0196/23.3BALSB-A - Supremo Tribunal Administrativo

I- O D.L. n.º 80/2023, destina-se a resolver o problema concreto da incapacidade de satisfazer em tempo útil a procura de eletricidade por parte de instalações de consumo de energia elétrica integradas em projetos de investimento industrial a realizar na área territorial de Sines, servida pela zona da Rede Nacional de Transporte (RNT) de eletricidade.

II- O D.L. n.º 80/2023 corresponde a uma lei-medida no que se refere à área territorial de Sines e à respetiva qualificação atual como “zona de grande procura” e, simultaneamente, a uma lei geral e abstrata relativamente ao reconhecimento futuro e eventual de outras “zonas de grande procura” localizadas no território de Portugal continental.

III- Em qualquer caso, está em causa o exercício da função legislativa, pelo que o diploma na sua totalidade e a estatuição de cada um dos seus preceitos correspondem a atos da função legislativa cuja validade não pode ser apreciada no âmbito da Jurisdição Administrativa e Fiscal, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do ETAF.

Espécie: 1.ª espécie (Recursos jurisdicionais)

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

1. A... S.A., e B..., S.A., notificadas do acórdão de 11/04/2024, proferido em conferência por esta Secção, que, por incompetência da jurisdição administrativa e incompetência deste Supremo Tribunal em razão da hierarquia, não conheceu dos pedidos de adoção das providências cautelares de suspensão de eficácia de “ato e de procedimento administrativo” deduzidos, como incidente da ação administrativa que corre os seus termos neste mesmo Tribunal, com o n.º 196/23.3BALSB, respetivamente, contra o CONSELHO DE MINISTROS e contra o MINISTÉRIO DO AMBIENTE E DA AÇÃO CLIMÁTICA e a C..., SGPS, S.A., e que, em consequência, absolveu as Entidades Requeridas da instância, vem dele recorrer jurisdicionalmente, tendo no final das suas alegações formulado as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso tem por objeto o Acórdão recorrido foi proferido pela Secção de Contencioso Administrativo desse Venerando Tribunal em 1° grau de jurisdição.

B. O segmento do Acórdão recorrido que está em causa no presente recurso é aquele em que esse Venerando Tribunal decidiu “julgar a jurisdição administrativa incompetente para conhecer do pedido cautelar deduzido contra o “Conselho de Ministros”, de suspensão de eficácia do suposto ato administrativo contido no DL n.º 80/2023, absolvendo-se o Requerido da instância”.

C. Na sua petição inicial, as Recorrentes defendem que o Decreto-Lei n.º 80/2023 contém um ato administrativo diretamente lesivo do direito de ligação das Recorrentes à subestação de Sines contratualizado com a Requerida C... e, pese embora formalmente estar vestido por um diploma sob a forma de decreto-lei, tal ato administrativo é direta e imediatamente lesivo do referido direito das Recorrentes e, como tal, impugnável perante esse Venerando Tribunal, junto do qual se requereu, a título cautelar, a suspensão dos respetivos efeitos.

D. De forma diferente, o Acórdão recorrido tem entendimento diferente e não reconhece que o DL 80/2023 contém uma decisão individual e concreta, ou seja, um verdadeiro ato administrativo sob a forma legislativa.

E. Salvo o devido respeito, entendem as Recorrentes que não assiste razão ao Acórdão Recorrido.

F. Para evidenciar que assim é, importa analisar três aspetos com a maior objetividade: (i) o direito das Recorrentes à ligação de 560 MVA contratualizado com a C...; (ii) os efeitos do DL 80/2023 sobre tal direito; (iii) os argumentos do Acórdão recorrido para rejeitar que se está perante um ato administrativo impugnável.

G. Como está demonstrado na petição inicial, as Recorrentes estão desde há cerca de dois anos e meio, a desenvolver, na Zona Industrial de Sines, o Projeto MP2X, o qual consiste na construção de duas novas instalações industriais, uma para a produção de hidrogénio verde e a outra para produção de amoníaco verde reconhecido com estatuto de Projeto PIN (projeto com Potencial Interesse Nacional).

H. Para assegurar a energia elétrica indispensável à execução da primeira fase do Projeto MP2X, as Recorrentes celebraram com a C... dois contratos de capacidade de ligação à rede elétrica em 08.02.2022 e em 09.02.2022 para a capacidade total de 560 MVA.

I. Desde o início e 2022 - data em que celebraram os contratos com a C... - que as Recorrentes asseguraram, de forma segura e estável, o direito de ligação à rede elétrica para a capacidade de 560 MVA e, é com base neste pressuposto essencial ao Projeto MP2X, que têm vindo a desenvolver o mesmo.

J. Em junho e julho de 2023, a AICEP e o Governo (à data a Secretária de Estado da Energia) procuraram diligenciar junto das Recorrentes para que estas pudessem partilhar a sua ligação de 560 MVA com a empresa chinesa D... (D...), o que as Recorrentes recusaram porque a capacidade de 560 MVA é absolutamente indispensável para a execução da primeira fase do Projeto MP2X.

K. Perante esta posição das Recorrentes, a então Secretária de Estado da Energia comunicou às mesmas que o Governo iria preparar um mecanismo para forçar as Recorrentes a transferir a sua capacidade de 560 MVA - tendo, de facto, criado, através da elaboração e publicação do DL 80/2023, o qual consubstancia precisamente tal “mecanismo”.

L. O DL 80/2023 vem estabelecer um procedimento administrativo excecional de atribuição da capacidade de ligação à rede elétrica de serviço público (RESP) de instalações de consumo de energia elétrica, em zonas de grande procura situadas no território de Portugal continental, que não possa ser integramente satisfeita.

M. Por via do DL 80/2023, o direito de ligação à rede elétrica com a capacidade de 560 MVA é posto em causa, porque existe um mecanismo legal que permitirá a transferência, total ou parcial, de tal capacidade das Recorrentes para terceiros.

N. O DL 80/2023 atinge diretamente o direito de ligação de 560 MVA que as Recorrentes têm contratualizado com a C... produzindo na esfera jurídica destas uma lesão direta, na medida em que modifica os direitos das Recorrentes emergentes dos Contratos C... (tornando-os precários) - o que prejudica de forma irremediável o Projeto MP2X, em favorecimento de outros projetos em Sines.

O. O DL 80/2023 não é um ato da função político-legislativa, ainda que individual e concreto, pois não contém uma definição primária e global do interesse público.

P. O DL 80/2023 interfere direta e imediatamente sobre relações jurídicas concretamente preexistentes entre sujeitos identificáveis, já reguladas por contratos entre eles celebrados ao abrigo de leis preexistentes, a decisão impugnada, contida no DL 80/2003, desce do nível político-legislativo da “escolha das opções destinadas à preservação e desenvolvimento do modelo económico e social que enforma uma organização social”, que seria o apropriado à sua forma, para o plano administrativo daquilo que deveria ser “a materialização dessas opções” através da aplicação da lei às situações jurídicas de destinatários individuais em casos concretos.

Q. A natureza jurídica da decisão contida no DL 80/2023 é, portanto, inequivocamente, a de um ato administrativo praticado pelo Governo Português sob a forma de ato legislativo.

R. Os argumentos em que o Acórdão recorrido sustenta a tese de que o DL 80/2023 não contem um ato administrativo não procedem do ponto de vista jurídico.

S. O Acórdão recorrido, no plano dos pressupostos que concorrem para o direito, ignora os contactos de julho de 2023 que o Governo utilizou para que as Recorrentes transmitissem a terceiros (nomeadamente à D...) o seu direito de ligação de 560 MVA em Sines e, ainda, ignora que o DL 80/2023 só foi publicado pelo Governo porque as Recorrentes se recusaram a transmitir tal direito.

