mesmo.
Alega, por seu turno, a entidade demandada que não se verifica o referido vício, atento o disposto nos pontos 42.1 e 42.2 da dita Portaria, por um lado, e o facto de os autores não terem logrado provar que na MJD, para além dos dois membros que integram o júri, existiam outros profissionais com a categoria de chefe de serviço da área profissional para a qual o concurso foi aberto, por outro.
Vejamos.
Sobre a constituição do júri no âmbito do procedimento concursal em causa, prescreve o ponto 42 da Portaria n.º 177/97, de 11/03 o seguinte:
“42 - Todos os membros do júri devem ser titulares da categoria de chefe de serviço da carreira médica hospitalar da área profissional a que o concurso respeita, sendo o presidente designado de entre directores de departamento ou de serviço e, sempre que possível, do serviço ou estabelecimento que realiza o concurso.
- 42.1– Se no serviço ou estabelecimento não existirem médicos com a categoria e cargos para constituir o júri, deve este ser integrado por médicos de outros serviços ou estabelecimentos que reúnam essas condições.
- 42.2– Só em caso de impossibilidade de constituição do júri em que todos os membros sejam da respectiva área profissional podem ser nomeados vogais de áreas afins.”
Decorre deste preceito legal, a imposição de que todos os membros do júri sejam titulares da categoria de chefe de serviço da carreira médica hospitalar da área profissional a que o concurso respeita.
Infere-se também desta norma, nomeadamente do ponto 42.1, que o júri deve integrar médicos que, reunindo os referidos requisitos, pertençam ao serviço ou estabelecimento que realiza o concurso.
Por outro lado, só não sendo possível constituir o júri de forma a que todos os seus membros sejam da respectiva área profissional é que será possível o recurso a médicos de áreas afins.
No caso sub judice, e tal como resulta do probatório, existiam médicos na MJD que preenchiam os requisitos impostos, designadamente os vogais suplentes. Com efeito, quer o Dr. J..., quer a Dr.ª M... eram chefes de serviço de pediatria naquele estabelecimento hospitalar. Assim sendo, deveriam os mesmos integrar o júri do concurso não como suplentes, mas como efectivos, tanto mais que os 2º, 3º e 4º vogais efectivos não pertenciam à MJD.
É certo que não determina a lei qual a posição que os membros do júri devem assumir na respectiva composição, designadamente se como efectivos ou como suplentes. Contudo, impõe que os médicos que integrem o júri do concurso devem pertencer ao serviço ou estabelecimento que o realiza, só devendo recorrer-se a outros profissionais no caso de tal se revelar de todo impossível. Tomou, assim, o legislador posição expressa sobre o modo de constituição do júri, e fê-lo no sentido de que o mesmo deveria integrar médicos do serviço ou estabelecimento. Perante esta opção, a única ilação possível a retirar da mesma é a de que, sempre que tal seja possível, tais médicos devem integrar os elementos efectivos do júri. A não ser assim entendido, e a relegá-los para uma posição de suplentes, preterindo-os como efectivos em favor de médicos que não reúnam os referidos requisitos pois não pertencem ao estabelecimento hospitalar em causa, estaria a subverter-se por completo o espírito da lei e a opção expressa do legislador, tanto mais quanto é certo que os elementos suplementes apenas intervêm em casos muito pontuais e sempre por impedimento dos efectivos.
Por outro lado, cumpria à entidade demandada o ónus da prova de que, à data do concurso, não existiam na MJD médicos suficientes que reunissem os requisitos impostos pelo referido preceito legal para integrarem o júri do concurso.
Sendo certo que a regra que decorre do ponto 42 da Portaria n.º 177/97 é a de que o júri deve ser composto por médicos com a categoria de chefe de serviço da carreira médica hospitalar da área profissional do concurso e que pertençam ao estabelecimento a que este respeita, competia à entidade demandada efectuar as diligências necessárias no sentido de saber se existia na MJD um número suficiente de médicos que reunissem os ditos requisitos. Só depois de efectuadas tais diligências e concluindo no sentido negativo, é que seria possível recorrer, quer a médicos de áreas profissionais afins, quer a médicos de outros estabelecimentos. Sucede que, não alegou a entidade demandada, nem a contra interessada, que tivessem sido realizadas tais diligências.
Sobre esta matéria do ónus da prova refere Mário Aroso de Almeida que “as regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso. (…) Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação”.
