1224/22.5PBLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Partindo do bem jurídico protegido e o propósito subjacente à criminalização do tráfico de estupefacientes que é a tutela da vida, da integridade física e da saúde, não será indiferente, para qualificar uma determinada conduta como preenchendo a prática de um crime de tráfico de estupefaciente, apurar o potencial psicoativo e psicótico de determinada substância, tal como resulta da regulamentação inserta na Portaria 94/96.

II- Deste modo, a falta de indicação do grau de pureza da cannabis é um facto essencial à subsunção jurídica, constituindo uma insuficiência para a decisão de matéria de facto provada – al. a), do nº 2 do artigo 410º do Código Penal – devendo determinar-se a realização de novo exame com recurso à amostra-cofre para determinar o apuramento desse facto desconhecido, o grau de Tetraidrocanabinol.

Em conferência, acordam os Juízes na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

Nos autos acima identificados foi proferida sentença, datada de .../.../2024, de cuja parte decisória consta:

Condenar o arguido AA pela prática, como autor, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos termos dos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de dezoito meses de prisão, suspensa na execução por dois anos, com a imposição do seguinte dever: a) de o arguido depositar, à ordem dos autos, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente sentença, o montante de cento e cinquenta euros, que reverterá a favor da CAIS.

Não se conformando com essa decisão, o arguido recorreu para este Tribunal da Relação formulado as seguintes conclusões (transcrição):

1. Na verdade, era obrigação do Tribunal a quo analisar, em concreto, a possibilidade da aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade e, consequentemente, tinha o dever de indagar da sua aceitação pelo arguido – o que, curiosamente até fez- e fundamentar a sua não aplicabilidade ao caso concreto.

2. Verifica-se, assim, a sobredita omissão, pelo que a não ponderação da eventual aplicação da medida de substituição, à revelia da lei, imperativa, constitui omissão de pronúncia, de acordo com o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o que gera a nulidade da sentença, que expressamente se invoca e deve ser declarada para todos os fins legais.

3. No caso concreto o que sabemos é que se trata de canábis resina, não sendo possível detetar a percentagem do princípio ativo, em virtude de o teor de THC ser inferior ao limite «legal» de quantificação (cf. LPC a fls.

4. Ora se é inferior ao limite legal, quer isto dizer que não é crime e no limite que não existe!

5. E nem se diga que esta situação é despicienda, posto que se o bem jurídico protegido é a saúde publica, e que no caso concreto a não atinge, pois, se inexiste teor de THC, então não existe violação do dito bem jurídico protegido com a incriminação da norma, ou qualquer outro.

6. O que é o mesmo que dizer que não existe princípio ativo criminalmente punível e suficiente para enquadrá-la na portaria 94/96 de 26 de março.

7. Ora, salvo o devido respeito por superior e melhor opinião, é o mesmo que dizer que a substância analisada é efetivamente canábis mas cujo conteúdo de THC é, ou deve ser, inferior a 0,2% (W/W) e que de acordo com o Regulamento UE nº 2015/2283, já na esteira do Regulamento UE1307/2013, de 17 de dezembro, não é crime.

8. E dentro desta hipótese, posto que o relatório do LPC não refere que existe grau de pureza para pôr em causa a saúde pública, também podemos aceitar que aquela canábis resina poderia tão-só ter unicamente “canabidiol/CBD” ou outros canabinóides não proibidos na “lei da droga”, por ausência legal de THC para ser enquadrada como criminalmente punível.

9. Tudo isto face à matéria dada como provada e a prova decorrente do relatório do LPC, sempre teria que imperar o princípio in dubio pro reo já para não falar que tratando-se de prova pericial, nos termos do disposto no artigo 163º do CPP, estava subtraída à livre apreciação do julgador e mesmo subtraída, como é legalmente consabido à livre apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 127º do referido diploma legal, dispositivos estes violados.

