012/18 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 63º-B da LGT confere à Administração Tributária a possibilidade de aceder directamente aos documentos bancários de terceiros.

II- A derrogação do sigilo bancário, tem que ser fundamentada com expressa menção dos motivos concretos que os justificam, também quanto ao referido terceiro.

III- Quando apenas se apure que os movimentos bancários de uma empresa têm como destino uma concreta conta bancária de um terceiro, será esta conta bancária que poderá ser analisada e não, também, todo o historial bancário deste terceiro.

Sumário elaborado nos termos do disposto no artº 663º, nº 7 do Código de Processo Civil

Recurso Jurisdicional

Decisão recorrida – Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga

. de 16 de Novembro de 2017

Julgou parcialmente procedente a Reclamação e, em consequência:

confirmou a decisão recorrida, de acesso à informação bancária do Recorrente, na qualidade de terceiro em relação à sociedade B………., Lda., relativamente à conta com o NIB ……………, e por referência ao período compreendido entre 1 de Janeiro de 2013 e 31 de Dezembro de 2014, determinando a anulação da decisão na parte em que concede o acesso ilimitado a informação bancária, para além da mencionada conta.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A Representante da Fazenda Pública, veio interpor o presente recurso da sentença supra mencionada, proferida no processo de reclamação de decisão do órgão de execução fiscal n.º 145/17.8BEBRG, supra mencionada, que confirmou parcialmente a decisão da Sra. Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, datada de 03 de Janeiro de 2017, que autorizou o acesso da Administração Fiscal às contas e documentos bancários, de A…………… com referência ao período compreendido entre 01-01-2013 e 31-12-2014, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:

I. Pelo elenco de fundamentos acima descritos, infere-se que a douta sentença, concedeu provimento parcial ao recurso à margem referenciado, com as consequências aí sufragadas.

II. Com efeito, o entendimento propugnado na douta sentença ora recorrida, radica no facto de se ter considerado que o acesso à informação bancária do Recorrente, com a amplitude que consta da decisão recorrida, contende com o princípio da proporcionalidade porquanto o interesse público da justiça e da igualdade fiscal não pode sacrificar os particulares a todo o custo, em todas as situações e circunstâncias.

III. No centro do litígio, está a decisão da Exma. Senhora Directora-Geral da AT, de 03.01.2017, e tal como foi requerido pelo Sr. Director de Finanças de Braga, foi autorizado o acesso à informação bancária do Recorrente, para os anos de 2013 e 2014.

IV. Tal decisão suportou-se na informação prestada pelos Serviços de Inspecção Tributária (SIT) da Direcção de Finanças de Braga no âmbito da acção inspectiva credenciada pelas ordens de serviço OI201600234 (de âmbito geral, ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 14º do Regime Complementar de Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira - RCPITA) e OI201601420 (de âmbito parcial, ao abrigo da alínea b) da mesma norma).

V. Emitidas em 21.01.2016 e 17.05.2016, para os anos de 2013 e 2014, respectivamente, em nome da sociedade B……………, LDA.

VI. A qual teve por motivação a informação comunicada pelas instituições financeiras, através da declaração modelo oficial (modelo 40), de que aquela, em 2013 e 2014, pagara rendimentos ao seu sócio-gerente A……………, através dos cartões de débito e de crédito associados à conta bancária desta aberta no Banco Espírito Santo com o nº …………….

VII. Em 20.05.2016, na qualidade de sócio-gerente da sociedade B……………, Lda., titular do NIPC ……………, o R. veio prestar, cfr termo figurante do PA, a seguinte declaração: “ Os TPA’s - Terminais de Pagamento Automático, associados à conta bancária nº ……………, cujo titular é A……………, com o NIF ……………, encontram-se ao serviço de lojas cuja actividade é desenvolvida por intermédio da sociedade B……………, Lda, correspondendo, os valores pagos com cartões de débito e de crédito, por intermédio dessa conta, e cujos montantes foram comunicados à Autoridade Tributária, nos termos do nº 3 do artigo 63º- A da LGT através da declaração modelo oficial modelo 40 a recebimentos no âmbito da actividade desenvolvida por essa sociedade.”

VIII. Conta bancária que os SIT constataram não estar reflectida na contabilidade da sociedade B……………, Lda., tornando, deste modo, impossível a quantificação da real matéria tributável da mesma nos anos visados.

IX. Circunstancialismo que configura omissão de rendimentos, quer da sociedade, quer do Recorrente que os não declarou e que, a coberto da alínea b) do nº 1 do artigo 63º-B da LGT, legitimou a AT a recorrer à derrogação do sigilo bancário relativamente ao mesmo.

