07761/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O abono de instalação não constitui qualquer contrapartida pelo serviço prestado e, não lhe sendo aplicável o regime próprio da retribuição, não pode estar em causa a violação de um direito fundamental de natureza análoga.

II- Sequem a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreve no âmbito da jurisdição administrativa, e nos quais a Administração surge despojada do seu “jus imperii”, actuando como parte em relações jurídicas paritárias (artigo 37º nº1 do C.P.T.A.).

III- Seguem a forma da acção administrativa especial (…) os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos ou normas administrativas, nelas se formulando pedidos de condenação à prática de acto devido, actuando a Administração investida nos seus poderes de autoridade (artigo 46º do C.P.T.A.).

IV- O juiz não pode ordenar a convolação da acção comum para especial se a petição inicial não foi inidónea para o efeito.

V- Constituem actos administrativos os actos de indeferimento de pretensões relativos ao pagamento de abonos de instalação, que regulam situações individuais e concretas.

VI- Tais actos devem ser impugnados no prazo de três meses, previsto no artigo 58º nº2, al.b) do CPTA, sob pena de ocorrer a caducidade do direito de acção.

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul

1- Relatório

António …………………… e Paulo ………………………, intentaram, no TAC de Lisboa, acção administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, pedindo a condenação dos R.R. “no pagamento dos valores em divida e correspondentes aos valores em divida”, acrescidos de juros, tendo alegado, em síntese, que o primeiro A. foi nomeado Chefe da Missão Temporária em Sarajevo com efeitos a partir de 1996 e o segundo A. colocado como substituto legal da Missão Temporária em Sarajevo com efeitos a 1999, circunstâncias de que resulta o direito de o primeiro A. ter adquirido o direito a receber um abono de despesas de instalação de €25.553,12 e o segundo um abono de despesas de instalação de montante igual a €23.514,02.

O MNE contestou, invocando a excepção de extemporaneidade da acção e defendendo-se por impugnação.

Os A.A. responderam à excepção e invocaram a existência de litigância de má fé pelos R.R.

Por saneador-sentença de 19.01.201, a Mmª Juiz do TCA de Lisboa julgou procedente a excepção de caducidade do direito de acção dos A.A. e absolveu os R.R. da instância.

Inconformado, o recorrente interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“1- Do que acima ficou dito, resulta claro que o Mm.° Juiz "a quo”, aderiu tout court à invocada excepção de caducidade do direito de acção, sem curar de verificar se se encontravam preenchidos os requisitos de admissibilidade da acção em apreço;

2- O Mm.° Juiz "a quo”, não poderia ter dado como assente o facto da, alegada acção administrativa especial estar sujeita ao prazo de três meses para a sua propositura, nos termos do disposto no artigo 58°, n°2, alínea b, do CPTA, sem que, previamente tivesse indagado sobre a existência dos vícios, sancionados com a nulidade ou com a mera anulabilidade, uma vez que em caso de serem detectadas nulidades, aquela acção sempre poderia ser intentada a todo o tempo, como decorre do estatuído no n°1, do mesmo preceito jurídico-processual;

3- Até porque, como acima se deixou explicito, o que está em causa nos autos em apreço, é o pagamento de retribuições/abonos suplementares que os ora recorrentes têm direito e que constitui um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, acolhido no artigo 59° n°1, alínea a), da CRP/76, consequentemente a sua negação gera uma nulidade que cai no âmbito de aplicação do artigo 133°, n°2, alínea d), do CPA, pelo que, a apresentação da alegada acção administrativa especial, não estaria sujeita a qualquer prazo, como decorre do preconizado no artigo 58°, n°1,do CPTA;

4- Acresce que o princípio pro actione albergado no artigo 7° do CPTA, impõe ao Tribunal "a quo", entre outros poderes/deveres, o consagrado no artigo 199°, n°1, do CPC, ex vi, artigo 1° do CPTA, id est, à luz do estatuído no artigo 467°, n°1, alínea c), do CPC, cabe ao autor indicar, na petição inicial, a forma de processo, mas se a forma indicada não corresponder à forma legal, cabe ao juiz mandar seguir a forma adequada, aproveitando os actos que, já praticados, possam ser aproveitados para esta forma processual;

