4007/2004-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam em audiência neste Tribunal da Relação de Lisboa Relatório 1- Por acórdão do Tribunal Colectivo, proferido nos autos n.º ..., da Vara do Tribunal Judicial de Loures, foi, para além de outros e do mais ali constante, o arguido (A) julgado e condenado, pela prática de um crime de homicídio qualificado p.p. nos art.ºs 131º e 132º n.º 2 al. i) do CP e outro de detenção ilegal de arma p.p. no art.º 6º n.º 1 da Lei 22/97, de 27/06, respectivamente nas penas de 18 anos de prisão e de um ano de prisão, em cúmulo das quais, na pena única de 18 anos e 6 meses de prisão, na pena acessória de expulsão por igual período de tempo, bem como e ainda, “ao abrigo do art.º 82-A do CPP... a pagar a quantia de 40 000,00 euros a (AB), (SM), (DC) e (DC), a título de reparação por perda de direito à vida e as quantias de 25 000 euros a (AB) e de 15 000 euros a cada um dos referidos (SM),(AM) e(DC), a título de reparação por danos não patrimoniais”. 1.1- Do assim decidido, em longas e densíssimas, 28 páginas, interpõe o arguido o presente recurso. (...) Fundamentação 2- Não primando pela clareza na sua redacção, antes sendo, como se disse - tal como toda a motivação apresentada - densas e com incompreensíveis e excessivas remissões para a motivação, é possível colher-se das conclusões oferecidas, de todo delimitadoras do âmbito e objecto do presente recurso, como é sabido (1), que o mesmo visa, por um lado, a matéria de facto, por outro, e sobretudo, a matéria de direito. É pois com algum esforço - de todo desnecessário e evitável, a terem sido devida e integralmente respeitadas as prescrições legais nesta matéria - que entendemos, no que à primeira respeita : Ter sido invocado o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada do art.º 410º n.º 2 al. a) do CPP - e não, como se diz, apenas e só do art.º 410º n.º 2 - a qual, se pode resumir a saber se, a terem sido valorados os depoimentos das testemunhas que indica, deveria ter-se julgado provado que Recorrente e vítima viviam uma situação de conflito ; Agora já no que à matéria de direito respeita, sustenta-se : - A matéria de facto julgada provada é insuficiente para qualificação dos factos julgados provados no art.º 132º n.º 2 al. i) do CP, a qual não é automática ; - Ocorreu uma violação do disposto no art.º 359º do CPP relativamente à condenação do Recorrente pelo crime de homicídio qualificado pela al. i) do art.º 132º do CP ; - Foi violado o princípio “ne bis in idem” com a condenação do Recorrente também pelo crime de detenção de arma do art.º 6º da Lei 22/97, de 27/06 ; - Uma vez que a vítima o ameaçava de morte e estava, na altura, armada, ocorre uma situação de legítima defesa. - São, por outro lado, injustificadas e excessivas, quer a pena de 18 anos e 6 meses de prisão em que pelo mesmo foi condenado, quer a igual medida da pena de expulsão ; - Finalmente, porque houve constituição de assistente e dedução de pedido cível de indemnização, não deveria ter havido lugar a atribuição oficiosa de indemnização, sendo ainda a mesma desproporcionada. 2.1- Vejamos pois da matéria de facto julgada provada : “No dia 16/09/02, pelas 20,40 horas, o arguido (AS) viu o seu vizinho (JC) pela janela da casa de banho da sua residência sita na ..., o qual se encontrava a uma distância inferior a 5 metros. O referido arguido (AS) empunhou então uma arma de fogo que trazia, de calibre 6,35 mm e disparou duas vezes na direcção do seu vizinho (JC), atingido-o, tendo o mesmo caído de mediato no chão. Depois de ter disparado os tiros, o arguido desfez-se da arma por forma não apurada e aguardou a chegada da autoridade policial a sua casa, que nunca chegou a encontrar tal arma ; Em consequência dos tiros, (JC) sofreu congestão do pericrânio, infiltração sanguínea nos músculos peitorais esquerdos, ferida perfuro-contundente transfixiva do 3º espaço intercostal esquerdo anterior, situado 8 cm à esquerda da linha média do esterno, com 0,8 cm de diâmetro médio, com infiltração sanguínea perifocal, fractura da 3ª costela esquerda, arco anterior, hemotorax esquerdo, 875 cc de sangue líquido e 125 cc de coágulos sanguíneos, ferida perfuro-contundente transfixiva no lobo superior do pulmão esquerdo, com início na face anterior e terminando na face posterior, com um trajecto oblíquo para baixo e para a direita, com 1 cm de comprimento e com 0,6 cm de diâmetro médio os orifícíos na