(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, Março/Abril 2000, pág. 48 e ss).
Em face do exposto, mostra-se verificado o vício de violação de lei.
Aqui chegados importa agora verificar se se mostram preenchidos os pressupostos para condenar a entidade demandada na prática do acto administrativo devido.
Refira-se, desde logo, que se mostram verificados os pressupostos de que depende a possibilidade legal dos autores lançarem mão do meio processual utilizado.
Na verdade, e sem necessidade de grandes considerações, diremos apenas que assim é porque os autores instaram previamente a administração no sentido de ser praticado o acto ora peticionado, tendo a mesma indeferido a sua pretensão.
Resulta do exposto que estamos perante uma situação que se enquadra no disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 67.º do CPTA.
Por outro lado, mostra-se demonstrada a existência de vício de violação de lei, por infracção do disposto no ponto 42 da Portaria n.º 177/97, de 11/03, sendo ainda certo que estamos no âmbito do exercício de poderes vinculados, dado que é a lei que determina o modo como é composto o júri dos concurso das carreiras médicas hospitalares, não conferindo à Administração qualquer margem de apreciação e actuação nesta matéria”.
Ora, atentemos, antes de mais, na letra da Secção II da Portaria em questão que contém o “Regulamento dos Concursos de habilitação ao grau de consultor e de provimento na categoria de chefe de serviço da carreira médica hospitalar”, que tem por epígrafe “Do júri”:
“40 - O júri do concurso é constituído por área profissional e nomeado por despacho da entidade competente para autorizar a respectiva abertura.
40.1 - Quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exijam, pode a constituição do júri ser alterada, por despacho da entidade competente.
41 - O júri é composto por um presidente e quatro vogais, devendo o despacho constitutivo do mesmo designar, para as situações de faltas e impedimentos dos membros efectivos, o vogal efectivo que substitui o presidente e, pelo menos,
dois vogais suplentes.
42 - Todos os membros do júri devem ser titulares da categoria de chefe de serviço da carreira médica hospitalar da área profissional a que o concurso
respeita, sendo o presidente designado de entre directores de departamento ou de serviço e, sempre que possível, do serviço ou estabelecimento que realiza o concurso.
- 42.1- Se no serviço ou estabelecimento não existirem médicos com a categoria e cargos para constituir o júri, deve este ser integrado por médicos de outros serviços ou estabelecimentos que reúnam essas condições.
- 42.2- Só em caso de impossibilidade de constituição do júri em que todos os membros sejam da respectiva área profissional podem ser nomeados vogais de áreas afins.
43 - Compete ao júri:
- a)Convocar as reuniões, através do seu presidente;
- b)Definir, previamente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas, os critérios que vai utilizar na avaliação dos factores mencionados no n.º 59;
- c)Decidir da admissibilidade dos candidatos e elaborar a correspondente lista;
- d)Promover a realização das provas, avaliar e classificar os concorrentes e elaborar a lista de classificação final;
- e)Promover a audiência prévia dos candidatos a excluir;
- f)Submeter a homologação as classificações atribuídas.
43.1 - O júri pode exigir aos candidatos a apresentação de documentos comprovativos de factos ou elementos referidos no seu currículo que possam relevar para a apreciação do seu mérito, sob pena de os mesmos não serem considerados.
44 - O júri só pode funcionar quando estiverem presentes todos os seus membros, devendo as respectivas deliberações ser tomadas por maioria de votos, e sempre por votação nominal, não sendo admitidas abstenções.
44.1 - Durante a prova de concurso, a substituição de um membro do júri, inclusive do presidente, implica a sua exclusão definitiva.
45 - O júri é secretariado por um dos vogais, previamente escolhido, podendo este ser apoiado por um funcionário, a designar para o efeito pelo estabelecimento ou serviço onde se realize o concurso.
46 - De cada reunião do júri será lavrada acta, da qual devem constar o local, a data e a hora da reunião, a identificação de todos os participantes, os assuntos apreciados e as deliberações tomadas.
46.1 - Das actas de reuniões em que seja feita a avaliação e classificação de candidatos devem constar, obrigatoriamente e ainda que por remissão para mapas ou fichas:
- a)As classificações atribuídas pelo júri ou, em caso de não unanimidade, por cada membro do júri a cada candidato e a cada um dos parâmetros de avaliação;
- b)A fundamentação clara e suficiente das classificações atribuídas pelo júri ou, em caso de não unanimidade, por cada membro do júri a cada candidato e a cada um dos parâmetros de avaliação.
