634/07-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. Cabe ao Tribunal que detecte defeituosidade na gravação da prova ou perante o qual for tempestivamente invocada a respectiva irregularidade, removê-la de imediato, sanado-a e viabilizando o conhecimento do ocorrido em audiência que lhe incumbia gravar e manter inteligível, em ordem a proporcionar a eficaz sindicação da matéria de facto e o pertinente reexame da causa.

2. Se o Tribunal atendeu prestemente à dita irregularidade e a sanou pela forma devida, mesmo omitindo a audição das contrapartes, em relação à reclamação do vício e subsequente apuramento da omissão, desconformidade, sem repercussão negativa na causa, por curial e acertada intervenção na reposição da regularidade do processo, nenhuma censura há a apontar-lhe.

3. As águas de um ribeiro, sendo pública, não deixa de ser apropriável pelos particulares, na medida em que, por obras de captação, represamento e conduta, venham a entrar nos prédios a cuja irrigação se destinam, designadamente por servidão de presa, conformadora de negócio jurídico translativo daquela titularidade, por usucapião.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:

I –

RELATÓRIO

1. Aos 2006.01.18, DAVID A... e mulher BEATRIZ R... e BARTOLOMEU T... e mulher MARIA F... intentaram a acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma sumária, contra MANUEL F... e mulher CONCEIÇÃO R

2. Propuseram-se obter decisão que:

a) declarasse que os AA. são os legítimos possuidores e proprietários, para rega dos prédios identificados no item 12 da petição inicial, das águas do tanque e nascente do Cruzeiro e das águas do Ribeiro da Coutada, referidas no item 9 da mesma peça processual, e

b) condenasse os RR.:

- a não se oporem ou impedirem que os AA. utilizem essas águas, nos indicados períodos e nos aludidos prédios; e

- a indemnizarem os autores pelos prejuízos que lhes causaram com a sua actuação, na quantia que se vier a liquidar posteriormente.

3. Alegaram, em síntese:

São consortes das águas do Ribeiro da Coutada, desde quinta-feira de manhã até sexta-feira de manhã, de 15 em 15 dias, e desde a meia-noite até ao nascer do sol de domingo, de 3 em 3 semanas, e das águas do tanque e nascente do Cruzeiro, de quinta-feira à noite até sexta-feira à noite, de 15 em 15 dias, para rega dos seus prédios situados no lugar de Portuzelo, da freguesia de Carapeços, no concelho de Barcelos.

Tais águas são represadas na Poça ou Represa do Cruzeiro, construída no leito do referido Ribeiro da Coutada.

As águas desse tanque e nascente do Cruzeiro nascem em terreno particular, tendo sido adquiridas pelos AA. de forma derivada (por compra) e originária (usucapião).

As águas do Ribeiro da Coutada são públicas, mas foram adquiridas pelos seus antecessores por preocupação, há mais de 200 anos.

Os RR. vêm pondo em causa o direito dos AA. às referidas águas, sendo certo que, no ano de 2005, impediram-nos de utilizar tais águas na rega dos referidos prédios, o que lhes causou prejuízos.

4. Os RR. apresentaram-se a contestar, alegando:

- desconhecer o direito que os AA. se arrogam sobre as águas do Ribeiro da Coutada;

- aceitar o direito que estes invocam sobre as águas do tanque e nascente do Cruzeiro;

- negar o direito que estes se arrogam de represar estas águas na Poça ou Represa do Cruzeiro;

- afirmar que os AA. não utilizam as referidas águas do Ribeiro da Coutada há mais de 40 anos, designadamente para rega dos referidos prédios.

5. Os AA. replicaram, mantendo o já alegado na petição inicial.

6. Saneado o processo, com dispensa da selecção da matéria de facto assente e a organização da base instrutória, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento.

Foi fixada a matéria de facto provada e não provada, conforme despacho de fls. 180 a 186, sem que tenha sido apresentada qualquer reclamação.

