188/19.7PLSNT.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O tipo de crime de violência doméstica visa punir criminalmente os casos mais chocantes de maus tratos em cônjuges ou em pessoa em situação análoga. Pune-se um tratamento cruel, excessivo, sem respeito pela dignidade da companheira, tudo com aproveitamento de uma autoridade do agente que lhe advém do uso e abuso da sua força física. Com ele se visa proteger muito mais do que a soma dos diversos ilícitos típicos que o podem preencher, como ofensas à integridade física, injúrias ou ameaças. Está em causa a dignidade humana da vítima, a sua saúde física e psíquica, a sua liberdade de determinação, que são brutalmente ofendidas, não apenas através de ofensas, ameaças ou injúrias, mas essencialmente através de um clima de medo, angústia, intranquilidade, insegurança, infelicidade, fragilidade, humilhação, tudo provocado pelo agente, que torna num inferno a vida daquele concreto ser humano.

- Sabendo-se que a utilização do sistema Webex durante a pandemia teve graves problemas, tendo o tribunal garantido a ligação para o Brasil, a fim de ouvir a ofendida (não é uma testemunha qualquer), foi uma medida acertada e de bom senso aproveitar tal ligação para dar início à inquirição, mesmo alterando a ordem da produção de prova, que seria ouvir antes o arguido já que, tendo em conta a novidade deste sistema nos tribunais e a grande pressão das ligações, seria muito provável que a ligação caísse a qualquer momento, porventura sem voltar a ser possível, ainda mais tratando-se de um contacto com o Brasil, não havendo outro modo de conseguir o depoimento, a que acresce que o arguido estava presente, assim como a sua Ilustre Mandatária que teve oportunidade de colocar as questões que quis à ofendida, não se mostrando assim minimamente beliscado o contraditório, além de que não foi suscitada qualquer irregularidade ou nulidade.

- Também não tem razão o recorrente ao contestar a alteração da ordem de produção de prova, quando se ouviu uma testemunha antes do arguido, uma vez que esta alteração da ordem de produção da prova teve a concordância do arguido e da sua Ilustre Mandatária, o que lhe retira qualquer interesse em agir.

- O arguido constituiu Advogado no momento processual que entendeu adequado e só a partir de tal momento é que a sua defesa passou a ser assegurada pela sua Ilustre Mandatária e até então todos os seus direitos processuais foram assegurados por Defensor Oficioso, que, recorde-se, não foi afastado pelo arguido até à constituição de Mandatário, pelo que, tendo sido a defesa do arguido exercida ao longo do processo por Advogado, e com materialidade, não se vislumbra qualquer violação dos direitos de defesa, ao contraditório e de igualdade de armas do arguido.

- O princípio da insignificância ou da bagatela não existe como conceito explícito na ordem jurídica portuguesa (nem nas normas constitucionais, nem sequer nas penais).

- Porém, para a criminalização ser legítima é necessário não só a existência de um bem jurídico dotado de dignidade penal como igualmente verificar-se uma efectiva necessidade ou carência de tutela penal, pelo que "a violação de um bem jurídico penal não basta por si para desencadear a intervenção, antes se requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização da personalidade de cada um na comunidade.

- Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas sanções específicas, os meios mais onerosos para os direitos e liberdades das pessoas, ele só pode intervir nos casos em que todos os outros meios da política social, em particular da política jurídica não penal, se revelem insuficientes e inadequados, pelo que, sendo o direito penal a última ratio, as denominadas bagatelas devem ficar de fora (ou antes) deste ramo sancionatório do direito.

- Se, como acontece no caso, o recorrente detinha: (i) uma arma de fogo transformada, com a configuração de pistola, de marca BBM, modelo Police, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme e/ou gás lacrimogéneo, posteriormente transformada de modo a utilizar munições com projéctil, de calibre 6.35 mm Browning, em condições de realizar disparos; e (ii) uma arma de alarme, com a configuração de pistola, de marca não referenciável e de calibre nominal 8mm, destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme e/ou gás lacrimogéneo, em condições de realizar deflagrações, estamos longe de uma bagatela criminal, não existindo na ordem jurídica portuguesa um princípio da bagatela penal que leve à absolvição de um arguido e não estão verificados os pressupostos para a dispensa da pena.

Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

No Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Sintra, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foi proferida sentença decidindo do seguinte modo:

- Condenar o arguido N. , pela prática de:

a) Um crime de violência doméstica agravado, previsto e punido, pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão; e

b) Um crime de detenção de arma proibida, por consunção, previsto e punido, pelos artigos 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), por referência aos artigos 2.º, n.º 1, alíneas x) e aae), todos da Lei n.º 5/2006, de 26/02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

c) Operando o cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º, ns.º 1 e 2, do Código Penal, condenar o arguido, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão;

- Suspender a pena de prisão aplicada, pelo período de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da decisão, sujeita a regime de prova, tudo nos termos do disposto nos artigos 50.º, 53.º e 54.º, todos do Código Penal.

- Condenar o arguido nas penas acessórias de proibição de contacto com a vítima, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de 3 (três) anos, nos termos do disposto no artigo 152.º, n.º 4 e 5, do Código Penal;

- Condenar o arguido N. , a pagar à ofendida NF. , a quantia de € 1000 (mil) euros, a título de arbitramento da indemnização, nos termos do disposto no artigo 82.º-A, do Código de Processo Penal ex vi do artigo 21.º, da Lei n.º 112/2009, de 16/09;

- Tendo em conta a gravidade do crime cometido pelo arguido N. e a pena em que foi condenado, ordenar a recolha de amostra de ADN ao arguido para criação de base de dados de perfis de ADN, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008 de 12/02;

- Declarar perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos e examinados – fls. 101 -, determinando a sua remessa ao Comando Geral da P.S.P., nos termos do artigo 78.º, da Lei n.º 5/2006, de 23/02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24/07;

- Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, com a taxa de justiça que se fixa em 3 UC, nos termos dos artigos 513.º, 514.º, do Código Processo Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e tabela III anexa.

Inconformado, o arguido interpôs recurso, concluindo do seguinte modo:

“1. O recurso deve ser conhecido e provido in totum nos pedidos formulados no recurso da apelação, pois fartamente fundamentado/ motivado.

2. As conclusões ora apresentadas seguem os preceitos legais dos arts. 417º, nº 3 e 4 e art. 414º, nº 2, todos do Código de Processo Penal.

3. Devidamente analisado o caso sub judice é de se concluir que se mostram frontalmente violados o direito de defesa, o direito ao contraditório e de igualdade de armas, pois violado o art. 340º, nº 1, CPP, devendo ser declarada a nulidade insanável ao abrigo do art. 119, alínea f, CPP.

4. De uma mera análise dos autos, conclui-se ter sido violado o disposto no art. 327º, CPP e o art. 32º, nº 5, CRP.

5. De uma mera leitura da douta decisão recorrida se conclui que o douto tribunal não levou em consideração o depoimento da única testemunha de defesa e nem as declarações do arguido.

6. Por não haver exame crítico, imprescindível para limitar o princípio da livre convicção probatória, acautelando os interesses a prosseguirem no processo penal, deve ser, por questão de justiça, declarada a nulidade da sentença, pois violado o disposto no art.º 374º, nº 2, CPP.

7. Resta claro que foram violados o disposto no art. 32º, nº 1, CRP e no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, uma vez que não se encontra presente um processo justo e equitativo.

8. Porque não provado o crime de violência doméstica, deve o arguido ser declarado inocente, sendo absolvido por atipicidade, conforme disposto no art. 14º, CP.

9. Como consequência da absolvição por atipicidade, não há lugar ao pagamento da indemnização atribuída oficiosamente à ofendida.

10. Em relação ao crime de detenção de arma proibida, apesar de existir tipicidade formal, tipicidade material não há, não existindo a tipicidade conglobante tão bem descrita por Zaffaroni, devendo por esta razão ser também absolvido o arguido, aplicando-se o princípio da insignificância ou da bagatela.