5- De resto, a alegada aplicação da norma contida no artigo 34° n°3, do Decreto - Lei n°152/92, de 28 de Julho e, consequentemente, a procedência da invocada prescrição do direito a receber os reclamadas reembolsos pelos ora recorrentes, constitui uma patente violação ao princípio da igualdade, albergado no artigo 13.° da CRP/76, por tal entendimento evidenciar uma discriminação negativa, não consentida pela Lei Fundamental, na medida em que, o artigo 337°, n°2, do Código de Trabalho, admite a reclamação dos créditos relacionados com o pagamento de trabalho suplementar, ainda que vencidos há mais de cinco anos, desde que provados por documentos idóneos;

6- Discriminação tal que, por violar, frontalmente, o princípio da igualdade acolhido no artigo 13° da CRP/76, se traduz numa nulidade à luz do preceituado no artigo 133°, n°2, alínea d), do CPA, nulidade essa de conhecimento oficioso, como decorre do consagrado no artigo 134°, n°2, do CPA e no artigo 95°, n°1, in fine, do CPTA;

7- Tudo a concluir pela nulidade da sentença ora recorrida, nos termos do disposto no artigo 668°, n°1, alínea d) – 1ª parte, do CPC, ex vi, artigo 1° do CPTA, devendo, por tudo o que fica dito e por ser de inteira justiça, ser a mesma revogada.

8- Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que a sentença agravada é inválida por erro de julgamento, no sentido da alínea a), do n°2 do artigo 685.°-A do Código do Processo Civil, devendo ser revogada, porquanto procedeu a uma errada aplicação do disposto no artigo 37°, n.ºs 1 e 2, alínea e), do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

9- A pretensão em causa na acção que antecedeu o presente recurso, diz respeito à efectivação de um direito subjectivo à percepção de um abono para despesas de instalação directamente decorrente dos artigos 57°, nº1, do Decreto Lei n°79/92, de 6 de Maio, à data em vigor, e, 62°, n°1, do Decreto-Lei n°40-A/98, de 27 de Fevereiro.

10- Pelo que, os eventuais actos de indeferimento ou de recusa emitidos não podem ser interpretados como regulatórios da situação jurídica do autor já que à entidade demandada não está conferido o poder de retirar o direito que já se tenha subjectivado na esfera jurídica dos recorrentes, muito meras, ocorreu a prescrição do direito à sua percepção,

11- Donde, não é ou era exigível o uso da acção administrativa especial, mas o da acção comum e assim, não procede a excepção dilatória da inidoneidade do meio processual utilizado, nem se verifica sequer a prescrição do direito que os recorrentes pretendem fazer valer.

12- Em suma, a sentença recorrida, violou entre outros, o disposto no artigo 120° do CPA, artigo 37°, n°2 alínea e), do CPTA pelo que, também por estas vias e, por tudo que antecede existe fundamento para a revogação da sentença recorrida, que deverá ser substituída por acórdão que reconhecendo a idoneidade do meio utilizado a declare e ordena a prossecução dos autos para que se conheça do seu objecto.”

As entidade demandadas contra-alegaram pugnando pela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2. Fundamentação

2. 1 De facto

O saneador-sentença recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“1. O 1° A. foi nomeado Chefe da Missão Temporária em Sarajevo com efeitos a 29.03.1996 (acordo: cf. doc. de fls. 64).

2. O 2° A. foi colocado como substituto legal da Missão Temporária em Sarajevo com efeitos a 23.06.1999 (acordo: cf. doc. de fls. 66).

3. Em datas concretamente não apuradas os A.A. requereram juntos dos RR. o pagamento do abono de despesas de instalação (acordo).