X. Na verdade, o acesso a elementos bancários relativos a familiares ou a terceiros, só é possível quando, simultaneamente e relativamente ao contribuinte - cuja situação tributária determinou a abertura de um procedimento especial de derrogação do segredo bancário - se verifique algum dos requisitos enunciados nos nºs.1 a 3 do artº 63-B, da L.G.T.

XI. E esse requisito verificou-se no caso concreto porquanto os rendimentos em análise não foram declarados pelo Recorrente na DR Modelo 3 de IRS, observando-se, ademais, não estar o mesmo colectado para o exercício de qualquer actividade.

XII. Neste contexto, foi o ora R. notificado, mediante o ofício nº 5135319, de 22.07.2016, para conceder autorização à AT para o acesso a informações e documentos bancários em seu nome.

XIII. Não tendo a AT logrado obter essa autorização por parte do Recorrente.

XIV. É verdade que o artigo 63º-B da LGT exige também como pressuposto da derrogação do sigilo bancário que esta se revele necessária, adequada e proporcional ao apuramento da situação tributária visada.

XV. Sendo que o princípio da proporcionalidade o que obriga é que o levantamento ou derrogação do dever de sigilo bancário apenas possa ocorrer quando o acesso a documentos bancários é necessário e adequado à determinação directa e exacta da matéria tributável.

XVI. O que, indelevelmente, ocorre no caso em apreço: necessário, porque a AT foi confrontada com a ausência de elementos que permitissem comprovar a veracidade dos rendimentos declarados pela sociedade e pelo Recorrente e com a recusa deste a que esta acedesse às suas contas bancárias.

XVII. E adequado porque a verdade fiscal do contribuinte não pode deixar de passar, no caso concreto, pela análise da sua documentação bancária.

XVIII. Ora, o comportamento expectável pela AT era o de que o Tribunal a quo se tivesse limitado a reconhecer, ou não, a existência de indícios susceptíveis de habilitar a AT à conciliação dos registos contabilísticos com todos os elementos bancários do Recorrente.

XIX. E não a condicionar parcialmente a investigação tributária em nome de uma desproporcionalidade que, no que ao caso tange, e salvo melhor opinião, não se recorta existir.

XX. Porquanto, a derrogação do sigilo bancário, em caso de falta de colaboração dos sujeitos passivos com a AT na obtenção da verdade material, a qual muitas vezes antecipa o recurso à avaliação indirecta da matéria colectável, não pode representar um encargo excessivo para os mesmos.

XXI. É, pois, nossa convicção que o Tribunal a quo incorreu em ERRO DE JULGAMENTO EM MATÉRIA DE DIREITO ao interpretar e qualificar, ao arrepio do regime legal consagrado no artigo 63º-B da LGT e bem assim do artigo 55º da LGT, a conduta da AT como desproporcional, o que, de contrário, imporia, inexoravelmente, decisão diversa da proferida.

Requereu que seja dado provimento ao recurso, revogada a decisão do Tribunal a quo, mantendo-se a decisão da Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, de 03.01.2017, que determinou o acesso à informação bancária do Recorrente, ora recorrido, nos termos do disposto na alínea b) do nº1 do artigo 63.º-B da LGT.

Foram apresentadas contra-alegações pelo recorrido A……………, em suporte da decisão recorrida que culminam com as seguintes conclusões:

A. A derrogação do sigilo bancário tem natureza instrumental, não podendo ser um fim em si mesmo e só podendo ocorrer inserida no âmbito de uma ação de fiscalização tributária, sendo, por isso, delimitada pelo objeto e pelo âmbito temporal dessa ação inspetiva (artigo 63.º da LGT).

B. O levantamento do sigilo bancário tem que obedecer a critérios de proporcionalidade.

C. O princípio da proporcionalidade impõe que o levantamento ou derrogação do dever de sigilo bancário apenas possa ter lugar em situações excecionais.

D. O sigilo bancário assume dignidade constitucional na medida em que o bem jurídico por ele protegido se insere no âmbito de proteção do direito à reserva da vida privada, constitucionalmente previsto no artigo 26º da Constituição da República Portuguesa.

E. O levantamento do sigilo bancário de sujeitos passivos que não assumam a qualidade de inspecionados no âmbito de uma ação ou procedimento inspetivo viola o direito à reserva da vida privada, cfr neste sentido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2007.