11. A sentença recorrida padece de nulidade, tendo a matéria de facto dada arbitrariamente como provada na sentença recorrida, pois ausente a observância legal da produção de prova válida, sem haver interpretação rigorosa de todas as imposições legais, devendo ter, por consequência, a procedência in totum o recurso de apelação interposto.

12. Termos em que deverá dar provimento ao recurso interposto por N. e, consequentemente, reformar a douta Sentença recorrida com a consequente absolvição do Recorrente”.

O Ministério Público apresentou resposta sob as seguintes conclusões:

“(…)

3. N. , veio interpor da douta sentença proferida nos autos à margem referenciados – fls. … - que condenou o mesmo pela prática, em autoria material e em concurso real, de 1 (um) crime de violência doméstica agravado, previsto e punido, pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão; 1 (um) crime de detenção de arma proibida, por consunção, previsto e punido pelos artigos 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), por referência aos artigos 2.º, n.º 1, alíneas x) e aae), todos da Lei n.º 5/2006, de 26-02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; e, em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em a) e b) nos termos do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da decisão, sujeita a regime de prova, tudo nos termos do disposto nos artigos 50.º, 53.º e 54.º, todos do Código Penal.

4. Devidamente analisado o caso sub judice somos de concluir que não se mostra violado qualquer direito nem princípio, processual e/ou penal, constitucional, supraconstitucional ou infraconstitucional, que tivesse sequer beliscado o direito de defesa do Recorrente, ao qual, foi, desde logo, por imperativo legal, nomeado Defensor, e, sempre foi garantido o direito à assistência ao mesmo, sem prejuízo de ter sido sempre devida e regularmente notificado.

5. Resulta, pois, que o Recorrente, esteve devida e cabalmente representado por Advogado, e sem que se mostre violado qualquer direito que pudesse colocar em crise a sua defesa, o mesmo não apresentou contestação, nem arrolou qualquer testemunha, tendo apenas em sessão de continuação de audiência de discussão e julgamento que compareceu, o requerido através da sua Ilustre Mandatária constituída, requerendo a audição de 3 (três) testemunhas.

6. Não se mostra igualmente violado o disposto no art.º 340.º, do CPPenal, o qual, como é sobejamente sabido, terá lugar quando o Tribunal a quo entenda a mesma por necessária e indispensável para a boa decisão da causa – a este propósito veja-se o entendimento perfilhado no Acórdão da Relação do Porto, de 09-07-2014, processo n.º 298/11.9IDAVR.P1, disponível in www.dgsi.pt.

7. A disposição legal ora em apreciação não pode, pois, ser lida como norma de “escape/remédio” para ultrapassar o facto de uma das partes não ter anteriormente, em sede e momentos próprios, apresentado e/ou requerido prova. Entendemos, e salvo o devido respeito por opinião contrária (o qual, saliente-se, é muito) não se traduz a mesma num tipo de “norma remédio” que permite colmatar a falta, por descuido ou desinteresse de uma das partes de, notificada para o efeito e no prazo processual possível, apresentar prova documental, testemunhal, requerer prova e/ou contestar a acusação (no caso do arguido), requerer abertura de instrução, sem prejuízo de permitir que tal aconteça quando se tenha a mesma por imprescindível à boa decisão da causa, e como tal, não deve, pois, ser entendida como a regra.

8. Mais, contrariamente ao que pretende o Recorrente fazer valer, de uma mera análise dos autos, conclui-se não ter sido violado o disposto no art.º 327.º do CPPenal, nem o art.º 32.º, n.º 5 da Constituição, tendo a defesa tido a oportunidade de apresentar a prova e contraditar, querendo, a prova produzida nos autos e mormente em sede de audiência de discussão e julgamento.

9. Não se mostra igualmente violado o preceituado no art.º 341.º do CPPenal, veja-se que na primeira sessão de audiência de discussão e julgamento, muito embora o Recorrente estivesse devida e regularmente notificado, o mesmo não compareceu nem justificou a sua falta, pelo que foram logo inquiridas as testemunhas ED e NS (veja-se a acta de 16-06-2020). Mais, na sessão de continuação da audiência de julgamento, resulta cabalmente fundamentado a razão de ser primeiramente inquirida a testemunha NF. (vide acta de 14-07-2020).

10. Não se vislumbra como defende o Recorrente ter o Tribunal a quo causado prejuízo insanável ao arguido ao abrigo do art.º 119º, al. f) do CPPenal, porquanto, de uma mera análise do caso sub judice resulta à saciedade que não foi lançada mão de qualquer forma especial de processo.

11. Vem ainda o Recorrente, em sede da peça processual a que ora se responde, em sede de “fundamentação”, fazer uma apreciação da prova, contrariando a livre apreciação da prova efectuada pelo Tribunal a quo, procurando fazer crer que a ofendida não é uma testemunha credível, por ao prestar depoimento, falar “inverdade entre todas as demais proferidas no bojo do processo (…)” (sic). Percorrendo ainda a peça processual em apreço, resulta ainda que o Recorrente continua também às demais testemunhas inquiridas em sede audiência de discussão e julgamento a fazer a sua apreciação da prova, para, assim, concluir, que todas as testemunhas inquiridas, à excepção daquela que o próprio apresentou para ser inquirida ao abrigo do art.º 340.º do CPPenal, nada sabem dos factos e /ou faltaram à verdade, mas ele sim falou a verdade, descrevendo os facos tal como aconteceram.

12. No que à fundamentação da matéria de facto importa não olvidar que, em obediência ao disposto no art.º 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, cabe ao Tribunal indicar as provas que serviram para fundar a sua convicção.

13. Posto isto, e analisada a decisão recorrida, conclui-se que a convicção do Tribunal a quo quanto à matéria dada como provada resultou da análise global da prova produzida em julgamento, cotejada com a prova documental constante dos autos, aliada à obediência ao princípio prescrito no art.º 127.º do Cód. Proc. Penal. De uma mera leitura da douta decisão recorrida se conclui que o douto tribunal teve em consideração os depoimentos das testemunhas em conjugação com as declarações do arguido, tendo igualmente cumprido o preceituado no art.º 374.º, n.º 2 do CPP.

14. No caso sub judice, a apreciação das provas foi realizada de acordo com a credibilidade que apresentavam, fruto da imediação realizada na audiência, bem como na prova documental junta aos autos, necessariamente mediadas pelas regras da experiência – que não deixam de relevar para se darem como provados e não provados certos factos, encontrando-se a sentença devidamente fundamentada.

15. Da leitura da peça processual a que ora se responde, parece ainda que o Recorrente pretende fazer crer que pelo Tribunal a quo foi violado o art.º 374.º, n.º 2 do CPPenal.

16. De uma mera leitura da douta decisão recorrida se conclui que o douto tribunal teve em consideração os depoimentos das testemunhas em conjugação com as declarações do arguido e da prova documental, tendo igualmente cumprido o preceituado no art.º 374.º, n.º 2 do CPP.

17. No caso sub judice a apreciação das provas foi realizada de acordo com a credibilidade que apresentavam, fruto da imediação realizada em audiência, bem como na prova documental junta aos autos, necessariamente mediadas pelas regras da experiência, entendendo-se ter existido uma fundamentação convincente, em que é feita a análise das várias provas produzidas, mediada pelas vantagens da oralidade, da imediação e do contraditório, e com a estrita observância do disposto nos art.ºs 125.º e 127.º do C.P.P.

18. Não assiste também qualquer razão ao Recorrente quando alega que in casu não poderiam os factos ter sido subsumidos pelo Tribunal a quo ao tipo legal de crime de violência doméstica, propugnando pela “atipicidade” dos mesmos.

19. Termos em que não se verifica qualquer violação do princípio da livre apreciação da prova, nem erro notório na apreciação da prova, e muito menos se verifica errada determinação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis e que conduziram à condenação do Recorrente, não merecendo, em suma, a sentença a quo qualquer censura ou reparo, pelo que se concluir dever ser o presente recurso, igualmente nesta parte, julgado improcedente.