Na sentença, declarou-se que os AA. são proprietários das águas do Ribeiro da Coutada, desde o nascer do sol de quinta-feira até ao nascer do sol de sexta-feira, de quinze em quinze dias, e desde a meia-noite até ao nascer do sol de domingo, de três em três semanas, e das águas da nascente e tanque do Cruzeiro, desde quinta-feira à noite até sexta-feira à noite, de quinze em quinze dias, para rega dos prédios identificados no ponto 14 dos factos provados, e condenou-se os RR. a não se oporem ou impedirem que os autores utilizem essas águas nos aludidos períodos.

No demais, o tribunal absolveu os RR. do pedido.

7. Não conformados, os RR. dela apelaram, tendo tecido conclusões.

8. Recusando o acerto do despeacho de fls. 212, sobre a instância de recurso, os AA. dele agravaram.

9. Em resposta à apelação dos RR., pugnaram pela confirmação da sentença.

E formularam súmula conclusiva no agravo interposto.

10. Vê-se sustentado o agravo.

11. Cumpre apreciar e decidir

II –

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Vem elencada como provada a seguinte materialidade:

1- No lugar do Cruzeiro, da freguesia de Carapeços, no concelho de Barcelos, existe um percurso de água denominado Ribeiro da Coutada, que tem origem em várias nascentes e nas águas pluviais que a elas se juntam.

2- Estas águas não são navegáveis nem flutuáveis.

3- Nascem no lugar da Quinta da Coutada e correm, de norte para sul, por terrenos de diversos donos, até se lançarem, abandonadas, no Rio Cávado e, posteriormente, no Oceano Atlântico, em Esposende.

4- Tais águas passam sob a estrada municipal existente no referido lugar do Cruzeiro, da esquerda para a direita, atento o sentido sul – norte, após o que são represadas no próprio leito do Ribeiro da Coutada, junto à margem direita da referida estrada, atento o mesmo sentido.

5- Há mais de 200 anos que foram feitas obras de captação e recolha dessas águas, consistentes num aqueduto construído no leito do ribeiro, cujas paredes laterais e cobertura são formadas por placas de pedras e cimento, que passa sob a estrada camarária supra referida.

6- E por uma represa situada do lado direito da referida estrada, atento o sentido sul – norte, constituída por terra e pedras soltas, tanto no leito do ribeiro como nas paredes laterais.

7- Essas obras foram alteradas no ano 2000, sendo a represa substituída por cimento no leito do ribeiro e nas margens da corrente.

8- Represa essa fechada com uma comporta em ferro que sobe e desce conforme se queira a represa aberta ou fechada.

9- No tempo de rega – de 29 de Junho de 8 de Setembro – a comporta está normalmente fechada, saindo a água para rega através de abertura situada na sua parte mais baixa, que abre e fecha em rosca.

10- No mesmo lugar e freguesia, existe uma nascente cujas águas correm de norte para sul e que são represadas no denominado Tanque do Cruzeiro, situado no lado direito da já referida estrada municipal, atento o sentido sul – norte.

11- Estas águas nascem em terreno particular e são aproveitadas pelos vários consortes sem serem abandonadas.

12- Antes das obras realizadas em 2000, as águas referidas em 10 e 11 corriam em rego aberto do lado esquerdo do Ribeiro da Coutada, atento o sentido norte – sul, e, quando não encaminhadas ou utilizadas, perdiam-se no referido ribeiro, metros à frente do local onde se encontrava a represa inicial.

13- Com as obras realizadas, o actual dono do prédio onde se situa o Tanque do Cruzeiro aboliu o rego por onde as referidas águas eram encaminhadas e encaminhou-as para a Represa ou Poça do Cruzeiro.

14- Os AA. utilizam as águas referidas em 1 e 4 e em 10 e 11 para regar os seguintes terrenos:

- terreno de cultura do prédio misto composto de casa de rés-do-chão e andar com a área de 3.000 m2, sito no lugar de Portuzelo, da freguesia de Carapeços, no concelho de Barcelos, não descrito na Conservatória do Registo Predial, inscrito na matriz predial rústica sob o n.º 1021, a confrontar do norte com caminho, do sul com Joaquim Correia da Silva, do nascente com Virgínio da Silva Almeida e do poente com António Baptista Barbosa;

- prédio rústico composto por cultura, videiras e oliveiras, com a área de 1.000 m2, sito no mesmo lugar e freguesia, não descrito na Conservatória do Registo Predial, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 1023, a confronar do norte com caminho, do sul e nascente com Joaquim Correia da Silva e do poente com Virgínio da Silva Almeida.