4. Em 07.07.2005 o Secretário de Estado do Orçamento indeferiu as pretensões dos ora A.A. exarando o despacho de indeferimento sob a Inf. N.°076-06DEL. conforme correspondente despacho e informação no PA, não numerado, que aqui se dão por reproduzidos.

5. Por despacho do Ministro de Estado e das Finanças de 31.08.2006 foram indeferidas as pretensões dos A.A. e foi mantido um anterior despacho de indeferimento de 07.07.2005 do Secretário de Estado do Orçamento, tendo o referido Ministro concordado com o proposto na nota de 24.08.2006 elaborada pelo Adjunto do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento, constantes do PA, não numerado, que aqui se dão por reproduzidas.

6. Com data de 11.10.2006 foi comunicado aos A.A. o teor do despacho de indeferimento Ministro de Estado e das Finanças de 31.08.2006. conforme ofícios de notificação do PA. não numerado.

7. A presente acção foi enviada para o site do SITAF e foi dada entrada no TAC de Lisboa em 20.03.2009, cf. doc. de fls. 1 dos autos.”

* *

2.2- De direito

Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:

“(…) Resulta da matéria dada por provada que em 31.08.2006 o Ministro de Estados das Finanças indeferiu as pretensões dos AA. concordando com o proposto na nota de 24.08.2006 elaborada pelo Adjunto do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento e manteve um anterior despacho de indeferimento de 07.07.2005 do Secretário de Estado do Orçamento.

Conforme se refere em tal nota e os próprios AA. referem na PI, estes solicitaram inúmeras vezes os referidos pagamentos, que foram sendo sucessivamente alvo de pareceres que propunham a negação dos pedidos, por considerarem que os AA. não tinham direito ao abono que reclamavam. Os pedidos dos AA foram alvo, nomeadamente, dos pareceres n°76, de 29.04.2005 da 6° Delegação da DGO e Inf. Nº076-06DEL e depois do despacho de indeferimento de 07.07.2005 do Secretário de Estado do Orçamento, confirmado em 31.08.2006 pelo Ministro de Estado e das Finanças. Naquela nota refere-se também que a PGR teve um parecer em sentido diverso, mas que não foi homologado, não sendo por isso vinculativo.

Por seu turno, a acção foi enviada para o site do SITAF e foi dada entrada no TAC de Lisboa em 20.03.2009.

O citado acto de indeferimento era um acto administrativo, que foi notificado aos AA. em 11.10.2006, como os próprios admitem.

Acresce, que face aos factos provados esse acto de indeferimento de 31.08.2006 do Ministro de Estado e das Finanças era um mero acto confirmativo do despacho de indeferimento de 07.07.2005 do Secretário de Estado do Orçamento.

Deveriam, portanto, os AA. terem impugnado no prazo 3 meses a partir da data da notificação do primeiro acto de indeferimento, esse mesmo acto. Ou pelo menos, deveriam os AA. terem impugnado o acto de indeferimento de 31.08.2006 do Ministro de Estado e das Finanças no prazo de 3 meses após o seu conhecimento (cf. alínea b) do n°2 do artigo 58° e artigo 59° do CPTA).

Por conseguinte, na data em que os AA. apresentaram a presente acção já estava o seu direito de acção caducado.

Igualmente, não era lícito aos AA. terem apresentado uma acção administrativa comum, pois face à existência de actos administrativos de indeferimento, deveriam ter apresentado uma acção administrativa especial no indicado prazo de 3 meses (cf. artigo 38° do CPTA).

O referido indeferimento é um acto administrativo negatório da sua pretensão, prolatado ao abrigo de normas de direito público e não como os AA. aduzem um acto de execução, não prolatado ao abrigo das citadas normas.

Invocam os AA. a litigância de má fé dos RR. por terem aduzido normas legais que dizem não aplicáveis.