20. Por tudo o que ficou ora exposto, óbvio se torna que o Tribunal a quo não violou qualquer norma ou princípio, bem como não padece a sentença em causa de qualquer vício, nulidade ou irregularidade, tendo a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida assentado na obtenção e produção de prova válida, conseguida e interpretada em rigoroso cumprimento de todas as imposições legais, e, consequentemente, tem de improceder in totum o recurso interposto.

21. Não colhe igualmente o entendimento do recorrente ao defender que deve ser absolvido da prática do crime de detenção de arma proibida em que foi condenado, por aplicação do “princípio da insignificância ou da bagatela do caso concreto” (sic), pelo que também nesta parte terá o recurso que improceder, por totalmente infundado.

22. No que tange à decisão em sindicância na parte em que procedeu à fixação de montante indemnizatório à vitima NF. , temos de concluir que a mesma não merece igualmente qualquer censura nem reparo, tendo sido escrupulosamente observados e aplicados os art.ºs 82.º-A do CPP, 21.º, n.º2 da Lei n.º 112/2009, de 16-09, art.ºs 483.º, 70.º, 563.º, 496.º, n.º 3 e 494.º do Código Civil. De facto, comprovada a existência de danos patrimoniais / não patrimoniais, as consequências dos mesmos, o dolo do arguido aqui recorrente, as condições económico-sociais deste e as da vítima cotejados com os critérios legais aplicáveis o montante de reparação fixado em € 1.000,00 (mil euros) demonstra-se adequado e justo, não sendo, pois, excessivo.

23. A sentença ora recorrida não padece de qualquer vício, nulidade ou irregularidade, tendo a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida assentado na obtenção e produção de prova válida, conseguida e interpretada em rigoroso cumprimento de todas as imposições legais, feita a correcta subsunção jurídica dos factos, sendo as penas concretas e respetivas medidas aplicadas adequadas ao caso e, consequentemente, tem de improceder in totum o recurso interposto”.

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- A) Factos Provados

Da acusação:

1. O arguido e NF. são casados entre si, desde 11/09/2011, tendo residido, nomeadamente, nos últimos 3 anos do relacionamento, na Avenida F. sita na Rinchoa, até Fevereiro de 2019.

2. Sucede que, após o início do casamento, o comportamento do arguido sofreu alterações, passando a apresentar um temperamento violento e implicativo para com a ofendida e fazendo-o sem qualquer motivo.

3. Nessas circunstâncias, na residência comum do casal e com frequência não concretamente apurada, mas quase diária no último ano, o arguido iniciou discussões com a ofendida, no decurso das quais lhe dirigiu as seguintes expressões: "és uma rapariga", "és uma puta", "és uma chula", "a tua mãe é uma drogada". "vagabunda, ando-te a sustentar ", "não prestas, chula, estou farto de te sustentar a ti, à tua mãe e às pessoas que cá metes ", "a casa é minha, eu é que mando", "não vales nada", "vai para o teu país, fica calada", "puta brasileira", entre outras, em desrespeito pelo sentido de consideração e pudor daquela, vexando-a e humilhando-a, por vezes na presença de terceiros.

4. Nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, e por diversas vezes e com frequência quase diária no último ano, o arguido dirigiu à ofendida, em tom sério, as seguintes expressões: "se fores à polícia, vou colocar fogo à casa", "pego numa faca e estrago tudo", "eu mato-te, vou preso mas depois saio", "um dia vou-te matar, acabo com a tua vida e depois acabo com a minha", "não me importo de ir preso, aqui em Portugal as prisões há comida boa, televisão, ginásio, dez anos passam rápido", "dou cabo de ti", com modos que lhe provocaram receio e inquietação, por vezes na presença de terceiros.

5. No decurso de uma destas discussões, na residência comum do casal, embora em data não concretamente apurada, o arguido empurrou a ofendida, tendo esta caído, desamparada, na cama.

6. Em data não concretamente apurada, antes da sua saída de casa, no decurso de uma discussão entre o casal, o arguido levantou-se da cadeira, baixou as calças e disse perante a ofendida "Deus está aqui no meu cú", acrescentando, em tom agressivo, "pego fogo à casa contigo aí dentro".

7. Atenta a notória deterioração do relacionamento do casal, o arguido abandonou a residência comum, tendo passado a residir na Rua SA, sita em Torres Novas.

8. Em data não concretamente apurada, após a saída de casa, o arguido, disse à ofendida, em tom sério e por via telefónica, "depois do tribunal, vou acertar as contas contigo", com modos que lhe provocaram receio e inquietação.

9. Ao agir das formas acima descritas, o arguido sabia que molestava a saúde física e psicológica da ofendida NF. , que a ofendia na sua honra e consideração, que fazia com que ela receasse pela sua vida e que abalava a sua segurança pessoal, o seu amor-próprio e a sua dignidade, ou seja, sabia que lhe provocava grande sofrimento físico e psíquico, o que pretendeu e fez de forma reiterada.

10. Actuou sempre contra a pessoa da sua esposa ao abrigo de um sentimento de impunidade, fazendo-se prevalecer da sua superioridade física, bem como da privacidade que o recesso do lar lhe proporcionava, servindo-se da intimidade da vida familiar para praticar tais factos repetidamente, completamente alheio ao respeito devido à mesma, atentos os laços de matrimónio que os unem, menosprezando-a na sua dignidade enquanto esposa e mulher.

11. No dia 28/03/2019, cerca das 8 horas, o arguido detinha, no quarto, numa caixa debaixo da cama, no interior da sua residência, sita na Rua SA, Torres Novas, os seguintes objectos:

a, uma arma de fogo transformada, com a configuração de pistola, de marca BBM, modelo Police, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme e/ou gás lacrimogéneo, posteriormente transformada de modo a utilizar munições com projéctil, de calibre 6.35 mm Browning, em condições de realizar disparos;

b. uma arma de alarme, com a configuração de pistola, de marca não referenciável e de calibre nominal 8mm, destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme e/ou gás lacrimogéneo, em condições de realizar deflagrações.

12. O arguido não tem registada em seu nome, qualquer arma de fogo.

13. O arguido não possui licença de uso e porte de arma.

14. O arguido bem sabia que não podia deter tais armas sem a respectiva licença de uso e porte de arma e correspondente registo e, ainda assim, não se absteve de se munir de tais armas.

15. Em todas as actuações acima descritas, o arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas e tendo capacidade para se determinar de acordo com tal conhecimento.

Outros factos, com relevo para a decisão da causa:

16. O arguido confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos relativos às armas que o mesmo tinha no seu quarto.

17. O arguido trabalha por conta própria, como canalizador, auferindo cerca de € 700/1.000, mensais.

18. Vive em casa da irmã, entregando cerca de € 200, mensais para despesas.

19. Tem o 4.º ano de escolaridade.

20. O arguido já sofreu condenação, por acórdão do Juízo Central Criminal de Santarém – Juiz 4, de 07/10/2011, transitado em julgado a 10/03/2017, pela prática, a 01/02/2005, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, um crime de furto e um crime de burla qualificada, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, com sujeição a dever de pagamento de quantia, tendo sido prorrogado o período de suspensão, por decisão de 07/10/2019 (boletins ns.º 1 e 3).

II- B) Factos não provados

a) O circunstancialismo descrito em 1., dos factos provados, haja iniciado em data não concretamente apurada do ano de 2012, até dia 20 do mês e ano apurados.

b) O circunstancialismo descrito em 2., dos factos provados, haja iniciado decorridos cerca de quatro anos após o início do casamento.

c) No circunstancialismo descrito em 3., dos factos provados, o arguido dirigisse as seguintes expressões: "és cabrona'', "és drogada", "vai para a casa do caralho", "és uma desgraça".

d) No circunstancialismo descrito em 4., dos factos provados, o arguido dirigisse as seguintes expressões: "eu quebro a tua cara mesmo, tu esperas o quê?".

e) O circunstancialismo descrito em 6., dos factos provados, tivesse ocorrido no dia 12/02/2019, cerca das 20 horas, tendo o arguido dito à ofendida "eu parto-te toda, eu como-te viva”.

f) No dia 20/02/2019, cerca das 10 horas e 30 minutos, quando a ofendida entrou na residência comum do casal, e sem que nada o fizesse prever, o arguido desferiu um soco no lado esquerdo do queixo desta, causando-lhe dores.

g) O circunstancialismo descrito em 7., dos factos provados, tivesse ocorrido no dia 20/02/2019.

h) O circunstancialismo descrito em 8., dos factos provados, tivesse ocorrido entre 20/02/2019 e 13/03/2019.