face anterior e posterior, ferida transfixiva dos folhetos anteriores do saco pericárdio, hemopericárdio com 125 cc de coágulos sanguíneos, ferida perfuro-contundente, transfixa, da parede ventricular esquerda anterior, 5,5 cm abaixo do apêndice auricular esquerdo, com 0,7 cm de diâmetro médio, ferida perfuro-contundente, transfixiva da parede ventricular esquerda posterior, logo abaixo do orifício mitral, com 0,6 cm de diâmetro médio, na face posterior do saco pericárdio, por baixo do ventrículo esquerdo e, nomeio de coágulos sanguíneos, encontrou-se um projéctil de arma de fogo, infiltração sanguínea no mediastino posterior e hemorragias subendocárdicas. Tais lesões torácicas, produzidas por projéctil da arma do arguido, com o trajecto de cima para baixo, de frente para trás e da esquerda para a direita, foram a causa necessária da morte de (JC). O arguido (AS) quis agir conforme o descrito, querendo atingir as regiões corporais de (JC) que efectivamente atingiu, com a intenção de lhe tirar a vida e sabendo que a sua conduta era proibida por lei. O mesmo arguido (AS) havia adquirido a arma em circunstâncias não apuradas e não se encontrava munido de licença de porte para a mesma. Quis este arguido deter a referida arma sem ter licença para o efeito, sabendo que tal licença era necessária e que a sua conduta era proibida por lei. O arguido (AS) agiu pela forma descrita em virtude de, desde há dias, estar desavindo com (JC), por este ter feito uma construção (anexo) situada entre as paredes das habitações de ambos, unindo quer o lado da frente, quer o lado traseiro das duas casas, num espaço fechado, com uma porta e uma janela para o exterior e abrindo lá dentro outra janela mesmo junto à janela da casa de banho da casa do arguido, com o que este não concordava, pois não desejava o referido espaço ocupado, nem a janela aberta junto da sua. As desavenças eram muitas e, por isso, no dia 31/08/02, a arguida (N), companheira do arguido (AS), e o arguido (AJ), pai da arguida (N), resolveram atirar com combustível para o interior da construção feita por (JC), o que a arguida (N) fez através da janela da sua casa de banho. Os arguidos (AS) e (N) relacionam-se como se fossem marido e mulher e o casal tem dois filhos de 8 e 5 anos de idade, residindo, à data dos factos, numa casa pertencente ao irmão do falecido (JC), que este lhes arrendou, em virtude de a família dos arguidos ser aparentada com a família deste. O arguido (AS) estudou até ao 8º ano e veio para Portugal em 1988, não sendo titular de autorização de residência e, à data dos factos, trabalhava como estucador por conta de um empreiteiro. Não tem antecedentes criminais. ... ... ... ... O falecido (JC) era casado com (AB) desde 2/06/82 e o casal vivia com três filhos de ambos, que são também os únicos filhos do falecido : (SM), nascida em 21/04/84, (AM), nascida em 27/09/88 e (DC), nascido em 10703/99. Á data da sua morte, (JC) tinha 44 anos e gozava de boa saúde, não fumando nem consumindo bebidas alcoólicas e era pedreiro de profissão, muito trabalhador, trabalhando por conta de outrem e também por conta própria e contribuindo decisivamente para as despesas do agregado familiar. O falecido (JC) era dedicado à família, ao trabalho e aos amigos e tinha gosto pela vida. A família do falecido sofreu um grande desgosto com a sua morte. Actualmente a sua viúva trabalha como empregada de limpeza, não auferindo outros rendimentos, as suas filhas são estudantes e o filho mais novo frequenta uma creche”. (...) 3- Importa então conhecer do recurso interposto nos termos supra deixados referenciados. 3.1- Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada Não primando embora pela clareza, como se disse - vd art.ºs 412º n.ºs 3 e 4 e 431º do CPP - conclui o ora Recorrente pelo vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada do art.º 410º n.º 2 al. a) do CPP, nos termos sobreditos. a) Como expressamente resulta da simples leitura do art.º 410º n.