F. O levantamento do sigilo bancário só constituirá um instrumento lícito do apuramento da situação tributária do sujeito passivo quando, em concreto, se revelar proporcionado em sentido estrito, no sentido de que só pode ser levado a cabo quando o titular das contas bancárias seja ele também objeto de ação inspetiva e desde que a AT demonstre factualidade bastante que a legitime a aceder a tais contas bancárias ou documentos dessa natureza.

G. O aqui recorrido não foi inspecionado e não ficou demonstrado, no acervo da matéria dada como provada, que existisse e/ou tivesse sido justificada factualidade que legitimasse a AT a poder aceder de forma ilimitada à informação bancária do sujeito passivo A……………, aqui recorrido.

H. A confirmação de que o ora Recorrido não foi objeto de inspeção e perante a inexistência no caso concreto, de qualquer justificação que tivesse sido adiantada de que o acesso ilimitado à informação do aqui Recorrido era imprescindível à confirmação ou infirmação dos indícios ou à determinação da matéria tributável em inspeção tributária à sociedade B……………, Lda.), sempre bastariam para concluir como na douta sentença, ou seja, para decidir no sentido de anular a decisão na parte em que concede o acesso ilimitado à informação bancária do aqui Recorrido.

Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da revogação da sentença recorrida por entender «(…) não ter fundamento legal a restrição do acesso apenas à conta bancária a que se referem os autos.

Como decorre do estatuído no artigo 63º0-B/I da LGT a AT tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários e não apenas a parte deles, verificados os requisitos elencados nesse normativo, o que acontece no caso em análise.

Por outro lado, é certo que nem o recorrido, na PI, equacionou, sequer, a possibilidade de a derrogação do sigilo bancário ser limitada, apenas, à já identificada conta bancária.»

A decisão recorrida considerou provados, os seguintes factos com relevo para a decisão do presente recurso:

1. Ao abrigo das ordens de serviço n.º OI201600234, de 21-01-2016, e OI201601420, de 17-05-2016, foi iniciada uma inspecção ao sujeito passivo B……………, Lda., aos anos de 2013 e 2014 - cfr. informação de fls. 18 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

2. A sociedade identificada no ponto anterior é uma sociedade por quotas, detida por um único sócio, A……………, NIF……………- cfr. informação de fls. 18 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

3. No decurso da inspecção referida em 1), o Recorrente A……………, na qualidade de sócio-gerente do sujeito passivo B……………, Lda., afirmou, em termo de declarações, o seguinte:

“Os TPA’s — Terminais de Pagamento Automático, associados à conta bancária nº……………, cujo titular é A……………, com o NIF ……………, encontram-se ao serviço de lojas cuja actividade é desenvolvida por intermédio da sociedade B……………, Lda., correspondendo, os valores pagos com cartões de débito e de crédito, por intermédio dessa conta, e cujos montantes foram comunicados à Autoridade Tributária, nos termos do nº 3 do artigo 63º- A da LGT através da declaração modelo oficial (modelo 40) a recebimentos no âmbito da actividade desenvolvida por essa sociedade” - cfr. doc. de fls. 23 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

4. No decurso da inspecção referida em 1), pelo ofício n.º 513.5319 de 22-07-2016, expedido sob o registo “RF169751143PT”, foi o ora Recorrente A……………, notificado para, “no prazo de 10 (dez) dias, apresentar ou remeter a esta Direcção de Finanças, os seguintes elementos, relativos aos anos de 2013 e 2014:

A) Cópia dos extractos bancários da conta por si titulada, com o NIB ……………, ou envio de autorização, a fim da Autoridade Tributária aceder, nos termos do art.º 63-B a essa conta bancária, na qual estão a dar entrada, por via de terminais de pagamento automático, valores, que o próprio titular da conta, A……………, na qualidade de sócio-gerente de B……………, Lda., afirmou (em declarações passadas a termo) dizerem respeito a recebimentos no âmbito da actividade desenvolvida por esta sociedade.