T. Antes da publicação do DL 80/2023, o direito de ligação das Recorrentes à subestação de Sines com a capacidade de 560 MVA contratualizado com a Recorrida C... era um direito estável, seguro, não ameaçado. Depois [da] publicação do DL 80/2023, o direito de ligação das Recorrentes à subestação de Sines com a capacidade de 560 MVA contratualizado com a Recorrida C... deixou de ser direito estável, seguro e não ameaçado.

U. A proteção jurídica e contenciosa do direito de ligação das Recorrentes à subestação de Sines com a capacidade de 560 MVA não exige uma lesão ou ablação definitiva de tal direito (como entende o Acórdão recorrido), mas antes uma lesão na estabilidade e na segurança jurídica do mesmo - o que decorre do DL 80/2023, como, de resto, o próprio Acórdão recorrido reconhece ao referir a sua “precarização”.

V. O objeto da presente ação cautelar é a precarização do direito de ligação das Recorrentes contratualizado com a Recorrida C... para a capacidade de 560 MVA e não qualquer outra capacidade que as mesmas possam vir adquirir no quadro do procedimento previsto no DL 80/2023.

X. Depois, o despacho 29/02/2024 da DGEG não [a]fasta o efeito de precarização do referido direito das Recorrentes resultante direta e imediatamente do DL 80/2023, como decorre do e-mail que as Recorrentes enviaram à DGEG em 14.03.3024, porque a comunicação da DGEG de 29.02.2024 não oferece uma garantia absoluta - pelo que se mantém os riscos de lesão dos direitos das Recorrentes.

Z. Não é pelo facto de o DL 80/2023 conter um conjunto de normas gerais e abstratas ou de se aplicar a outras zonas que possam vir a ser qualificadas como “zonas de grande procura” (como entende o Acórdão recorrido) que o mesmo não atinge o direito das Recorrente de ligação de 560 MVA, ao qualificar (sem qualquer procedimento prévio de análise) a zona de Sines como “zona de grande procura” e ao sujeitar as Recorrentes a um procedimento administrativo que fragiliza juridicamente tal direito.

AA O Acórdão recorrido, ao entender que o DL 80/2023 não contém um materialmente um ato administrativo, viola o disposto no n.° 1 do artigo 148° do CPA (que define o que se entende por ato administrativo) e o n.° 4 do artigo 268° da Constituição da República Portuguesa que consagra o direito à tutela jurídica efetiva e o direito de impugnação (e adoção de medidas cautelares adequadas - no caso, a respetiva suspensão de eficácia) de atos administrativos lesivos dos direitos e interesses dos particulares seja qual for a forma que revistam.

BB. Ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, o DL 80/2023 contem materialmente um ato administrativo que afeta diretamente, de forma individual e concreta, o direito de ligação das Recorrentes de 560 MVA contratualizado com a Recorrida C... na zona de Sines, pelo que esse Supremo Tribunal Administrativo é competente, em razão da matéria, para conhecer do presente processo cautelar.»

2. As Entidades Requeridas, aqui Recorridas, apresentaram contra-alegações.

2.1. O CONSELHO DE MINISTROS e o MINISTÉRIO DO AMBIENTE E DA AÇÃO CLIMÁTICA, vieram, nas suas conclusões, dizer o seguinte:

«1. Objeto do presente recurso é, apenas, o segmento do Acórdão proferido pela Secção nos termos da qual se julgou este Supremo Tribunal absolutamente incompetente para julgar do pedido cautelar de suspensão da eficácia do (suposto) ato administrativo contido no DL n.º 80/2023, de 6 de setembro.

2. Assim decidiu a Secção por considerar que sob esse diploma, que é formalmente legislativo, não se decanta, em termos materiais, qualquer ato administrativo.

3. Lida a motivação e as conclusões do recurso agora interposto pelas requerentes, rapidamente se conclui que estas pouco mais do que insistem na tese que, em primeira instância, já foi vencida. Mas novamente sem qualquer razão.

4. As entidades requeridas, ora recorridas, dispensam este Pleno de replicar as razões pelas quais entendem que sob aquele diploma legislativo não consta, efetivamente, qualquer ato administrativo. A esse propósito, mantêm integralmente o alegado nos artigos 21.º a 64.º da Oposição oportunamente junta.

5. E nesta fase recursiva dirão apenas que a Secção decidiu sem mácula esta questão, em termos a que se não pode deixar de aderir in totum.

6. Na simples e linear medida, que se alcança com uma só leitura daquele diploma, que o mesmo “apenas contém normas editadas pelo Governo no exercício das suas funções político-legislativas, e não no exercício de funções administrativas, não contendo tal diploma qualquer ato administrativo suscetível de afetar diretamente, por forma individual e concreta, os direitos das requerentes ou de outrem, o que só eventualmente poderá decorrer da aplicação de tais normas legislativas através do competente e previsto procedimento administrativo excecional e da sua respetiva decisão administrativa” — como bem concluiu o Acórdão recorrido, que assim e para manter integralmente.

7. De facto, como também resulta do ali apurado e decidido, o que o DL n.º 80/2023 institui é um procedimento administrativo excecional, de âmbito geral; e que, em relação à área territorial de Sines, tal procedimento já foi iniciado, nele tendo sido aliás praticados atos que em nada afetam a esfera jurídica das requerentes, bem pelo contrário — em particular, o ato de 29.02.2024, praticado pelo Diretor-Geral da DGEG, através do qual se decidiu não impor às requerentes a obrigação de cedência da sua capacidade. O que, como também aqui bem sentenciou o Acórdão recorrido, “aponta no sentido de que a aplicação do DL n.º 80/2023 não afetará, afinal, os direitos das requerentes”.

8. Em suma, do que se trata nestes autos é, no máximo, de um litígio relativo à aplicação desse diploma — que é, na forma e também na substância, um ato legislativo, enquadrador e regulador de um procedimento administrativo.

9. Donde resulta ser manifesta a incompetência da jurisdição administrativa para conhecer de pedidos impugnatórios ou suspensivos que tenham tal diploma por objeto. Ex vi 4.º/3, a) ETAF, é o que se impõe manter [o] decidido, improcedendo totalmente o recurso interposto.».

2.2. A C..., SGPS, S.A., nas suas contra-alegações formulou as seguintes conclusões:

«A. Atentando nas conclusões das alegações apresentadas pelas ora Recorrentes, verifica-se que estas, não só apresentam uma versão dos factos que não corresponde à verdade, como a sua pretensão assenta numa construção jurídica artificial destituída, em absoluto, de fundamentos de Direito.

B. Com efeito, basta ler com atenção o Acórdão recorrido para verificar que este não contraria qualquer norma legal, muito menos de hierarquia constitucional, incluindo, portanto, quer o n.º 1 do artigo 148.º do CPA, quer o n.º 4 do artigo 268.º da Constituição.

C. Visto que, não obstante os esforços das Recorrentes em identificar, no DL 80/2023, traços típicos de ato administrativo, este diploma pura e simplesmente não é reconduzível a esse conceito.

D. Em primeiro lugar, porque se trata de um ato que, não apenas do ponto de vista formal, mas também de uma perspetiva material, se qualifica com um verdadeiro e próprio ato legislativo, ainda que tenha sido praticado pelo Governo.

E. Por isso, contrariamente ao afirmado pelas Recorrentes, o DL 80/2023 não “desce para o plano administrativo (...) através da aplicação da lei às situações jurídicas de destinatários individuais em casos concretos”, visto que, conforme reconheceu (e bem) este douto Tribunal no Acórdão recorrido, este não implementa uma qualquer escolha política prévia, não se destina a satisfazer qualquer necessidade coletiva previamente definida ou selecionada, não surge, enfim, em execução de uma qualquer lei anterior.

F. Ao invés, o DL 80/2023 traduz uma escolha política, primária e inovadora, em repartir a capacidade de ligação à RESP atribuída na zona de grande procura de Sines por novas instalações de consumo, através de um procedimento administrativo excecional, transparente, não discriminatório e aberto.

G. Escolha essa que surge justamente para dar satisfação administrativa à necessidade coletiva – primariamente definida – de “potenciar as condições de acesso à rede necessárias para a concretização de novos investimentos industriais estratégicos no nosso país”.