º 2 do CPP, este vício, tem de resultar “do texto da decisão recorrida”, adiantando o Il. Cons. Maia Gonçalves que “não é assim portanto permitida a consulta a outros elementos constantes do processo” (2). Tal vício, configura-se como uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de mérito, isto é, quando se chega à conclusão de que, com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher” (3) -realçados e sublinhados nossos. “O vício de insuficiência da matéria de facto só existe quando o tribunal recorrido, não tendo esgotado o thema probandum, mesmo assim decide do fundo da causa”, assim o entende também o nosso Mais Alto Tribunal (4). Daí que, “a ideia de que a prova que se fez em julgamento é insuficiente para dar como provados determinados factos seja coisa diversa da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”. E isto porque, “o Tribunal julga segundo a sua livre convicção assente na prova e aí é inteiramente soberano”, salvo o arbítrio manifesto, obviamente (5). Esta constitui a posição uniformemente tomada pelo STJ em múltiplos acórdãos, de entre os quais, por nos parecer ainda de todo paradigmático e in casu de todo aplicável, citamos : “Se o recorrente pretende contrapor a convicção que alcançou sobre os factos com aqueloutra que o Colectivo teve sobre os mesmos livremente e segundo as regras da experiência (art.º 127º do CPP) está a confundir insuficiência da matéria de facto fixada com a insuficiência da prova para decidir” (6). b) Ora, o que pretende o Recorrente ? Que o Tribunal deveria ter julgado provado que vivia uma situação de conflito com a vítima. Tal matéria, porém, mostra-se claramente julgada provada e esclarecidas até as razões, como facilmente se constata em 2.1-, e também suficientemente motivada, como se colhe ainda em 2.3-... 3.2- Já no que à matéria de direito respeita - se bem que, algumas das questões sejam também e ainda decorrentes da insuficiência de facto referida - são várias, como se disse, as também colocadas. Vejamos, pois de cada uma delas, de um modo processualmente ordenado. a) Da violação do art.º 359º do CPP 1- Como se constata dos autos, e para o que aqui releva, contra o ora Recorrente foi deduzida acusação - que não já pronúncia, como refere - sendo-lhe então imputada a prática de “um crime de homicídio qualificado p.p. nos art.ºs 131º, 132º n.ºs 1 e 2 al. g) do CP” - ou seja, sendo “a morte produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade” por utilização de “meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum” - e “um crime de detenção ilegal de arma p.p. no art.º 6º n.º 1 da Lei 22/97, de 27/06, com a alteração dada pela lei 98/01, de 25/08 e, em co-autoria...” - fls. 202 e sgs. 2- Quando da sessão da audiência de julgamento do dia 26/01/04, “reaberta a audiência”, proferiu a Srª Juiz Presidente, o seguinte despacho : “Reunido o Tribunal, entendeu o mesmo que os factos constantes na acusação e da decisão instrutória (?!) devem ser qualificados como integrando a al. i) do n.º 2 do art.º 132º do C.Penal e não a al. g), o que desde já se comunica nos termos do disposto no art.º 358º do CPP. Notifique. Logo foram todos os presentes devidamente notificados, os quais disseram ficar cientes” - fls. 542. De seguida, procedeu-se então à leitura do acórdão. Consigna-se também que, nessa mesma sessão de audiência, o ora Recorrente desde logo interpôs recurso do acórdão proferido. 3- Contrariamente ao que parece ter sido entendido pelo Recorrente, consubstancia a situação descrita uma “alteração não substancial dos factos descritos na acusação”, de acordo com o disposto no art.º 358º n.º 1 do CPP, ou seja, mantendo- -se todos os factos constantes da acusação, mantendo-se a mesma qualificação jurídica - homicídio qualificado do art.º 132º do CP - apenas se entendeu dever alterar a respectiva alínea integradora da qualificação - al. g) da acusação, para a al. i) seguinte. Cumprida que foi a comunicação ao arguido, como o impõe o art.º 358º n.º 1 ex vi do seu n.º 3, o ora Recorrente nada requereu, nomeadamente a concessão de prazo para “preparação da defesa”, nos termos prescritos. Não vemos assim que tenha ocorrido qualquer surpresa ou, o que e sobretudo releva, qualquer diminuição das suas garantias de defesa, com a subsequente nulidade prevista no art.º 379º n.º 1 al. b) do CPP, como motiva. É esta aliás a jurisprudência obrigatória do STJ levada a cabo pelo Ac. de 13/11/97, segundo o qual, “ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave - o que não é o caso presente, já que o tipo se mantém - desde que previamente dê conhecimento - o que se fez - e, se requerido, - o que o Recorrente não fez - prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica” (7). Tendo sido esta a posição tomada pelo Tribunal quando da sessão da audiência de fls 542 dos autos - contrária e algo estranhamente, ao que se diz - só pode improceder aqui a conclusão. b) Da qualificação do art.