II2 - O DIREITO
As questões a decidir neste recurso são:
- -aferir do erro decisório relativamente ao despacho que indeferiu a reclamação apresentada pelo ML à BI, por da mesma deverem constar os seguintes factos, que vinham alegados nos art.ºs 7º a 12º da contestação e eram factos complementares - e não apenas instrumentais - a saber, os factos seguintes:
- -Pela intervenção dos Bombeiros de Camarate, resultante das condições atmosféricas adversas ocorridas no dia 18/2/2008, foi levantado o problema da falta de segurança de um imóvel erigido no terreno do A.?
- -Tal situação de falta de segurança do imóvel perante condições atmosféricas adversas, prende-se com o facto de uma das suas empenas ter sido e estar implantada no limite da crista do talude da Estrada Militar?
- -A instabilidade do terreno manifestada no talude em causa motivada por condições atmosféricas adversas não tem apresentado riscos significativos para a via pública?
- -A segurança da construção é da única responsabilidade do A., já que o edificou ilegalmente num local impróprio para o efeito, sendo causa de maior erosão?
- -A construção edificada pelo A. é passível de ser legalizada?
- -O aparecimento de rachas nas paredes da construção já se verifica há mais de 20 anos?
- -aferir do erro decisório relativamente à sentença proferida porque a construção em apreço é ilegal e clandestina, está incluída numa AUGI e pode não vir a ser legalizada no âmbito do respectivo processo de reconversão, pois encontra-se construída no limite da crista do talude da Estrada Militar, sendo extremamente vulnerável perante condições climatéricas minimamente adversas, pela natural erosão dos solos e pela quase total impermeabilização do solo, devido à construção do próprio imóvel e, por estas razões, apenas se pode responsabilizar o A. e Recorrido pela referida obra e pela sua insegurança e não o ML, que não praticou qualquer acto ilícito.
Na presente acção o A. pedia a condenação do R. na prestação de um facto, a saber, na construção de um muro de sustentação do talude que separa a estrada militar do imóvel do A. e Recorrido, muro esse que seria erigido dentro da propriedade do A. e ficaria a fazer parte da sua propriedade. Este pedido era acrescido de um outro, de indemnização por danos por acto ilícito.
A decisão recorrida entendeu que claudicava este último pedido e procedia o primeiro. Consequentemente, a decisão recorrida condenou o ML a construir um muro de arrimo para a consolidação do terreno do A. e Recorrido e garantir a segurança da construção nele implantada.
Na PI, para suportar a responsabilidade do ML na construção do referido muro, o A. invoca a circunstância de ter aparecido um talude de cerca de 4 metros de altura na sequência da construção de uma estrada militar, que diz que também cortou a sua propriedade. Essa estrada, entretanto, passou a estrada camarária. Assim, considera o A. que o referido talude constitui uma zona de estrada e que compete ao ML zelar pela boa conservação dessa zona de estrada, incluindo pela boa conservação do referido talude.
Na contestação apresentada, o ML invoca nos art.º 7 a 12 que o imóvel do A. foi erigido ilegalmente, que uma das suas empenas está implantada no limite da crista do talude da Estrada Militar, que a responsabilidade pela insegurança desse imóvel decorre da própria ilegalidade da construção e da impropriedade do local para esse efeito e que, por isso, cabe ao proprietário do imóvel realizar as obras de sustentação do talude, para garantir a segurança da sua habitação, e não ao ML.
Elaborada a BI, o R. reclamou da mesma e pediu a integração dos factos acima referidos.
Essa reclamação foi indeferida por o Tribunal ad quo entendeu que “a matéria referida é instrumental da matéria quesitada nos pontos 7, 9, 10, 11, 12 e 13 da base instrutória”.
O referido despacho foi exarado ao abrigo do CPC, na versão anterior à reforma de 2013.
Assim, na data, competia ao juiz fixar a BI nela fazendo incluir os factos ainda controvertidos e relevantes para a decisão da causa. Nessa base deviam ser incluídos todos os factos alegados e com relevo para a decisão da causa, desde logo e obrigatoriamente os factos essenciais, mas, também, os factos concretizadores e instrumentais, desde que os mesmos tivessem utilidade para a apreciação e decisão da causa. Na verdade, ainda que os factos controvertidos fossem instrumentais, haviam de ser incluídos na BI por deles poder derivar a prova indirecta de factos essenciais. Essa introdução não dependia tanto da classificação de tais factos como concretizadores ou instrumentais, mas da sua utilidade para a decisão da causa – cf. art.ºs 264.º, 508.º-A, n.º 1, al. e) e 511 .º do CPC, na referida versão.
Nessa mesma medida, a fundamentação adoptada no despacho recorrido não está certa, pois não era pela circunstância de um facto ser instrumental, que, de imediato, ficaria arredado da BI.