46.2 - Os interessados têm acesso, nos termos da lei, às actas e aos documentos em que assentam as deliberações do júri”.
Ora, do ponto 42.1, resulta que “Se no serviço ou estabelecimento não existirem médicos com a categoria e cargos para constituir o júri, deve este ser integrado por médicos de outros serviços ou estabelecimentos que reúnam essas condições”, o que significa, sem qualquer dificuldade de interpretação [sem necessidade de recurso ao Preâmbulo da Portaria, que aliás, apenas tece justificações acerca da posição tomada quanto ao concurso de habilitação ao grau de consultor dos médicos da carreira médica hospitalar e não quanto ao concurso para chefes de secção (que é o caso dos autos), onde, nesta parte, apenas se limita a referir que “No que respeita aos concursos de provimento na categoria de chefe de serviço, há que introduzir no respectivo regulamento as alterações que permitam tornar determinantes, na avaliação dos candidatos, os factores ligados ao seu mérito e qualificação nas actividades clínicas e assistenciais”, como indevidamente refere o recorrente J..., nas suas alegações], que se existirem no respectivo serviço, médicos com a categoria e cargos para constituir o júri do concurso em causa --- chefe de secção --- devem ser estes os escolhidos para integrar o júri, o que, aliás, se compreende por conhecerem o serviço ou o estabelecimento em causa e as suas especificidades e que só na sua falta deve o júri ser integrado por médicos doutros serviços ou estabelecimentos, como, aliás, refere e bem o recorrente J... na conclusão H das suas alegações.
No caso dos autos, vejamos o que consta da matéria de facto, concretamente no ponto 7, que identifica a constituição do júri:
“O júri do concurso referido em 6, tinha a seguinte composição:
Presidente: Dr. J... – Chefe de Serviço de Pediatria e Director do Serviço de Pediatria I/Neonatologia do Hospital D. Estefânia.
Vogais Efectivos:
Dr. A... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD.
Dr. J... – Chefe de Serviço e Director do Serviço de Pediatria do Hospital São João de Deus, SA, de Vila Nova de Famalicão.
Dr. A... – Chefe de Serviço e Director do Serviço de Pediatria do Hospital Conde de São Bento, de Santo Tirso.
Dr. P... – Chefe de Serviço e Director do Serviço de Pediatria do Hospital Nossa Senhora da Oliveira, SA, Guimarães.
Vogais Suplentes:
Dr. J... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD.
Dr. M... – Chefe de Serviço de Pediatria da MJD”.
Daqui decorre, sem quaisquer dúvidas que, dos vogais efectivos apenas um é oriundo do serviço para o qual é aberto o concurso, sendo os outros três de outros estabelecimentos ---Vila Nova de Famalicão, Santo Tirso, e Guimarães --- sendo os suplentes médicos do serviço de Pediatria da Maternidade Júlio Dinis (MJD).
Acontece que foi pelo facto dos vogais oriundos do serviço da MJD terem sido nomeados como suplentes e não como efectivos que a decisão do TAF do Porto deu provimento à acção e, no essencial, é esta a divergência que nos é colocada para decisão.
Ou seja, havendo chefes de serviço do Serviço de Pediatria da MJD, deviam ser estes nomeados como vogais efectivos e não serem relegados para suplentes?
É verdade que a lei não refere concreta e expressamente este entendimento, mas da sua análise resulta que a prioridade na integração do júri se deve dar aos chefes de serviço do Serviço de Pediatria da MJD e só depois se nomearão médicos de outros serviços ou de outros estabelecimentos.
Ora, nomeando dois Chefes de Serviço de Pediatria como suplentes, em vez de os nomear como efectivos, a entidade competente para a nomeação do júri violou efectivamente esta norma da Portaria, pois que não é indiferente ser vogal efectivo ou suplente, uma vez que, como resulta do ponto 41, os vogais suplentes apenas têm de intervir (com o seu poder/dever decisório, de acordo com as competências do júri – ponto 43 da Portaria – , sendo a votação por maioria dos votos e sempre por votação nominal, sem abstenções – ponto 44 da mesma Portaria), em caso de falta ou impedimento dos membros efectivos.