º 132º n.º 2 al. i) do CP 1- Ensina o Prof. Figueiredo Dias que “o homicídio qualificado não é mais que uma forma agravada do homicídio “simples previsto no art.º 131º”, assentando tal qualificação na “especial censurabilidade ou perversidade do agente” (8). É este o «crivo normativo» da qualificação, no dizer de Margarida da Silva Pereira (9). O método legislativo utilizado neste preceito é, como se sabe, o dos “exemplos padrão”, donde, pode dizer-se, os traços fundamentais deste tipo de ilícito qualificado são : - A exclusão da sua aplicação automática - ou seja, a simples verificação de quaisquer das circunstâncias referidas sugerem - “não afirmam” - tão só a “especial censurabilidade ou perversidade do agente” e, daí, aquela exclusão de automaticidade ; - A qualificação do tipo é aferida por “um critério de culpa” ; - Porque se trata de meros exemplos, é permitido o recurso à analogia, o que vale dizer, a enumeração constante do n.º 2 do preceito em causa não é “fechada” (10). 2- O exemplo da citada al. i) prevê o facto de o agente “agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de 24 horas”, normalmente tratado no âmbito da “velha” premeditação e do homicídio premeditado. Por “frieza de ânimo” entende-se o facto da “vontade se formar de modo frio, lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução e persistente na resolução” (11). Significa “calma ou imperturbada reflexão no assumir o agente a intenção de matar” (12). Tem-se entendido assim que “actua com frieza de ânimo aquele que age com evidente sangue-frio, insensibilidade, indiferença, calma ou imperturbada reflexão ao assumir a resolução de matar a vítima”, actuando ainda “com reflexão dos meios empregados, aquele que bem conhece o poder letal da arma, que consigo trazia e que conscientemente utilizou para concretizar a sua intenção de tirar a vida ao ofendido”, ou seja, o “frigido pacatoque animo” dos penalistas clássicos (13) Verificar-se-á então, no caso presente, esta situação descrita ? Temos de convir que a matéria de facto julgada provada, que agora releva também, é de todo insuficiente, se não mesmo omissa, nesta matéria. E, se parece inferir-se, agora já da motivação, que a mesma terá resultado da “posição dissimulada em que o arguido se encontrava” - na janela - e do “facto “de ter levado consigo a arma para a casa de banho”, cremos que tal circunstancialismo é algo - quiçá mesmo, de todo - insuficiente para preencher aquele circunstancialismo qualificativo, para além, obviamente, de ser de todo conclusivo e sem qualquer suporte na matéria de facto julgada provada. Temos para nós como de todo evidente, como dela se extrai, que subjacente à conduta do Recorrente está uma clara situação de conflito, com “desavenças muitas”, entre o Recorrente e a vítima, motivada pela construção, levada a cabo por esta, de um anexo entre as paredes das habitações de ambos, com a abertura de uma janela para o exterior, “mesmo junto à janela da casa de banho da casa do” Recorrente, com a qual este não concordava. Daí que o “calor” das relações entre ambos e seus familiares, todos cidadãos caboverdeanos, nos parecer algo incompatível com a “frieza” referida. 3- Diríamos também ainda que a qualificativa da al. g) constante da acusação deduzida não ocorre ainda. Traduzindo-se a mesma - no que para aqui releva - na utilização de “meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”, entende-se que aquele “deve exceder a perigosidade dos meios que normalmente são utilizados no cometimento do crime de homicídio” (14). “Deve sobretudo ponderar-se que a generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos” - adverte o Prof. Figueiredo Dias. Que adianta : “Exigindo a lei que eles sejam particularmente perigosos, há que concluir duas coisas : ser desde logo necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (não cabem seguramente no exemplo-padrão e na sua estrutura valorativa revólveres, pistolas...) ; em segundo lugar, ser indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado - e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes - resulta já uma especial censurablidade ou perversidade do agente” (15). Ora, Não se retirando da factualidade julgada provada, repetimos, qualquer circunstancialismo susceptível de poder integrar quer este exemplo ou qualquer outro integrável de entre os “crimes de perigo comum” previstos no CP, cremos que só poderá falar-se aqui de crime de homicídio do art.