B) Junto em anexo o documento de autorização de levantamento do sigilo bancário a fim de, caso o entenda, ser preenchido e devolvido a esta Direcção de Finanças. - cfr. doc. de fls. 24 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

5. Em 29-08-2016 foi, elaborada, pela Divisão de Inspecção Tributária III, Equipa N, da Direcção de Finanças de Braga, a seguinte informação:

“Exma. Sr.ª Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira

Sujeito Passivo: B…………… Lda.,

NIPC: ……………

Domicilio fiscal: …………… Mire de Tibães

PEDIDO DE ACESSO A INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS BANCÁRIOS

(Artº 63º-B da Lei Geral Tributária e Artº 146º- A do Código de Procedimento e Processo Tributário)

I. Introdução

Em cumprimento das Ordens de Serviço nº OI201600234 de 2016.01.21 e n.º OI201601420 de 2016.05.17 está a ser efetuada uma ação inspetiva, aos anos de 2013 e 2014, ao Sujeito Passivo B…………… Lda., com sede na …………… Mire de Tibães, pertencente à área fiscal do Serviço de Finanças de Braga -2,

A ordem de serviço n.º OI201600234 de 2016.01.21 de âmbito geral (alínea a) do nº1 do art 4º do Regime Complementar de Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira-RCPTA) com o código de atividade 112110221, abrangendo o exercício de 2013 e a ordem de serviço n.º OI201601420 de 2016.05.17, de âmbito parcial (alínea b) do nº1 do art 14º do Regime Complementar de Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira- RCPTA) com o código de atividade 1222110228, abrangendo o exercício de 2014.

Motivo da ação: De acordo com a informação disponibilizada pelas instituições financeiras à Autoridade Tributária e Aduaneira, nos termos do n.º 3 do art. 63º da LGT, através da declaração modelo oficial (modelo 40), há pagamentos com cartões de débito e de crédito, efetuados, em 2013 e 2014, por intermédio daquela entidade, a A…………… rendimentos não declarados por este na declaração de rendimentos mod.3 de IRS, já que não entregou o anexo B respetivo, não estando sequer coletado para o exercício de qualquer atividade. Após uma breve análise percebemos que este terminal de pagamento automático poderia estar associado à atividade de B…………… Lda., NPC ……………, motivo pelo qual foram abertas as presentes ordens de serviço. Com efeito a pessoa singular não se encontra coletada para o exercício de qualquer atividade.

II. Descrição dos factos

A) Descrição do Sujeito Passivo

O sujeito passivo B…………Lda. NF …………… encontra-se coletado para a atividade de Comércio a Retalho de Vestuário para Adultos, em Estabelecimento Especializado, CAE 4771, com início de atividade em 2007-10-26.

O sujeito passivo, em 2013, detinha 7 estabelecimentos comerciais, sitos em Braga, Esposende, Amares, Arcos de Valdevez, Póvoa de Lanhoso, Vila Nova de Famalicão e Barcelos, de venda a retalho de vestuário para adulto, comercializando marcas como Tommy Hilfiger, Hot Pink, Pepe Jeans, Levi’s Strauss, Replay, Francomina, Guess, entre outras.

Em 2014 o sujeito passivo abriu mais uma loja num espaço comercial em Viana do Castelo e o site de vendas online …………….com apresenta-se em franco crescimento.

É uma sociedade por quotas, detida por um único sócio:

Sócio-gerente NIF

A…………………………

B) Rendimentos declarados

Sujeito Passivo

É sujeito passivo, nos termos da alínea a) do no 1 do art 2º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC), aprovado pelo DL nº 442-B/88, de 30 de novembro, enquadrado no regime geral de determinação do lucro tributável.

O sujeito passivo procedeu à entrega da declaração modelo 22 de IRC e da declaração de informação contabilística e fiscal (IES) para 2013 e 2014, conforme previsto nos artigos 120º e 121º do CIRC, tendo apurado, em 2013, um prejuízo fiscal de 11.334,37 € e, em 2014, um lucro tributável de 17.569,86 € e uma matéria tributável de 6.235,49€.

Em sede de IVA, é sujeito passivo, nos termos da alínea a) do nº 1 do art.º 2º do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (CIVA), aprovado pelo DL n.º 394-B/84, de 26 de dezembro, enquadrado no regime normal de periodicidade mensal. O sujeito passivo procedeu à entrega das declarações periódicas de IVA, conforme previsto no artº 41º do CIVA, e ao pagamento do imposto apurado, conforme determinado no n.º 1 do artº 27 do CIVA, para os períodos em análise.

Sócio

O sócio-gerente A……………, procedeu à entrega da mod, 3 de IRS para 2013 e 2014, tendo declarado os seguintes rendimentos de categoria A, pagos pela sociedade B…………,Lda.

AnoRendimento cat. A

20135. 820,00

201411. 485,00

C) Procedimentos inspetivos

De acordo com a informação disponibilizada pelas instituições financeiras à Autoridade Tributária e Aduaneira, nos termos do nº 3 do art. 63º-A da LGT, através da declaração modelo oficial (modelo 40), há pagamentos com cartões de débito e de crédito, efectuados em 2013 e 2014, por seu intermédio, associados às contas bancárias do sujeito passivo.

Ainda de acordo com a informação disponibilizada pelas instituições financeiras à Autoridade Tributária e Aduaneira, nos termos do n.º 3 do art. 63º-A da LGT, através da declaração modelo oficial (modelo 40), verificamos que há pagamentos com cartões de débito e de crédito, efetuados, em 2013 e 2014 por seu intermédio, associados à conta particular do sócio:

2013

BES

NIF da Entidade Declarante Número de comercianteNIB da conta de Depósito NIF do titular Valor Anual dos pagamentos €

……………….……………………419.003,57

2014

BES

NIF da entidade Declarante

Número de Comerciante NIB da conta

………

……………………………218.532,13

Novo Banco

NIF da entidade Declarante Número de Comerciante NIB da conta de Depósito NIF do titular Valor Anual dos pagamentos €

……..…………… …………………….218.443,58

Ouvido em declarações, reduzidas a termo (Junta-se auto em anexo), A………., NIF ……………, afirmou que os montantes que deram entrada, através dos terminais de pagamento automático, na conta …………… da qual é o titular, dizem respeito à atividade desenvolvida pela sociedade B…………… Lda., NPC ……………. De referir que se trata de uma conta que não se encontra refletida na contabilidade do sujeito passivo.

III. Enquadramento Jurídico

Dispõe o art.63º-C n.º 1 que os sujeitos passivos de IRC, bem como os sujeitos passivos de IRS, que disponham ou devam dispor de contabilidade organizada, estão obrigados a possuir, pelo menos uma conta bancária, através da qual devem ser exclusivamente movimentados os pagamentos e recebimentos respeitantes à atividade empresarial desenvolvida.

Dispõe ainda o art. 63º-B n.º 2 da LGT que a administração tributária tem o poder de aceder diretamente aos documentos bancários nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta, quando se trate de familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte.

IV. Conclusão

Assim, pelo facto de:

Existirem entradas na conta bancária do sócio, com o NIB ……………, através de terminais de pagam automático, associados à atividade do sujeito passivo, os quais não se encontram relevados na contabilidade, mas que dizem respeito à atividade desta.

Na contabilidade de B…………… Lda. se ter verificado a contabilização de entradas a título de empréstimos do sócio, de montante elevado, que, em nossa opinião não consubstanciam verdadeiros empréstimos, visam apenas repor à sociedade valores que são sua pertença, mas que estão a cair fora da sua esfera patrimonial.

Não nos terem sido exibidos os extratos bancários da conta com o NIB ……………, nem nos ter sido concedida autorização para a sua consulta, apesar de ter sido expressamente notificado, para o efeito, A……………, titular da referida conta, através do ofício n.º 5135319 de 2016-07-22, o qual se junta em anexo.

Solicita-se à Exma. Sra. Diretora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira que, nos termos do n.º 2 art. 63º-B da LGT, seja autorizada a derrogação do sigilo bancário, relativamente ao sócio A…………… NIF ……………, relativamente aos anos de 2013 e 2014, revelando-se esta indispensável para repor a justiça e verdade fiscal do sujeito passivo B…………… Lda.

Face à informação recolhida constatamos que, em 2013 e 2014, o sujeito passivo possuía pelo menos a Conta bancária com o NIB …………….

À consideração Superior (…)”

- Cfr. fls. 18 a 22 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

6. A informação para acesso às contas bancárias, identificada no ponto anterior, foi sancionada superiormente - cfr. fls. 17 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAP;

7. Em 24-10-2016 foi elaborada pela Divisão de Planeamento e Apoio Técnico da Direcção de Serviços de Planeamento e Coordenação da Inspecção Tributária a Proposta de fls. 13 a 16, do processo administrativo, em formato digital disponível na plataforma electrónica SITAF;

8. Em 07-11-2016, a Sra. Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira proferiu o seguinte projecto de decisão:

PROJETO DE DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos constantes da Informação da Divisão de Inspeção Tributária III - Equipa N, da Direção de Finanças de Braga, prestada no âmbito das Ordens de Serviço nºs OI201600234 e OI201601420, bem como com os pareceres e despacho nela exarados, atento o disposto no n.º 3 do artigo 63º-C da Lei Geral Tributária (LGT), verificando-se os condicionalismos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 63º-B da LGT, relativamente à sociedade “B……………, Lda.”, com o número de identificação fiscal ……………, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n.º 4 e pare efeitos do nº 2 do mesmo preceito legal, na redação da Lei nº 94/2009, de 1 de setembro, notifique-se A……………, com o número de identificação fiscal ……………, na qualidade de terceiro, dando-lhe cópia integral das peças processuais aqui referidas com vista ao exercício do direito de audição, informando que caso não exerça o direito ou, exercendo-o, as informações prestadas naquele âmbito, forem consideradas insuficientes ou inconclusivas, será autorizado a funcionários da Inspeção Tributária, devidamente credenciados, o acesso a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituição de crédito portuguesas, de que seja titular, com, referência ao período compreendido entre 1 de Janeiro de 2013 e 31 de Dezembro de 2014.

Devolva-se o processo à Direção de Finanças de Braga para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário. - Cfr. fls. 74 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

9. Pelo ofício nº 5137918 de 08-11-2016, expedido sob o registo “RF109521810PT”, foi o Recorrente A……………, na qualidade de terceiro de B……………, Lda., para o exercício do direito de audição prévia à decisão de acesso às contas bancárias, nos termos dos artigos 60º e 63º-B n.º 5, da LGT — cfr. doc. de fls. 35 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

10. Em 28-11-2016 foi elaborada, pela Direcção de Finanças de Braga, a informação e sancionamento de fls. 49 a 54 do processo administrativo, onde se determina, por falta do exercício do direito de audição por parte do Recorrente, a remessa da informação à Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira para efeitos de autorização da derrogação de sigilo bancário - cfr. fls. 49 a 54 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

11. Em 03-01-2917 a Sra. Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira proferiu a seguinte decisão:

DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos constantes da Informação da Divisão de Inspeção Tributária III - Equipa N, da Direção de Finanças de Braga, prestada no âmbito das Ordens de Serviço nºs OI201600234 e OI201601420, bem coma com os pareceres e despacho nela exarados, que suportam o projecto de decisão de 07/11/2016, e atendendo a que A……………, com o número de identificação fiscal ……………, apesar de cumpridas todas as formalidades legais para efeitos de notificação do exercício do direito de audição, não veio exercer o direito de audição prévia conforme consta da presente informação daquela Direção de Finanças datada de 28/11/2016, e respectivos parecer e despacho, atento o disposto no n.º 3 do artigo 63.º-C da Lei Geral Tributária (LGT), verificando-se os condicionalismos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 63.º-B da LGT, relativamente à sociedade “B……………, Lda.”, com o número de identificação fiscal ……………, ao abrigo da competência que me é atribuída pelos nºs 2 e 4 do mesmo preceito legal, na redação da Lei n.º 94/2009, de 1 de setembro, autorizo que funcionários da Inspeção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder diretamente a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituição de crédito portuguesas, de que seja titular o sujeito passivo A……………, com o número de identificação fiscal …………… com referência ao período compreendido entre 1 de Janeiro de 2013 e 31 de Dezembro de 2014.

Devolva-se o processo à Direção de Finanças de Braga para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário. - Cfr. fls. 74 do processo administrativo, em formato digital, disponível na plataforma electrónica SITAF;

12. O Recorrente foi notificado da decisão identificada no ponto anterior, que autorizou o acesso a todas as suas contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas a coberto do ofício n.º 532, de 06-01-2017, não tendo sido entregue em 09-01-2017 por ausência do destinatário, que foi avisado, ocorrendo tal entrega em 10-01-2017 - cfr. fls. 16-17 e 92-93 do suporte físico dos autos e fls. 77 do processo administrativo incorporado no processo e 119 do SITAF;

13. A petição inicial do presente recurso foi remetida ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 19-01-2017 - cfr. comprovativo de entrega de documento a fls. 2 do suporte físico dos autos.

Questão objecto de recurso:

1- Extensão da derrogação do sigilo bancário.

1- Extensão da derrogação do sigilo bancário

O objecto do presente recurso prende-se, exclusivamente com a parte da sentença que definiu o seguinte:

«(…)

Pelo que se conclui que, in casu, a tutela do sigilo bancário deve ceder perante o interesse público do Estado, via Autoridade Tributária, em exercer o seu poder de fiscalização relativamente ao sujeito passivo que ofende a ordem jurídico-fiscal estabelecida e em que se não pode prescindir do apuramento da verdade material, para o que podem contribuir decisivamente as informações solicitadas à instituição de crédito.

Todavia, tal apenas se verifica relativamente à conta com o NIB …………… e já não quanto "a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituição de crédito portuguesas, de que seja titular o sujeito passivo A……………", conforme consignado na decisão recorrida.

Senão vejamos.

Nos termos dos artigos 74º da LGT e 342º do CC, é sobre a administração tributária que cabe o ónus de alegação e prova da existência dos pressupostos para o acesso aos documentos bancários do contribuinte, em causa no procedimento inspectivo, do qual a decisão de derrogação do sigilo bancário é instrumental.

Assim, "apesar de a administração tributária pretender aceder aos documentos bancários de terceiro que com o contribuinte que está a ser inspeccionado se encontra numa relação especial, é relativamente a este que se hão-de verificar os pressupostos do artigo 63.º-B da LGT", vide Acórdão do TCA-Norte de 28-02-2013, recurso 00157 jI2.8BEMDL, consultável em www.dgsi.pt.

No caso, conforme se demonstrou, verificam-se os pressupostos para a derrogação do sigilo fiscal de terceiro em relação à sociedade objecto de procedimento inspectivo, porquanto da análise desses elementos depende a avaliação da capacidade contributiva da sociedade, na medida em que os depósitos constantes da conta do sócio sob o NIB …………… dizem respeito à actividade por aquela desenvolvida, e que, aliás, foi declarado, em sede inspectiva, pelo Recorrente.

Por conseguinte, importa apenas determinar o levantamento do sigilo fiscal relativamente a tal conta, e para a qual se mostram evidenciados os pressupostos do levantamento aludido na alínea b) do nº? 1 do art.º 63º-B da LGT.

"Da necessidade de subordinar o levantamento do sigilo bancário a critérios de proporcionalidade decorre que o levantamento do sigilo bancário só constituirá um instrumento lícito do apuramento da situação tributária do sujeito passivo quando, em concreto, se revelar necessário (no sentido de que não existe outra forma de suplantar a falta de colaboração do contribuinte); adequado {no sentido de que a informação em falta pode ser obtida com recurso a essa informação bancária), e proporcionada em sentido estrito (no sentido de que só pode ser pretendido o levantamento do sigilo bancário quanto aos elementos e aos períodos relativamente aos quais foi verificada a falta de colaboração", vide Acórdão do Acórdão do TCANorte, de 27-09-2012, processo n.º 00380j12.5BEBRG, consultável em www.dgsipt.

Em face da informação que estriba a decisão recorrida e a própria decisão recorrida, não se vislumbram, nem aí se mostra justificado, quais os concretos fundamentos que potenciam a análise tout court da informação financeira do terceiro em relação à sociedade, aqui Recorrente, o qual, note-se, não é objecto de qualquer procedimento inspectivo tendente ao apuramento da sua situação fiscal, outrossim, é sócio da sociedade inspeccionada e titular de determinada conta onde se mostram reflectidos movimentos financeiros referentes à actividade desenvolvida por aquela.

Por tal motivo se aceita e justifica o acesso da informação bancária atinente à descoberta da real situação tributária da sociedade objecto de procedimento inspectivo, a qual passa pela análise da mencionada conta com o NIB …………….

Contudo, entende-se, de igual modo, que o acesso à informação bancária do Recorrente, com a amplitude que consta da decisão recorrida, contende com o princípio da proporcionalidade, na medida em que, por um lado, não é o Recorrente o sujeito passivo inspeccionado, nem tão pouco se mostra demonstrada factualidade legitimadora do acesso ilimitado à informação bancária do Recorrente.

Como efeito, não obstante o interesse público subjacente à inspecção tributária - de justiça e igualdade fiscal - poder prevalecer sobre os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, também estes com acolhimento constitucional, impondo o seu sacrifício aos particulares, não os pode sacrificar a todo o custo, em todas as situações e circunstâncias.

Este sacrifício deve ser sempre minimizado ao máximo, ou seja, o sacrifício imposto aos contribuintes deve ser exigível, adequado e proporcional, cfr. artigos 55º e 63º n.º 1 da LGT e 7º do RCPITA.

Nesta conformidade, impõe-se a anulação da decisão recorrida no segmento em que determina o acesso ilimitado à informação do Recorrente, por referência ao princípio da proporcionalidade, face à inexistência, no caso concreto, de qualquer justificação que tivesse sido adiantada para o acesso a toda a informação financeira do terceiro, bem como da sua imprescindibilidade ao apuramento da situação tributária da sociedade inspeccionada.»