10. Dizer que os arguidos detinham canábis mas sem THC é o mesmo que dizer que um condutor com hálito a cerveja, que, efetivamente, a ingeriu mas… sem álcool!

11. Não se devendo confundir a cevado com a cerveja, a uva com o vinho, ou a canábis com o THC.

12. No caso concreto o que sabemos é que se trata de canábis resina, não havendo grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, por inexistência de percentagem do princípio ativo

13. Ora interpretar-se os citados dispositivos legais no sentido em que, apesar da prova pericial conter elementos tendentes à descaracterização do ilícito penal de tráfico de estupefacientes através de exame que demonstrou a ausência da percentagem do princípio ativo, são suficientes para o preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes, só porque a substância é canábis resina, é inconstitucional por violação do artigo 32º nº 1 e 5 da CRP.

14. Assim, a falta de deteção do grau de pureza ao produto apreendido ao recorrente, e a ausência de percentagem do principio ativo, que sendo um facto essencial à subsunção jurídica e à tipificação como crime constitui uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e um erro notório na apreciação da prova nos termos das als. a) e c) do nº2 do artigo 410º do CPP que deveria ter determinado a absolvição do arguido, ora recorrente.

15. A pena do recorrente deveria ter sido reduzida para os 12 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período.

Conclui pedindo que o presente recurso seja considerado procedente por provado, e por via disso, revogada decisão recorrido, que concedendo provimento ao recurso, declare nula a sentença recorrida nos termos sobreditos, ou, o absolvam do crime de que foi condenado, ou, caso assim não se entenda, lhe reduza a pena em que foi condenado, assim se fazendo a sã e costumada Justiça.

Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413º, do Código de Processo Penal respondeu o Ministério Público concluindo pela improcedência do recurso.

Para o efeito apresentou as seguintes conclusões (transcrição):

1. Não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que o condenou pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1, e 25º, al. a), do DL nº 15/93, de 22/01, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, com a imposição de dever de pagamento, veio o Arguido recorrer da mesma alegando, em síntese, “erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, com erro de julgamento” (cfr. traço I das alegações de recurso), solicitando que se “declare nula a sentença recorrida (…) ou, o absolvam do crime de que foi condenado, ou, caso assim não se entenda, lhe reduza a pena em que foi condenado” (cfr. último parágrafo das conclusões das alegações de recurso).

2. Não obstante os argumentos aduzidos pelo Recorrente, concorda-se com o teor da sentença recorrida, na qual se salienta que, “não obstante não ter sido possível quantificar o teor do princípio ativo, foi detetada a presença do mesmo, permitindo identificar a substância como cannabis, nos termos vertidos na factualidade assente” (cfr. pág. 4 da sentença recorrida), sendo “tal é suficiente para considerar a potencialidade lesiva dos bens jurídicos protegidos pela norma incriminadora, desde logo, a saúde pública” (cfr. pág. 6 da sentença recorrida).

3. Assim, entendemos que os argumentos aduzidos pelo Tribunal a quo quanto à fundamentação de facto e de direito tiveram por base toda a prova testemunhal, documental e pericial produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não se verificando nenhum dos vícios previstos no nº 2 do art. 410º do CPP, sendo que o Arguido parece confundir os vícios previstos no art. 410º, nº 2, do CPP, com a mera divergência com a convicção do Tribunal sobre a prova produzida em sede de julgamento e respetiva tomada de posição quanto aos factos, questões que se enquadram no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art. 127º do CPP, não se vislumbrando qualquer contradição entre os pontos elencados.

4. No que diz respeito à medida da pena e à sua não substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade consideramos que, seguindo os critérios resultantes da conjugação dos arts. 40º, 70º e 71º do CP, ponderadas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime em apreço, abonam ou desfavorecem o Arguido, a pena aplicada é adequada e proporcional ao caso sub judicie, na medida em que “o arguido se dedicava à venda, nas circunstâncias descritas na acusação, o que corresponde a um modo de execução do crime especialmente lesivo” (cfr. pág. 9 da sentença recorrida).