º 131º. É esta ainda a jurisprudência do STJ, como se colhe, de entre vários outros, do douto acórdão de 8/02/95 : “Não é só por si suficiente para qualificar o homicídio por o meio empregado se traduzir na prática de um crime de perigo comum - alínea f) do n. 2 do artigo 132 do Código Penal - a circunstância de ter sido utilizada uma arma de fogo não registada nem manifestada; isto, porque a circunstância qualificativa pressupõe a perigosidade do meio, à qual nada acrescenta a falta de manifesto e registo” (16). c) Do homicídio privilegiado do art.º 133º do CP Pretende o Recorrente ainda que, a ameaça de morte feita pela vítima e a tensão e o medo com que agiu, permitem a integração dos factos no crime de homicídio privilegiado do art.º 133º seguinte. Configura-se agora este tipo de ilícito no extremo oposto àquele anteriormente referido, já que configurado em função de uma “exigibilidade diminuída” do agente - decorrente de uma “compreensível emoção violenta”, de “compaixão”, “desespero” ou de “motivo de relevante valor social ou moral” - que lhe diminui “sensivelmente a sua culpa”. Como dissemos, para além do conflito relacional existente entre ambos, nenhum outro facto resulta da matéria julgada provada que permita integrar o ilícito referido. Daí improceder o recurso nesta matéria também. d) Do princípio ne bis in idem relativamente à condenação pelo crime de detenção da arma do artº 6º n.º 1 da Lei 22/97, de 27/06. Entende também o Recorrente que a condenação pelo crime do art.º 132º n.º 2 al. i) do CP e, simultaneamente, em concurso, a do art.º 6º da Lei 22/97, é violadora do princípio “ne bis in idem” ou seja, da dupla valoração (cfr art.º 72º n.º 3 do CP). Diríamos aqui tão só que, afastada que foi a qualificação do crime de homicídio, é inequívoca a situação de concurso real com o crime do art.º 6º citado. É também esta jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais (17). Improcede pois e também o recurso nesta parte. e) Da legítima defesa Pretende-se ainda que o Tribunal deveria ter considerado provado que a vítima o ameaçava de morte e que, na altura, estava armada, para, deste modo, concluir ter agido em legítima defesa. Por um lado, e agora, invoca as declarações prestadas no decurso do processo, mas antes da audiência de julgamento, o que é, obviamente de todo irrelevante - cfr art.º 355º do CPP. Por outro, com excepção das declarações prestadas a final pelo ora Recorrente - em que declara ter sido alvejado pela vítima, munida de uma arma caçadeira, de canos serrados, disparando então o Recorrente, “sem querer”, dois tiros - não vislumbramos, da leitura das transcrições feitas, que outra prova bastante tivesse sido produzida nesta matéria, a não ser que, confrontado então pelo Tribunal com as declarações por si prestadas quando do seu interrogatório pelo JIC, não deu explicação para esta nova versão apresentada dos factos. Mas, e ainda que assim fosse - o que manifestamente não resulta dos autos, repete-se - em processo penal rege o art.º 127º do CPP, segundo o qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção” do Tribunal, a qual, nos parece ter sido utilizada com prudência, racional e objectivamente motivada. Dada a total ausência de suporte factual bastante, improcede assim, e também nesta parte, o recurso interposto. f) Da indemnização cível Entende agora o Recorrente que, uma vez que houve constituição de assistente e dedução de pedido cível de indemnização, não deveria ter havido lugar a atribuição oficiosa de indemnização - nos montantes supra referenciados - sendo certo que entende, ainda assim, ser a mesma desproporcionada. 1- Resulta na verdade dos autos - fls. 237 - que (AB), viúva do (JC), deduziu pedido de indemnização pelos danos, patrimoniais e não patrimoniais, decorrentes do crime em análise, contra o ora Recorrido, que o contestou - fls. 419. No acórdão proferido e ora posto em crise, foi, como “questão prévia”, suscitada a questão “da legitimidade da demandante cível... na qualidade de viúva da vítima”, tendo-se então decidido que, por se encontrar “desacompanhada dos restantes herdeiros, os filhos do falecido”, era “manifesta a sua ilegitimidade por preterição do litisconsórcio necessário (art.ºs 2091 do CC e 28º do CPC)”. Daí que se tenha então decidido pela absolvição “do arguido da instância relativamente ao pedido cível contra si deduzido” - fls. 532. 