H. É a execução dessa escolha política – essa sim – que carece da prática de atos por parte da Recorrida, da DGEG e da ERSE, enquanto entidades administrativas a quem o Governo cometeu as funções de implementar, no plano dos factos, o Procedimento.

I. Mas ainda que assim não se entendesse – o que por mera cautela de patrocínio se admite – sempre teria de se reconhecer que o DL 80/2023 não se revela sequer apto a produzir quaisquer efeitos externos na esfera jurídica das ora Recorrentes.

J. Bem pelo contrário, o diploma limita-se a disciplinar os termos de um futuro procedimento administrativo a conduzir pela Administração Pública, no âmbito do qual serão praticadas decisões ulteriores materialmente administrativas cujos efeitos se irão projetar em situações individuais e concretas, mas sem as quais este não é suscetível de lesar quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.

K. Pelo que, mesmo que, em tese, pudesse o DL 80/2023 mostrar-se abstratamente prejudicial ao direito das Recorrentes emergente dos contratos celebrados com a aqui Recorrida, tal não bastaria para se considerar ter este provocado uma real lesão desses direitos.

L. Por outras palavras, o eventual facto de vigorar, no ordenamento jurídico português, uma norma que “ameaça o direito das Recorrentes” e cuja aprovação supostamente determinou que este “deix[asse] de ser um direito estável e seguro” não é suficiente para se concluir que essa norma produz uma efetiva lesão da sua esfera jurídica.

M. Muito menos é suficiente para que essa norma possa ser automaticamente qualificada com um ato administrativo.

N. Esta conclusão sai reforçada pela circunstância de a DGEG já ter validado as justificações apresentadas pelas Recorrentes quanto à necessidade de utilização dos 560 MVA contratualizados com a C..., uma vez que, se a alocação desta capacidade a terceiros se afigurava, já no início do Procedimento, uma mera probabilidade, essa comunicação da DGEG fez com que ela se tornasse meramente conjetural.

O. Finalmente, a decisão dos presentes autos nunca poderia ser outra que não a incompetência (quer em razão da matéria, quer em razão da hierarquia) deste douto Tribunal para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos contra os Recorridos, uma vez que dúvidas não existem de que o DL 80/2023 não encerra qualquer comando jurídico individual e concreto.

P. O DL 80/2023 apresenta, ao invés, uma dimensão normativa, geral e abstrata que é própria dos diplomas legislativos, porque:

(i) Se dirige a um conjunto indeterminado (e indeterminável) de destinatários, compreendendo, no seu âmbito, todos os projetos industriais estratégicos que pretendam a sua atribuição, e, no que respeita à cedência de capacidade não utilizada, dirige-se a “todos os titulares de capacidade atribuída, independentemente de se encontrarem em exploração” (sublinhado nosso) - o que demonstra o seu caráter geral;

(ii) Abarca, no seu âmbito subjetivo de aplicação, um leque inesgotável de casos em que a atribuição de capacidade a instalações de consumo situadas em zonas de grande procura no território de Portugal não possa ser satisfeita nos prazos requeridos - razão pela qual deverá ser qualificado como um ato abstrato.

Q. Não podendo o DL 80/2023, pelas razões expostas, ser qualificado como um ato administrativo, mas antes como um ato praticado pelo Governo no exercício da sua função política e legislativa, revela-se forçoso concluir que este se encontra excluídos da jurisdição administrativa pelo artigo 4.º, alíneas a) e b), do ETAF.

R. É, por isso evidente, que este Supremo Tribunal Administrativo não dispõe de competência para apreciar qualquer pedido de ilegalidade do DL 80/2023, impondo-se, por conseguinte, a confirmação do Acórdão recorrido.»

3. O recurso foi admitido por despacho de 28/05/2024 (fls. 594).

4. Subidos os autos, o MP emitiu parecer, nos termos do artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, corroborando o entendimento acolhido no acórdão recorrido de que o Decreto-Lei n.º 80/2023 não contém um ato materialmente administrativo, configurando antes um ato formal e materialmente legislativo, emanado no quadro da função político-legislativa do Governo, enquanto função primária, assim pugnando:

«Que o mesmo diploma contém apenas disposições gerais e abstratas, cuja execução e aplicação em concreto convocará o subsequente exercício da função administrativa (com caráter secundário), necessitando, para o efeito, da intermediação de um procedimento administrativo (o procedimento excecional nele abstratamente previsto) e da prolação no seu âmbito dos pertinentes atos administrativos, que procedam então à regulação individual e concreta da situação de cada um dos interessados nesse procedimento.

Não se vislumbrando, pois, em divergência com a posição sustentada pelas Recorrentes, que o mesmo contenha materialmente qualquer ato administrativo (na aceção do art. 148°, do CPA) que afete diretamente, de forma individual e concreta, um qualquer direito daquelas (v.g. o referido direito de ligação de 560 MVA contratualizado com a Recorrida C... na zona de Sines).

O que, a suceder, apenas poderia vir a ocorrer no âmbito do referido procedimento administrativo excecional, se e na medida em que nele fossem identificadas como titulares de capacidade de consumo atribuída, mas não utilizada, e em que a justificação da necessidade dessa capacidade não viesse a ser validada pela entidade administrativa competente, nos termos previstos no já referido art. 8º.».

Em consequência, defende ser aplicável aos presentes autos a jurisprudência dos Acórdãos deste Supremo Tribunal de 26/05/2022, Proc. 49/22.2BALSB e de 09/06/2022, Proc. 53/22.0BALSB, segundo a qual, estando excluída do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa (cfr. o artigo 4.º, n. 3, alínea a), do ETAF), também está fora da jurisdição o conhecimento de algum meio cautelar que a prepare.

5. As Recorrentes vieram responder, ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, do CPTA, no sentido de o parecer em causa não se ter debruçado sobre os argumentos concretos por si apresentados e sobre os efeitos jurídicos produzidos pelo Decreto-Lei n.º 80/2023 na sua esfera jurídica, designadamente, no que respeita à precarização do direito de ligação à rede de uma potência de 560 MVA na subestação de Sines, nos termos expressamente contratualizados com a C..., requerendo, por isso, que não se atenda ao mesmo parecer.

Sem vistos prévios, dada a natureza urgente do processo (artigo 36.º, n.ºs 1, alínea f), e 2, do CPTA), mas com disponibilização do projeto de acórdão aos Juízes Conselheiros adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

6. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da respetiva alegação (artigos 144.º, n.º 2, do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CPTA), que, no caso, circunscrevem a censura ao acórdão recorrido à questão da incompetência absoluta da Jurisdição Administrativa (cfr. a conclusão B. das alegações das recorrentes).

Com relevo, a este respeito decidiu-se no acórdão recorrido:

«[E] este STA, como tribunal da jurisdição administrativa, é absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer de pedido impugnatório – e, inerentemente, do pedido cautelar suspensivo aqui formulado pelas Requerentes contra o “Conselho de Ministros” (‘estando excluída do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa, também está fora da jurisdição o conhecimento de algum meio cautelar que a prepare’, cit. Ac. STA de 9/6/2022, proc. 053/22), uma vez que o DL n° 80/2023 apenas contém normas editadas pelo Governo no exercício das suas funções político-legislativas, e não no exercício de funções administrativas, não contendo, tal diploma, qualquer ato administrativo (ou norma administrativa) suscetível de afetar diretamente, por forma individual e concreta, os direitos das Requerentes ou de outrem, o que só eventualmente poderá decorrer da aplicação de tais normas legislativas através do competente e previsto procedimento administrativo excecional e da sua respetiva decisão administrativa».

No presente recurso, as Recorrentes retomam, no essencial, a argumentação desenvolvida no requerimento inicial e a que o acórdão recorrido deu resposta.

Isso mesmo resulta claro do teor das conclusões O., P., Q., AA. e BB das suas alegações.