Nem se diga, como o refere o recorrente J... na conclusão O das suas alegações, que os médicos do serviço seriam menos imparciais e objectivos que os demais (de outros estabelecimentos), pois que é óbvio que esse dever de imparcialidade, objectividade e rigor se impõe a todos, não devendo ser nomeados para integrar determinado júri, sejam vogais efectivos ou suplentes, médicos que, por qualquer razão, se possa evidenciar que possam ser parciais; mas, neste caso, a administração justificaria a sua não nomeação; no entanto, no caso dos autos, tal não se verifica, pois que os médicos do serviço de pediatria da MJD foram nomeados para integrar o júri, ainda que relegados (indevidamente, como vimos), para suplentes.
De acordo com esta interpretação, mostra-se evidente que nenhuma censura merece a decisão do TAF do Porto, pelo que se impõe, sem mais, a sua confirmação, acrescendo que da mesmo constam, sem necessidade de mais repetições, todos os argumentos que invalidam a tese defendida pelo recorrentes neste recurso jurisdicional, sem que, desse modo, haja necessidade de se fazer referência ao ónus da prova, pois que da matéria provada resulta que existiam, pelo menos, dois médicos Chefes de Secção de Pediatria, da MJD, que deveriam ter sido nomeados como vogais efectivos e não como suplentes, devendo apenas os oriundos doutros estabelecimentos --- ns. 2º-.,3º-. e 4º- vogais efectivos --- ser nomeados como suplentes se não existirem outros com a mesma categoria da área profissional a que o concurso respeita na MJD, mas nunca esses três vogais como efectivos.
Quando muito, atento o ponto 7 dos factos provados e que não foram questionados nos autos, apenas poderia ter sido nomeado um como efectivo e os outros dois como suplentes.
Quanto à questão suscitada pelo recorrente J..., no que concerne ao efeito não invalidante do erro na composição do júri, não vemos razão para que se possa retirar efeito invalidante à nomeação efectivada, pois que, tendo o júri 5 elementos – um Presidente e quatro vogais – e sendo três destes oriundos doutros estabelecimentos hospitalares, quando, no mínimo, apenas poderia ser um, de acordo com os factos provados, verifica-se que a votação, sendo por maioria dos membros do júri, se mostra, pelo menos, em termos abstractos --- e é isso que releva --- violadora dos princípios que regem a nomeação do júri, nos termos da Portaria 177/97, de 11/3.
Aliás, atenta a interpretação acima posicionada, reiterando a que foi feita na 1ª-. instância, a observância da Portaria nos pontos sindicados, mostra-se vinculada para as administrações hospitalares e não, como defendem os recorrentes, discricionária; ou seja, só poderão ser nomeados vogais efectivos, médicos oriundos de outros serviços ou estabelecimentos se não existirem no próprio serviço ou estabelecimento, médicos em condições de ser nomeados e só poderão, ainda assim, ser nomeados vogais suplentes médicos oriundos de outros serviços ou estabelecimentos se não existirem no próprio serviço ou estabelecimento médicos em condições de ser nomeados como suplentes; quer isto dizer que se deverá dar prioridade absoluta aos médicos do serviço ou estabelecimento para o qual é aberto o concurso de chefe de secção e só depois se poderá recorrer a médicos de outros serviços ou estabelecimentos; só o não sendo se, justificadamente, houver algum impedimento que o impeça, sendo que, neste caso, se imporia essa justificação.
Acresce ainda referir, como resulta do PA, que, apesar de na 1ª-. acta – de 18/7/2003 -, terem estado presentes todos os membros do júri --- Presidente e vogais efectivos e suplentes ---, o que se compreende, na medida em que aí se estabeleceriam os critérios de avaliação – ponto 43, al. b) da Portaria 177/97 – de molde a todos ficarem habilitados a classificar os candidatos (ainda que não se possa dizer, como faz a recorrente M... – conclusão 7 as suas alegações – que os vogais suplentes participaram activamente na elaboração da grelha classificativa, pois que tal não decorre minimamente da acta), o certo é que, nas demais actas – 2º-., 3º-. e 4º-. –, nas quais foram avaliados e classificados os candidatos, apenas estiveram presentes os vogais efectivos e o Presidente, dado que não houve falta ou impedimento de qualquer vogal efectivo.
No fundo, a nomeação / intervenção dos vogais suplentes não teve qualquer interferência (votação), na classificação dos candidatos, mas apenas relevou a votação do Presidente e dos vogais efectivos, sendo que, como vimos, três deles eram oriundos de outros estabelecimentos hospitalares.