Admitido o recurso, foi determinada a sua subida imediata, nos autos, e com efeito suspensivo.

Neste Tribunal, na vista a que se refere o art. 416º do CPP, o Mº. Pº emitiu parecer, aderindo aos argumentos aduzidos pelo Mº.Pº. junto da primeira instância e concluindo pela confirmação integral da decisão recorrida.

Não foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP dado que MP não emitiu parecer autónomo.

Colhidos os vistos legais foi o processo à conferência, onde se deliberou nos termos vertidos neste Acórdão.

II- Delimitação do objeto do recurso.

Nos termos do art.º 412.º do Código de Processo Penal, e de acordo com a jurisprudência há muito assente, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação por si apresentada. Não obstante, «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 7/95, Supremo Tribunal de Justiça, in D.R., I-A, de 28.12.1995].

Desta forma, tendo presentes tais conclusões, são as seguintes as questões a apreciar:

1- Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

2- Do erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

3- Do erro de julgamento;

4- Da violação do princípio in dubio pro reo;

5- Da medida concreta da pena.

III- Fundamentação

Da sentença recorrida consta a seguinte matéria de facto provada (transcrição):

1. No dia ........2022, pelas 18h30m, o arguido encontrava-se na ..., em Lisboa.

2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido abordou diversos transeuntes e perguntou-lhes se queriam comprar produtos estupefacientes.

3. Nas referidas circunstâncias o arguido tinha consigo duas embalagens que continham cannabis (resina) com o peso líquido de 20,670g.

4. O arguido agiu com o propósito concretizado de receber e ter consigo o referido produto estupefaciente, cujas características, natureza e quantidade conhecia, com o fito de o entregar a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.

5. O arguido atuou de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

6. O arguido vive com uma companheira e com três filhos, sendo que dois são menores. Vive em casa arrendada, pagando mensalmente cerca de €52 de renda O arguido recebe cerca de €190 mensais, a título de rendimento social de inserção, sendo que a sua companheira faz alguns trabalhos esporádicos, auferindo um rendimento irregular.

7. Nada consta do certificado de registo criminal do arguido.

O Tribunal recorrido motivou a decisão de facto pela seguinte forma (transcrição):

O Tribunal baseou-se, quanto à sua convicção sobre a matéria assente, nas declarações do próprio arguido, que confessou a detenção do produto estupefaciente e as circunstâncias da apreensão, referindo, porém, que destinava a totalidade do produto ao seu consumo e que não tentara vender a ninguém nem intencionava fazê-lo.

Foi ainda importante a conjugação dos depoimentos de BB e CC, agentes da PSP, que se encontravam numa operação trajados à civil e que observaram o arguido a abordar transeuntes, oferecendo-lhes um produto que tinha na mão, que veio a revelar-se corresponder a produto estupefaciente, assim adotando um comportamento típico de quem vende tal produto ilícito.

Tais depoimentos permitiram ao Tribunal concluir que o arguido se dedicava, nas circunstâncias descritas, a uma atividade de venda de produtos estupefacientes. Foi ainda relevante o auto de apreensão, bem como o relatório pericial, que resulta da análise às substâncias apreendidas.

Não obstante não ter sido possível quantificar o teor do princípio ativo, foi detetada a presença do mesmo, permitindo identificar a substância como cannabis, nos termos vertidos na factualidade assente.

Quanto aos elementos subjetivos do crime, o Tribunal baseou-se em presunção natural extraída da aplicação das regras de experiência comum ao comportamento objetivo assumido pelo arguido e apurado nos termos supra.

Relativamente à situação socioeconómica do arguido, foram valoradas as declarações do mesmo.

Foi ainda analisado o certificado de registo criminal do arguido.