III- Objecto do recurso

De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.

In casu, sustenta o recorrente que: (i) se mostram frontalmente violados o direito de defesa, o direito ao contraditório e de igualdade de armas, pois foi violado o art. 340º, nº 1, CPP, devendo ser declarada a nulidade insanável ao abrigo do art. 119, alínea f, CPP; (ii) foi violado o disposto no art. 327º, CPP e o art. 32º, nº 5, CRP; (iii) nulidade da sentença ao abrigo do disposto no art.º 374º, nº 2, CPP; (iv) foram violados o disposto no art. 32º, nº 1, CRP e no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos; (v) não provado o crime de violência doméstica deve o arguido ser declarado inocente, sendo absolvido por atipicidade, conforme disposto no art. 14º, CP, (vi) como consequência da absolvição por atipicidade, não há lugar ao pagamento da indemnização atribuída oficiosamente à ofendida, (vii) em relação ao crime de detenção de arma proibida, apesar de existir tipicidade formal, tipicidade material não há, não existindo a tipicidade conglobante tão bem descrita por Zaffaroni, devendo por esta razão ser também absolvido o arguido, aplicando-se o princípio da insignificância ou da bagatela.

IV- Fundamentação

(Da violação dos direitos de defesa, ao contraditório e de igualdade de armas, por não ter sido cumprido o art. 340º, nº 1, CPP, e da nulidade insanável do art. 119, alínea f, CPP)

A primeira sessão do julgamento teve lugar no dia 16 de Junho de 2020.

Foi então proferido o seguinte despacho: “Uma vez que o arguido se encontra devidamente notificado para comparecer na presente audiência de julgamento e não tendo feito, não compareceu, não comunicou nem justificou a sua falta, vai desde já condenado em multa de 2UC nos termos do preceituado no artigo 116.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, sem prejuízo do prazo legal e a emissão de mandados de detenção para o arguido comparecer na próxima audiência. Atenta a natureza dos factos imputados ao arguido, não se nos afigura que a sua presença desde o início da audiência de julgamento se revele imprescindível para a descoberta da verdade material, motivo pelo qual, e ao abrigo do disposto no artigo 333.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, determino o início da presente audiência de julgamento na ausência do arguido, sem prejuízo de ulterior interrupção.”.

O arguido não compareceu, apesar de devidamente notificado e deu-se início à audiência por se entender que a presença do arguido desde o início não era imprescindível para a descoberta da verdade material.

Foram então ouvidas as testemunhas arroladas ED (amiga da ofendida) e NS (irmã da ofendida), ambas arroladas pelo Ministério Público.

A testemunha NS deu a conhecer ao tribunal o actual número de telefone e, bem assim, o endereço electrónico da sua irmã (a ofendida), a residir no Brasil. Note-se que o Ministério Público não tinha arrolado a ofendida como testemunha por desconhecer o seu paradeiro.

Com base nestes novos dados sobre o paradeiro da ofendida, o MP requereu, ao abrigo do art.º 340.º, do CPP e sem a oposição da Defensora Oficiosa do arguido, a inquirição da ofendida na qualidade de testemunha. Sobre este requerimento recaiu o seguinte despacho: "Atentos os depoimentos prestados pelas testemunhas hoje inquiridas ED e NS face ao descrito relativamente à ofendida Nadijane e os contactos hoje obtidos por se afigurar relevante para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, determina-se a inquirição desta mesma testemunha/ofendida deferindo integralmente o promovido, nos termos do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, devendo ser encetados contactos com vista à sua audição, nomeadamente nos termos do artigo 318º, nº 8 do Código de Processo Penal através de meios de comunicação em tempo real. Com vista a possibilitar e diligenciar por esses contactos e prévios testes para a sua realização em tempo real com a audiência, designo o dia 14.07.2020, pelas 14 horas, com a emissão de mandados de detenção com vista a assegurar a comparência do arguido, ficando assim sem efeito a segunda data que já estava designada, notificando-se o arguido igualmente por PD”.

No dia 23 de Junho foi junta procuração do arguido a favor da sua Ilustre Mandatária que subscreve o presente recurso, que igualmente requereu, ao abrigo do art.º 340.º, do CPP, “em homenagem à busca da verdade real e ao princípio do contraditório e da ampla defesa”, a inquirição de EAS , HJS e RJ . Mais sustenta o recorrente que “ressalte-se que o arguido apenas agora constituiu defensora, razão pela qual apenas neste momento apresenta o rol de testemunhas de defesa, não aceitando o advogado oficioso nomeado para a defesa de seus interesses.”

O tribunal proferiu o seguinte despacho: “ Relativamente ao requerido, pelo arguido, a 23/06/2020, sob a nominação de “Contestação/Rol de testemunhas”, com vista à audição de testemunhas ao abrigo do artigo 340.º, do CPP, atento o estado dos autos, mostrando-se em curso audiência de julgamento, não tendo sido ainda tomadas declarações ao arguido, por falta do mesmo, por ora se indefere, sem prejuízo de ulterior apreciação, em caso de se mostrar reiterado o requerido”.

No dia 9 de Julho de 2020, ainda antes da data prevista para a continuação da audiência (14.07.2020), o recorrente volta a requerer a inquirição das mesmas testemunhas indicadas a 23 de Junho de 2020, com os seguintes fundamentos: “Em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, corolários do devido processo legal, ínsito a um sistema acusatório em um Estado Democrático de Direito, o cerceamento de sua defesa é demasiado prejudicial para o processo e sua finalidade qual seja: a busca da verdade real/ substancial que deve sempre prevalecer em relação à forma. Ressalte-se que o arguido constituiu defensora de sua inteira confiança apenas no dia 23 de junho, quando foi juntado o mandato forense e requerido a oitiva das testemunhas de defesa. Levando em consideração que a audiência foi remarcada para o dia 14 de julho de 2020, não se vislumbra razão para a não audição de suas testemunhas, a não ser de natureza meramente formal, o que leva inexoravelmente a um cerceamento de sua defesa, não desejada num processo penal acusatório que tem como pilar o princípio da dignidade da pessoa humana em sua plenitude (…); Todas as testemunhas arroladas possuem conhecimento dos factos, pois conheciam bastante o casal em sua convivência diária durante o tempo que estiverem juntos e podem ajudar sobremaneira ao esclarecimento da verdade, daí a importância de serem realmente ouvidas em juízo”.

Em despacho de 10 de julho de 2020, decidiu o tribunal que “mantém-se na integra o despacho proferido a 27/06/2020, nada mais havendo a determinar quanto a tal, não deixando de consignar que a data de constituição de Defensora, apenas ao arguido é assacável, podendo o mesmo fazê-lo a qualquer altura do processo, conforme dispõe o artigo 62.º, n.º 1, do CPP e, aquando da aceitação do mandato, incumbe à Ilustre Defensora, aceitar o processo, no estado em que o mesmo se encontrar”.

No dia 14 de Julho, data do reinício da audiência, a Srª Oficial de Justiça faz constar que “de imediato, foi comunicado à Mm.ª Juiz de Direito que, face à dificuldade em estabelecer ligação para a presente diligência com a ofendida através do sistema WEBEX, e tendo-se conseguido estabelecer a mesma, não se desligou o sistema nem se colocou a testemunha à espera em sala virtual”, tendo recaído despacho a determinar que “uma vez que se tem revelado difícil estabelecer o contacto através do WEBEX, se passasse logo à inquirição da testemunha NF , não obstante a presença do arguido”.

Após a inquirição da ofendida por Webex, o tribunal voltou a inverter a ordem da prova, ouvindo de seguida uma testemunha arrolada pelo MP (David Luna, sobrinho da ofendida), atendendo a que se encontrava no tribunal de Gaia, prestando depoimento por videoconferência. Ficou em acta que esta alteração da ordem de produção da prova não teve a oposição das partes. No decorrer deste depoimento, o MP teve de recorrer ao art.º 356.º, n.º 2, al. b) e 5, do CPP, para confrontar a testemunha com (seus) anteriores depoimentos prestados em inquérito. O que foi deferido com a não oposição do arguido e da sua Ilustre Mandatária.

Depois foi ouvido o arguido.

Logo após, a Ilustre Mandatária do arguido requereu a inquirição da testemunha RJ , ao que o MP não se opôs, e que mereceu o seguinte despacho: “Atentas as declarações prestadas pelo arguido, e bem assim o depoimento da ofendida, por poder relevar para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, nos termos do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, defere-se a inquirição de RJ .".

Terminado o depoimento desta testemunha, foram proferidas as alegações e designado o dia 15 de julho de 2020 para a leitura da sentença.

E assim foi, no dia designado foi lida a sentença, sem que da respectiva acta conste qualquer outro facto ou ocorrência.

Apreciemos.

Primeiro, importa destacar que o requerimento do MP para ouvir a ofendida ao abrigo do art.º 340.º, do CPP, teve a não oposição da à data Defensora Oficiosa do arguido. E assim sendo, o recorrente não tem interesse em agir quando volta a por em causa este requerimento do Ministério Público para ouvir a ofendida, por ter assumido posições anteriores no processo concordantes com a inexistência deste fundamento – cfr. Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 2/2011 (DR 1.ª série, 27.01.2011).

Como também não tem razão quando invoca a violação de direitos processuais porque a ofendida foi ouvida antes do arguido. Ora, no dia 14 de Julho, data do reinício da audiência, a Srª Oficial de Justiça faz constar que “de imediato, foi comunicado à Mm.ª Juiz de Direito que, face à dificuldade em estabelecer ligação para a presente diligência com a ofendida através do sistema WEBEX, e tendo-se conseguido estabelecer a mesma, não se desligou o sistema nem se colocou a testemunha à espera em sala virtual”, tendo recaído despacho a determinar que “uma vez que se tem revelado difícil estabelecer o contacto através do WEBEX, se passasse logo à inquirição da testemunha NF , não obstante a presença do arguido”.

O art.º 323.º, al. a), do CPP, determina que a disciplina e direcção dos trabalhos cabe ao presidente, sem prejuízo de outros poderes e deveres que por lei lhe forem atribuídos, como proceder a interrogatórios, inquirições, exames e quaisquer outros actos de produção da prova, mesmo que com prejuízo da ordem legalmente fixada para eles, sempre que o entender necessário à descoberta da verdade.

Ora, sabendo-se que a utilização do sistema Webex durante a pandemia teve graves problemas, tendo o tribunal garantido a ligação para o Brasil, a fim de ouvir a ofendida (não é uma testemunha qualquer), foi uma medida acertada e de bom senso aproveitar tal ligação para dar início à inquirição, mesmo alterando a ordem da produção de prova, que seria ouvir antes o arguido. Infelizmente, tendo em conta a novidade deste sistema nos tribunais e a grande pressão das ligações, seria muito provável que a ligação caísse a qualquer momento, porventura sem voltar a ser possível, ainda mais tratando-se de um contacto com o Brasil, não havendo outro modo de conseguir o depoimento. Acresce que o arguido estava presente, assim como a sua Ilustre Mandatária (como não podia deixar de ser), que teve oportunidade de colocar as questões que quis à ofendida, não se mostrando assim minimamente beliscado o contraditório. Resta referir que não foi suscitada qualquer irregularidade ou nulidade.

Também não tem razão o recorrente ao contestar a alteração da ordem de produção de prova, quando se ouviu a testemunha DL (sobrinho da ofendida) antes do arguido. Mais uma vez se recorda que esta alteração da ordem de produção da prova teve a concordância do arguido e da sua Ilustre Mandatária, o que lhe retira qualquer interesse em agir - cfr. Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 2/2011 (DR 1.ª série, 27.01.2011).

Resta apreciar os requerimentos do arguido para a inquirição de pessoas ao abrigo do art.º 340.º, do CPP.

No (primeiro) requerimento de 23 de Junho, requer-se a audição de três pessoas, ao abrigo do art.º 340.º, do CPP, “em homenagem à busca da verdade real e ao princípio do contraditório e da ampla defesa”. Mais sustenta o recorrente que “ressalte-se que o arguido apenas agora constituiu defensora, razão pela qual apenas neste momento apresenta o rol de testemunhas de defesa, não aceitando o advogado oficioso nomeado para a defesa de seus interesses.”

No dia 9 de Julho de 2020, ainda antes da data prevista para a continuação da audiência (14.07.2020), o recorrente volta a requerer a inquirição das mesmas testemunhas indicadas a 23 de Junho de 2020, com os seguintes fundamentos: “Em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, corolários do devido processo legal, ínsito a um sistema acusatório em um Estado Democrático de Direito, o cerceamento de sua defesa é demasiado prejudicial para o processo e sua finalidade qual seja: a busca da verdade real/ substancial que deve sempre prevalecer em relação à forma. Ressalte-se que o arguido constituiu defensora de sua inteira confiança apenas no dia 23 de junho, quando foi juntado o mandato forense e requerido a oitiva das testemunhas de defesa. Levando em consideração que a audiência foi remarcada para o dia 14 de julho de 2020, não se vislumbra razão para a não audição de suas testemunhas, a não ser de natureza meramente formal, o que leva inexoravelmente a um cerceamento de sua defesa, não desejada num processo penal acusatório que tem como pilar o princípio da dignidade da pessoa humana em sua plenitude (…); Todas as testemunhas arroladas possuem conhecimento dos factos, pois conheciam bastante o casal em sua convivência diária durante o tempo que estiverem juntos e podem ajudar sobremaneira ao esclarecimento da verdade, daí a importância de serem realmente ouvidas em juízo”.

Determina o art.º 340.º, do CPP: 1 - O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. 2 - Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta. 3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 328.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.4 - Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que: a) As provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação, exceto se o tribunal entender que são indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa; b) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas; c) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou d) O requerimento tem finalidade meramente dilatória

Não basta dizer que o depoimento é necessário para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa. É preciso fundamentar por que é importante e decisivo ouvir esta ou aquela pessoa.

No requerimento de 23 de Junho não há qualquer fundamentação, apenas se remete para a busca da verdade. E, depois, incorre-se num erro que é reiterado neste recurso, ao expressar-se que até à constituição de Advogada o arguido não teve oportunidade de exercer os seus direitos processuais. Ora, e não podia ser de outro modo, o arguido esteve representado por Defensor ao longo de todo o processo e, por isso, teve a oportunidade de exercer todos os seus direitos processuais.

No requerimento de 9 de Julho, para além de se continuar a insistir erradamente na ausência de defesa, vem ainda assim dizer-se mais: “todas as testemunhas arroladas possuem conhecimento dos factos, pois conheciam bastante o casal em sua convivência diária durante o tempo que estiverem juntos e podem ajudar sobremaneira ao esclarecimento da verdade, daí a importância de serem realmente ouvidas em juízo”. Não obstante, coloca-se a questão, sem resposta, porque é que estas pessoas não foram arroladas como testemunhas com a contestação (al. a), do n.º 4, do art.º 340.º)? Deveriam tê-lo sido.

Porém, mesmo admitindo que estes depoimentos seriam importantes para a descoberta da verdade material, importa considerar que não estamos perante um indeferimento definitivo ou sem mais de qualquer destes requerimentos (de 23 de Junho e de 09 de julho), pois o que se diz é que “ mostrando-se em curso audiência de julgamento, não tendo sido ainda tomadas declarações ao arguido, por falta do mesmo, por ora se indefere, sem prejuízo de ulterior apreciação, em caso de se mostrar reiterado o requerido”. Esta é uma citação do despacho de 23 de Junho, para o qual também se remete no despacho de 09 de Julho.

E assim é que, na sessão de julgamento do dia 14 de Julho, o recorrente voltou a requerer a inquirição de uma pessoa (RJ ), o que foi deferido ao abrigo do art.º 340.º, n.º 1, do CPP. Daqui decorre que, no final da produção da prova, depois de ouvidos o arguido, a ofendida e demais testemunhas arroladas pelo MP, quando a Ilustre Mandatária do recorrente voltou a solicitar ao tribunal a inquirição ao abrigo do art.º 340.º, do CPP, tal foi deferido. O que se mostra em consonância com os anteriores despachos do tribunal a quo (“sem prejuízo de ulterior apreciação (…) por ainda não terem sido tomadas declarações ao arguido). O que distingue o requerimento produzido em audiência de julgamento dos restantes, é que naquele apenas se requereu a inquirição da testemunha RJ e nestes também a inquirição de EAS e de HJS . Ora, tendo em conta que não houve um indeferimento tour court nos anteriores despachos, apenas se considerou que, na perspectiva do tribunal, tais requerimentos vinham antes do tempo, a circunstância de, depois de ouvido o arguido, a sua Ilustre Mandatária só ter requerido a inquirição de uma pessoa, só pode levar a concluir que foi a própria defesa do arguido a desinteressar-se dos restantes depoimentos. O certo é que o tribunal, no momento em que disse à defesa que era o adequado, deferiu o requerimento para a produção de prova ao abrigo do art.º 340.º, do CPP.

Continuando, o recorrente vem invocar violação dos direitos de defesa, ao contraditório e de igualdade de armas.

Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos – artigo 20º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.

“A exigência de um processo equitativo, constante no artigo 20º, nº 4, se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, impõe, antes do mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efectivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e partes entre as partes na dialéctica que elas protagonizam; um processo equitativo postula, por isso, a efectividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas” – CRP Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, 2005, tomo I, pg. 192.

“O direito de acção ou o direito de agir em juízo terá de efectivar-se através de um processo equitativo; …o due process positivado na Constituição portuguesa deve entender-se num sentido amplo, não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais; … um dos princípios do processo equitativo e o direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias” – CRP Anotada, Gomes Canotilho, Vital Moreira, 4ª Edição revista, Vol. I, pg. 415.

Não basta assim a defesa meramente formal, exige-se a materialidade da defesa. A Lei é clara e o processo deve ser dirimido com Justiça.

Indo ao caso concreto, diga-se, desde logo, que o tribunal não tem que (nem deve) entrar em ponderações/avaliações sobre o mérito da defesa do arguido.

Cumpre chamar à colação algumas normas do Estatuto da Ordem dos Advogados: art.º 97.º: 1 - A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca. 2 - O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas; art.º 100: 1 - Nas relações com o cliente, são ainda deveres do advogado: a) Dar a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que o cliente invoca, assim como prestar, sempre que lhe for solicitado, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas, sobre os critérios que utiliza na fixação dos seus honorários, indicando, sempre que possível, o seu montante total aproximado, e ainda sobre a possibilidade e a forma de obter apoio judiciário; b) Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e atividade; c) Aconselhar toda a composição que ache justa e equitativa; d) Não celebrar, em proveito próprio, contratos sobre o objeto das questões confiadas; e) Não cessar, sem motivo justificado, o patrocínio das questões que lhe estão cometidas. 2 - Ainda que exista motivo justificado para a cessação do patrocínio, o advogado não deve fazê-lo por forma a impossibilitar o cliente de obter, em tempo útil, a assistência de outro advogado; art.º 108.º, n.º 1: O advogado deve, em qualquer circunstância, atuar com diligência e lealdade na condução do processo; art.º 110.º, n.º 1: O advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo do dever de defender adequadamente os interesses do seu cliente; art.º 114.º, n.º 1: Os advogados e os advogados estagiários estão sujeitos ao poder disciplinar exclusivo dos órgãos da Ordem dos Advogados, nos termos previstos no presente Estatuto e nos respetivos regulamentos.

A lei diz que o arguido é assistido por Defensor, um Advogado sujeito a todos os deveres inscritos no Estatuto da Ordem dos Advogados.

Como também expressamente refere a lei que “o defensor exerce os direitos que a lei reconhece ao arguido, salvo os que ela reservar pessoalmente a este, e que o arguido pode retirar eficácia ao acto realizado em seu nome pelo defensor, desde que o faça por declaração expressa anterior a decisão relativa àquele acto” – art.º 63.º, nºs 1 e 2, do CPP. Acresce que “o tribunal pode sempre substituir o defensor nomeado, a requerimento do arguido, por causa justa” – art.º 66.º, n.º 3, do CPP.

O arguido constituiu Advogado no momento processual que entendeu adequado e só a partir de tal momento é que a sua defesa passou a ser assegurada pela sua Ilustre Mandatária – art.º 62.º, 1 e 66.º, n.º 4, ambos do CPP. Até então todos os seus direitos processuais foram assegurados por Defensor Oficioso, que, recorde-se, não foi afastado pelo arguido até à constituição de Mandatário.

A defesa do arguido foi exercida ao longo do processo por Advogado. Com materialidade.

Por conseguinte, e face ao exposto, não se vislumbra qualquer violação dos direitos de defesa, ao contraditório e de igualdade de armas do arguido, e muito menos se verifica a invocada nulidade insanável do emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei (art.º 119.º, n.º 1, al. f), do CPP), cujo fundamento não se alcança (o processo comum é o próprio).

(da violação do disposto no art. 327º, CPP e o art. 32º, nº 5, CRP)

1- As questões incidentais sobrevindas no decurso da audiência são decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados. 2 - Os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal – art.º 327.º, n.º 1, do CPP.

O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório – art.º 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Como já apreciamos supra, reproduzindo os requerimentos e despachos, em nenhum momento foi posto em causa o princípio do contraditório. O arguido, sempre com Advogado presente, foi ouvido sobre todas questões (incidentais ou não) e teve também oportunidade de requerer e pronunciar-se sobre todos os meios de prova.

Seria despiciendo repetir tudo o que se disse no ponto anterior.

Claramente não se infringiu nem o art.º 327.º, do CPP, nem o art.º 32.º, n.º 5, da CRP.

(nulidade da sentença face ao disposto no art.º 374º, nº 2, CPP)

O art.º 374.º, n.º 2, do CPP, dispõe que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a convicção da decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Ora, no acórdão recorrido, após o relatório segue-se a fundamentação de facto, com (i) a enumeração da matéria de facto provada, (ii) a indicação da inexistência de factos não provados e (iii) a fundamentação da convicção quanto à decisão de facto; depois vem a fundamentação de direito, com (iv) a subsunção dos factos ao direito, e (v) a determinação da medida concreta da pena.

O exame crítico deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizado na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou não credíveis, e ainda na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais, utilizados na apreciação efectuada – Ac. da Relação de Lisboa, de 18.01.2011, processo n.º 1670/07.4TAFUN-A.L1-5.

Os motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência – Ac. Relação do Porto, de 15.07.2009, processo n.º 1090/04.2JAPRT.P1

Ora, da motivação do Tribunal a quo resulta a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Tudo foi apreciado e ponderado. Entre arguido e testemunhas, tudo foi criticamente analisado. E fundamentado. Não se exige do tribunal a apreciação individual de cada facto, mas sim uma motivação clara quanto aos meios de prova em que se fundou, quais afastou, o porquê, qual o raciocínio lógico. O tribunal a quo é explícito. Analisa separadamente as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas. Enuncia os meios de prova e, bem assim, explica o raciocínio lógico, recorrendo quando necessário às regras de experiência, e a conclusão como o arguido cometeu o crime. Os meios de prova foram criticamente analisados e ponderados, foram conjugados entre si, sendo a final claro e coerente todo o processo de formação da convicção. Lendo a motivação é perceptível porque decidiu o tribunal quanto à factualidade.

Como vimos, o tribunal a quo não deixou de examinar todas as provas que fundamentam toda a factualidade apurada, não se vislumbrando a apontada nulidade.

Importa ainda referir que o recorrente não impugna a decisão sobre a matéria de facto. Recorde-se que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas – art.º 412.º, n.º 3, do CPP.

O âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente, ou, dito de outro modo, as conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objecto do recurso - CPP Comentado, 2014, António Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Pereira Madeira e Henriques da Graça, pg. 1389, anotação ao art.º 412.º.

Nas conclusões não há qualquer referência à intenção de impugnar a decisão sobre a matéria de facto, e, muito menos, se verifica o cumprimento das exigências do art.º 412.º, n.º 3.

No ponto 5 das conclusões é referido que “de uma mera leitura da douta decisão recorrida se conclui que o douto tribunal não levou em consideração o depoimento da única testemunha de defesa e nem as declarações do arguido”, o que é manifestamente insuficiente para se considerar que estamos perante uma impugnação da decisão sobre a matéria de facto. O que se verifica é que este ponto é meramente instrumental do ponto 6, em que se diz que “por não haver exame crítico, imprescindível para limitar o princípio da livre convicção probatória, acautelando os interesses a prosseguirem no processo penal, deve ser, por questão de justiça, declarada a nulidade da sentença, pois violado o disposto no art.º 374º, nº 2, CPP”.

Nulidade que, já vimos, não existe.

A questão do recorrente é apenas de discordância quanto à fixação da matéria de facto, que só podia ser alterada se impugnasse a decisão sobre a matéria facto, coisa que não fez.

(foram violados o disposto no art. 32º, nº 1, CRP e no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos)

O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso – art.º 32.º, n.º 1, da CRP.

Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça – art.º 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Ora, como já se disse supra, e para cujos fundamentos remetemos, o recorrente teve direito a um processo equitativo, efectividade na sua defesa, direito ao contraditório e igualdade de armas. Um processo justo, materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais.

Não se verifica qualquer violação destas normas ou dos princípios que consagram.

(não provado o crime de violência doméstica deve o arguido ser declarado inocente, sendo absolvido por atipicidade, conforme disposto no art. 14º, CP)

O recorrente sustenta que inexistem factos para a condenação pelo crime de violência doméstica. Porque se trata apenas de generalidades (factos genéricos).

Vejamos.

Ficou provado o seguinte quanto ao crime de violência doméstica:

“1. O arguido e NF. são casados entre si, desde 11/09/2011, tendo residido, nomeadamente, nos últimos 3 anos do relacionamento, na Avenida F. sita na Rinchoa, até Fevereiro de 2019.

2. Sucede que, após o início do casamento, o comportamento do arguido sofreu alterações, passando a apresentar um temperamento violento e implicativo para com a ofendida e fazendo-o sem qualquer motivo.

3. Nessas circunstâncias, na residência comum do casal e com frequência não concretamente apurada, mas quase diária no último ano, o arguido iniciou discussões com a ofendida, no decurso das quais lhe dirigiu as seguintes expressões: "és uma rapariga", "és uma puta", "és uma chula", "a tua mãe é uma drogada". "vagabunda, ando-te a sustentar ", "não prestas, chula, estou farto de te sustentar a ti, à tua mãe e às pessoas que cá metes ", "a casa é minha, eu é que mando", "não vales nada", "vai para o teu país, fica calada", "puta brasileira", entre outras, em desrespeito pelo sentido de consideração e pudor daquela, vexando-a e humilhando-a, por vezes na presença de terceiros.

4. Nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, e por diversas vezes e com frequência quase diária no último ano, o arguido dirigiu à ofendida, em tom sério, as seguintes expressões: "se fores à polícia, vou colocar fogo à casa", "pego numa faca e estrago tudo", "eu mato-te, vou preso mas depois saio", "um dia vou-te matar, acabo com a tua vida e depois acabo com a minha", "não me importo de ir preso, aqui em Portugal as prisões há comida boa, televisão, ginásio, dez anos passam rápido", "dou cabo de ti", com modos que lhe provocaram receio e inquietação, por vezes na presença de terceiros.

5. No decurso de uma destas discussões, na residência comum do casal, embora em data não concretamente apurada, o arguido empurrou a ofendida, tendo esta caído, desamparada, na cama.

6. Em data não concretamente apurada, antes da sua saída de casa, no decurso de uma discussão entre o casal, o arguido levantou-se da cadeira, baixou as calças e disse perante a ofendida "Deus está aqui no meu cú", acrescentando, em tom agressivo, "pego fogo à casa contigo aí dentro".

7. Atenta a notória deterioração do relacionamento do casal, o arguido abandonou a residência comum, tendo passado a residir na Rua SA, sita em Torres Novas.

8. Em data não concretamente apurada, após a saída de casa, o arguido, disse à ofendida, em tom sério e por via telefónica, "depois do tribunal, vou acertar as contas contigo", com modos que lhe provocaram receio e inquietação.

9. Ao agir das formas acima descritas, o arguido sabia que molestava a saúde física e psicológica da ofendida NF. , que a ofendia na sua honra e consideração, que fazia com que ela receasse pela sua vida e que abalava a sua segurança pessoal, o seu amor-próprio e a sua dignidade, ou seja, sabia que lhe provocava grande sofrimento físico e psíquico, o que pretendeu e fez de forma reiterada.

10. Actuou sempre contra a pessoa da sua esposa ao abrigo de um sentimento de impunidade, fazendo-se prevalecer da sua superioridade física, bem como da privacidade que o recesso do lar lhe proporcionava, servindo-se da intimidade da vida familiar para praticar tais factos repetidamente, completamente alheio ao respeito devido à mesma, atentos os laços de matrimónio que os unem, menosprezando-a na sua dignidade enquanto esposa e mulher”

O tipo de crime de violência doméstica visa punir criminalmente os casos mais chocantes de maus tratos em cônjuges ou em pessoa em situação análoga. Pune-se um tratamento cruel, excessivo, sem respeito pela dignidade da companheira, tudo com aproveitamento de uma autoridade do agente que lhe advém do uso e abuso da sua força física. Com ele se visa proteger muito mais do que a soma dos diversos ilícitos típicos que o podem preencher, como ofensas à integridade física, injúrias ou ameaças. Está em causa a dignidade humana da vítima, a sua saúde física e psíquica, a sua liberdade de determinação, que são brutalmente ofendidas, não apenas através de ofensas, ameaças ou injúrias, mas essencialmente através de um clima de medo, angústia, intranquilidade, insegurança, infelicidade, fragilidade, humilhação, tudo provocado pelo agente, que torna num inferno a vida daquele concreto ser humano.

Ficou provado que o arguido dirigiu as seguintes expressões à ofendida: "és uma puta", "és uma chula", "a tua mãe é uma drogada". "vagabunda, ando-te a sustentar ", "não prestas, chula, estou farto de te sustentar a ti, à tua mãe e às pessoas que cá metes ", "a casa é minha, eu é que mando", "não vales nada", "vai para o teu país, fica calada", "puta brasileira”, "se fores à polícia, vou colocar fogo à casa", "pego numa faca e estrago tudo", "eu mato-te, vou preso mas depois saio", "um dia vou-te matar, acabo com a tua vida e depois acabo com a minha", "não me importo de ir preso, aqui em Portugal as prisões há comida boa, televisão, ginásio, dez anos passam rápido", "dou cabo de ti", "pego fogo à casa contigo aí dentro", "depois do tribunal, vou acertar as contas contigo”.

E que, no decurso de uma destas discussões, na residência comum do casal, embora em data não concretamente apurada, o arguido empurrou a ofendida, tendo esta caído, desamparada, na cama.

Tudo isto provocando receio e inquietação à ofendida, bem como humilhando-a por ser dito perante terceiros. Ofendida que se sentia atingida na sua honra e consideração, receava pela vida e pela sua segurança, fortemente violentada no seu amor-próprio e na sua dignidade. Tudo intencionalmente feito pelo recorrente.

Do exposto resulta que os factos não são genéricos. São claros e demonstram, de modo reiterado, que o recorrente infligiu maus tratos físicos e psíquicos à aqui ofendida, seu cônjuge.

Está igualmente provado o dolo (directo), pois o arguido sabia que a ofendida era o seu cônjuge e, com a sua conduta reiterada, quis ofender (e ofendeu) a integridade física e psíquica da vítima. E, bem assim, a ilicitude (o desvalor jurídico-penal da sua conduta).

O arguido foi bem condenado pelo crime de violência doméstica

Também aqui improcede o recurso.

(como consequência da absolvição por atipicidade, não há lugar ao pagamento da indemnização atribuída oficiosamente à ofendida)

Decaindo a requerida absolvição do crime de violência doméstica, fica prejudicado este fundamento do recurso.

(em relação ao crime de detenção de arma proibida, apesar de existir tipicidade formal, tipicidade material não há, não existindo a tipicidade conglobante tão bem descrita por Zaffaroni, devendo por esta razão ser também absolvido o arguido, aplicando-se o princípio da insignificância ou da bagatela)

Sustenta o recorrente que deve ser aplicado o princípio da insignificância ou da bagatela no caso concreto, uma vez que as armas foram encontradas há mais de 15 anos pelo arguido e sempre estiveram guardadas na casa de sua mãe, nunca as tendo portado, feito uso ao longo de todo o tempo que as encontrou.

Este princípio da insignificância ou da bagatela não existe como conceito explícito na ordem jurídica portuguesa (nem nas normas constitucionais, nem sequer nas penais).

Não obstante, não deixaremos de apreciar a denominada bagatela penal.

“O art. 18.°12 da CRP deve porventura reputar-se o preceito político-criminalmente mais relevante de todo o texto constitucional: vinculando a uma estreita analogia material entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídico-penais, e subordinando toda a intervenção penal a um estrito princípio da necessidade, ele obriga, por um lado, a toda a descriminalização possível; proíbe, por outro lado, qualquer criminalização dispensável, o que vale por dizer que não impõe, em via de princípio, qualquer criminalização em função exclusiva de um certo bem jurídico; e sugere, ainda por outro lado, que só razões de prevenção nomeadamente de prevenção geral de integração, podem justificar a aplicação de reacções” – Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 84)

Para a criminalização ser legítima é necessário não só a existência de um bem jurídico dotado de dignidade penal como igualmente verificar-se uma efectiva necessidade ou carência de tutela penal, pelo que "a violação de um bem jurídico penal não basta por si para desencadear a intervenção, antes se requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização da personalidade de cada um na comunidade. Nesta acepção o direito penal constitui, na verdade, a ultima ratio da política social e a sua intervenção é de natureza definitivamente subsidiária." - (in JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, Questões Fundamentais, A doutrina Geral do Crime, Coimbra editora, 2004, pp. 121, citado em Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.03.3009, processo n.º 36/03.3GCTCS.C1). Ainda nas palavras do citado Professor "Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas sanções específicas, os meios mais onerosos para os direitos e liberdades das pessoas, ele só pode intervir nos casos em que todos os outros meios da política social, em particular da política jurídica não penal, se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim não aconteça, aquela intervenção pode e deve ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade, sob a precisa forma de violação do princípio da proibição do excesso (...) Tal sucederá, p. ex. quando se determine a intervenção penal para protecção de bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados pela intervenção dos meios civis (...), pelas sanções do direito administrativo (...), Como o mesmo sucederá sempre que se demonstre a inadequação das sanções penais para a prevenção de determinados ilícitos (...)" — (in id. lbid.).

Na lição de Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 1.º volume, 2.ª edição, AAFDL, Lisboa, 1984, pág. 137, alude-se a uma "purificação" do Direito Penal, sublinhando-se que “liberta-o daqueles actos menos graves, menos importantes, que tradicionalmente eram chamadas as bagatelas penais, isto é, casos sem importância, e dá-lhe uma «dignidade» que é importante que ele tenha. Se está no direito penal tudo aquilo que é proibido, ou praticamente tudo aquilo que é proibido, isso pode até gerar nas pessoas a ideia de que aquilo que o direito penal pune não é até particularmente grave. No fundo, se tudo é proibido, as pessoas não sentem tanto a ameaça do direito penal”.

De novo com Figueiredo Dias, devemos recorrer aos crimes particulares em sentido estrito – aqueles cuja prossecução depende de queixa e de acusação particular – sempre que estejam em causa crimes que representem bagatelas penais e pequena criminalidade: nesses casos, ainda com o autor, os interesses violados devem ficar, de um jeito forte, na disponibilidade do titular do bem jurídico respectivo. Também se justifica que assim seja para que se evite que o processo penal represente uma intromissão indesejada na esfera das relações pessoais entre o ofendido e os demais participantes processuais. Ou ainda porque a não apresentação da queixa representa uma forma de protecção da vítima do crime – cfr. Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, p. 666 e s, citado por Alexandra Vilela, Notas Dispersas sobre algumas Normas do C.P.

Aqui chegados, importa considerar que sendo o direito penal a última ratio, as denominadas bagatelas devem ficar de fora (ou antes) deste ramo sancionatório do direito. Todavia, se se entender que merece relevância jurídico-criminal e assim já assume a denominação de bagatela penal, então estaremos predominantemente no campo dos crimes particulares e semi-públicos. Toda esta ponderação incumbe ao legislador, que decide o que deve ser punido administrativamente e quais as condutas que devem ter relevância criminal e, dentro destas, quais os crimes públicos, semi-públicos e particulares.

É também certo que o julgador, em certas circunstâncias tipificadas pelo legislador, até pode dispensar de pena o condenado pela prática de crimes menos graves (punível com pena de prisão superior a 6 meses ou só com pena de multa não superior a 120 dias). É o que estatui o art.º 74.º, n.º 1, do Código Penal. Porém, tal dispensa de pena está dependente de (i) ilicitude do facto e culpa do agente diminuídas; (ii) reparação do dano; e se à dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.

Ora, o recorrente detinha: (i) uma arma de fogo transformada, com a configuração de pistola, de marca BBM, modelo Police, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme e/ou gás lacrimogéneo, posteriormente transformada de modo a utilizar munições com projéctil, de calibre 6.35 mm Browning, em condições de realizar disparos; e (ii) uma arma de alarme, com a configuração de pistola, de marca não referenciável e de calibre nominal 8mm, destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme e/ou gás lacrimogéneo, em condições de realizar deflagrações.

E, por isso, foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, por consunção, previsto e punido, pelos artigos 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), por referência aos artigos 2.º, n.º 1, alíneas x) e aae), todos da Lei n.º 5/2006, de 26/02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

As molduras penais aplicáveis previstas eram de pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias - 86.º, n.º 1, al. c) - e pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias – 86.º, n.º1, al. d).

Com esta moldura penal não há lugar à dispensa da pena.

Acresce que se trata de um crime público, grave e punido com pena de prisão até 4 e 5 anos de prisão. “O valor protegido com a incriminação não é o da segurança de pessoas certas e determinadas, mas o da ordem e tranquilidade públicas, devido ao risco imanente à proliferação de armas fora do controle das autoridades policiais, afectando uma espiral humana indeterminada” – Ac. do STJ de 12.06.2008, processo n.º 08P1782, dgsi.pt.

Por conseguinte: (i) estamos longe de uma bagatela criminal); (ii) não existe na ordem jurídica portuguesa um princípio da bagatela penal que leve à absolvição de um arguido; (iii) não estão verificados os pressupostos para a dispensa da pena.

Resta dizer que a apreciação da medida da pena não está incluída no objecto do recurso.

Decai também este fundamento do recurso.

V- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, declarando-o totalmente improcedente.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa devida em 3 UCs.

Lisboa, 27 de Outubro de 2020

Paulo Barreto

Alda Tomé Casimiro