7. Embora no acórdão recorrido não se tenha procedido a uma autonomização dos factos dados como assentes, certo é que, quer as partes, quer o próprio Tribunal a quo, pressupuseram um determinado enquadramento, que, não sendo essencial para a decisão do recurso, facilita a compreensão e análise dos concretos argumentos ora invocados pelas recorrentes e a respetiva apreciação feita pelo tribunal a quo.

Tal enquadramento encontra-se vertido nas conclusões G., H., I. e X. das alegações de recurso.

8. Com efeito, a propósito do pedido de suspensão da eficácia do ato administrativo alegadamente contido no Decreto-Lei n.º 80/2023 entendeu-se no acórdão recorrido que ao prever uma possível redistribuição das capacidades de ligação à rede elétrica adquiridas mediante contrato celebrado com a aqui recorrida C... e até então definitivas, teria “precarizado”, «de imediato, os direitos adquiridos pelos detentores, como as Requerentes, desses [mesmos] direitos [já] contratualizados – destinatários que serão, aliás, determináveis»:

“Como tem sido afirmado por este STA (cfr. acórdão de 9/6/2022, proc. 053/22, e a vasta jurisprudência nele elencada), considera-se “função administrativa” «o conjunto dos atos de execução de atos legislativos traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado-Coletividade».

Diferentemente, «estaremos em presença de um ato materialmente legislativo quando este introduz na ordem jurídica disciplina normativa reveladora de uma opção primária e inovadora, que tem como parâmetro de validade a Constituição ou outras leis que, por força daquela, sejam pressuposto normativo necessário ou que por outras devam ser respeitadas (cfr. n° 3 do art. 112° da CRP), e isso independentemente de saber se essa materialidade se exprime com caráter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta, na certeza de que um ato, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto já que para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa».

Ora, não se afigura que o DL nº 80/2023 tenha sido emitido no exercício de função administrativa do Governo, pois não se alcança qual a política (e legislação) primária que o mesmo se limitaria a executar, antes se mostrando patente que, através de tal diploma, o Governo lança as bases da sua opção política de permitir uma redistribuição das capacidades de ligação à rede elétrica. Opção ou medida política que o próprio introito do diploma explica que é tomada para responder a uma necessidade económico-social: dar resposta (político-legislativa) ao problema emergente da procura excecional gerada pela realização de novos investimentos estratégicos no nosso país, no quadro da transição energética, de modo a potenciar as condições de acesso à rede necessárias para a concretização destes investimentos.

Assim, não é exercida pelo Governo, através da emissão do DL n° 80/2023, função administrativa, a qual é remetida para os concretos procedimentos administrativos excecionais a posteriormente empreender, gizados apenas por forma abstrata neste diploma.

E independentemente desta sua natureza de ato político/legislativo, também não é verdade, contrariamente ao defendido pelas Requerentes – e como observado pelos Requeridos – que resulte do diploma em questão qualquer efeito jurídico externo que afete situações individuais e concretas.”.

9. As Recorrentes discordam deste entendimento, no essencial, por considerarem, que o Decreto-Lei n.º 80/2023 «interfere direta e imediatamente sobre relações jurídicas concretamente preexistentes entre sujeitos identificáveis, já reguladas por contratos entre eles celebrados ao abrigo de leis preexistentes», pelo que, a decisão impugnada contida naquele diploma «desce do nível político-legislativo da “escolha das opções destinadas à preservação e desenvolvimento do modelo económico e social que enforma uma organização social” […] para o plano administrativo daquilo que deveria ser “a materialização dessas opções” através da aplicação da lei às situações jurídicas de destinatários individuais em casos concretos» (cfr. a conclusão P. das alegações de recurso).

Mas sem razão.

10. O ponto essencial para determinar a competência da Jurisdição em casos como este é a distinção entre ato administrativo e lei-medida, a par da caracterização da inerente função administrativa ou legislativa. No caso, considerando o diploma legal em causa, não se deteta no seu texto as características próprias de um ato administrativo: não consubstancia uma qualquer decisão materialmente administrativa. Basta ler o preâmbulo da lei para se concluir que não estamos perante uma “decisão” materialmente administrativa para efeitos do n.º 4 do artigo 268.º Constituição [“De modo a potenciar as condições de acesso à rede necessárias para a concretização destes investimentos, é definido um procedimento excecional, transparente, não discriminatório e baseado em regras de mercado aberto aos projetos industriais estratégicos que pretendam que lhes venha a ser atribuída nova capacidade de ligação à rede para instalações de consumo”].

11. O conteúdo individual e/ou concreto de certa lei formal deixou há muito de ser uma condição suficiente para a descaracterizar como ato da função legislativa.

Nesse sentido, salienta Nuno Piçarra:

«A lei [– concebida no Estado de legislação parlamentar apenas como uma regra de Direito, despida de qualquer significado político, cujo critério exclusivo era o conceito de norma jurídica geral e abstrata] deixa, no Estado de Direito contemporâneo, de ser apenas regra de direito para passar a instrumento político por excelência. Esta evolução do conceito de lei, de conceito essencialmente jurídico para conceito também essencialmente político [– visando, portanto, a orientação e direção política da sociedade, a determinação do interesse público e a interpretação dos fins do Estado no quadro da Constituição –] traduz com particular acuidade as relações entre o jurídico e o político em tal Estado, totalmente diversas das relações entre ambos no modelo do Estado de Direito liberal. É que, enquanto este procurou reduzir o político ao jurídico, assiste-se atualmente a uma instrumentalização do jurídico pelo político.

[…]

Atributo irredutível da lei era o conteúdo geral e abstrato, distanciado dos casos concretos, prescrito prévia e independentemente deles, e o caráter essencialmente prospetivo, orientado pela ideia de justiça, na fixação de critérios normativos de solução dos casos concretos [– Rechtsgesetz –].

À medida que se tornava indesmentível a verificação de que os órgãos legislativos não atuam só mediante normas gerais e abstratas […], mas têm diretamente em conta casos concretos para estabelecer a partir deles critérios gerais de solução ou mesmo para os decidir eles próprios, a doutrina elaborou a figura da lei-medida [– Maßnahmegesetz –]. […] É que as características conformadoras e programadoras do Estado de Direito contemporâneo determinam o seu inevitável recurso a medidas ou providências concretas, não recondutíveis a atos de execução ou aplicação de norma prévia.

Ora, se o legislador democraticamente legitimado deste Estado, não quiser deixar à administração ou aos tribunais a tomada de medidas de fundamental alcance sócio-político ou de amplas repercussões a este nível, não se pode limitar à edição de normas gerais e abstratas. Deve também recorrer a “medidas” ou “providências”, quando não estiver em posição de tomar de outra forma decisões fundamentais, para que está vocacionado devido à sua direta legitimidade democrática, no quadro da constituição deste Estado.» (v. Autor cit., A Separação de Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1989, pp. 254-256).

E, no mesmo sentido, sintetiza Jorge Miranda:

«As leis-medida (Massnahmegesetze, leggi-provvedimento) estão ligadas à complexidade cada vez maior da vida hodierna e à sua aceleração, ao alargamento das tarefas do estado e à diversidade de veículos de comunicação entre a sociedade e o poder. São leis de intervenção em situações concretas +ara precisos efeitos e que se traduzem, pois, em medidas ou providências dirigidas à resolução destes ou daqueles problemas em tempo útil. […E]las não saem do campo da função legislativa, porque se alicerçam em opções políticas, alheias à Administração e, ainda quando auto-exequíveis, não são (ou quase nunca são)consuntivas de atos de aplicação às situações da vida. […]

Resta sublinhar que o dualismo lei material e formal – lei formal não material não se reduz à presença ou ausência de generalidade (ou de qualquer outro elemento substancialístico). Tem de ser encarado no contexto das funções do Estado […].