15- Ou seja, utilizam as águas referidas em 1 a 4, desde o nascer do sol de quinta-feira até ao nascer do sol de sexta-feira, de quinze em quinze dias, e desde a meia-noite até ao nascer do sol de Domingo, de três em três semanas.

16- E as águas referidas em 10 e 11 de quinta-feira à noite até sexta-feira à noite, de quinze em quinze dias.

17- Nos períodos em que a utilização da água referida em 10 e 11 coincidia com a utilização da água referida em 1 a 4, os AA. encaminhavam aquela água para a Poça ou Represa do Cruzeiro, juntando-a a esta.

18- O teor do documento junto a fls. 7 destes autos.

19- As águas referidas em 16 sempre foram utilizadas e possuídas pelos seus donos desde tempos que excedem a memória dos vivos, sendo a partir de 1900 pelos pais do A. DAVID A... e após a morte destes pelo referido A. e mulher BEATRIZ R...; e após 1 de Fevereiro de 1999, datada celebração da escritura pública de partilha em vida junta a fls. 54 e seguintes, também pelos AA. BARTOLOMEU T... e mulher MARIA F

20- Sem interrupção temporal, com o conhecimento de todas as pessoas da freguesia, do público em geral e dos demais consortes, sem qualquer oposição e sem conhecimento de qualquer vício na aquisição e exercício do direito a essa utilização.

21- Há mais de 200 anos que os AA., por si e antecessores, utilizam as águas referidas em 15 para rega dos prédios acima descritos.

22- Sem qualquer interrupção temporal, à vista e com o conhecimento de toda a gente, designadamente dos demais consortes, sem oposição de quem quer que fosse.

23- No período de rega do ano de 2005, o R. marido não deixou os AA. utilizar essa água, soltando a comporta em ferro.

24- Os prédios acima referidos são também servidos pelas águas da poça de Beiriz, outro giro de águas totalmente independente da Poça do Cruzeiro.

III –

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

As censuras dos Recorrentes, balizando esta instância, corporizam-se nos aspectos seguintes:

· agravo dos AA.:

- foi omitido o contraditório quanto aos incidentes da verificação da defeituosidade da gravação;

- esgotado o prazo para apresentação das alegações, não podia ele ter sido suspenso;

· apelação dos RR.:

- mostram-se incorrectamente julgados os factos reproduzidos sob os itens 15º e 20º;

- ocorre caducidade pelo não uso de tais águas, designadamente quanto ao empresamento e condução de tais águas.

2.

a)

O recurso de apelação, interposto pelos RR. aos 2006.09.06, mostra-se recebido aos 2006.09.20 e notificado no dia imediato.

Aos 2006.10.11, foi lavrado termo de entrega das três cassettes à mandatária deles; mas, aos 2006.11.03, apresentou-se a mesma a solictar nova cópia, uma vez que acabava de detectar, no dia anterior, a imperceptibilidade do suporte nº 514.

Junta aquela cassette e comprovado o defeito apontado, logo foi determinada a suspensão do prazo em curso - cujo termo ocorrera aos 3006.11.06 – cuja contagem se continuaria com a entrega de novo suporte, sem defeito – ou seja, aos 2006.11.21 (fls. 218).

Entretanto, porque a reclamação e verificação do defeito se processara sem conhecimento dos AA., vieram estes, aos 2006.11.20, requerer a deserção do recurso, por falta de alegações. E reafirmaram posição mais exigente três dias depois.

Por decisão de fls. 305, após plena informação do processado aos AA., teve-se o recurso por tempestivo – o deu aso ao agravo deles.

b)

Pode haver-se por tendencialmente correcta a asserção de que constitui irregularidade processual aquele vício ou desconformidade que, não sendo causa de nulidade, traduz desvio ao ritual imposto adjectivamente.

Pelo menos algumas irregularidades determinam a invalidade do acto a que se referem e dos termos subsequentes que aquele possa afectar, produzindo os mesmos efeitos das nulidades.