A sentença recorrida considerou, acertadamente acrescentamos, que se verificam os pressupostos legais determinantes da quebra de sigilo bancário relativamente a uma conta bancária de um terceiro face à relação jurídico-tributária sob inspecção. Com efeito, duas entidades bancárias reportaram à Administração Tributária que no ano de 2013 e 2014, foram efectuados movimentos bancários na conta com o NIB …………… de que é titular o recorrido e não a empresa inspeccionada, não havendo sido reportados tais valores a título de ganhos ou perdas da sociedade inspeccionada, o que é indício de viciamento da contabilidade desta. Em declarações prestadas perante a Administração Tributária aquele terceiro, indicou, como consta da matéria de facto que:

“Os TPA’s - Terminais de Pagamento Automático, associados à conta bancária nº ……………, cujo titular é A……………, com o NIF ……………, encontram-se ao serviço de lojas cuja actividade é desenvolvida por intermédio da sociedade B……………, Lda., correspondendo, os valores pagos com cartões de débito e de crédito, por intermédio dessa conta, e cujos montantes foram comunicados à Autoridade Tributária, nos termos do nº 3 do artigo 63º- A da LGT através da declaração modelo oficial (modelo 40) a recebimentos no âmbito da actividade desenvolvida por essa sociedade”

A Administração Tributária refere que, contrariamente a estas declarações, os valores pagos com cartões de débito e de crédito, por intermédio dessa conta, não foram comunicados à Autoridade Tributária, nos termos do nº 3 do artigo 63º- A da LGT através da declaração modelo oficial (modelo 40) como recebimentos no âmbito da actividade desenvolvida por essa sociedade, invocando como imprescindível para apuramento da matéria tributável desta empresa a consulta de tal conta bancária e documentos de suporte.

Com este fundamento, veio a ser autorizada a derrogação do sigilo bancário relativamente: «a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituição de crédito portuguesas, de que seja titular o sujeito passivo A……………, com o número de identificação fiscal …………… com referência ao período compreendido entre 1 de Janeiro de 2013 e 31 de Dezembro de 2014»

Não estão em causa todas as contas bancárias da empresa objecto de inspecção. Não está em causa qualquer inspecção tributária em sede de IRS ao terceiro titular da conta. O que está em causa é que, tendo-se apurado que movimentos bancários desta empresa tinham como conta bancária de destino uma conta pessoal do seu sócio gerente, importava analisar esta conta. Mas se só há indícios de que movimentos bancários relativos à actividade comercial da empresa inspeccionada tinham como destino uma conta bancária de um terceiro, não há qualquer indício ou fundamento de que hajam tido como destino quaisquer outras contas bancárias deste mesmo terceiro. Os movimentos bancários têm sempre registo, essa a razão pela qual a Administração Tributária conseguiu seguir o rasto bancário destes valores. Nada se mostra indiciado, ou, sequer referenciado, que o recorrido receba valores da empresa inspeccionada em qualquer outra das suas contas bancárias, o que é um pressuposto imprescindível para que todas as suas relações bancárias possam ser analisadas pela Administração Tributária. Tal como bem delineado na sentença recorrida, a derrogação do sigilo bancário de um terceiro, uma pessoa singular, é uma restrição ao direito fundamental e constitucionalmente garantido de reserva da intimidade da vida privada. Tal direito fundamental admite restrições em face da necessidade de salvaguardar o interesse público da cooperação com a justiça e outros interesses constitucionalmente protegidos. Porém, no caso concreto, os pressupostos legais de derrogação do sigilo bancário quanto ao recorrido reportam-se exclusivamente à referida conta bancária e não podem estender-se, pelo menos face aos elementos dos autos, a toda a sua história bancária no limite temporal indicado, por não se verificarem, quanto a ele os pressupostos legais constantes do art. 63.ºB da Lei Geral Tributária, para que sejam analisadas todas as suas contas bancárias, cujo ónus da prova impende sob a Administração Tributária, que o não cumpriu.

As restrições aos direitos liberdades e garantias com assento constitucional não podem exceder o que seja necessário para a prossecução do interesse público aqui em causa e, neste caso, está concretamente identificada a conta bancária que é necessário consultar, sem que haja o menor indício de necessidade de consultar qualquer outra história bancária do terceiro. Deve, pois, essa analise confinar-se ao estritamente necessário que é, face aos elementos agora disponíveis, a indicada conta bancária n.º …………….

A sentença recorrida, fez uma adequada interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, não enfermando do erro de direito que lhe vinha apontado, a determinar a sua integral confirmação.

Deliberação

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 31 de Janeiro de 2018. – Ana Paula Lobo (relatora) – António Pimpão – Ascensão Lopes.