Lei em sentido material não é apenas a lei enquanto dotada de generalidade. É a lei, repetimos, como ato da função política e sujeita imediatamente à Constituição. Sem essa localização, sem a ponderação prospetiva do interesse geral, s em a visão ampla da comunidade política, sem a discricionariedade que lhe é inerente, não existe lei.

Em suma, a lei é o meio de ação essencial do poder sobre a vida social. Com a lei trata-se de programar e promover, pelas suas prescrições, uma ordem político-social; trata-se de legitimar e normalizar, juridicamente, uma política global do Estado. Conteúdo apropriado à forma de lei há-de ter, em princípio, especial relevância para os particulares e/ou para a comunidade.» (v. Autor cit., Manual de Direito Constitucional, tomo V (Atividade constitucional do Estado), 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 145-146 e 148-149).

A doutrina jus administrativista e a jurisprudência não deixaram de ter em conta estes desenvolvimentos, em especial a relevância da função política enquanto atividade de identificação dos fins da atuação do Estado na prossecução das suas tarefas constitucionais e a definição da hierarquia de prioridades, na interpretação e aplicação da cláusula de salvaguarda da separação de poderes, que desde sempre delimita negativamente o âmbito da jurisdição administrativa, nos termos hoje consagrados no artigo 4.º, n.º 3, alínea a), do ETAF.

No que se refere especificamente à distinção entre atos da função administrativa e atos da função legislativa, nos casos em que a lei em sentido formal (que, no ordenamento constitucional português, também pode ser emanada pelo Governo, que detém as duas ordens de competência, legal e administrativa) tem um conteúdo individual ou concreto – leis-medida – considera Sérvulo Correia, não obstante todas as dificuldades, o seguinte:

“É hoje relativamente consensual que a Administração Pública, não obstante a sua vinculação à lei, também age politicamente, no sentido de que se move num espaço de autonomia em que procede a escolhas que não estão predeterminadas legislativamente e configura de forma inovadora as relações sociais [– recordem-se, entre outros, os regulamentos independentes do Governo e da Administração reguladora –., pelo que] a primariedade e a novidade imputáveis à função legislativa devem necessariamente ser relativizadas e tomadas numa aceção predominantemente quantitativa. Numa perspetiva material, o mais que pode dizer-se é que a função administrativa se encontrará sempre predeterminada, ainda que num grau mínimo, à prossecução de determinadas necessidades coletivas previamente fixadas. Correspetivamente, a politicidade como núcleo material essencial da função legislativa tem de limitar-se àquele espaço não diretamente dirigido ou determinado por critérios jurídicos. A reserva de função legislativa, como núcleo intangível em face da função administrativa, é constituída pela definição normativa, necessariamente inovatória, do interesse público, porque a ação administrativa recebe sempre da lei uma conformação teleológica [p. 42].

O critério material é aquele que mais permite aprofundar a essência do ato legislativo, que os parâmetros de forma e competência [– isto é, os critérios formal e orgânico –] não definem por si sós [– devendo, todavia, acrescentar-se, que, em princípio, e, portanto, sem entrar na problemática jurídico-constitucional da reserva de administração, as normas gerais e abstratas, mesmo com uma disciplina muito pormenorizada do tipo regulamentar, se editadas sob a forma de lei, possuem força de lei formal, razão por que não integram o âmbito da jurisdição administrativa]. Estes parâmetros são instrumentos indispensáveis do Estado de Direito, mas pouco esclarecem quanto à razão de ser da função legislativa em confronto com os restantes tipos de atividade estadual. Há que recorrer à materialidade da lei enquanto tipo de ato jurídico para melhor compreender o significado da legiferação no conspecto do travejamento do Estado enquanto personagem estruturante da soberania do povo. [O]s pontos salientes da materialidade do ato legislativo são, de um lado, a generalidade e abstração e, do outro, a primariedade [entendida como «a determinação das soluções fundamentais nas matérias mais relevantes»]. […]

A generalidade e abstração do preceito legislativo foram encaradas, desde a fundação do Estado Constitucional, como garantias de racionalidade no exercício do poder e de igualdade de tratamento dos cidadãos. Mas não se trata aí, hoje em dia, de um exclusivo atributo da lei. A verdade é que, ocupando a normação de valor infra-legislativo um crescente papel na feitura do Direito, também dela se espera em princípio uma aplicabilidade não confinada a pessoas e casos concretos. Por outro lado, nos instrumentos com forma de lei, podem incrustar-se atos administrativos, ou seja, a constituição de efeitos de Direito desprovidos de generalidade e abstração ou, ao menos, de uma destas qualidades. E as “leis-medida” também não correspondem a este modelo de alcance ilimitado da estatuição, muito embora se distingam pela primariedade da inovação que introduzem no ordenamento.

Quanto à primariedade da disciplina legislativa (no plano infraconstitucional), é inegável a sua importância na caraterização da função legislativa. É, com efeito, nesta função que melhor avulta o caráter bifronte da indissociável amálgama entre política e legiferação. ÉE na lei que se positiva juridicamente a definição pelo Estado dos fins últimos da comunidade que seguidamente preside ao desempenho aplicativo das funções jurisdicional e administrativa [p. 44].

[No que se refere ao critério hierárquico – que o Autor acaba por reconduzir à força de lei formal sob a denominação de “força geral de lei” –, o mesmo presta] um contributo significativo à caracterização da função legislativa graças ao papel da lei como instrumento supremo, a um nível imediatamente inferior ao constitucional, de expressão da vontade do Estado. À luz da força de lei, caducaram ou são inválidos todos os atos jurídicos que a. contrariem. E impõem-se no ordenamento jurídico as competências por ela outorgadas. Mas a eficácia superior das estatuições legislativas não explica por si só a projeção da realidade estadual através da feitura de leis. Não obstante o papel ordenador de um esquema piramidal de validações, o Estado de Direito democrático não existiria sem o papel da lei enquanto influxo legitimador e momento de modulação do interesse público que constituem pressuposto necessário de uma administração democrática. [p. 45]

A conclusão a retirar é a de que, quando se queira concentrar numa fórmula definitória tanto quanto possível sintética a essência da função legislativa em face das outras funções do Estado, se impõe manter as vertentes orgânica, formal e hierárquica, sem as quais esta atividade perderia a feição que a Constituição lhe confere, mas circunscrevendo-lhes o âmbito em função da primariedade da disciplina preceituada, ainda que se reconheça a presença desta também nos atos legislativos de desenvolvimento de leis. […] Por outro lado, se a intensa especificidade da disciplina primária poderá dispensar excecionalmente (na “lei-medida”) a generalidade e abstração do ato legislativo, estas constituirão em regra um seu atributo à luz dos bens fundamentais da racionalidade e da igualdade no exercício do poder. Ainda porque a primariedade da disciplina estatuída não constitui hoje exclusivo do ato legislativo, a convocação desta para a caracterização da função legislativa só faz sentido graças à sua conjugação com os critérios formal e hierárquico.» (v. Autor cit, em colaboração com Francisco Paes Marques, Noções de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2021, pp. 41-46; fundamentalmente no mesmo sentido, v. também, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 19.ª ed., Almedina, Coimbra, 2022, p. 57 e nota 82; e Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 8.ª ed, Almedina, Coimbra, 2024, pp. 206-208 e 314-315).

Na jurisprudência, em especial deste Supremo Tribunal, o critério essencial para a distinção entre lei-medida e ato administrativo sob forma de lei tem residido justamente na presença ou não de opções primárias e inovadoras, ou seja, a «fixação de bases gerais dos regimes jurídicos, não anteriormente regulados» [cfr. Sérvulo Correia, op. cit., p. 43), respeitante ao aludido critério material.

Entre outras, comprovam-no as seguintes decisões:

- Acórdão do STA [Pleno], de 06/06/2002, Proc. 27905:

«[O] preceito do artº. 4º. do DL nº. 351/89, estabelece um regime próprio de condicionamento administrativo à edificação ou alteração do edificado que a E... Portugal possa futuramente levar a cabo dentro dos limites dos terrenos que o próprio diploma identifica. Ora esse regime específico assim estabelecido escapa ao que resulta da própria lei para a generalidade das obras particulares a levar a cabo no território nacional. Trata-se, pois, de uma disciplina normativa, imposta pelas razões políticas historiadas no próprio preâmbulo do DL nº. 351/89, ligadas à necessidade do aumento do capital social da E... Portugal, e a esta dirigida. […] Conclui-se assim que, tal como o acórdão da Secção entendeu, o artº. 4º. do DL nº. 351/89 encerra um preceito legislativo, o qual não é suscetível de impugnação contenciosa nos termos do artº. 4º., nº.1, al. b), do ETAF.» (itálicos nossos);

- Acórdão do STA [Pleno], 05/06/2014, Proc. 1025/13:

«[2.2.1. O] ato jurídico impugnado encerra a atual opção do poder público, numa matéria que, ao longo do tempo foi objeto de opções e regulações variadas, e consubstancia a introdução de um limite temporal à aplicação do regime subsidiado às PCH [– Pequenas Centrais Hídricas –], pondo termo, em relação a estas, à anterior situação (com origem no DL nº 339-C/2001, de 29 de Dezembro) de perpetuação (leia-se até ao final da licença de exploração), por ausência de prazo, do regime preferencial de que beneficiam, no âmbito do preço de comercialização.

E mostra mais. Mostra que esta medida, para além de ser consagrada sob a forma de ato legislativo (vide art. 112º/1 da CRP), exprime a vontade política, primária e inovadora do Governo pois que, na sucessão de diplomas que a precederam, não há qualquer lei ao abrigo da qual tenha sido adotada e em cujos pressupostos se encontrasse já anteriormente assumida e constituída a opção do Governo de estabelecer prazo para o regime subsidiado das PCH.

Deste modo, o ato jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um ato materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstrato, com destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta. […]

O mesmo é dizer, noutra perspetiva que a medida não foi produzida no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior, traduzindo uma escolha sobre um aspeto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei.» (itálicos nossos).

- Acórdão do STA [Pleno], de 19/03/2015, Proc. 949/14:

«I- Os arts. 02.º, 03.º, 04.º, 05.º e 06.º todos do DL n.º 101/2014, de 2/7, que vieram alterar vários normativos do DL n.º 114/96, de 5/8, e o seu anexo (que contém os estatutos de sociedade concessionária criada pelo mesmo DL), não constituem atos administrativos, mas atos materialmente legislativos, já que através dos mesmos se procede a uma alteração daquilo que é o quadro legal na ordem jurídica vigente, comportando no seu domínio reformador uma opção primária e inovadora que brota e é expressão do exercício da função legislativa e que tem como parâmetro de validade a Constituição.» (itálico nosso).

- Acórdão do STA, de 15/11/2018, Proc. 1309/15:

«I- Os artigos 1º, nos 1 e 2, 2º, nos 2 e 7, 4º, nos 1, 2, 3 e 4, 9º e 10º, todos do Decreto-Lei n.º 92/2015 de 29 maio, não preveem atos administrativos, mas atos materialmente legislativos, resultantes do desempenho de uma função primária pelo Governo, comportando opções inovadoras relativamente a outras já adotadas no âmbito de um processo legislativo complexo direcionado para a reorganização do sector do abastecimento de água e saneamento.» (itálico nosso).

- Acórdão do STA [Pleno], de 09/06/2022, Proc. 53/22 (citado no acórdão ora recorrido):

«15. Com efeito, nos termos do art. 04.º, n.º 3, al. a), do ETAF e no que releva para a discussão não é possível proceder à impugnação direta nos tribunais administrativos de atos praticados no exercício da função legislativa, salvo se esses atos emanados sob a forma de atos legislativos contenham, todavia, decisões materialmente administrativas e que, por isso, sob o ponto de vista material não constituam atos emitidos no quadro daquela função (cfr. arts. 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e 52.º, n.º 1, do CPTA), pelo que enquanto atos emanados no exercício da função administrativa serão passíveis de impugnação contenciosa nos tribunais administrativos (cfr. arts. 01.º, 04.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 02.º e 03.º do CPTA), considerando-se esta função como o “conjunto dos atos de execução de atos legislativos traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado-Coletividade” […].

16. E tal como vem sendo considerado estaremos em presença de um ato materialmente legislativo quando este introduz na ordem jurídica disciplina normativa reveladora de uma opção primária e inovadora, que tem como parâmetro de validade a Constituição ou outras leis que, por força daquela, sejam pressuposto normativo necessário ou que por outras devam ser respeitadas [cfr. n.º 3 do art. 112.º da CRP], e isso «independentemente de saber se essa materialidade se exprime com caráter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta.» (itálicos nossos).

Como se sintetizou no Acórdão do STA, de 29/01/2014, Proc. 1024/13 – um dos muitos proferidos pela Secção no âmbito do contencioso da alteração da subsidiação das Pequenas Centrais Hídricas (PCH) e que esteve na origem do Acórdão do TC n.º 113/2015, pelo qual o Tribunal Constitucional reiterou a admissibilidade constitucional das leis-medida –, existindo uma definição nova do regime legal em causa (no caso, constante do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro), no sentido de ser uma definição primária e não dependente da sua conformidade com a lei anterior, é irrelevante para efeitos de qualificação jurídica do ato a determinabilidade dos seus destinatários.

Nas palavras do citado aresto: «Se assim não fosse, o legislador estava impedido de mudar o regime legal: não o poderia fazer através de lei, por falta de generalidade ou de abstração; não o poderia fazer validamente através de ato administrativo, pois este, alterando o regime legal, seria necessariamente inválido. Por este motivo se admite, hoje, a existência de leis-medida, isto é, leis a que faltam os atributos da generalidade e abstração».

12. No respeitante ao caso dos autos, verifica-se que o Decreto-Lei n.º 80/2023, se destina a resolver o problema concreto da incapacidade de satisfazer em tempo útil a procura de eletricidade por parte de instalações de consumo de energia elétrica integradas em projetos de investimento industrial a realizar na área territorial de Sines, servida pela zona da Rede Nacional de Transporte (RNT) de eletricidade, associada à atual subestação de Sines.

Em especial, o artigo 20.º daquele diploma, juntamente com o respetivo preâmbulo, é a chave para o compreender como uma medida de alcance imediato que projeta os seus efeitos – ainda que não exclusivamente – sobre destinatários pré-determinados, numa situação concreta e atual de carência, a reclamar uma resposta imediata.

Isto sem prejuízo de, no mesmo Decreto-Lei, se prever também a respetiva aplicação a outras situações em que idêntico problema de incapacidade de satisfação da procura de energia elétrica em tempo útil se venha a colocar (cfr. o artigo 2.º, em especial, o seu n.º 8).

Ou seja, o Decreto-Lei n.º 80/2023 corresponde a uma lei-medida no que se refere à área territorial de Sines e à respetiva qualificação atual como “zona de grande procura” e, simultaneamente, a uma lei geral e abstrata relativamente ao reconhecimento futuro e eventual de outras “zonas de grande procura” localizadas no território de Portugal continental.

Em qualquer caso, está em causa o exercício da função legislativa, pelo que o diploma na sua totalidade e a estatuição de cada um dos seus preceitos correspondem a atos da função legislativa cuja validade não pode ser apreciada no âmbito da Jurisdição Administrativa e Fiscal, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do ETAF.

13. O reconhecimento legal da área territorial de Sines como “zona de grande procura”, segundo o artigo 20.º, n.º 1, significa que a «informação existente» detida pelo Governo e mencionada no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 80/2023, aponta no sentido de a satisfação dos atuais pedidos de ligação à rede elétrica de serviço público (“RESP”) de novas instalações de consumo implicar prazos objetivamente superiores aos que resultam da concretização dos planos de investimento para aumento da capacidade da rede, mesmo considerando já medidas de flexibilidade (cfr. os n.ºs 1, 2 e 4, do artigo 2.º).

A identificação desta dificuldade na satisfação da capacidade de ligação, obsta, desde logo, à atribuição de novas capacidades por parte da C... S.A. (“C...”), enquanto operador da RESP que serve a área territorial de Sines, até ao termo de um “procedimento excecional de atribuição de capacidade de ligação à rede” (cfr. os artigos 2.º, n.º 5, e 20.º, n.º 2).

Um segundo efeito atinge imediata e necessariamente a esfera dos titulares de capacidade de consumo atribuída anteriormente, como as aqui recorrentes, ao impor-lhes o ónus de, para conservarem tal capacidade, participarem, como interessados, no citado “procedimento excecional de atribuição de capacidade de ligação à rede”, o qual foi iniciado pelo próprio diploma ora em análise (cfr. o artigo 20.º, n.º 3, em articulação com os n.ºs 1 e 6, do artigo 4.º).

Sendo que a participação procedimental em causa implica:

- A manifestação de interesse na atribuição de capacidade no âmbito da consulta pública e subsequente prestação de uma caução, sob pena de caducidade de tal manifestação de interesse (artigos 4.º, n.º 1, 5.º, n.ºs 2 e 3, e 6.º);

- A sujeição ao subprocedimento de “disponibilização e cedência de capacidade não utilizada”, a desencadear no caso de a capacidade resultante dos reforços da rede ser insuficiente para satisfazer a procura resultante das manifestações de interesse (artigos 4.º, n.º 4, e 8.º), mediante uma notificação dirigida aos titulares de capacidade adquirida anteriormente para:

a) apresentarem evidência da necessidade da capacidade atribuída, mas não utilizada, com uma calendarização para efeitos dessa utilização; ou, em alternativa,

b) disponibilizarem, voluntariamente, a capacidade não utilizada, com a advertência de que a não disponibilização poder ter por consequência a obrigação de cedência daquela capacidade (n.ºs 2 e 5 do artigo 8.º);

- A validação da justificação quanto à necessidade da capacidade não utilizada deixa inalterados os termos da capacidade já atribuída, com a ressalva de que o incumprimento da referida calendarização determina a caducidade dos contratos de ligação à RESP (n.º 3 do artigo 8.º);

- A disponibilização ou a cedência obrigatória de capacidade não utilizada – que serão objeto de compensação nos termos do artigo 9.º e podem ser definitivas, temporárias ou ambas (n.º 7 do artigo 8.º) –, caso sejam suficientes, em conjugação com o aumento de capacidade resultante de reforços de rede, para satisfazer a procura objeto da totalidade das manifestações de interesse, determinam que a C... atribua aos interessados a capacidade indicada na manifestação de interesse (eventualmente deduzida da que foi disponibilizada ou cedida a título definitivo), de acordo com a respetiva calendarização, mediante contrato a celebrar nos termos aplicáveis (n.ºs 4 e 8 do artigo 8.º);

- A disponibilização ou a cedência obrigatória de capacidade não utilizada, caso sejam insuficientes, em conjugação com o aumento de capacidade resultante de reforços de rede, para satisfazer a procura objeto da totalidade das manifestações de interesse, determinam a aplicação de um procedimento de leilão previsto no artigo 10.º, sendo as mencionadas capacidades não utilizadas incorporadas no referido leilão (n.º 11, do artigo 8.º e n.º 2, do artigo 10.º);

- Em qualquer caso, se decorridos os prazos estabelecidos na manifestação de interesse, acrescidos de prazo que resulte da interpelação para cumprimento, a instalação de consumo não cumprir com a calendarização fixada, por um motivo não imputável ao Estado português, a caução é executada na proporção do incumprimento e, sem prejuízo da perda do montante caucionado, o incumprimento definitivo daquela calendarização importa a perda da capacidade que tenha sido obtida pelo interessado, não havendo lugar à restituição do montante pago, e, bem assim, à caducidade do contrato de ligação à RESP (n.ºs 5, 6 e 9, do artigo 6.º).

Pelo que, sem prejuízo da proteção e prioridade no acesso à RESP dos clientes prioritários (artigo 15.º), da prioridade dos projetos de Potencial Interesse Nacional (“PIN” – artigo 16.º), como os das aqui recorrentes, e do compromisso, condicionado à autorização do concedente, da realização dos investimentos necessários para garantir todos os consumos, certo é que, por efeito do início de vigência do Decreto-Lei n.º 80/2023, a anterior situação contratual das recorrentes é substituída por uma nova, sujeita a validação das necessidades apresentadas pela DGEG, em que além da prestação de caução, aquelas ficam sujeitas ao cumprimento estrito da calendarização contratada sob pena de caducidade do contrato de ligação à RESP ou, em alternativa, nomeadamente em caso de não validação, a uma eventual cedência obrigatória da capacidade não utilizada na fase do projeto em que se iniciou o “procedimento excecional de atribuição de capacidade de ligação à rede” – caso não tenha optado pela disponibilização voluntária da mesma –, e que pode ser definitiva, temporária ou ambas, até que se mostrem assegurados os consumos objeto das diversas manifestações de interesse.

Neste aspeto, têm as Recorrentes razão no que se refere à modificação dos seus direitos emergentes dos contratos anteriormente celebrados com a C... ao abrigo da legislação anterior (cfr. as afirmações constantes das conclusões N. e P. das suas alegações de recurso).

14. Esta imediata operatividade das disposições analisadas do Decreto-Lei n.º 80/2023 relativamente às Recorrentes, redundando na aplicação de um novo regime jurídico a destinatários determinados em situação já existente e igualmente determinada, justifica a caracterização das mesmas como comandos individuais e concretos.

Tais disposições têm como destinatários os “titulares de capacidade atribuída, independentemente de se encontrarem em exploração”, ou seja, àqueles que celebraram com a C... um contrato de ligação à rede das suas instalações de consumo de energia elétrica (artigo 4.º, n.º 6) e respeitam aos projetos de investimento industrial realizados ou a realizar “na área territorial de Sines servida pela zona da RNT associada à atual subestação de Sines” (artigo 20.º, n.º 1).

No entanto, como anteriormente mencionado supra no ponto 11, a primariedade – aqui traduzida nos fins de política de energia: (i) de superação de eventuais constrangimentos de capacidade de ligação à rede; (ii) de promoção de uma adequada gestão dos riscos associados aos investimentos necessários na RNT; e (iii) de garantia da previsibilidade que, no quadro da transição energética, os novos investimentos em projetos industriais estratégicos industriais necessitam) – e o caráter inovador deste regime relativamente ao statu quo ante legislativo integram-no no âmbito da função legislativa, excluindo-o, ao mesmo tempo, do plano administrativo em que se situa a materialização de opções políticas contidas em lei anterior, a realizar por via da sua aplicação.

Na verdade, contrariamente ao entendimento das Recorrentes, o Decreto-Lei n.º 80/2023, desde as disposições que conformam imediatamente as respetivas esferas jurídicas, às demais que regem a situação dos interessados não detentores de capacidade atribuída na “zona de grande procura de Sines” ou a situação de todos os interessados em eventuais futuras “zonas de grande procura”, é, no seu todo, um ato que cria um regime jurídico novo para prosseguir um interesse público no âmbito da política de energia.

Política essa que constitui uma das incumbências prioritárias do Estado, nos termos do artigo 81.º, alínea m) da Constituição e que, por conseguinte, se insere no quadro do exercício da função legislativa.

Pelo que, em suma, não assiste razão às Recorrentes quanto ao fundamento do recurso, improcedendo as conclusões O., P., Q., AA. e BB. das alegações de recurso, mantendo-se incólume a conclusão fundamental – e ratio decidendi – do acórdão recorrido, de que o Decreto-Lei n.º 80/2023 apenas contém normas editadas pelo Governo no exercício das suas funções político-legislativa e não no exercício da função administrativa, não contendo tal diploma qualquer ato administrativo (ou sequer, norma administrativa) suscetível de afetar diretamente, por forma individual e concreta, os direitos das Requerentes, determinando a incompetência absoluta, em razão da matéria, deste Supremo Tribunal Administrativo, enquanto tribunal da Jurisdição Administrativa, para conhecer de pedido impugnatório e, inerentemente, do pedido cautelar suspensivo aqui formulado pelas Requerentes contra o Conselho de Ministros, nos termos do artigo 4.º, n.º 3, alínea a), do ETAF.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelas Recorrentes.

Lisboa, 17 de outubro de 2024. - Ana Celeste Catarilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Cláudio Ramos Monteiro - Pedro José Marchão Marques – Helena Maria Mesquita Ribeiro - Ana Gouveia e Freitas Martins (Com declaração de voto anexa)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei o presente acórdão, que negou provimento ao recurso interposto do acórdão de 11/04/2024, proferido em conferencia pela Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em 1° grau de jurisdição, e manteve a decisão recorrida que julgou a jurisdição administrativa incompetente para conhecer do pedido cautelar deduzido contra o Conselho de Ministros, como incidente da ação administrativa que corre os seus termos neste mesmo Tribunal, com o n.° 196/23.3BALSB, em que se requeria a suspensão de eficácia de “ato administrativo” sob a forma de lei alegadamente incorporado no DL n.° 80/2023, de 6 de Setembro, absolvendo-se o requerido da instancia por estar vedado o controlo judicial do exercício da função politico-legislativa (alínea a) do n.° 4 do artigo 4° do ETAF).

Todavia, afasto-me da fundamentação expendida no que respeita a qualificação jurídica das disposições analisadas do Decreto-Lei n.° 80/2023 “relativamente as recorrentes, redundando na aplicação de um novo regime jurídico a destinatários determinados em situação já existente e igualmente determinada” como revestindo a natureza de “comandos individuais e concretos” (vide parág. 13 do presente acórdão), embora emitidas no exercício da função política.

O mero facto de as Recorrentes serem eventualmente particularmente afetadas e prejudicadas por este novo regime legal não significa que o diploma contenha medidas que visem atingir diretamente, por forma individual e concreta, os respetivos direitos.

A aprovação do Decreto-Lei n.° 80/2023, de 6 de Setembro, constituiu, como se depreende, nomeadamente, do respetivo preambulo, uma medida gizada pelo legislador para fazer face a inviabilidade de satisfazer os actuais pedidos de ligação por novas instalações de consumo na zona geográfica de Sines, dada a insuficiencia da capacidade da rede elétrica de serviço publico (“RESP) existente para satisfazer e responder a procura manifestada. Este diploma corporiza e materializa, assim, uma inovadora opção politica, definida no exercício da funca legislativa, ditada pela necessidade de respeitar as metas definidas a nível nacional, euro-comunitário e internacional para garantir a estratégia e politica de transição energética, para tanto sendo indispensável “superar eventuais constrangimentos de capacidade de ligação a rede, promover uma adequada gestão dos riscos associados aos investimentos necessários na C... e garantir a previsibilidade que estes investimentos industriais necessita”.

É certo que o Decreto-Lei n.° 80/2023 sujeita (ainda que não apenas) os operadores com capacidade já atribuída, mas não utilizada, a um novo procedimento de manifestação de interesse nessa atribuição, eventualmente precarizando ou mesmo produzindo um efeito ablativo de posições jurídicas preexistentes (quer as tituladas pelos ora recorrentes, quer as tituladas por outros operadores em zonas que venham a ser reconhecidas como zonas de grande procura e sujeitas a este regime legal).

Pelo que não há dúvidas de que este novo regime jurídico tem impacto na esfera jurídica das Recorrentes, podendo afectar de modo desfavorável relações jurídicas preexistentes, tituladas por contratos celebrados ao abrigo do quadro legal anterior.

Todavia, há que distinguir a natureza jurídicas das disposições constantes do Decreto-Lei n.° 80/2023 dos efeitos por si produzidos.

Assim, com ressalva do artigo 20.º, que, como veremos, carece de abstração, as disposições constantes do Decreto-Lei n.° 80/2023 corporizam verdadeiros e próprios actos normativos, que definem, em termos gerais e abstratos, as regras orgânicas, substantivas e procedimentais que regulam:

o procedimento excecional de atribuição de capacidade de ligação a rede de instalações de consumo de energia elétrica aplicável as zonas de grande procura situadas no território de Portugal continental, que não possa ser integralmente satisfeita nos prazos requeridos (artigo 1° e artigos 3° a 19°);

• o procedimento de classificação e reconhecimento de áreas territoriais do continente nacional como “zonas de grande procura” para efeitos da sua sujeição a este regime (artigo 2°).

A norma final relativa a vigência do diploma, que determina que este entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sem que revista natureza transitória ou temporária, reforçar a vocação de permanência na regulação de situações frituras indetermináveis e de aplicabilidade a um conjunto indeterminável de destinatários (artigo 21º).

Apenas, quando muito, a disposição contida no artigo 20° (“Zona de grande procura de Sines”) poderá ser qualificada como uma medida com uma dimensão de concretize quanto a área geografia abrangida. Com efeito, o n.° 1 do artigo 20° prescreve que: “1. É reconhecida como zona de grande procura sujeita ao procedimento excecional, a área territorial de Sines servida pela zona da Rede Nacional de Transporte de eletricidade (RNT), associada a atual subestação de Sines”.

Nesta dimensão, a disposição e efectivamente desprovida de abstração porquanto não visa regular um conjunto indeterminável de áreas situadas no territorio de Portugal continental - antes procede a classificação daquela área territorial concreta e bem definida como “zona de grande procura”. Contudo, mesmo quanto a este aspeto, há que sublinhar que esta classificação não se esgota numa única aplicação, apresentando uma vocação de aplicação ao longo da vigência do diploma e se alicerce, ainda, em pressupostos e critérios suscetíveis de serem inferidos e aplicados a um conjunto indeterminável de situações, o que e bem revelador da intenção normativa que lhe subjaz.

Não se poderá afirmar, igualmente, que se trate de um comando individual, uma vez que a norma prescrita no artigo 20° não individualiza nem se dirige a um conjunto determinado ou determinável de destinatários, limitando-se a reconhecer a área geográfica de Sines como uma “zona de grande procura”. Por via desta classificação, todos os operadores que venham a manifestar interesse na atribuição de capacidade de ligação a rede de instalações de consumo de energia elétrica nesta área territorial passam a estar sujeitos a aplicacao do regime normativo estabelecido no Decreto-Lei n.° 80/2023, de 6 de Setembro.

Em suma, este diploma legal visa uma categoria geral e indeterminável de sujeitos, ainda que constitua pressuposto da sua aplicacao estar em causa um procedimento relativo a uma área territorial reconhecida como “zona de grande procura”. Inclusive a classificação da “zona de grande procura de Sines” estabelecida pelo artigo 200 tem por destinatários todos os actuais e futuros operadores económicos interessados em desenvolver projectos na zona de Sines que carecem de ligação a rede:

- quer aqueles que sejam já titulares de capacidade previamente atribuída, embora ainda não utilizada (como sucede no caso das ora Recorrentes),

- quer aqueles que não disponham de qualquer titulo, mas estejam interessados em obter essa capacidade, - quer, em geral, todos os futuros e potenciais interessados em desenvolver projectos naquela área geográfica.

O simples facto de uma nova disciplina normativa se projectar e modificar o conteúdo de determinadas relações jurídicas preexistentes não transmuta uma norma jurídica num comando individual e concreto.

Considero, assim, que as disposições legais em causa não apenas manifestam a intencionalidade normativa que caracteriza e identifica a fincão politico-legislativa, como revestem a natureza de verdadeiras normas gerais e abstratas, podendo-se dizer, quando muito, que o artigo 20° contem uma disposição relativa a uma área territorial concreta, mas de vigência sucessiva e dotada de generalidade.

17.10. 2024

ANA GOUVEIA MARTINS