Fundamentação de Direito
2. A marca do Recorrente não é susceptível de diluir ou enfraquecer a Denominação de Origem em causa nos autos, sendo que as marcas em confronto nem são destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins nem têm tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto?
Está focada e circunscrita a questão a decidir: o que se avalia neste recurso é a adequação do juízo formulado na primeira instância relativamente ao preenchimento do estabelecido nos n.ºs 4 e 5 do art.º 2.º do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 173/2009, de 3 de Agosto, que contêm os seguintes dispositivos, sob a epígrafe «Protecção das denominações»:
4 - É proibida a utilização, por qualquer meio, de nomes, marcas, termos, expressões ou símbolos, ou qualquer indicação ou sugestão falsa ou falaciosa, que sejam susceptíveis de confundir o consumidor quanto à proveniência, natureza ou qualidades essenciais dos produtos, bem como de qualquer sinal que constitua reprodução, imitação ou evocação das DO ou IG da RDD.
5 - A proibição estabelecida nos n.ºs 3 e 4 aplica-se igualmente a produtos não vitivinícolas quando a utilização procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das DO «Porto» e «Douro», ou possa prejudicá-las, nomeadamente, pela respectiva diluição ou pelo enfraquecimento da sua força distintiva.
É essa a questão que importa avaliar já que os factos inculcam a possibilidade de existência de uma eventual invasão da área de exclusão de uma específica denominação de origem por uma marca que se pretende instalar no mercado.
O Tribunal «a quo» fez, na decisão que se quis pôr em crise, o devido isolamento e conformação da temática que tinha que apreciar ao referir: «No caso sub judice cumpre analisar se a marca nacional n.º 88971, cujo registo foi recusado à recorrente, é susceptível de imitar e causar diluição e banalização, pelo seu uso generalizado, da DO “Port”, registada em nome do Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto, I.P.»
O Código da Propriedade Industrial (que, na situação em apreço, é o que tem a redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10.12) contém regulação relevante da matéria.
É axilar, para a análise que cumpria fazer na Primeira Instância e que cumpre agora renovar, a norma residual correspondente à al. c) do n.º 1 do art.º 239.º desse Código, que estabelece uma cobertura genérica e abrangente das situações de violação de direitos da propriedade industrial não indicados expressamente nas alíneas anteriores bem como no art.º 238.º. É aqui que temos que incluir, à míngua de referência expressa noutras normas, as colisões com os regimes de protecção das denominações de origem.
O Código da Propriedade Industrial, nessa versão, definia, no n.º 1 do art.º 305.º, denominação de origem como «nome de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país que serve para designar ou identificar um produto».
Essa identificação e protecção em função da proveniência surgia, aí, como activável, para os efeitos de protecção da economia, do mercado e do consumo, nos contextos assinalados pelo facto de as particulares qualidades ou características do produto brotarem de elementos com conexão regional, id est, emergirem de factores naturais e humanos indissociavelmente ligados ao meio geográfico. Para o efeito deveria concorrer, ainda, a circunstância de a «produção, transformação e elaboração» se concretizarem no espaço territorial concretamente delimitado. Abrangiam-se, no preceito, denominações tradicionais ainda que desprovidas de onomástica geográfica, relativamente às quais concorressem as apontadas circunstâncias.
Quanto à titularidade, o n.º 4 desse artigo esclarecia estar-se perante uma propriedade comum investida num colectivo de residentes ou estabelecidos na localidade, região ou território, exigindo-se efectividade e seriedade quanto a esse estabelecimento. Esta vertente regulatória fornecia-nos dados relevantes quanto aos interesses a defender, que acabavam por se concentrar num conjunto de sujeitos quanto à titularidade e nos consumidores quanto aos benefícios emergentes da identificação clara e sem ambiguidades do produto e protecção da qualidade específica, tudo sob a iniciativa e gestão de um titular do registo.
Por ser colectiva a tutela, as denominações sob referência podiam ser usadas de forma indistinta por todos e cada um dos agentes económicos autorizados pelo titular do registo estabelecidos na área apontada pelo nome de proveniência reconhecida e que explorassem qualquer ramo da produção característica. Para este efeito, não assumia relevo a importância da exploração nem a natureza dos produtos. Estes eram protegidos com independência de factores quantitativos.