No caso, a irregularidade foi tempestivamente invocada e determinaria a invalidade do acto a que se refere e do processado ulterior, se não removida claramente, pois que inviabilizaria o conhecimento do ocorrido em audiência que ao Tribunal incumbia gravar e manter inteligível, em ordem a proporcionar a eficaz sindicação da matéria de facto e o pertinente reexame da causa, assim limitando o direito ao recurso, entendido como um dos direitos fundamentais em que se manifesta o acesso à Justiça (cfr. art.º 32º CR).

Do exposto resulta que bem actuou a 1ª instância, atendendo prestemente à dita irregularidade e sanando-a pela forma devida.

Claro que se praticou, entretanto, uma outra irregularidade: com a preocupação de decidir rapidamente, omitiu-se o contraditório no concernente à audição e controle das contrapartes em relação à reclamação do vício e subsequente apuramento.

Mas o que havemos de concluir é que não se repercutiu negativamente na causa, tão curial e acertadamente interveio o Tribunal na reposição da regularidade do processo; na verdade, nada se indicia no sentido da inexactidão do alegado quanto ao defeito, de resto constatado escrupulosamente pelo julgador.

Assim, sucumbindo os Agravantes, importa apreciar a matéri ada apelação.

3.

a)

Asseveram os RR. o errado julgamento da utilização das águas recolhidas numa represa, no leitoda Ribeira da Coutada, junto à estradas municipal, no Lugar do Cruzeiro, Freguesia de Carapeços; em seu socorro, convocam o teor da gravação de certos depoimentos prestados em audiência.

Analisemos:

Porque a prova se vê gravada, aliás a solicitação dos Apelantes (arts. 522°-A a 522°-C), na redacção introduzida pelo DL. n° 183/2000, de 10 de Maio), pode sindicar-se a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, observado que está o condicionalismo imposto por aquele 690°-A

Salvaguardado o objectivo facilitar a reparação de um eventual erro de julgamento, não se segue que o Tribunal de recurso vá apreciar novamente toda a prova produzida, fazendo uma análise crítica e circunstanciada de toda ela e decidir em conformidade com o que dela transpareça e no âmbito da convicção formada; é que esta tarefa está cometida, em primeira linha e como regra geral, à primeira instância, em execução do princípio da imediação que a reforma processual trazida pelo DL n° 329--A/95, de 12 de Dezembro, veio reforçar quanto à prova testemunhal.

Por outro lado, não deixa de assinalar-se que, privado este Tribunal das vantagens da imediação e porque não deve questionar a prudente convicção do julgador, se fundamentada em factores revisitáveis (art. 655º CPC), terá como corolário a predominância do valor probatório, tal como aí se avaliou.

b)

Por outro lado, dispensada que foi a elaboração da selecção dos factos provados e a provar (cfr. fls. 129), se prolataram, no final da produção de prova, as respostas pela forma expressa de fls. 180 a 187, sem que, perante adrede convite, os litigantes hajam encontrado motivo algum para deduzir reclamação delas (fls. 187).

Sustentam, ainda assim, os Apelantes que os depoimentos das testemunhas Custódia da Cunha, Teresa Ferreira, Maria Andrade, Joaquim da Cunha, Rosada Cunha, Joaquim Silva e Joaquim Barbosa, para além do próprio depoimento pessoal do A. David Silva, demonstram que os AA. há mais de 50 anos que não utilizam essas águas, de que, aliás, nunca se intitularam donos. Para o efeito, deram-se ao cuidado – como os mesmos AA. - de transcrever curtos extractos de tais depoimentos.

Não deixa de observar-se que, tendo ficado espantados com a acção, por parte dos AA, pois que nunca andaram a dizer ou a propalar que aqueles não têm direito às águas referidas nem nunca o simpediram de as utilizarem, nem soltando a comporta em ferro nem de qualquer outra forma (arts. 1º a 3º da contestação), acabaram por invocar serem consortes com aqueloutros das águas represadas na Poça do Cruzeiro – sem que hajam deduzido qualquer pedido reconvencional.