Ainda assim, a referida decisão poderia estar certa no seu sentido final, caso os factos que não foram incluídos na BI fossem factos não essenciais e fossem factos que não importassem para decisão da causa, quer porque irrelevassem de todo, quer porque já estivessem incluídos noutros que aí figurassem. Porém, não é isso que acontece, pois os invocados factos relevam autonomamente para a decisão a tomar.
Quanto ao primeiro facto invocado, a saber que “Pela intervenção dos Bombeiros de Camarate, resultante das condições atmosféricas adversas ocorridas no dia 18/2/2008, foi levantado o problema da falta de segurança de um imóvel erigido no terreno do A. “ era um facto alegado no art.º 7 da contestação, ainda que com contornos diferentes dos que ora se invocam.
Este facto tem natureza de facto instrumental. Com tal facto pretender-se-ia através de prova indirecta alegar a falta de segurança do imóvel do A., por a sua construção não poder ser feita ab initio naquele local, por tal local ser impróprio para a referida construção e a insegurança da habitação derivar da acção da natureza, das chuvas e da erosão, e não da omissão do R.
Ora, este facto tinha utilidade para a decisão da causa, pois se se viesse a provar que a razão da instabilidade e insegurança do local decorria da impropriedade do mesmo para aí se construir e de razões apenas naturais, o invocado ilícito já não se verificaria.
A mesma utilidade teria o facto alegado no art.º 8 da contestação, a saber, o facto seguinte: “tal situação de falta de segurança do imóvel perante condições atmosféricas adversas, prende-se com o facto de uma das suas empenas ter sido e estar implantada no limite da crista do talude da Estrada Militar”.
Quanto a este facto não seria apenas instrumental ou concretizador, mas seria um facto essencial para a decisão da causa.
Como acima referimos, nesta acção discute-se a responsabilidade do ML por ter originado uma instabilidade e insegurança no imóvel do A., por não ter construído um muro de suporte dentro do terreno do A., para consolidação do seu terreno, que é contíguo a uma estrada, ora municipal. O ML vem dizer que aquela instabilidade ou insegurança não advém da falta da construção de um muro, mas de outras causas, que não podem ser imputadas à omissão do Município, designadamente de condições naturais associadas à inadequação do local para aí ser construída uma casa, por ter sido implantada pelo A. e Recorrido “no limite da crista do talude da Estrada Militar”. Alega o ML a inadequação do local para o fim visado, a maior erosão causada pela própria construção e os efeitos perversos da impermeabilização que criou.
Portanto, este outro facto é essencial para aferir da invocada (in)responsabilidade do ML, pois se provasse que o imóvel do A. foi erigido, implantado, após a construção da estrada militar – que passou, depois, a municipal – e a existência do talude de 3 ou 4 metros, então, já não se poderia concluir como se fez na sentença recorrida que a origem da instabilidade e da segurança da habitação do A. foi originada pela omissão do ML em não construir o tal muro.
Outro facto que o Recorrente também refere em falta, é o seguinte, que vem alegado no art.º 9 da contestação: “a instabilidade do terreno manifestada no talude em causa motivada por condições atmosféricas adversas não tem apresentado riscos significativos para a via pública”.
Quanto a este facto não tem qualquer utilidade para a causa, pois aqui não se discute a obrigação do ML de garantir a segurança da via pública, mas, sim, a obrigação do ML de garantir a segurança da habitação do A., que confina com uma estrada municipal.
No que concerne à alegação inclusa no art.º 10 da contestação, é parcialmente um juízo conclusivo e não um facto.
Assim, é conclusivo afirmar que “a segurança da construção é da única responsabilidade do A.”, pelo que essa alegação não deve ser levada à BI. Mas a parte restante da alegação, a saber, a alegação de que o A. “edificou ilegalmente num local impróprio para o efeito, sendo causa de maior erosão”, é já um facto essencial para a decisão da causa, que deveria ter sido levado à BI.
Se se vier a provar que o A. erigiu ilegalmente naquele local após a construção da estrada militar e o aparecimento do referido talude e que essa construção foi a causa de maior erosão naquele local, já não se poderá responsabilizar o ML pela insegurança e instabilidade da habitação do A., ou não deve ser este o único responsável, podendo haver aqui uma situação de co-responsabilidades ou uma situação de culpa do lesado.
Quanto ao facto relativo a que “a construção edificada pelo A. é passível de ser legalizada”, vem referido no art.º 11 da contestação e é também parcialmente um juízo conclusivo e não um facto, embora com utilidade para a decisão da causa como concretização de outros factos alegados pelo ML e relativos à inapropriedade do local para aí ser erigida uma construção, razão pela qual, fosse pelo simples enunciado do mesmo tal como o ML o referiu em sede de contestação, fosse através da sua desagregação sub-factos, deveria ter sido incluído na BI.