A todos estes elementos acrescia, de forma reflexa, com vantagem económica não despicienda, um benefício particular para o colectivo de produtores identificados pelo nome de origem: o factor de atracção de clientela. Esta, directamente tranquilizada pela convicção de aquisição de um produto sujeito a determinados predicados e qualidades específicas, passa a mover-se com mais tranquilidade num sub-mercado particular e a adquirir com alijamento de alguns mecanismos de controlo, ou seja, de forma mais descontraída e confiante (particularmente por se saber blindado face a factores não atractivos tais como manipulação genética e processamento industrial de massa). Este fenómeno assume relevo numérico e de fidelização. Neste conspecto, faz sentido a identificação da função que a primeira instância denomina de «publicitária».
Não era muito distinta a noção que emergia do Direito internacional pactício desde há décadas (artigo 2.º do Acordo de Lisboa, de 31 de Outubro de 1958):
- «1)Entende-se por denominação de origem, no sentido do presente Acordo, a denominação geográfica de um país, de uma região ou de uma localidade que serve para designar um produto dele originário cuja qualidade ou características são devidas exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluindo os factores naturais e os factores humanos.
- 2)O país de origem é aquele cujo nome, ou no qual está situada a região ou localidade cujo nome constitui a denominação de origem que deu ao produto a sua notoriedade.»
A protecção jurídica concedida pelas denominações de origem tem uma ampla capacidade de promoção da actividade rural, de motivação do desenvolvimento regional e de promoção selectiva de determinadas indústrias ou actividades de natureza estratégica ou objecto das preferências dos decisores em determinado momento histórico. Trata-se de valores de largo relevo para a vida económica, numa perspectiva nacional, e para o mercado comum, numa abordagem de Direito da União Europeia.
Esta matéria é objecto, no que ao presente caso respeita, de uma regulação interna – a emergente do já invocado Decreto-Lei n.º 173/2009.
Este diploma legal, plenamente integrado na lógica e conteúdos descritos, assume-se como visando concretizar a protecção da«primeira região vinícola demarcada e regulamentada do mundo», louvando, no seu preâmbulo, uma história de “rigorosa disciplina da produção e do comércio, do controlo e da certificação, da protecção e da defesa da denominação de origem «Porto»” enquanto factor distintivo do «ordenamento jurídico português», bem como uma insofismável projecção e, sobretudo, prestígio internacional deste nome de origem. Nesse preâmbulo sublinha-se a preocupação constante no sentido de obviar, a todo o custo, às fraudes e falsificações.
Aliás, sendo tão consistente e efectivo percurso histórico, o encadeado de normas quis, sobretudo, concentrar uma estratégia secular e sistematizar uma disciplina jurídica dispersa, mas coerente (tão dispersa que se declarou revogar, num só gesto, dezoito diplomas legais).
Subjacentes encontramos, segundo o legislador, os objectivos de garantir a qualidade e defender “a fama do vinho do «Porto»”. A jusante (mas não com menor relevo), milita o desiderato, que tem que se ter como fulcral, de garantir a protecção dos consumidores, sendo essa tutela declarada como «inerente» à defesa da qualidade e da fama.
Com relevo não despiciendo, visou-se, ainda, garantir a idoneidade da certificação do produto final que, para além da «análise físico-química e organoléptica», tinha como elementos imprescindíveis «a verificação e o controlo da apresentação do produto, a sua rotulagem e as suas menções, bem como o acondicionamento».
Quanto ao produto, o apontado agregado normativo revelava que a sua originalidade emergia de condições sobretudo geofísicas («condições climatéricas particularmente rudes», «em solos pedregosos, sem utilização alternativa dada a topografia particularmente acidentada da Região Demarcada do Douro»), tudo sem prescindir da referência ao facto de a «câmara de provadores» ter sido «pioneira, em termos mundiais, na implementação de um processo de acreditação em 1999, tal como é obrigatório, comunitariamente, para os laboratórios de controlo oficial dos géneros alimentícios».
Em termos aglutinadores, acabou por se referir, com felicidade, que se buscava proteger uma «unicidade qualitativa reveladora de uma identidade inigualável e irrepetível».
Neste âmbito regulador interno, o encadeado normativo sob referência consignou no n.º 1 do seu art.º 1.º, com importância decisiva na situação em apreço, que:
1 - É reconhecida, pelo presente estatuto das denominações de origem e indicação geográfica da Região Demarcada do Douro, adiante, abreviadamente, apenas estatuto, a denominação de origem (DO) «Porto», incluindo as designações «vinho do Porto», «vin de Porto», «Port wine», «Port», e seus equivalentes em outras línguas, e «Douro», bem como a indicação geográfica (IG) «Duriense», as quais só podem ser utilizadas nos vinhos e produtos vínicos produzidos na Região Demarcada do Douro (RDD), que a tradição firmou com esse nome e que satisfaçam o disposto no presente estatuto e demais legislação aplicável.
Daqui se extrai que se conferiu protecção clara, no seio da denominação de origem «Porto», à designação «Port» que exorna a marca do Recorrente.
Mais resulta do Decreto-Lei n.º 173/2009 que a proibição de utilização, através de uma marca, de designação integrada na denominação de origem, susceptível «de confundir o consumidor quanto à proveniência, natureza ou qualidades essenciais dos produtos, bem como de qualquer sinal que constitua reprodução, imitação ou evocação das DO ou IG da RDD» (n.º 4 do art.º 2.º) se aplica, igualmente, a “produtos não vitivinícolas quando a utilização procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das DO «Porto» e «Douro», ou possa prejudicá-las, nomeadamente, pela respectiva diluição ou pelo enfraquecimento da sua força distintiva” (v.d. o n.º 5 do mesmo artigo).
Fenece, aqui, a sustentação do argumento do Recorrente relativo ao carácter não alcoólico da bebida referenciada pela marca que aquele pretende registar que, segundo ele, logo afastaria a colisão.
Porém, não lhe assiste razão em termos automáticos. Caso se patenteie o preenchimento da previsão deste último número, estamos face a quadro excludente do registo.
Esta matéria é objecto, ainda, de regulação e protecção ao nível do Direito da União Europeia. Estamos, efectivamente, situados num daqueles domínios em que se foi além do mero Direito interno e do funcionamento do princípio da territorialidade dos direitos de propriedade industrial, adicionando-se a regulação e protecção que o Direito da União confere às indicações geográficas europeias.
Esta matéria tem consagração jurídica, ao nível do Direito da União, no Regulamento (UE) n.º 1151/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de novembro de 2012, relativo aos regimes de qualidade dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios, justamente porque que este é um dos nichos temáticos em que foi possível construir as necessárias sinergias orientadas para a criação de um regime comum, diversamente do que ocorre na área da produção não alimentar e industrial). Tal diploma substituiu o Regulamento (CE) n.º 510/2006 do Conselho, de 20 de Março de 2006.
O referido Regulamento, que contém o presente regime europeu sobre a matéria, declarou-se orientado pelos «objetivos de estabelecer uma economia competitiva baseada no conhecimento e na inovação e fomentar uma economia com níveis elevados de emprego que assegure a coesão social e territorial». Para tal, declarou conveniente que «a política de qualidade dos produtos agrícolas faculte aos produtores os instrumentos adequados para uma melhor identificação e promoção dos seus produtos que tenham características específicas, e que simultaneamente proteja esses produtores contra práticas desleais».
Extraímos daqui como palavras-chave, «qualidade», «identificação» e «promoção» e notamos instrumentalidade face ao fim de concretizar a proscrição de «práticas desleais».
Temos, assim, como ideia-força, identificar (autonomizar) para promover (vender, colocar no mercado) em termos em que se encontre garantida a lealdade da concorrência.
Nesse Regulamento, a noção de denominação de origem surge lançada no art.º 5.º, associada a nome que que identifique um produto «Originário de um local ou região determinados, ou, em casos excecionais, de um país», «Cuja qualidade ou características se devam essencial ou exclusivamente a um meio geográfico específico, incluindo os seus fatores naturais e humanos» e «Cujas fases de produção tenham todas lugar na área geográfica delimitada».
Nos termos desse diploma, a protecção nacional assume-se como meramente transitória, vigorando até se mostrar tomada uma decisão sobre o registo nos termos desse Regulamento (na linha da afirmação do carácter exaustivo da protecção – então – comunitária afirmada no Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia proferido no Processo C-478/07, Budĕjovický Budvar, národní podnik contra Rudolf Ammersin GmbH – vd. também, com relevo neste domínio, o Acórdão C-31/13 P, Comissão Europeia contra a República Eslovaca, o Acórdão C-56/16 P, vulgarmente referenciado como «Port Charlotte» e o Acórdão C-35/13, Assica — Associazione Industriali delle Carni e dei Salumi, Kraft Foods Italia SpA contra Associazione fra produttori per la tutela del «Salame Felino» e Outros ).
A tutela europeia, que se pretende fazer de forma unívoca e centralizada em todo o espaço geográfico da União, é semelhante à nacional, o que não surpreende face ao equilíbrio e acerto do regime luso e às preocupações de convergência normativa: a utilização da denominação de origem na marca em termos violadores do disposto no n.º 1 do art.º 13.º implica a recusa do pedido de registo de marca (cf. o n.º 1 do art.º 14.º); o facto de se tratar de produto com distintas características químicas e físicas não é, também no Regulamento, motivo para se concluir pelo afastamento da protecção – ao menos face ao disposto no na al. d) do n.º 1 do art.º 13.º.
Ainda quanto à noção em apreço, importa referir que o REGULAMENTO (CE) N.º 1234/2007 DO CONSELHO de 22 de Outubro de 2007 que estabelece uma organização comum dos mercados agrícolas e disposições específicas para certos produtos agrícolas (Regulamento «OCM única»), contém uma definição sintónica de objectivos e conteúdos referenciada ao concreto mercado em apreço (sector vitivinícola). Tal definição emerge dos respectivos art.ºs 118.º-A e 118.º-B, preceitos com o enunciado que se transcreve:
Artigo 118.º-A Âmbito de aplicação
- 1.As regras relativas às denominações de origem, indicações geográficas e menções tradicionais previstas na presente secção aplicam-se aos produtos a que se referem os pontos 1, 3 a 6, 8, 9, 11, 15 e 16 do anexo XI-B.
- 2.As regras a que se refere o n.º 1 baseiam-se nos seguintes objectivos:
- a)Proteger os interesses legítimos:
- i)dos consumidores, e
- ii)dos produtores;
- b)Garantir o bom funcionamento do mercado comum dos produtos em causa; e
- c)Promover a produção de produtos de qualidade, permitindo simultaneamente a tomada de medidas nacionais em matéria de política de qualidade.
Artigo 118.º-B
Definições
- 1.Para efeitos da presente subsecção, entende-se por:
- a)«Denominação de origem»: o nome de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país, que serve para designar um produto referido no n.º 1 do artigo 118.º-A que cumpre as seguintes exigências:
- i)as suas qualidade e características devem-se essencial ou exclusivamente a um meio geográfico específico, incluindo os factores naturais e humanos;
- ii)as uvas a partir das quais é produzido provêm exclusivamente dessa área geográfica;
- iii)a sua produção ocorre nessa área geográfica; e
- iv)é obtido a partir de castas pertencentes à espécie Vitis vinifera;
- b)«Indicação geográfica»: uma indicação relativa a uma região, um local determinado ou, em casos excepcionais, um país, que serve para designar um produto referido no n.º 1 do artigo 118.º-A que cumpre as seguintes exigências:
- i)possui determinada qualidade, reputação ou outras características que podem ser atribuídas a essa origem geográfica;
- ii)pelo menos 85 % das uvas utilizadas para a sua produção provêm exclusivamente dessa área geográfica;
- iii)a sua produção ocorre nessa área geográfica; e
- iv)é obtido a partir de castas pertencentes à espécie Vitis vinifera ou provenientes de um cruzamento entre esta e outra espécie do género Vitis.
- 2.Determinadas designações utilizadas tradicionalmente constituem uma denominação de origem quando:
- a)Designem um vinho;
- b)Se refiram a um nome geográfico;
- c)Satisfaçam as exigências referidas nas subalíneas i) a iv) da alínea a) do n.º 1; e
- d)Sejam sujeitas ao procedimento de concessão de protecção a denominações de origem e indicações geográficas estabelecido na presente subsecção.
- 3.As denominações de origem e indicações geográficas, incluindo as relativas a áreas geográficas em países terceiros, são elegíveis para protecção na Comunidade em conformidade com as regras estabelecidas na presente subsecção.
Aqui chegados, apontados o regime luso e o europeu, tornada conhecida a sua similitude e a irrelevância da existência de vinho ou álcool na bebida referenciada pela candidata a marca e apurada a similitude do regime de protecção, importa ponderar se a marca mista «Port-it drinks» colide, nos termos previstos nas normas protectoras, com a designação «Port» constante da denominação de origem «Porto» e se, consequentemente, merecia e merece ser recusada.
A consagração da denominação é claramente anterior à marca pretendida.
Esta comunga com a denominação de origem em apreço a palavra dominante e a ela acrescenta um hífen e a palavra «it», aparentemente pertencente ao vocabulário de língua inglesa. Esta, entre outras referências semânticas, enuncia uma referência a uma coisa/objecto (não vivente) previamente referidos – vd. dicionário Merriam-Webster online, merriam-webster.com (consultado em 02.05.2020).
A um nível inferior, com diferente tom, acrescenta a palavra «drinks» («bebidas», na mesma língua), que não logra produzir qualquer descolamento temático da área económica da denominação sob menção.
Temos, pois, um vocábulo forte e dominante «Port» que reproduz uma Denominação de origem, uma partícula de ligação e dois vocábulos de outra língua, sendo um deles, logo imediato, constituído apenas por duas letras, portanto de reduzidíssima dimensão.
A composição por justaposição escolhida, ao invés da composição por aglutinação (que, tantas vezes gera novos vocábulos com distinta sonoridade, aparência de semântica, estrutura e novo relevo distintivo), possui como característica marcante deixar bem visíveis e autonomizados os elementos integrantes, ou seja, não consegue, sequer, esconder os seus componentes. Esta situação deixa particularmente exposta a palavra dominante «Port».
A exibição plena e autónoma desta palavra que tudo domina não é, de forma alguma, afastada pela parte gráfica do signo registrando.
Assim sendo, como inafastavelmente é, temos que concluir que qualquer consumidor, de mediana atenção e escassamente esforçado em termos analíticos no momento do consumo, vendo exposta uma bebida que ostentasse os dizeres identificativos «Port-it drinks» (cuja composição não se esperaria que analisasse em sede de uma abordagem comum – e tudo surgindo agravado se estivessemos perante compra de impulso ou desatenta) seria levado a associar essa bebida à zona do vinho do Porto, ao produto «Port wine» (também assim identificado bastas vezes no mercado nacional) a a alguma bebida nova patrocinada pela região do vinho do Porto.
Estaria, assim, gerada indicação falaciosa quanto à proveniência e qualidades do produto mencionada, nos termos do estabelecido no n.º 4 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 173/2009.
O Recorrente não logrou patentear, como lhe competia, o carácter justificado do uso da marca pretendida. Não se lhe conhece ligação à produção relevante no âmbito do produto protegido, não se colheu a razão de escolha do nome desejado e não se conhece ligação particular da sua bebida à palavra «Port». Nem sequer se ficou a saber por que razão teria surgido o vocábulo «it».
Também se preenche a previsão da parte final do n.º 5 do art.º 2.º do referido diploma legal. A admissão da marca sempre levaria, tendencialmente, à diluição ou enfraquecimento da força distintiva da palavra. A esta última consequência não ficariam também alheias as consequências de uma eventual falta de qualidade global do produto designado pela marca registanda.
Sempre se materializaria, da mesma forma, a previsão constante do n.º 1 do art.º 13.º do Regulamento (UE) n.º 1151/2012.
A consequência inelutável é a recusa do registo da marca, conforme referido no n.º 1 do art.º 14.º do mesmo diploma de Direito da União, sendo que a identidade aí exigida assenta num conceito alargado de tipo de produto. Essa identidade verifica-se no caso em apreço. O tipo concreto que se repete é «bebida».
Flui do exposto só poder ser respondida negativamente a questão proposta.