Não obstante, questionam o seguinte:

- os AA. utilizam águas recolhidas no Ribeiro da Coutada (que tem origem em várias nascentes e nas águas pluviais que a elas se juntam, todas não navegáveis nem flutuáveis, nascidas no lugar da Quinta da Coutada e correndo de Norte para Sul, por terrenos de diversos donos, até se lançarem, abandonadas, no Rio Cávado e, posteriormente, no Oceano Atlântico, em Esposende, e que passam sob a estrada municipal existente no Lugar do Cruzeiro, da esquerda para a direita, atento o sentido Sul – Norte, após o que são represadas no próprio leito, junto à margem direita da estrada, atento o mesmo sentido, desde o nascer do sol de quinta-feira até ao nascer do sol de sexta-feira, de quinze em quinze dias, e desde a meia-noite até ao nascer do sol de Domingo, de três em três semanas;

- vêm-no fazendo, sem interrupção temporal, com o conhecimento de todas as pessoas da freguesia, do público em geral e dos demais consortes, sem qualquer oposição e sem conhecimento de qualquer vício na aquisição e exercício do direito a essa utilização.

A 1ª instância fundamentou a formação da sua convicção com base nos depoimentos das testemunhas Joaquim Silva, Joaquim Barbosa, Manuel Tomé, Manuel Volas Boas, Marcelino Tavares, Rosa Cunha, António Ferrreira, Custódio Cunha, Teresa Ferreira e José Almeida, entre si conjugados criticamente.

Tendo procedido à audição do material gravado, tem-se por comummente reafirmado que o A. David utiliza – como sempre utilizou, como seus antecessores – aquelas águas na rega dos ditos prédios, na sua vez, como os restantes dez ou mais consortes, represando-as na poça antiga, comprida, feita em pedra e terra, cujo tampão em madeira se guardava em casa de um dos consortes, desde há mais tempo que a memória dos homens recorda.

c)

A água represada no leito do Ribeiro da Coutada (ou de Santa Luzia, como o designam os RR.), sendo pública, não deixa de ser apropriável pelos particulares, na medida em que, por obras de captação, represamento e conduta, venham a entrar nos prédios a cuja irrigação se destinas (apud Guilherme Moreira, Comentário à Lei das Águas), como o fizeram os AA. e seus consortes.

O regime das aguas publicas ainda hoje é regulado, fundamentalmente, pelo Decreto n. 5787-IIII, de 10 de Maio de 1919. No domínio do direito anterior ao Código Civil de Seabra, mais precisamente até 21 de Março de 1868, era lícito a qualquer particular, se outro o não tivesse feito antes, apropriar-se para fins agrícolas ou fabris das águas de uma corrente não navegável ou flutuável, mediante a construção de obras permanentes de captação e derivação (direito de preocupação); na medida dessa apropriação, verificava-se uma desafectação do uso público das aguas apropriadas, tornando-se estas particulares, tendo os direitos resultantes da preocupação sido salvaguardados, sucessivamente, pelo Código Civil de Seabra (art. 438º), Decreto nº 5787-IIII (art. 33º) e Código Civil em vigor (art. 1386º-nº1- d), inclusivamente porqualquer negócio jurídico translativo daquela ou de usucapião, nos termos gerais.

Com efeito, a preocupação traduz-se sempre na ocupação de coisas da Coroa, da Nação ou do Estado, ou seja de águas públicas; por outro lado, à derivação da água da corrente não navegável nem flutuável para fins particulares chamava-se presa.

E, como ensina Guilherme Moreira ..a presa de água, juridicamente pode representar ou não uma servidão, conforme a derivação da água é feita ou não em prédio alheio e em proveito de outro prédio; deve considerar-se a presa como o próprio facto da derivação, e relacionando-se esta derivação com o uso da água que, sem solução de continuidade, é conduzida para o prédio ou local em que se aproveita.

Pelo que, também sob estes aspectos fáctico-jurídicos, nada há a censurar.

IV –

CONCLUSÃO FINAL

Nesta conformidade, em nome do Povo, julgamos:

1. improcedente o recurso e

2. confirmada, in tottum, a sentença.

Custas, nesta instância, pelos sucumbentes.

Guimarães, 2007.10.05,