Quanto ao enquadramento jurídico-penal a sentença recorrida fundamentou do seguinte modo (transcrição):

O arguido encontra-se acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1, alínea a), ambos do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa ao mesmo diploma legal.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência, o bem jurídico protegido pela norma incriminadora em presença é complexo e plural, na medida em que aquela tutela, não apenas os bens jurídicos pessoais da vida e integridade física dos consumidores, efetivos e potenciais, mas igualmente, em definitivo, a saúde pública.

Na síntese do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 2/10/2014, “[o] crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstrato, protetor de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública. Ou, mais precisamente, “o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respetivo tráfico indiscutivelmente potencia.

Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, ademais, afeta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos” (Ac. do TC n.º 426/91, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19910426.html); ou, nas palavras de Lourenço Martins (Droga e direito, Lisboa: Æquitas/Ed. Notícias, 1994, p. 122, “o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, mais sinteticamente a saúde pública. (…) Em segundo lugar, estará em causa a proteção da economia do Estado, que pode ser completamente desvirtuada nas suas regras (…) com a existência desta economia paralela ou subterrânea erigida pelos traficantes” (Ac. relatado por Helena Moniz, disponível em www.dgsi.pt ).

Ciente de que a exigência de verificação de um perigo concreto poderia conduzir, na prática, a uma impunidade indesejável, o legislador optou por fazer recuar o âmbito de proteção da norma incriminadora, através do recurso à figura do crime de perigo abstrato, cujo preenchimento típico prescinde da criação de um perigo concreto e efetivo para o bem jurídico tutelado pela incriminação, de modo que, sendo a atuação do agente subsumível a alguma das modalidades de execução típica, a lei presume iniludivelmente a presença do perigo que fundamenta a incriminação, tornando-se aquela sancionável independentemente da ocorrência de qualquer modificação objetiva, espácio-temporalmente diferenciável, da conduta típica.

Nos termos do artigo matricial plasmado no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pratica o crime de tráfico de estupefacientes, “[q]uem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III”. A Tabela I-C reporta-se, nomeadamente, a cannabis.

A substância indicada foi a que resultou apreendida, no âmbito dos presentes autos.

Assim, é por referência à Tabela mencionada que o crime de tráfico de estupefacientes em análise deve ser equacionado.

Não obstante não ter sido possível quantificar a substância ativa, determinando o grau de pureza, foi identificada a presença de tal substância, permitindo qualificar o produto apreendido como cannabis.

Tal é suficiente para considerar a potencialidade lesiva dos bens jurídicos protegidos pela norma incriminadora, desde logo, a saúde pública. Como pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 6/11/2019, relatado por Augusto Lourenço, no âmbito do processo com o n.º 156/18.6PJCSC.L13 (disponível em www.dgsi.pt ): «Convém ter presente (…) o conceito de Droga definido pelo Organização Mundial de Saúde (OMS) em 1981: –“Qualquer entidade química ou mistura de entidades (mas outras que não aquelas necessárias para a manutenção da saúde, como por exemplo água e oxigénio), que alteram a função biológica e possivelmente a sua estrutura”. Qualquer substância capaz de modificar a função dos organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou de comportamento. Isso resulta do produto final e não só do princípio ativo nele contido. Aliás, drogas puras só constituídas pelo princípio cativo, (…) não existem no mercado.

Circunstância distinta seria um exame do Laboratório de Polícia Científica concluir que o produto apreendido não era um produto estupefaciente (como já várias vezes aconteceu) ou estava de tal ordem adulterado, que não produziria qualquer efeito psicoativo ou seria diminuto.»

No caso, estamos perante cannabis. O crime consuma-se, através de qualquer uma das ações descritas no artigo 21.º, desde que o agente tenha voluntariamente assumido a mesma, conhecendo o carácter ilícito da sua conduta, independentemente de ser lucrativa ou não a finalidade, que em concreto o tiver motivado.

O crime de tráfico de estupefacientes inscreve-se na categoria dos crimes exauridos, isto é, aqueles que se caracterizam por se consumarem através de um só ato de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo.

Assim, ainda que a consumação ocorra logo com a realização de uma qualquer das ações tipificadas, isto é, com a prática do primeiro ato, a cessação da atividade, a terminação da execução do crime, frequentemente, só se verifica mais tarde (vide Ac. do STJ de 26/06/2019, relatado por Nuno Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt ). No caso concreto, existem elementos que demonstram que os factos são subsumíveis, não ao tipo matricial do tráfico de estupefacientes, mas à previsão legal do tipo privilegiado do artigo 25.º do DL 15/93, de 22.01.

Este tipo legal corresponde a um “privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes” que surge “em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta que se pode espelhar, designadamente, nos meios utilizados; na modalidade ou nas circunstâncias da Acão; na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações” (Acórdão do STJ de 12/05/2005, disponível em www.dgsi.pt ).

Para sabermos se a conduta de um arguido se subsume à previsão legal respetiva, importa atentar na imagem global do facto e na dimensão ou grau de ilicitude que a mesma transmite.

Como refere Fernando Gama Lobo, estamos perante um crime de perigo, “pelo que o grau de ilicitude varia em função do grau de aptidão do tráfico para a criação do maior ou menor perigo para a saúde pública” (F. Gama Lobo, Droga: Legislação, Notas, Doutrina e Jurisprudência, Quid Juris, Sociedade Editora, 2.ª edição, 2010, p. 82).

Assim, no caso concreto, atenta-se na quantidade de substância estupefaciente detida, no período circunscrito em que ocorreu a atividade ilícita e na circunstância de abranger apenas uma espécie de substância estupefaciente, para se concluir que a imagem global dos factos aponta no sentido da subsunção à facti species do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Nestes termos, conclui-se que o arguido cometeu um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C, anexa ao mesmo diploma legal.

Quanto às consequências jurídicas do crime a sentença recorrida fundamentou do seguinte modo (transcrição):

Feito o enquadramento jurídico-penal dos factos, importa agora proceder à escolha e determinação da medida da pena a aplicar ao arguido, tendo por referência os princípios basilares, constantes dos artigos 40.º, 70.º e seguintes do Código Penal. Com o art. 40. º do Código Penal pretendeu o legislador estabelecer três grandes linhas de força que servem de suporte à operação de determinação da medida concreta da pena: o princípio da culpa, da vinculação à defesa de bens jurídicos e da reintegração social do condenado.

Nos termos do referido normativo, a aplicação da pena visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. É com base na realização das aludidas finalidades que se escolhe a espécie de pena nos termos do art. 70.º e se parte para a determinação da respetiva medida concreta.

Tal medida tem de ser encontrada através de uma prévia construção casuística de uma moldura de pena que, partindo da moldura legal abstrata previamente balizada pelo plafond da culpa, tenha, como limite superior, a medida ótima de tutela dos valores ofendidos pelo crime e, como limite inferior, aquele abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se comprometer irremediavelmente a função garantística da norma violada e o sentimento coletivo de justiça, imprescindível à manutenção do ordenamento jurídico.

Dentro da aludida moldura casuística, cumpre depois definir as exigências de prevenção especial que servem de critério à fixação do quantum exato da pena concreta. A descrita operação pressupõe a consideração de todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.

Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração, pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal Português: Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, 1.ª edição, Coimbra Editora, p. 234).

O crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos dos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela IIA, anexa ao mesmo diploma legal, é punido com pena de prisão de um a cinco anos. Pondera-se, contra o arguido, as elevadas necessidades de prevenção geral, face à frequência deste tipo de crime. Igualmente se pondera que o arguido se dedicava à venda, nas circunstâncias descritas na acusação, o que corresponde a um modo de execução do crime especialmente lesivo.

Em seu favor, pondera-se a ausência de antecedentes criminais. Tudo sopesado, considera-se justa a fixação da pena em dezoito meses de prisão.