2- A final, foi porém apreciada e decidida esta matéria nos seguintes termos : “Dos factos provados conclui-se que o arguido (AS) cometeu um facto voluntário, ilícito, que, directa e necessariamente causou danos, dos quais o mais grave é constituído pela morte de uma pessoa. Estão assim preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil previstos no art.º 483º do CC, sendo que o dano mais grave em causa, a perda de direito à vida de uma pessoa, é indemnizável, tendo legitimidade para receber a indemnização respectiva os herdeiros do falecido, que são a sua viúva e os seus três filhos, nos termos dos art.ºs 2024º e 2133º n.º 1 a) do CC. Para além da perda do direito à vida, a actuação do arguido necessariamente causou danos não patrimoniais correspondentes à perda dos laços existentes entre a vítima e a esposa e os seus filhos que, deste modo, têm legitimidade para ser indemnizados por tais danos, nos termos do art.º 496º n.ºs 1 e 2 do CC. Embora não tivesse sido deduzido pedido cível pelos filhos do falecido e embora a viúva não tenha legitimidade para deduzir pedido cível desacompanhada destes (o que determina a absolvição da instância do demandado), o certo é que a família do falecido se encontra em posição de beneficiar de particulares medidas de protecção. Assim, ao abrigo do art.º 82º-A do CPP, será arbitrada uma indemnização às vítimas a pagar pelo arguido (AS), que compreenderá a reparação pela perda do direito à vida e a reparação pelos danos não patrimoniais, em cujos montantes se atenderá, por um lado, às circunstâncias já atrás enunciadas, nomeadamente à natureza próxima existente entre o falecido e a sua família. Tal quantia deverá ser tida em conta em qualquer indemnização a atribuir em eventual acção cível a intentar contra o arguido (art.º 82º-A n.º 3 do CPP)”. 3- Como é sabido, o actual art.º 82º-A do CPP veio restaurar a possibilidade de o tribunal, oficiosamente, arbitrar uma indemnização à vítima - ou aos seus herdeiros, como é o caso presente - de um crime (18). (Re)introduzido, este preceito, pela Lei 59/98, de 25/08, constituem seus pressupostos : - Não ter sido “deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos art.ºs 72º e 77º” ; - Haver lugar a “condenação” por qualquer crime ; - Desde que “particulares exigências de protecção da vítima o imponham”. Sob o ponto de vista processual, o n.º 2 do preceito impõe que seja “assegurado o princípio do contraditório”. Acautelando o enriquecimento ilegítimo, o n.º 3 seguinte manda atender a que a quantia aqui arbitrada seja levada em conta em eventual e posterior acção cível. Ora, se é verdade que a viúva do (JC) deduziu nos autos um pedido de indemnização decorrente do crime cometido pelo Recorrente, é verdade também que o mesmo não logrou obter decisão de mérito como se deixou acima referido, tendo o ora Recorrente do mesmo sido absolvido da instância. Donde, não constituir obstáculo a qualquer decisão oficiosa de indemnização, nos termos do preceito citado. 4- Como se disse, impõe-se também e ainda a verificação de “particulares exigências de protecção da vítima”. Agora aqui, quer-nos parecer insuficiente a fundamentação decisória. Na verdade, como se colherá, limitou-se o Tribunal a quo a referir que a reparação decorre tão só da prática do crime, o qual “directa e necessariamente causou danos”, diz-se, adiantando-se depois, que se mostram “preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil previstos no art.º 483º do CC”, atendendo, “para além da perda do direito à vida”, aos necessários “danos não patrimoniais correspondentes à perda dos laços existentes entre a vítima e a esposa e os seus filhos”, assim concluindo pela “legitimidade” para a indemnização, uma vez que “a família do falecido se encontra em posição de beneficiar de particulares medidas de protecção”. Salvo melhor opinião, entendemos ser algo mais o visado pelo citado art.º 82º-A. Como bem refere Maia Gonçalves, “aqui fica muito para o critério do julgador, que porém deve ser exigente quanto à indagação da necessidade de protecção da vítima e módico na quantia que arbitra, a qual não é a indemnização e virá a ser descontada nesta, se for pedida e concedida” (19). Ora, não cremos terem sido preenchidos estes cuidados na decisão em análise. 5- Acresce ainda o facto de se mostrar flagrantemente omitido o respeito pelo contraditório exigido pelo n.