A condenação em litigância de má fé pressupõe e exige que a actuação de alguma das partes desrespeite o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo. Deve a referida conduta estar viciada de dolo ou negligência grave. De fora da litigância de má fé ficam as situações de erro grosseiro e de lide ousada ou temerária.

Ora, a conduta dos RR na presente acção não pode considerar-se violadora do princípio da boa fé processual ou visando a obstrução da justa composição do litígio. Os RR não apresentam quaisquer factos ou argumentos de forma distorcida ou com alteração da verdade.

Mais se diga, que contrariamente ao aduzido pelos AA. e como correspondendo a uma litigância de má fé, o invocado Decreto-Lei n°152/92, de 28.07, e o seu artigo 34° n°3, é manifestamente aplicável ao caso dos AA. pelo que sempre estaria prescrito o seu direito a receber os reclamados reembolsos. No caso em apreço não houve sequer qualquer lide ousada ou temerária, mas tão somente uma defesa perfeitamente enquadrada nos termos da boa fé e que consubstanciava a invocação de normas plenamente aplicáveis ao caso.

Pelo exposto, é manifesto que não pode proceder o pedido de litigância de má fé (…)”.

Como decorre das conclusões supra transcritas os recorrentes alegam, no essencial, o seguinte:

Estando em causa o pagamento de retribuições /abonos suplementares, constitutivas de um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (artigo 59º nº1, alínea a) da CRP/76), a sua negação gera uma nulidade que cai no âmbito de aplicação do artigo 133º nº2, alínea d) do CPA, pelo que a apresentação da alegada acção administrativa especial não estaria sujeita a qualquer prazo.

A decisão recorrida não acolheu o princípio “pro actione” previsto no artigo 7º do CPTA, devendo o juiz ter mandado seguir a forma de processo adequada, o que não foi feito.

A aplicação da norma contida no artigo 37º nº 3 do Dec-Lei nº 152/92, de 28 de Julho, e, consequentemente, a procedência da invocada excepção de prescrição do direito a receber os reclamados reembolsos constitui violação do princípio da igualdade (artigo 13º da CRP), que se traduz numa nulidade à luz do preceituado no artigo 133º, nº2, alínea d), do CPA e no artigo 95º nº1, in fine do CPTA, tudo a concluir pela nulidade da sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 668º, nº1, al.d) do C.P.Civil.

A sentença é igualmente inválida por erro de julgamento, no sentido da alínea a) do nº2 do artigo 685º-A do Cód. Proc. Civil, devendo ser revogada, porquanto procede a uma errada aplicação do disposto no artigo 37º nºs 1 e 2, alínea e) do CPTA.

Não é exigível o uso da acção administrativa especial, mas o da acção administrativa comum, pelo que não procede a excepção dilatória da inidoneidade do meio processual.

Em suma, a sentença recorrida terá violado, entre outros, o disposto no artigo 120º do CPA e 37º nº2, alínea e) do CPTA, devendo ser revogada.

É esta a questão a apreciar.

Em primeiro lugar, cumpre observar que os peticionados abonos de instalação não constituem um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdade e garantias, acolhido no artigo 59º da CRP, como pretendem os recorrentes, e cuja violação seria geradora de nulidade (artº 133 do CPA).

Com efeito, o abono de instalação tem a natureza de ajuda de custo que visa apenas suportar o acréscimo de despesas gerado pela deslocação, não constituindo parte da retribuição devida pelo trabalho (cfr. Paulo Veiga e Moura, “ Função Pública” Coimbra Editora, 1º Vol., pág.259 e seguintes).

Não constituindo parte da retribuição, e visando apenas compensar o funcionário pelas despesas inerentes à mudança, não pode dizer-se que esteja em causa a violação de um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, susceptível de ser enquadrado em qualquer nulidade prevista no artigo 133º nº2 do CPA.

Vejamos, agora, se a forma de processo utilizada pelos recorrentes - acção administrativa comum - é adequada ao caso concreto.