Por seu turno, o facto alegado no art.º 12 da contestação, onde se refere que “o aparecimento de rachas nas paredes da construção já se verifica há mais de 20 anos”, é também um facto instrumental com utilidade para a decisão da causa.
Mais se assinale, que do facto dado por assente na sentença recorrida, em A), e do documento para o qual se remete, o registo predial, decorre que o terreno em questão foi adquirido pelo A., por sucessão em 24/07/1990, como um terreno rústico. Antes dessa aquisição, existia um ónus de demolição da construção existente. Em 23/04/1997, é indicado nesse registo que o terreno com área de 175 m2 é um “lote de terreno para construção”.
Na informação referida em factos provados, em C), datada de 11/09/2008, é indicado que o A. e Recorrido afirma que as construções que se discutem nestes autos terão sido erigidas há mais de 40 anos (isto é, aproximadamente em 1968). Na motivação dada à resposta à BI é também circunstanciada a construção do A. como tendo ocorrido há cerca de 40 anos - cf. motivação relativa à 1.º testemunha do A.
No facto I) ficou provado que o terreno foi cortado “há muitas décadas, pela construção de uma estrada militar, ficando a confrontar a nascente com a estrada militar”.
Conforme doc. a fls. 103 e 104 e novamente a fls. 134 a 141 dos autos, a referida estrada militar existe pelo menos desde a campanha de 50/51.
Portanto, atendendo à prova que vem feita nos autos, é relativamente evidente que a construção do imóvel do A. ocorreu depois da construção da estrada militar e o aparecimento do talude em discussão.
A estas circunstâncias acrescem os factos provados em B), M) e O), quando referem que as águas pluviais procederam a uma constante e sucessiva degradação do talude, que a degradação do talude tem vindo a agravar-se ao longo dos anos, que a construção existente no terreno dista cerca de 1 metro da crista do talude e quando referem que a não realização de obras destinadas à sustentação do talude tem levado à erosão do mesmo.
Mais se indique, que no art.º 4 da PI o A. afirma que a elevação do terreno que hoje forma o talude faz parte da sua propriedade, algo que é também assumido – ainda que implicitamente – no terceiro parágrafo da pág. 17 da sentença recorrida.
Neste contexto fáctico e alegatório, era de toda a utilidade levar à BI os supra-mencionados factos alegados na contestação pelo R., pois só com a inclusão dos mesmos na matéria a provar se poderia discutir na acção a responsabilidade do ML e a obrigação do Município de construir um muro de sustentação do talude, alegadamente em área que faz parte da propriedade do A., para assim garantir a segurança e estabilidade da construção erigida pelo A.
Só após a inclusão na BI e a prova de tais factos se poderia apreciar a responsabilidade do ML, por a referida estrada ser uma estrada municipal e os terrenos que a ladeiam não terem estabilidade suficiente para os fins a que se destinam e para os quais são apropriados. Igualmente, só após essa inclusão e discussão se poderia apreciar a origem ou as causas da instabilidade dos terrenos que ladeiam a estrada municipal, nomeadamente se tais causas eram directamente imputáveis à omissão do ML em construir o muro de suporte ou se a instabilidade do terreno tinha por origem causa naturais, ou outras, v.g. chuvas, erosão do vento, uma inclinação natural ou peso acrescido pela construção e impermeabilização. Igualmente, só após a introdução de tais factos na BI e a sua eventual prova - ou não prova – se poderia discutir a total responsabilidade do ML naquela omissão ou a existência de co-causalidades e de uma eventual culpa do lesado que afaste a culpa do ML.
Em suma, procede esta alegação de recurso e por força dessa procedência há que revogar a decisão recorrida, pois como bem refere o Recorrente, se se viessem a provar os factos que alegou na contestação e que reclamou por não terem sido incluídos na BI, o decidido a final poderia ter tido contornos completamente diferentes.
Ou seja, a decisão recorrida errou quando decidiu sem cuidar de incluir na BI os factos referidos na reclamação apresentada e alegados nos art.ºs 7, 8, 10, 11 e 12 da contestação, ou quando decidiu após o indeferimento de tal reclamação, porquanto tais factos eram relevantes para a decisão a tomar nos autos. Na eventualidade desses factos terem sido dados por provados, a decisão poderia ter sido diferente da tomada.
Por essa razão há que revogar o despacho e decisão recorridos e há determinar a baixa dos autos para que o processo retome à fase de instrução, com a inclusão na BI dos supra referidos factos, seguindo depois a instância os seus demais termos, se a tal mais nada obstar.