º 2 do preceito citado, sendo, aqui sim, motivo justificado de surpresa para o Recorrente. O contraditório, é, como se sabe, um princípio estruturante do processo penal do tipo acusatório como o nosso, sobretudo na fase do julgamento, como é manifestamente o caso. A sua importância é de tal modo indiscutível que merece consagração no art.º 32º n.º 5 da CRP, tal como no art.º 6º n.º 3 da CEDH, de 4/11/50. Não vemos assim como possa ser entendido como uma “garantia excessiva”. Temos para nós que, no caso presente, se impunha pois que o Tribunal, em audiência, comunicasse ao arguido/Recorrente a possibilidade da decisão indemnizatória nos termos do preceito citado e que este, querendo, se pronunciasse sobre o mesmo. Não o tendo feito e por não devidamente fundamentada, temos por nula a decisão nesta matéria - art.º 379º n.ºs 1 als a) e c) e 2 do CPP. g) Da medida das penas Resta apreciar a medida das penas, principal e acessória, ora também postas em causa, por excessivas e desproporcionadas. 1- Desqualificado que foi o crime de homicídio, nos termos referidos, a moldura penal do mesmo passa a ser a de “prisão de 8 a 16 anos”. De acordo com o disposto no art.º 71º do CP a concretização medida da pena é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, geral e especial. Compreensivelmente, já que a vida é o bem primeiro, sendo muito grave o crime cometido, pese embora, sociologicamente, pelo menos para uma parte da comunidade caboverdeana, tal não pareça ser assim entendido, dada a alguma facilidade e frequência com que o mesmo é cometido. A ponderar também o facto de o arguido Recorrente ser um jovem de 29 anos de idade, trabalhar em Portugal desde 1999 e ter dois filhos menores. Não tem quaisquer antecedentes criminais. Ponderando assim todo o circunstancialismo factual, temos por adequada a aplicação ao mesmo de uma pena de 11 (onze) anos de prisão. Relativamente à pena a aplicar pela prática do crime de detenção ilegal de arma, crime de perigo comum que visa a protecção de múltiplos bens jurídicos, entende-se optar também pela de prisão, fixando-se porém em 10 (dez) meses a sua duração. Em cúmulo, vai assim o Recorrente condenado na pena única de 11 (onze) anos e 4 (quatro) meses de prisão. 2- Põe o Recorrente também em causa a pena de expulsão fixada no acórdão em medida igual à de prisão em que foi então condenado, alegando ser possuidor, não de autorização de residência, mas sim de “visto de permanência”. Disse-se então no douto acórdão : “Conforme resulta dos factos provados, o arguido encontra-se em Portugal sem autorização de residência. Esta circunstância, aliada ao alarme social causado pela conduta do arguido e à gravidade dos crimes ora em apreço e da pena correspondente, demonstradora de que o arguido não se pauta pelas elementares regras da nossa sociedade deverá determinar a sua expulsão, ao abrigo do disposto do art.º 101 do DL 4/01 de 10/1 (não alterado pelo DL 34/03 de 25/2)”. 3- Estamos, como se sabe, perante uma pena acessória, relativamente à qual vigora o direito fundamental do art.º 30º n.º 4 da CRP segundo o qual “nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, também relembrado pelo art.º 65º n.º 1 do CP. Por também constitucionalmente consagrado, no Art.º 44º da CRP, o “direito de deslocação e de emigração” - talqualmente, de um modo “global”, pelo art.º 13º da DUDH, de 10/12/48 - “a expulsão de quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional, de quem tenha autorização de residência, ou... só pode ser determinada por autoridade judicial...” - n.º 2 do art.º 33º da CRP. Dispõe o citado art.º 101º do Dec.Lei 244/98, de 8/08 - na redacção dada pelo Dec.Lei 34/03, de 25/02 - que : “2- A mesma pena - acessória de expulsão - pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal. 3- Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional. 4- Não é aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes, nos seguintes casos : ... ... ... b) Tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena, e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena”. 4- Face ao assim sumariamente regulado, temos de convir que a fundamentação decisória nesta matéria peca por de todo insuficiente, roçando mesmo o seu carácter automático, que não tem. Desde logo, por não se mostrar suficientemente esclarecido - contrariamente ao que se decide - se o ora Recorrente possui - como diz - ou não, “autorização de permanência” no País. Mas não só. Como da mesma se colhe, invoca-se também ali o “alarme social” de todo ausente da matéria de facto julgada provada. “Para a condenação em pena acessória é indispensável a condenação em pena principal, mas é ainda preciso que o juiz comprove no facto um particular conteúdo de ilícito, que constitua justificação material para a aplicação da pena acessória” (20) - sublinhado nosso. É essa justificação bastante que se não vislumbra, como bem o refere este Tribunal da Relação : “As sanções acessórias não são efeito automático de aplicação das penas principais ; consequentemente, é essencial que nas sentenças que as imponham se especifiquem os fundamentos de direito e de facto determinantes da sua fixação, sob pena de cometimento de nulidade” (21). Impõe-se assim, por nula a decisão - art.ºs 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al. a) do CPP - a reapreciação deste matéria pelo Tribunal. 3.3- Impõe-se agora já também concluir. De todo o deixado exposto, presente que é o vigente princípio da cindibilidade do recurso, expressamente decorrente do art.º 403º do CPP, importa, por um lado, desde já decidir sobre o crime de homicídio dos autos, que se entende não qualificado, bem como de tudo o mais objecto do recurso, nos termos sobreditos. Relativamente, quer à pena acessória de expulsão, quer ao pedido de indemnização, por nulos, como se referiu também, importa que os autos sejam devolvidos ao Tribunal a quo, a fim de, em re-abertura e continuação da audiência, respectivamente, se averiguem os factos bastantes e se cumpra o ordenado, após o que se decidirá em conformidade. Decisão Assim, acorda-se neste Tribunal em julgar parcialmente procedente o presente recurso e consequentemente : 1- Pela prática de um crime de homicídio p.p. no artº 131º do CP, condenar o arguido, ora Recorrente, na pena de 11 (onze) anos de prisão ; 2- Pela prática do crime de detenção ilegal de arma, p.p. no art.º 6º n.º 1 da Lei 22/97, de 27/06, condená-lo na pena de 10 (meses) de prisão ; Em cúmulo de ambas vai o Recorrente condenado na pena única de 11 (onze) anos e 4 (quatro) meses de prisão. 3- Relativamente à pena acessória de expulsão decidida, declara-se a mesma nula, por falta de fundamentação, ordenando-se ao Tribunal que, em reabertura da audiência, se esclareça a concreta situação de (i)legalidade no País do Recorrente e tudo o mais tido por conveniente, nos termos legalmente previstos, decidindo-se em conformidade. 4- Quanto à decisão relativa à reparação civil decorrente do crime deixado referido, declara-se a mesma também nula, nos termos referidos, devendo o Tribunal, ainda em audiência, cumprir o disposto no art.º 82º-A do CPP, realizar, eventualmente, as diligências tidas por convenientes e decidir em conformidade. * Lxª, 14/07/04 (Mário Manuel Varges Gomes - Relator) (Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida) (António Manuel Clemente Lima) (João M.V.S. Cotrim Mendes - Presidente) __________________________________________________ (1) Vd, de entre vários outros, o Ac. do STJ de 19/06/96, BMJ 458, 98. (2) Vd CPC Anot., 9ª Ed.,pág. 721. (3) Vd S.Santos e L. Henriques, Recursos Em Proc.Penal, 5ª Ed., 2002, Rei dos Livros, pág. 62. (4) Vd Ac. STJ de 15/01/04 in www.dgsi.pt (5) Ac. do STJ de 8/02/96, proc. n.º 48015. (6) Ac. STJ de 8/05/96, AJ n.º 19, proc. n.º 41824. (7) Vd para mais desenvolvimentos,, S.Santos e L.Henriques, CPP Anot. II, 2ª Ed. 2000, Editora Rei dos Livros, pág. 412 e sgs e Ivo Miguel Barroso, Estudos Sobre o Objecto do Proc.Penal, VISLIS, em particular pág. 121. (8) Coment. Conimbricense, I, Coimbra Editora, pág. 25 e sgs. (9) Vd M.Margarida Silva Pereira, textos, dreito penal II, os homicídios, AAFDL, pág. 41. (10) Vd Vd M.Margarida Silva Pereira, ob. e loc. cit. (11) Vd Ac.Rel.Coimbra de 6/07/83, Col.Jur., VIII, tomo 4, 68. (12) Vd Ac. STJ de 18/06/86, BMJ 358,260. (13) Vd Ac. do STJ de 6/06/90, BMJ 398,269 e de 25/06/03 in www,dgsi.pt (14) Vd Maia Gonçalves, C.Penal Port. Anot. e Coment., 15ª Ed., 2002, pág. 462. (15) Ob. e loc. cit., pág. 37. (16) In www.dgsi.pt (17) Vd, de entre outros, o Ac. do STJ de 22/02/01, in www.dgsi.pt (18) Vd, quanto à evolução jurídica deste instituto, M.Paula Ribeiro de Faria, A Reparação Punitiva..., in Liber Discipulorum para J.Figueiredo Dias, pág. 258 e sgs. (19) Ob. e loc. cit., pág. 235. (20) Cfr Parecer n.º 558/2000 da Proc.Geral da Rep., DR II de 25/07/03, pág. 11 113. (21) Ac. deste Trib. da Rel, de Lxª de 10/03/99, CJ XXIV, Tomo 2,138.