Como é sabido, seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreve no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial (artigo 37º nº1 do C.P.T.A.), e seguem a forma da acção administrativa especial (…) os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo (artigo 46º nº1 do C.P.T.A.).

Pode dizer-se que a acção administrativa comum tem por objecto, em regra, a resolução de litígios nos quais a Administração surge despojada do seu “jus imperii”, nas denominadas “relações jurídicas paritárias”, enquanto a acção administrativa especial é a forma processual apta a apreciar os litígios que se prendam com a impugnação de actos administrativos ou normas administrativas, com pedidos de condenação à prática de actos devidos e de declaração de ilegalidade por omissão de normas administrativas.

Ora, na situação concreta parece-nos claro que foram praticados actos administrativos em que a Administração actuou investida dos seus poderes de autoridade, actos esses cuja natureza foi o indeferimento da pretensão dos recorrentes, relativas ao pagamento do abono de despesas de instalação, cuja lesividade é incontestável. Assim o entendeu, com justeza, a decisão recorrida e, igualmente o Digno Magistrado do Ministério Público.

Quanto à pretensão de ter sido violado o princípio “pro actione” em virtude de a Mmª Juiz não ter mandado seguir a forma de processo adequada, verifica-se que a petição inicial é inidónea para o efeito, e que além do mais, era notoriamente extemporânea a pretensão apresentada, em função do meio adequado, sob pena de tal convolação integrar a prática de um acto inútil (artº 137º do C.P. Civil).

Finalmente, vejamos o aspecto central do litígio.

A decisão recorrida julgou procedente a excepção de caducidade do direito de acção dos ora recorrentes e absolveu os R.R. do pedido. Para tanto, apoiando-se na matéria de facto apurada e considerando que a acção foi enviada para o site do SITAF e deu entrada no TCA de Lisboa em 23.06.2009, e que o citado acto de indeferimento era um acto administrativo que foi notificado aos ora recorrentes em 11.10.2006, como os próprios admitiram, o objecto da acção havia caducado, face ao disposto nos artigos 58º nº2, alínea b) e 59º do CPTA.

Acresce que, face aos factos provados, esse acto de indeferimento, de 31.08.2006, do Ministro de Estado e das Finanças, constituiu um mero acto confirmativo do despacho de indeferimento de 07.07.2005, do Secretário de Estado do Orçamento, que os recorrentes não impugnaram no prazo de três meses da partir da notificação (cfr. artigo 58º nº2, alínea b) do CPTA).

Tratando-se, inequivocamente de actos administrativos que indeferiram as pretensões dos recorrentes, regulando a sua situação individual e concreta, e não se verificando qualquer nulidade prevista no artigo 133º do CPA, ter-se-á de concluir que a sentença recorrida aplicou, correctamente o regime de anulabilidade (artº135º), devendo a acção administrativa ter sido intentada no prazo de três meses, o que não se verificou, pelo que ocorreu o efeito preclusivo na forma de caducidade do direito de acção. Ora, como é sabido, no CPTA, a caducidade configura uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, expressamente prevista no artigo 89º nº1, alínea g) do CPTA, que determina a absolvição dos R.R. da instância.

E, ainda que se admitisse a existência do direito dos ora recorrentes a receber os reclamados abonos de despesas de instalação, sempre tal direito estaria prescrito, por via do disposto no artigo 34º nº3 do Dec.Lei nº155/92, de 8 de Julho, por ter sido ultrapassado o prazo de três anos a partir da data em que se constitui o efectivo de pagar, como também observou a sentença recorrida.

Com efeito, o Regime Financeiro dos Serviços e Organismos da Administração, prescreve no aludido artigo 34º nº3 que:

“O pagamento das obrigações resultante das despesas a que se refere o presente artigo prescreve no prazo de três anos a contar da data em que se constituiu efectivo dever de pagar, salvo se não resultar da lei outro prazo mais curto”.

* *

3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o despacho recorrido

Custas pelos recorrentes em ambas as instâncias.

Lisboa, 23.02.012

António A. Coelho da Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira