07024/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- No processo cautelar de intimação do Fundo de Garantia de Depósitos (F.G.D.) para se abster de praticar qualquer acto tendente ao seu accionamento com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao Sistema de Indemnização aos Investidores (S.I.I.), a legitimidade activa afere-se pela relação jurídica, tal como os requerentes a apresentam e configuram.

II- As requerentes Instituições de Crédito, participantes do referido Fundo, são partes legítimas, não o sendo, porém, a Associação Portuguesa de Bancos por o art. 55º, do CPTA, ser inaplicável ao mencionado processo cautelar.

III- Existindo um acto administrativo, não pode proceder um pedido de intimação que se consubstancie na suspensão ou supressão dos efeitos por aquele produzidos.

IV- Se, logo após a instauração do processo cautelar, a Comissão Directiva do F.G.D. delibera conceder ao S.I.I. um empréstimo no valor de 100 milhões de Euros, ainda que não seja caso de extinção da instância cautelar, não podem ser ignorados no processo os efeitos jurídicos produzidos por essa deliberação.

V- Na apreciação do requisito do “periculum in mora” não podem ser atendidos os prejuízos resultantes da execução da deliberação referida em IV que só têm relevância em sede de suspensão da sua eficácia.

VI- Se todos os danos alegados e provados são causados pela execução dessa deliberação, podendo ser evitados com a obtenção da sua suspensão de eficácia, não está demonstrado o fundado receio da verificação do facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

VII- Sendo o processo principal uma acção inibitória onde se exige a invocação do fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva , e sendo apenas alegado a ameaça da concessão do referido empréstimo, não se verifica o requisito do “fumus boni iuris”, independentemente da qualificação da providência cautelar como conservatória ou antecipatória.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. O Fundo de ………………. (FGD) e o Sistema de Indemnização aos Investidores (SII) interpuseram recursos jurisdicionais da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente o processo cautelar contra eles intentado pela Associação Portuguesa de Bancos, Banco …………, S.A, Banco …….., S.A., Banco ……………, S.A, B……… - Banco …………, S.A, B……. – Banco ……………, S.A., B……… – Banco …………….., S.A, S…………….. M……………. - Sociedade Gestora ……………, S.A., Banco …………., S.A., ESAF – Espírito …………….., S.A., Banco Espírito ……………., S.A., B……… – Banco ……………, S.A., B……… Banco ……….., S.A., Montepio ………. – Caixa ………. e Banco ……………, S.A.

O FGD, nas suas alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões:

“A) Aquilo que estava em causa nos autos de providência cautelar era, e apenas, a questão da validade e dos efeitos prejudiciais para as recorridas da concessão pelo recorrente de um empréstimo ao SII de 100 milhões de euros, pelo prazo de 2 meses, automaticamente prorrogável por outros dois, para este acorrer à satisfação dos créditos dos investidores do BPP;

B) Contrariamente ao que foi decidido, através da douta sentença impugnada, o interesse processual das recorridas em impedir esse financiamento não é um interesse directo;

C) Com efeito, não há lugar à sua “oneração” por virtude da concessão do referido empréstimo;

D) No limite, tal oneração existiria apenas se e quando, verificando-se uma situação de insuficiência de recursos para o Fundo para fazer face às suas obrigações, em consequência da impossibilidade de cobrar o seu crédito, o Banco de Portugal e o Ministro de Estado e das Finanças promovessem a imposição às instituições participantes, entre as quais se contam as recorridas, contribuições especiais destinadas a restabelecer a disponibilidade do Fundo;

E) O interesse processual das recorridas é, assim, indirecto, remoto e meramente hipotético;

F) Ao decidir em sentido contrário, a sentença sob impugnação infringiu o disposto na al. a) do nº 1 do art. 55º. do CPTA;

G) Mas, também diversamente daquilo que foi julgado pelo Tribunal “a quo”, as recorridas não tinham um interesse qualificado em agir, exigido por lei no caso das acções inibitórias, como é o caso da acção anunciada pelas recorridas no seu requerimento inicial;

H) Com efeito, não existe qualquer receio fundado ― nem, sequer, um risco sério ― de, em consequência da concessão do empréstimo ao SII, o recorrido vir a ser colocado numa situação que imponha a realização futura de contribuições especiais para o Fundo;

I) Em lugar de uma norma da qual derivasse para as recorridas um dever de abstenção do recorrente, aquilo que existe é uma norma ― o art. 155º., nº 2, al. b), do RGICSF ― que consagra o poder/dever de o Fundo, se solicitado para o efeito, auxiliar financeiramente, a título transitório, o SII, como aqui acontece;

J) Em qualquer caso, e sem conceder, atribuindo as recorridas a natureza de imposto às suas contribuições para o Fundo, nunca essa qualidade lhes conferiria um interesse qualificado na impugnação da concessão do empréstimo em causa com fundamento na hipotética ilegalidade da afectação de parte da importância mutuada pelo SII;

K) Por conseguinte, a douta sentença impugnada incorreu em violação do disposto nos arts. 39º e 112º., nº 2, al. f), do CPTA;

L) Mas também o julgamento de mérito é passível de censura;

M) Desde logo, a pretensão das recorridas não se reveste da aparência de bom direito, com as exigências especificas da al. c) do nº 1 do art. 120º. do CPTA;

N) Na verdade, atento o regime legal aplicável, v.g. o art. 155º., nº 2, al. b), do RGICSF, e verificando-se os pressupostos legais para o efeito, o Fundo tinha todas as condições para conceder o empréstimo que lhe foi solicitado pelo SII;

O) Apesar de não considerar evidente a ilegalidade do financiamento, o Tribunal não hesitou, todavia, em proclamar a possibilidade da procedência da acção;

P) Impondo, porém, a lei um juízo assertivo de probabilidade dessa procedência ― que ficou por fazer ―, foi, assim, infringida a referida alínea do nº 1 do art. 120º. do CPTA;

Q) A sentença recorrida não deu indevidamente como provada a superioridade do interesse público da confiança no sistema face ao interesse privado das recorridas;

R) Ora, o interesse das recorridas, pela sua natureza patrimonial, previsível medida e presumíveis proporções, mesmo numa situação-limite, de ocorrência altamente improvável, nunca sobrelevaria o interesse público, inquantificável e de difícil, senão impossível, reparação, da confiança no sistema público de protecção de poupanças;

S) Resulta, assim, igualmente infringida a norma do nº 2 do art. 120º. do CPTA que, pelo apontado motivo, impunha a recusa da providência;

T) “Last but not least”, a medida adoptada é objectivamente desproporcional e inadequada, na medida em, ao impedir o recorrido de financiar transitoriamente o SII, priva este organismo, em bloco, de indemnizar os investidores do B…….., independentemente dos direitos que, segundo a tese das recorridas, lhes possam ou não assistir;

U) O que faz com que tenha havido infracção do disposto no nº 3 do mesmo art. 120º. do CPTA”.

Por sua vez o S.I.I., nas respectivas alegações, enunciou as seguintes conclusões:

“1ª ) As Requerentes Instituições de Crédito fundamentaram a sua pretensa legitimidade na norma geral de legitimidade directa ou pessoal prevista no art. 9º, nº 1, bem como na norma especial prevista para a acção administrativa especial (!) prevista no art. 55º., nº 1, al. c) ambos do CPTA. Por sua vez, a Requerente APB fundamentou a sua pretensa legitimidade na norma de legitimidade “Social” prevista no art. 9º, nº 2, bem como na norma especial prevista para a acção administrativa especial (!) no art. 55º., nº 1, al. c) ambos do CPTA;

2ª ) Contudo, como decorre quer do pedido a deduzir na acção principal, conforme o invocado pelas Requerentes ― que constitui um pedido de simples apreciação … negativa ―, quer do pedido formulado na presente providência cautelar ― que constitui uma intimação de carácter inibitório ―, jamais poderá invocar-se o regime especial de legitimidade previsto na acção administrativa especial, pelo que não é aplicável o disposto no art. 55º., do CPTA. Aliás, são as próprias Requerentes quem reconhece pretender “apresentar acção declarativa (…) sob a forma de acção administrativa comum (arts. 333º e 334º do RI) ….;

3ª ) Diversamente, em face do pedido da presente providência, de intimação do FGD para se abster de praticar qualquer acto ou decisão tendente ao seu accionamento com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao SII, no quadro de medidas tomadas para compensar os investidores lesados em resultado da situação de insuficiência patrimonial do BPP que é, por sua vez, instrumental do pedido a deduzir na acção principal, de declaração de impossibilidade/ilegalidade de utilização dos actuais fundos do FGD para financiamento ao pagamento de responsabilidades anteriores, a deduzir em acção administrativa comum prevista nos arts. 37º. e segs. do CPTA, a legitimidade activa das Requerentes só pode ser regulada pelo art. 9º., nº 1, do CPTA;

4ª ) As requerentes Instituições de Crédito carecem manifestamente de legitimidade activa para deduzirem as pretensões formuladas nos presentes autos, porquanto:

a) Não são parte na relação material controvertida, nos termos do art. 9º., nº 1, do CPTA. Com efeito, qualquer relação material controvertida relativa ao pretenso accionamento do F….. só poderá envolver o F……. e o SII; por sua vez, qualquer relação material controvertida relativa ao accionamento do SII, só poderá envolver o S.I.I. e os investidores eventualmente indemnizados;

b) Não têm qualquer relação com o procedimento de financiamento pelo F... ao S.I.I., pelo que não têm interesse directo em demandar o F... Com efeito, as requerentes Instituições de Crédito nenhuma intervenção terão no procedimento de empréstimo ao S.I.I., sendo certo que, por via dele, nada será exigido às requerentes pelo Fundo, a título de contribuição ou outra prestação;

c) Não têm qualquer interesse em agir na presente providência cautelar. Com efeito, com o decretamento da inibição do F……, as requerentes nenhuma utilidade imediata retiram para si, do mesmo modo que se a providência cautelar não tiver provimento e o F……... realizar o empréstimo nenhum prejuízo daí advirá para as Requerentes. É que a mera realização do empréstimo pelo F…….. ao SII não irá determinar para as requerentes qualquer efeito: pela realização desse empréstimo, as requerentes não terão que efectuar qualquer contribuição, nem perante o F………... nem perante o S.I.I.

5ª ) Os argumentos referidos na conclusão anterior serão também amplamente suficientes para refutar a alegada legitimidade das requerentes com fundamento no art. 55º., nº 1, do CPTA, porquanto demonstram à saciedade que aqueles não são titulares de um interesse directo e pessoal e não meramente longínquo, eventual ou hipotético;

6ª ) Em suma, não sendo as requerentes Instituições de Crédito parte na relação material controvertida nem detendo interesse em agir, deveriam ter sido declaradas partes ilegítimas. Ao julgar improcedente a excepção deduzida pela ora recorrente, fez a sentença recorrida errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 9º., nº 1, 39º., 55º., nº 1, al. a) e 112º., nº 1 todos do CPTA;

7ª ) Não tendo as requerentes Instituições de Crédito legitimidade, também não a tem a APB, porquanto a legitimidade desta última só poderia ser indirecta (ou seja, fundada naquela), pelo que a requerente APB não está a defender direitos e interesses fixados no seu Estatuto na impugnação do “acto”; a requerente APB também não está nestes autos a defender interesses difusos, mas apenas interesses económicos, de carácter subjectivo, de algumas das suas associadas, pelo que não é manifestamente parte legítima (arts. 9º, nº 1, 55º, nº 1, al c), 112º., nº 1, do CPTA);

8ª ) Contrariamente ao sustentado na sentença recorrida, a legitimidade da APB não decorre do disposto no art. 55º., nº 1, al. a), do CPTA, ainda que uma das causas de pedir na acção principal e bem assim um dos argumentos alegados para o pedido da providência, seja a omissão da sua consulta que as requerentes defendem ser obrigatória, nos termos do art. 167º-A, nº 3 e nº 6 do RGICSF; já que:

a) desde logo, porque, como atrás referido, as requerentes apenas invocaram a qualidade de associação de direito privado da APB e os seguintes normativos: os arts. 9º, nº 2 (“Legitimidade activa”), 55º., nº 1, al. c) (“Legitimidade activa das pessoas colectivas públicas e privadas”) e 112º, nº 1 (“Providências Cautelares”), todos do CPTA. Em lugar algum as requerentes invocaram o disposto na al. a) do nº 1 do art. 55º.;

b) depois, porque, como já referido, não está em causa a aplicação do regime especial de legitimidade previsto no art. 55º. do CPTA, posto que, como as próprias requerentes alegaram, a acção principal seria sempre uma acção administrativa comum de mera apreciação;

c) Por fim, ainda que fosse procedente o referido argumento da omissão de consulta da APB, e não é, como ficou demonstrado, nunca a APB seria lesada nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, já que a APB, não sendo uma Instituição de Crédito, nunca seria afectada pelo procedimento de empréstimo que as requerentes visam evitar.

9ª ) A ilegitimidade manifesta das requerentes devia ter levado, inclusivamente, à rejeição da providência pedida, nos termos do disposto no art. 116º. do CPTA;

10ª No caso dos presentes autos não se encontram preenchidos quaisquer dos pressupostos de que a lei faz depender o decretamento da providência pedida pelos requerentes (art. 120º. do CPTA), pelo que devia ter sido indeferida a providência pedida;

11ª ) Desde logo, é evidente que a pretensão dos requerentes não tem o mínimo de fundamento legal, pois:

a) a realização do empréstimo em causa nenhum dano causará ao FGD, e mostra-se em conformidade com a lei: o art. 155º., nº 2, do RGICSF admite, de forma inequívoca, a realização do empréstimo pedido pelo S.I.I. ao F.G.D., havendo pois norma legal habilitadora do acto que as requerentes pretendem evitar;

b) ainda que houvesse inconstitucionalidade do D.L. 162/2009, na modificação da redacção original do art. 3º. do D.L. nº 222/99, nenhuma inconstitucionalidade haveria na modificação levada a cabo no citado art. 155º. do RGICSF;

c) O empréstimo em causa não está dependente da realização da consulta prevista no nº 3 do art. 167º-A do RGICSF, aplicável por via da remissão do seu nº 6;

d) O empréstimo em causa também não é ilegal por virtude do accionamento do S.I.I. que não padece de nenhum vício, dado que o D.L. nº 162/2009, de 20/7, não só não é inconstitucional, como é aplicável no caso do BPP.

12ª ) Depois, inexiste fundado receio por parte das requerentes da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação caso a providência cautelar não seja deferida, pois:

a) O acto de empréstimo FGD ao S.I.I. não tem como efeito directo, ou sequer remoto, a produção de prejuízos na esfera das requerentes;

b) De qualquer modo, e caso se entenda que a mera execução do empréstimo é apta a gerar na esfera das requerentes a produção de prejuízos, diga-se que estes sempre seriam reversíveis em sede de acção principal, pelo que não constituíria uma situação de facto consumado;

c) Acresce que não só os prejuízos não são significativos para as requerentes, como a sua reparação é sempre possível mediante o pagamento das quantias em questão acrescidas dos juros de mora que o Tribunal entender ― o que o S.I.I. tem capacidade para fazer.

13ª ) Por fim, no caso em apreço, são vários os interesses públicos e os interesses privados de terceiros lesados pelo decretamento provisório da providência requerida, aos quais se contrapõe, no outro prato da balança, o vazio ou uma mão cheia de nada, visto que não existe qualquer interesse ou situação jurídica das requerentes que seja afectado e, muito menos, lesada pela via do empréstimo do FGD ao S.I.I. para o pagamento das indemnizações legalmente devidas aos clientes lesados do BPP, pois:

a) há interesse público no pagamento célere dos créditos comprovados dos investidores, pois, de outro modo, não é efectiva nem a protecção destes nem a preservação da confiança no sistema financeiro;

b) é urgente a realização do pagamento das indemnizações aos clientes do BPP que foram lesados, para que não se ofendam (ainda mais) os interesses públicos consistentes na efectiva protecção dos mesmos e na preservação da confiança no sistema financeiro;

c) do lado das requerentes estão em causa meros interesses privados no não pagamento de uma quantia pecuniária não significativa para a actividade das mesmas e, por isso, interesses de natureza meramente pecuniária e pouco significativa no contexto da actividade das requerentes, tanto mais que o pagamento das indemnizações é reversível a todo o tempo, caso o Tribunal dê razão às requerentes, o que não se concede.

14ª ) A sentença recorrida, no cumprimento do disposto no nº 2 do art. 120º do CPTA, fez errada valoração dos interesses envolvidos, pois devia ter considerado que no caso os interesses públicos sempre impunham o indeferimento da providência pedida;

15ª ) Em suma, o caso apresentado pelas requerentes não reclama qualquer medida cautelar por os direitos que as requerentes pretendem fazer valer não ficarem prejudicados pela eventual demora do processo (acção principal) que alegaram pretender instaurar, atenta a falta de verificação dos pressupostos fixados no art. 120º. do CPTA;

16ª ) Não se encontrando preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender o decretamento da providência pedida pelas requerentes, a decisão recorrida só tinha que indeferir a providência pedida; ao decretar a providência pedida, fez a sentença errada interpretação e aplicação do art. 120º. do CPTA”

Os recorridos contra-alegaram, concluindo pela improcedência dos recursos.

O digno Magistrado do M.P., notificado nos termos do art. 146º. do CPTA, nada referiu.

Sem vistos, foram os autos submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. Os ora recorridos intentaram, no TAC, processo cautelar, onde pediram que se determinasse a intimação do FGD para se abster de praticar qualquer acto ou decisão tendente ao seu accionamento com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao S.I.I., designadamente por via de financiamento ao abrigo do disposto no art. 155º., nº 2, do Regime Geral das Instituições de Crédito, na redacção introduzida pelo D.L. nº 162/2009, de 20/7, no quadro de medidas tomadas para compensar os investidores lesados em resultado da situação de insuficiência patrimonial do Banco Privado Português SA.

A sentença recorrida começou por apreciar as excepções da falta do interesse em agir e da ilegitimidade activa, concluindo pela sua improcedência, salvo quanto a esta última com referência às requerentes “……………. Management” e “E……….” que considerou partes ilegítimas. Quanto ao mérito, entendeu que a providência cautelar requerida não podia ser concedida ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, mas que se mostravam verificados os requisitos da al. c) do mesmo preceito e que os prejuízos invocados pelo F……….. e S.I.I. não eram superiores aos danos alegados pelos requerentes, devendo, por isso, ser deferida tal providência.

Sendo impugnado, em ambos os recursos, o entendimento da sentença quando julgou improcedente a excepção da ilegitimidade activa, vejamos se esta decisão é de manter.

Conforme resulta do art. 9º., nº 1, do C.P.T.A., a legitimidade activa é aferida pela pretensa relação material controvertida, ou seja, pela relação jurídica tal como o A. a apresenta e configura.

Quanto às requerentes Instituições de Crédito, é alegado no requerimento inicial que elas são entidades financiadoras do F………., pelo que o accionamento deste para financiamento do S.I.I. implicará, mesmo que apenas potencialmente, um aumento ou alargamento das prestações patrimoniais a que se encontram adstritas.

A intenção a que obedeceu o citado art. 9º., nº 1, foi a de abrir caminho “a uma mais ampla protecção jurídica de terceiros, designadamente quando estes possam ser tidos como titulares de relações jurídicas trilaterais ou multipolares” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 70).

Ainda que se considere que as instituições participantes do F……. não são titulares da relação material controvertida (que ligaria apenas o F……... ao S.I.I.), é um facto que elas, além de estarem obrigadas ao pagamento das contribuições iniciais e periódicas, podem ser chamadas a pagarem contribuições especiais no caso de os recursos do Fundo se mostrarem insuficientes para o cumprimento das suas obrigações (cfr. arts. 160º. a 162º., do RGICSF).