Tendo em conta a ausência de antecedentes criminais, considera-se ainda suficiente a mera ameaça da pena de prisão, para realizar as finalidades da punição, evitando-se, por ora, o contacto efetivo com a instituição prisional, sempre estigmatizante, pelo que se julga adequado suspender a execução da pena de prisão. Fixa-se o período de suspensão em dois anos, para garantir a consolidação da reinserção social do arguido, tudo nos termos do artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal.

Considerando que o crime de tráfico de estupefacientes está na origem da destruição dos projetos de vida de muitos consumidores, sobretudo daqueles que sofrem de perturbação de uso de substâncias estupefacientes, com padrão de abuso e/ou dependência, dificultando a sua inserção na sociedade e detendo efeitos criminógenos, considera-se adequado que o arguido contribua para a atividade social de sinal contrário, ou seja, para a reinserção social destes indivíduos, mediante a entrega de um valor monetário, que depositará à ordem dos autos e que o Tribunal reencaminhará para uma associação de solidariedade social sem fins lucrativos com trabalho desenvolvido nesta área, no caso, a CAIS.

Assim, tendo em conta a situação socioeconómica do arguido, decide-se subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao dever de o arguido depositar, à ordem dos autos, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente sentença, o montante de cento e cinquenta euros, que reverterá a favor da CAIS, nos termos do artigo 51.º do Código Penal”

Cumpre apreciar os fundamentos do recurso.

Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia – artigo 379º nº 1 al. c) do CPP.

Alega o recorrente que era obrigação do Tribunal a quo analisar, em concreto, a possibilidade da aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade e, consequentemente, tinha o dever de indagar da sua aceitação pelo arguido -o que, curiosamente até fez- e fundamentar a sua não aplicabilidade ao caso concreto.

Não o tendo feito, verifica-se omissão de pronúncia, de acordo com o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o que gera a nulidade da sentença.

Conforme estabelece o artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeira parte, do CPP, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Conforme é dito no Ac. do STJ de 15-12-2011ª no processo nº n.º 17/09.0TELSB, “omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal (artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil) e as que sejam de conhecimento oficioso, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual”.

No caso concreto ao arguido foi aplicada uma pena de prisão fixada em 18 meses de prisão a qual ficou suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.

Determinando-se uma concreta pena de prisão, haverá que verificar se ela pode ser objeto de substituição e determinar a sua medida.

A pena de prisão fixada em medida superior a 1 ano mas inferior a 2 anos, como é o caso concreto, pode ser suspensa na sua execução ( art.50.º do C.P.) e ainda ser substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art.58.º do C.P.), desde que se verifiquem os respetivos pressupostos.

Daqui decorre que o tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar as penas de substituição previstas no Código Penal, pois que a aplicação de tais penas de substituição não traduz um poder discricionário, mas antes um poder-dever ou um poder vinculado.

Mas isto não quer dizer que esteja imposto ao juiz ao juiz o dever de fazer um menção expressa a cada uma das penas de substituição que a pena de prisão concreta encontrada poderia admitir, entendemos que deve resultar da fundamentação da sentença que elas foram, pelo menos, implicitamente ponderadas e que, sem margem para dúvidas, foi afastada a sua aplicação por não se verificarem os respetivos pressupostos.

No caso em apreço o tribunal recorrido, seguindo aquilo que a lei impõe em termos de ponderação quanto à aplicação das penas de substituição, concluiu que estavam verificados os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 50º do CP e decidiu suspender a execução da pena de prisão de 18 meses por um período de 2 anos.

Assim sendo, tendo o tribunal recorrido procedido à devida ponderação quanto à substituição da pena de 18 meses de prisão e tendo optado pelo regime de suspensão de execução da pena, mais não lhe era exigido, em termos legais, pelo que não se verifica qualquer omissão de pronúncia. Com efeito, a lei não impõe que o juiz pondere todas as penas de substituição e que justifique, de forma individualizada, o motivo pelo qual não ponderou a aplicação das demais penas de substituição.

Deste modo, improcede, nesta parte, a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Da existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (por não se saber o grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, por inexistência de percentagem do princípio ativo).

Conforme expressamente o refere em sede de recurso, o arguido ora recorrente não se conforma com a condenação por considerar que a factualidade dada como provada não preenche o tipo legal de crime pelo qual se mostra condenado.

Alega, para o efeito, em síntese, que quanto ao produto apreendido apenas sabemos que se trata de canábis resina, não sendo possível detetar a percentagem do princípio ativo, em virtude de o teor de THC ser inferior ao limite «legal» de quantificação. Deste modo, se inexiste teor de THC, então não existe violação do dito bem jurídico protegido com a incriminação da norma, ou qualquer outro.

Os vícios decisórios, entre os quais a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova, previstos no nº 2 do art. 410º do CPP, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como resulta da lei, só pode ser extraída do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.

Deste modo, para a verificação deste vício, ao contrário do que sucede com a impugnação ampla da matéria de facto, a lei não prevê a reapreciação da prova, estando limitada a atuação do tribunal de recurso à deteção do vício presente na sentença e, não podendo saná-lo, à determinação do reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento (art. 426º, nº 1 do CPP).

O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada estará verificado quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito, ou seja, quando os factos provados não permitem fundamentar a solução de direito adotada designadamente, por o tribunal recorrido não ter, ao abrigo do princípio da investigação ou da descoberta da verdade material a que está vinculado, investigado toda a matéria contida no objeto do processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, 2007, Rei dos Livros, pág. 69).

Como é dito no Ac. do STJ de 30-04-2008, no processo nº 13/02.8PEBJA, “Ocorre este vício da sentença ou acórdão, quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição”.

Por sua vez, o erro notório na apreciação da prova, também invocado pelo arguido recorrente, existe quando o tribunal a valorou contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Edição, 2000, Editorial Verbo, pág. 341). Dito de outra forma, trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit., pág. 74).

Identificados e definidos os vícios cumpre proceder à sua análise.

Alega o recorrente que não havendo grau de pureza da correspondente substância estupefaciente, por inexistência de percentagem do princípio ativo, não estão verificados os pressupostos para o preenchimento do tipo legal de tráfico de estupefacientes de menor gravidade pelo qual se mostra condenado.

Na sua resposta, o MP alega que “não obstante não ter sido possível quantificar o teor do princípio ativo, foi detetada a presença do mesmo, permitindo identificar a substância como cannabis, nos termos vertidos na factualidade assente” (cfr. pág. 4 da sentença recorrida), sendo “tal é suficiente para considerar a potencialidade lesiva dos bens jurídicos protegidos pela norma incriminadora, desde logo, a saúde pública”.

Tendo em conta os factos provados, nomeadamente do facto 3, verifica-se que o tribunal recorrido deu como provado o seguinte: “Nas referidas circunstâncias o arguido tinha consigo duas embalagens que continham cannabis (resina) com o peso líquido de 20,670g”.

Por sua vez, da motivação da decisão de facto o tribunal recorrido fez constar o seguinte: “Não obstante não ter sido possível quantificar o teor do princípio ativo, foi detetada a presença do mesmo, permitindo identificar a substância como cannabis, nos termos vertidos na factualidade assente”.

O crime pelo qual o arguido se mostra condenado – tráfico de menor gravidade p e p pelo artigo 25º do DL 15/93 - contempla as situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.

O crime de tráfico de estupefacientes, nas suas várias modalidades, é um crime de perigo abstrato, porquanto não pressupõe nem o dano, nem o perigo concreto para um dos bens jurídicos protegidos pela norma incriminadora, mas, apenas, a perigosidade da ação para a generalidade dos bens jurídicos protegidos.

Quanto ao bem jurídico protegido, seguindo aqui aquilo que diz Lourenço Martins (Droga e direito, Lisboa: Æquitas/Ed. Notícias, 1994, p. 122, “o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, mais sinteticamente a saúde pública. (…)”.

Deste modo, partindo do bem jurídico protegido e o propósito subjacente à criminalização do tráfico de estupefacientes que é, como acabamos de referir, a tutela da vida, da integridade física e da saúde, não será indiferente, para qualificar uma determinada conduta como preenchendo a prática de um crime de tráfico de estupefaciente, apurar o potencial psicoativo e psicótico de determinada substância, tal como resulta da regulamentação inserta na Portaria 94/96.

Na verdade, exigências constitucionais e jurídico-penais com vista a objetivar parâmetros a isso obrigam. Neste sentido, Taipa de Carvalho (Constituição Portuguesa Anotada, cit., Tomo I, pág. 672,) refere que «dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança».

Assim, estando em causa a detenção de canábis resina, que é um concentrado produzido a partir da planta da canábis, os efeitos psicoativos, ou seja, a intoxicação provocada por este tipo de composto, está relacionada com a concentração do seu princípio ativo, o THC (tetrahidrocanabinol).

O THC significa Tetrahidrocanabinol, que é o principal composto psicoativo da planta Cannabis. Em termos simples, o THC é o que causa os efeitos psíquicos da droga no organismo, associados ao consumo de cannabis.

No caso dos autos, como resulta dos factos provados e da motivação da decisão de facto, a perícia efetuada pelo LPC ao produto apreendido não identifica nem a presença, nem o valor de THC e nem número de doses, pelo que se desconhece valor de THC, ou seja, não se sabe se o mesmo está em conformidade com o teor mínimo previsto na Portaria 94/96 para a canábis resina, que é de 0.5 %.

Assim, atenta a questão colocada pelo arguido e perante uma perícia insuficiente porque incompleta na determinação do grau de pureza do produto estupefaciente, a controvérsia consiste em saber se a conduta do arguido é ou não subsumível ao tipo de tráfico de estupefacientes que lhe foi imputado na acusação e pelo qual acabou por ser condenado.

Por seu turno, nos termos do artigo 10.º, n.º 1 da dita Portaria, “Na realização do exame laboratorial referido nos n.ºs 1 e 2 do artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 15/93 (…), o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respetivo princípio ativo ou substância de referência.

Deste modo, a falta de indicação do grau de pureza da cannabis é um facto essencial à subsunção jurídica, constituindo uma insuficiência para a decisão de matéria de facto provada – al. a), do nº 2 do artigo 410º do Código Penal – devendo determinar-se a realização de novo exame com recurso à amostra-cofre para determinar o apuramento desse facto desconhecido, o grau de Tetraidrocanabinol.

Neste sentido, o Ac. da Relação de Évora de 08-05-2012 (proc. 1036/09.1PCSTB.E1, relator Edgar Valente): “I – Se o tribunal ignora um facto que entendeu fundamental para a subsunção jurídica, deve ordenar oficiosamente a realização de novo exame ao produto estupefaciente apreendido, tendo em vista a determinação da percentagem do princípio activo. II - Não o tendo feito, deixou de investigar matéria de facto essencial para a decisão final e, como tal, revela-se a mesma insuficiente para fundamentar uma legalmente fundamentada solução de direito”.

Em face do que acabamos de concluir fica prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas no recurso.

IV- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 9ª Secção Criminal deste Tribunal de Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

Julgam improcedente a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º nº 1 al. c) do CPP;

Determinam que se ordene a realização de perícia para determinar a percentagem de (THC) Tetraidrocanabinol na amostra, seguindo após os devidos termos legais.

Sem custas.

Notifique

Lisboa, 22 de maio de 2025

Ivo Nelson Caires B. Rosa

Maria de Fátima R. Marques Bessa

Isabel Maria Trocado Monteiro

Processado por computador e revisto pelo Relator (cf. art.º 94º, nº 2, do CPP).