Assim, porque o accionamento do F……. pode vir a causar prejuízos às requerentes Instituições de Crédito, não merece censura a sentença quando as julgou partes legítimas.

No que concerne à Associação Portuguesa de Bancos, a sentença considerou-a parte legítima com fundamento no disposto no art. 55º., nº 1, al. a), do CPTA, e uma vez que, para demonstração do requisito do “fumus boni iuris”, é invocada a falta da sua consulta que seria obrigatória nos termos do art. 167º-A, nos 3 e 6 do RGICSF.

Discordamos, porém, desta posição.

É que sendo indicado como processo principal uma acção administrativa comum, por força do art. 112º., nº 1, do CPTA, a legitimidade só pode ser aferida em face da norma geral do art. 9º., não sendo aplicável o disposto no art. 55º., do mesmo diploma, de aplicação exclusiva à acção administrativa especial.

Assim, e uma vez que a aludida requerente não é parte na relação material controvertida e o accionamento do Fundo é susceptível de causar prejuízos às Instituições de Crédito e não a ela – independentemente da ilegalidade que tenha sido cometida –, procede, nesta parte o recurso do SII, devendo revogar-se a sentença recorrida e declarar-se a ilegitimidade da Associação Portuguesa de Bancos.

Quanto à falta do interesse (em agir) para propor a acção inibitória, afigura-se-nos que não se trata de um pressuposto processual do processo cautelar, mas de uma circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da acção principal e que, por isso, deve ser apreciado a propósito da verificação do requisito do “fumus boni iuris”.

No que respeita ao mérito da providência cautelar, os recorrentes impugnam, desde logo, a verificação do requisito do “periculum in mora”, previsto na 1ª parte das als. b) e c) do nº 1 do art. 120º. do CPTA

Vejamos se lhes assiste razão.

O aludido requisito considera-se verificado quando “haja fundado receio da Constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente “Visa assegurar (al. b) do referido preceito) ou pretende ver reconhecidos (al c) no processo principal.

Ocorre o “facto consumado” quando “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2010, pág 475). E verifica-se um fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência cautelar ser recusada “quando a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (cfr. Mário Aroso de Almeida, loc. cit.)

Quanto ao “fundado receio” (da verificação do facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação) corresponde a um juízo que tem de ser “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando, por isso, “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade” (cfr. António Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. III, 4ª., ed., 2010, pág. 108).

No caso em apreço, está provado que, em 29/4/2010, a Comissão Directiva do F.G.D. deliberou conceder, ao S.I.I., um empréstimo “no valor de 100 milhões de Euros, pelo prazo de 2 meses, automaticamente renovável por um só período, com uma taxa de juro correspondente à Euribor a dois meses, em vigor na data de início de cada período de contagem de juros, acrescida de 0,05%”.

Foi o receio da prolação desta deliberação que levou as ora recorridas a instaurarem o processo cautelar.

O facto de ela ter sido proferida na pendência do processo cautelar (antes da sentença e mesmo de ter sido decretada provisoriamente a providência) poderia ter como consequência a extinção da instância cautelar por aquele processo se tornar supervenientemente inútil ou impossível (cfr. art. 287º, al. e), do CP Civil).

Não nos parece, porém, que, no caso vertente, assim se deva concluir, atento à amplitude do pedido formulado no processo cautelar que não se refere a qualquer acto ou decisão concreta, podendo, por isso, abranger qualquer acto posterior à referida deliberação.

Mas, tendo essa deliberação sido tomada, e subsistindo ela na ordem jurídica, não se podem ignorar os respectivos efeitos jurídicos.

Com efeito, como se escreveu no Ac. do STA de 10/1/2008 – Proc. nº. 0675/07, num caso em que a intimação era posterior à existência de um acto administrativo definidor da situação, “a intimação de alguém para actuar, mesmo que só provisoriamente, de maneira conforme às «normas de direito administrativo» tem como antecedente necessário a falta de uma definição jurídico-administrativa do assunto, ou seja, um “Vacuum” decisório. Se porventura já existir uma pronúncia da Administração sobre a matéria, o interessado na actuação oposta não pode pôr entre parêntesis o acto administrativo produzido e passar ao pedido de intimação”.

Assim, existindo um acto administrativo nunca pode proceder um pedido de intimação que se consubstancie na suspensão ou supressão dos efeitos por aquele produzidos.

A sentença recorrida, para considerar verificado o requisito do “periculum in mora”, referiu, fundamentalmente, o seguinte:

“(…) Ora, pretendendo as Requerentes, através da presente providência cautelar, salvaguardar o F…., evitando a sua descapitalização decorrente do empréstimo ao SII e, na sequência disso, evitar o aumento das suas contribuições periódicas e as contribuições excepcionais, situação cuja iminência vinha alegada e resultou demonstrada pela deliberação do pretérito dia 29 de Abril tomada pela Comissão Directiva do F……. e aprovação do contrato de mútuo em anexo … e, consequentemente, a especial vulnerabilidade da situação objecto dos autos, face à iminente e, potencialmente, irreversível, restrição de direitos, liberdades e garantias, in casu o de propriedade, das Requerentes. Ou seja, dúvidas não há que, uma vez transferido o dinheiro para o SII, o F……. perde o controlo do mesmo.

Por outro lado, o SII não beneficia de um sistema contributivo e tem escassa liquidez (cfr. al. c) dos considerandos da al. Q) da matéria de facto), pelo que, no presente, não existe qualquer garantia de pagamento do empréstimo em causa além da confiança que subjaz à celebração de qualquer contrato. E, num juízo de prognose, existe elevada probabilidade de que essa confiança não passe de uma mera expectativa com poucas hipóteses de se vir a verificar, no prazo de 2 meses, embora prorrogável por igual período (cfr. al. c) da al. x) da matéria de facto e al. y) idem)”.

Resulta do exposto que, para apreciação do mencionado requisito, a sentença atendeu aos prejuízos que resultariam para as ora recorridas da execução da aludida deliberação de 29/4/2010.

Ora, esses prejuízos só seriam relevantes em sede de suspensão de eficácia daquela deliberação.

No âmbito da providência cautelar em apreciação, e na lógica da posição que adoptamos, só se pode atender aos prejuízos resultantes de qualquer acto posterior à referida deliberação e que não correspondam à mera execução desta.

Ora, todos os danos provados são causados pela execução da deliberação de 29/4/2010, podendo ser evitados com a obtenção da sua suspensão de eficácia.

Assim, na ausência de factos que permitam concluir que há um risco efectivo da produção de quaisquer prejuízos se não for concedida a intimação requerida, deve considerar-se que não está demonstrado o fundado receio da verificação do facto consumado ou da existência de prejuízos de difícil reparação.

Sendo suficiente para a procedência dos recursos a não verificação do requisito do “periculum in mora”, sempre se adiantará que, no caso, também não estava presente o requisito do “fumus boni iuris”, independentemente da qualificação da providência cautelar como conservatória ou antecipatória.

Efectivamente, sendo o processo principal uma acção inibitória onde se exige para a verificação do pressuposto do interesse em agir a invocação do fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva (cfr. art. 39º., do CPTA) e limitando-se a alegação das ora recorridas para a sua demonstração à provável concessão do empréstimo do F…. ao SII ― que, repete-se, já foi concedido ―, afigura-se-nos que sempre se teria de concluir pela existência de uma circunstância (falta de interesse em agir) que obstava ao conhecimento de mérito dessa acção.

Portanto, deve ser concedido provimento aos recursos jurisdicionais.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento aos recursos, revogando a sentença recorrida e decidindo:

a) julgar procedente a excepção da ilegitimidade activa quanto à Associação Portuguesa de Bancos;

b) julgar improcedente a providência cautelar;

c) Condenar nas custas, em partes iguais, os ora recorridos em ambas as instâncias

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Lisboa, 27 de Janeiro de 2011

as) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha