Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
1. A Acção
1.1. M……demanda Banco Santander Portugal,S.A., anteriormente denominado Santander Totta, S.A., nesta acção declarativa sob a forma de processo comum, pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe a indemnização de €92.885,00, acrescida de juros de mora, correspondente ao total das perdas, no âmbito do contrato de depósito e de gestão de carteira de valores mobiliários.
Alega em fundamento, que o Banco Nacional de Crédito, entretanto incorporado no Réu, procedeu à aplicação de títulos sem a autorização da Autora, e, algumas das aplicações ultrapassaram a margem de risco de 35% convencionada.
1.2. O Réu na contestação impugnou o alegado incumprimento contratual, e os danos invocados pela Autora, concluindo pela absolvição do pedido.
1.3. Em sede da audiência prévia foi proferido despacho saneador, fixado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova.
1.4. Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal proferiu sentença que julgou a acção improcedente e absolveu o Réu do pedido.
2. O Recurso
Inconformada a Autora interpôs recurso.
Culminou as alegações com a formulação das conclusões que se transcrevem:
«A. Estão em causa comportamentos ilícitos das diferentes entidades bancárias que foram incorporadas no R., ora recorrido, no que diz respeito a duas contas da A., ora Recorrente: a Conta 006-1824729, com o valor inicial de €254.162,00, e a Conta 006482356, no valor inicial de €207.831.
B. No que diz respeito à Conta 0064824729, com o valor inicial do €254.162,00, a violação contratual traduziu-se na ultrapassagem continuada do limite de elementos constitutivos da carteira sujeitos a “risco accionista" (um máximo de 35%, nos termos constantes do contrato de gestão): embora os montantes investidos em fundos de acções não tenham excedido 20% da carteira, a sua soma com a dos demais activos com risco accionista excedeu os 35%, entre Setembro do 2005 e inícios de 2012, ficando entre Março de 2006 e Junho de 2011 (mais de 5 anos) acima dos 40% (e, por vezes, próximo dos 50%), como demonstrado no diagrama reproduzido no final do Ponto I destas alegações, retirado do Documento anexo, e que não foi posto em causa pelo R., ora Recorrido.
C. Aliás, na Motivação da Decisão de Facto da sentença, escreveu-se, a propósito do depoimento da autora do referido documento: "Explicou o critério que observou de proceder à análise da carteira, fazendo na distinção entre risco accionista e capital garantido, distinguindo o risco accionista da exposição a acções ou fundos de acções.''
D. Não obstante, sem qualquer explicação, a sentença veio a considerar que uma e outra coisa eram sinónimas, dando como provado (Facto provado l.) o montante máximo de exposição da carteira a fundos de acções (incluindo acções) como se tal percentagem relevasse para o cumprimento do risco accionista, que antes tinha admitido ser coisa diferente.
E. Em contrapartida, também sem explicação dir-se-ia até : contra a explicação, já que se escreve na Motivação da Decisão de Facto é que, "No geral, o depoimento das testemunhas foi credível, porque explicaram de forma lógica o que também resultava dos documentos juntos aos autos e o seu depoimento revelou-se espontâneo, sereno e claro” —, não deu como provada a explicação do referido documento, e desconsiderou a distinção entre risco accionista e exposição da carteira a acções ou fundos de acções.
F. No que diz respeito à Conta 006482356, no valor inicial de €207.831, a violação contratual - reconhecida até nos factos provados (Facto provado h) — traduziu-se no desvio desse valor, sem qualquer autorização da sua titular (ou do seu representante 10), para um investimento num hedge fund, com os riscos associados.
G. Quanto a esta conta, a solução da sentença foi negar a existência de responsabilidade contratual por, entre 2005 e 2012, tal aplicação ter gerado "lucros'. No entender do Tribunal recorrido, portanto, os bancos - está a presumir-se que este regime de desconsideração da vontade dos titulares dos activos só valha para os bancos... - podem fazer o que lhes aprouver sem vontade dos seus depositantes desde que gerem “lucros” para estes. Que esses "lucros” equivalham, para o valor e o período em causa, a uma taxa de remuneração de 0,9% - em vez dos 2.5% que teriam de pagar se mantivessem esses valores, durante o mesmo prazo, num depósito a prazo - parece ser irrelevante. E teve sorte a A., ora Recorrente podia o tal hedge fund ter tido o infausto destino dos outros e for perdido lodo o seu capital. Certo que, nessa circunstância, é do crer que o tribunal a quo não porfiaria em desculpar o banco. Mas isso é, pura e simplesmente, fazer depender a ilicitude do resultado (se der prejuízo é violação contratual: se não der, não é). Parece um critério poucochinho para um Tribunal.
H. Num e noutro segmentos da decisão, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito e de facto, e - admissivelmente - até em nulidade (com fundamento no disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 615. ° do Código de Processo Civil: “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”
Razões pelas quais, e nos mais de Direito que V. Excias. suprirão, se requer: a). Que seja revogada a decisão recorrida, decidindo-se - em conformidade com o pedido anteriormente formulado pela A., ora Recorrente; b) condenar o R., ora recorrido, por violação contratual, na indemnização pedida ou na que venha a ser determinada em execução da sentença.»
O Réu em resposta refutou a argumentação da Autora recorrente, pugnando pela subsistência da sentença recorrida.
O recurso foi regularmente admitido como de apelação e com efeito devolutivo.
Colhidos os Vistos, nada obsta ao conhecimento de mérito do recurso.
3. Questões a decidir – Thema decidendum
São as conclusões que delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem- artigos 635º, nº3 a 5 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil - salvo em sede da qualificação jurídica dos factos, ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, não podendo ainda conhecer de questões novas; o tribunal de recurso não está igualmente adstrito à apreciação de todos os argumentos recursivos, debatendo apenas aqueles que se mostrem relevantes para o conhecimento do recurso, e não resultem prejudicados pela solução preconizada – artigos 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma.
Assentes tais coordenadas e cotejadas as alegações recursivas, o mérito do recurso suscita a apreciação e decisão das seguintes questões:
- Nulidade da sentença por oposição entre a fundamentação e a decisão;
- Impugnação da matéria de facto;
- O contrato de gestão financeira dos activos confiados pela Autora ao Réu;
- A Conta nº006482356 - a aplicação parcial de activos na Hedge Fund Man IP Enhanced Ltd; consentimento prévio;
- A Conta nº0064824729 - a exposição de risco accionista superior a 35%;
- Os pressupostos da responsabilidade contratual; os danos.
II. FUNDAMENTAÇÃO
A. Dos Factos
O Tribunal a quo considerou provado com interesse para a decisão da causa a factualidade seguinte:
a) A Autora é filha de MM ..., a quem conferiu procuração para gerir as contas junto do então Banco Nacional de Crédito, SA, contas essas que posteriormente foram usadas para caucionar uma Conta Corrente Caucionada da empresa CVT – Congressos, Viagens e Turismo, Lda.
b) as duas contas em questão, com os números 0064824729 e 006482356, foram constituídas no Banco Nacional de Crédito, SA.
c) O Banco Santander Portugal, SA, anterior Banco Santander Totta, SA, adquiriu o Banco Popular Portugal, SA, que, por sua vez, incorporara antes o Banco Nacional de Crédito, SA.
d) A conta 006482356 foi constituída a partir da compra, em 7 de janeiro de 2005, de MAN IP Enhanced Lda., com €50.0000 (cinquenta mil euros) entrados na conta 0141014772 da Autora no Banco Nacional de Crédito, SA, por transferência de fundos provenientes de uma outra conta.
e) Em 30 de Junho de 2005, foi efectuado um depósito adicional de € 157.831,00 na mesma conta.
f) Em 26.03.2012, a Autora procedeu ao resgate do produto adquirido e foi creditada na conta a quantia de €187.000,00.
g) Em 28.05.2012 foi creditada na conta a quantia de €53.500,00, também decorrente das aplicações resgatadas.
h) Tal aquisição foi feita sem qualquer autorização que a respaldasse e sem qualquer esclarecimento quanto à natureza dos activos adquiridos.
i) A conta 0064824729 foi constituída em 2 de Junho de 2005 com um crédito de juros de €341,40 e de um depósito de € 254.161,50, a partir da Conta de Depósito à Ordem (a que correspondia uma Conta de Registo de Valores Mobiliários) 0141014-002-21, em Euros, e da Conta de Depósito à Ordem (a que correspondia uma Conta de Registo de Valores Mobiliários) 0141014003-18, em Dólares.
j) A conta 0064824729 foi gerida ao abrigo do mandato de gestão discricionária celebrado em 28 de Abril de 2005 para as contas de Depósitos à Ordem e de Registo de Valores Mobiliários.
k) Nos seus termos, o Perfil de Risco de Carteira era Conservador, o que implicava que só era admitida “uma exposição máxima de 35% em risco accionista”, entendendo-se como tal o “investimento orientado para aplicações em activos financeiros de maior risco e volatilidade que o perfil anterior (que exclui o investimento em acções, complementado com produtos financeiros derivados, tais como contratos sobre futuros e opções e/ou instrumentos do mercado monetário e cambial, com vista a efectuar a cobertura do risco de outros activos constituintes da carteira), admitindo a exposição máxima de 35% em risco accionista, complementado com produtos financeiros derivados, tais como contratos sobre futuros e opções e/ou instrumentos do mercado monetário e cambial, com vista a efectuar a cobertura do risco de outros activos constituintes da carteira” .
l) . Ao abrigo dessa contratualização da composição da carteira de investimentos, foram feitas aquisições de produtos financeiros vários, mantendo em 30.04.2017 um activo de €17.913,74.
m) . Esses produtos, em 30.06.2011, consistiam em acções e fundos de acções, no valor de €51.612,95, em obrigações e fundos de obrigações, no valor de €105.243,66, fundos imobiliários e outros investimentos alternativos no valor de €94.330,00.
n) . Esta carteira, no período entre 2005 e 2017, apresentou uma desvalorização de €5.956,00.
o) Alguns produtos que englobam a carteira como “obrigações e fundos de obrigações” e “Investimentos alternativos” apresentam, em parte e no que diz respeito à sua rentabilidade uma variação ligada aos mercados accionistas.
p) O montante investido em acções e fundos de acções não ultrapassou os 20% da carteira.
E, Não provado que:
- a soma do montante investido em acções e fundos de acções com a dos demais activos com risco accionista excedeu os 35% entre Setembro de 2005 e inícios de 2012, ficando entre Março de 2006 e Junho de 2011 (mais de 5 anos) acima dos 40% (e, por vezes, próximo dos 50%);
- a aludida aplicação no Hedge Fund Man IP Enhanced Ltd foi realizada com o perfeito conhecimento e acordo da Autora;
- o valor de €17.913,74 não é recuperável.
B. Enquadramento Jurídico
1. Nulidade da sentença – contradição entre a motivação e a decisão
O artigo 615, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil estipula que é nula a sentença, quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Vício que se manifesta na incongruência entre a fundamentação de facto e de direito da sentença que ditam um certo desfecho/solução do pleito, mas que inopinadamente o dispositivo contraria, não se coadunando com aquelas premissas.
A recorrente arguiu a nulidade, argumentando que tendo embora o Tribunal considerado provado sob o ponto h), que a aquisição dos fundos Hedge foi realizada pelo Réu sem a autorização da Autora, venha a final a concluir, em contradição, que não ficou demonstrado que a mesma sofresse qualquer dano.
Pois bem, é apodítico que reconduzida a causa de pedir da acção ao incumprimento contratual do Réu, a sua substanciação dependerá da verificação cumulativa dos pressupostos legais da responsabilidade civil, maxime da existência de dano em consequência da conduta descrita.
Com efeito, a sentença explicitou com clareza, logo na motivação da sua convicção e adiante em desenvolvimento da argumentação jurídica, que a ocorrência do desvio contratual do Réu na gestão da carteira associada não causou prejuízos à Autora, e por outro lado, demonstrou anuência tácita à aquisição inicial do produto financeiro em questão, considerando-se ratificada a iniciativa do Réu.
Não se divisa, em consequência, qualquer contradição entre os fundamentos e o sentido decisório reconduzível ao vício apontado; a divergência manifestada pela apelante prende-se com o acerto do julgado ou erro de julgamento de que adiante se cuidará. [1]
Improcede a nulidade.
2. A matéria de facto e a impugnação da apelante
2.1. A Autora recorrente começa por declarar ad liminem a sua conformação com os factos estabelecidos na sentença,” (..) com a possível excepção do ponto p)” - o montante investido em acções e fundos de acções não ultrapassou os 20% da carteira - matéria que alegou na petição.
Não se conforma, porém, com o juízo de Não provado da matéria - «a soma do montante investido em acções e fundos de acções com a dos demais activos com risco accionista excedeu os 35% entre Setembro de 2005 e inícios de 2012, ficando entre Março de 2006 e Junho de 2011(…) acima de 40%(e por vezes próximas dos 50%».
Isto porque, no seu entender, tal constitui aplicação errada do Direito, dado que a matéria constante do ponto p), e a factualidade que pretende ver provada, traduzem duas realidades diferentes, e não são comensuráveis.
Deixa em seguida patenteada a sua surpresa pela conclusão retirada na sentença, uma vez que em instância à testemunha A…, (cuja transcrição parcial da gravação incluiu) o Tribunal pareceu identificar a diferença, e o depoimento mereceu credibilidade, conforme consta da motivação de facto.
Adiante, em amparo da prova da matéria, transcreve-se outra passagem do depoimento da testemunha, agora inquirida pelo Mandatário, e indica o documento que aquela elaborou, junto aos autos. Esta é a base de discordância da recorrente[2] acerca do enunciado fáctico.
Há a referir que é duvidoso subsumir tal discordância da apelante sob o capítulo da impugnação de facto.
A fundamentação de facto na sentença, por inerência ao seu objecto e à definição legal- artigo 607º, nº4 do CPC- destina-se a enunciar os factos provados e não provados que concretizam a normatividade do direito reclamado.
Independe da metodologia e técnica utilizadas, o descritivo factual provado (e não provado) da sentença deverá traduzir um relato da realidade de facto demonstrada, (de modo linear e ordenado) [3] pronunciando-se sobre todos os factos essenciais e determinantes para a subsunção jurídica do litígio, à luz das soluções plausíveis do direito - artigo 5, nº1 e nº2 do CPC.
Ora, a matéria que a recorrente pugna para que seja tida como provada, corresponde ao juízo conclusivo do incumprimento contratual do Réu, mera alocução conclusiva desse “resultado” .[4]
Note-se que, a recorrente não indica elemento probatório que haja sido desconsiderado pelo Tribunal a quo, socorrendo-se até do teor da motivação da convicção para enfatizar que o nível do risco contratado foi ultrapassado.
Nesse conspecto, entende-se que a impugnação apresentada não é de enquadrar nos poderes-deveres do controle de facto do Tribunal da Relação, dizendo respeito ao acerto da sentença na aplicação do Direito ao caso.
2.2. Acautelando doravante outra aproximação, associada à especificidade e dinâmica do objecto do contrato de gestão financeira de valores mobiliários, vejamos, ainda assim, a questão sob a égide da reapreciação da matéria de facto.
No que respeita ao cumprimento dos ónus estatuídos no artigo 640º do CPC.
A estruturação alegatória, focada embora nas considerações teóricas sobre o risco de exposição de acções e de fundos de acções, satisfaz o nível de exigência legal, em ordem ao delineamento do campo de análise probatória da matéria impugnada. [5]
A propósito dos investimentos da Conta nº00644824729, e a medida do risco de exposição manifestado ao longo do período de vigência contratual.
Consta da sentença no que rectius corporiza a convicção probatória:
«O tribunal considerou, porque não impugnados, os documentos que foram juntos aos autos, pelo exacto teor que deles resulta, o que não é necessariamente coincidente com as conclusões que as partes retiram do mesmo. Considerou também os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência quanto aos factos de que tinham conhecimento (…)».
Após a enunciação da razão de ciência das testemunhas inquiridas, e a súmula de cada um dos depoimentos, concluiu que: «Na resposta, o Tribunal tentou ser o mais fiel possível ao que de objectivo resultou dos documentos juntos aos autos, conjugando com as explicações (…) das testemunhas dos mesmos, excluindo tudo o que representava conclusões ou juízos de valor que pelas mesmas foi dado.»
Como se evidenciou no ponto 2.1., a apelante não suporta o invocado erro de julgamento de facto na desvalorização ou desconsideração pelo tribunal de qualquer elemento de prova produzido, que demonstre que o risco de exposição do investimento[6] ultrapassou 35%.
O seu desiderato radica na apreciação do risco da carteira, meramente opinativa e unilateral, veiculada no documento de fls.21/4, elaborado pela testemunha A…, amiga da Autora, e com experiência profissional na gestão de activos.
Compulsado o aludido memorando, deparamos com a singela afirmação conclusiva - o risco accionista da carteira ultrapassou o limite de 35% definido no mandato de gestão discricionária- seguida de um gráfico /diagrama temporal, sem a descriminação dos distintos fundos de investimento que a carteira abarcou, e do registo do risco de cada um dos produtos ao longo do período contratual.
Ou seja, o documento que a Autora reputa como axial, não fornece explicativo que sedimente a asserção, sendo que na audiência o esclarecimento da testemunha quedou-se pela distinção na identificação entre risco de exposição em acções e em fundos de acções, não concretizando a questão nos investimentos efectuados.
Observa-se que não se trata de um parecer técnico, mas de um mero apontamento/memorando redigido pela testemunha sobre a situação da carteira de investimentos da Autora.
Por outro lado, a testemunha P…, gestor de activos no Banco Réu, interpelado sobre a matéria, pronunciou-se em sentido oposto, justificando que muitos dos produtos de investimento da carteira da Autora constituírem obrigações com capital garantido no final da maturidade, e que apenas a mais valia gerada é indexada ao mercado accionista.
Assume particular interesse assinalar que cada uma das categorias de fundos envolve uma base de rendimento e de ponderação do risco que não são coincidentes, e por isso a opção por uma carteira diversificada contribua para a atenuação do risco e do potencial do total do investimento.
Com efeito, as obrigações (ou fundos de obrigações) e as acções (ou fundos de acções) constituem ambos fundos de investimento, mas produzem retorno estruturado em distintos pressupostos e apresentam diverso comportamento no mercado bolsista.
Recorrendo a uma definição perfunctória, disponível em qualquer glossário adrede, as acções correspondem a investimentos no capital social das empresas cotadas em bolsa que dessa forma se financiam; com referência a índices bolsistas,[7] e as suas cotações são amplamente divulgadas; sendo ainda do conhecimento generalizado que o preço e valorização das acções está sujeita a uma apreciável componente depreciativa em razão de factores externos, como os crashes das bolsas ou a conjuntura internacional.
Quanto às obrigações, correspondem a valores mobiliários representativos da dívida de uma empresa, as denominadas «Corporate Bonds» (ou de uma instituição ou do Estado), que no final do prazo (maturidade) do empréstimo concedido, o titular tem direito ao reembolso do capital investido, acrescido de prémios ou juros fixados na data de emissão dos títulos, com o risco principal de insolvência da empresa.
Posto isto, constata-se que na componente restrita e minoritária da carteira da Autora, relativa a acções e fundos de acções, os produtos investidos ao longo da vigência contratual registaram um risco de exposição variável entre 10% a 20%, portanto inferior ao limite convencionado de 35%.
Tal demonstração e conclusão emerge do conteúdo dos extractos de conta enviados ao longo da vigência contratual por cerca de doze anos, e os quais não causaram sobressalto à Autora até à data do resgate, contemporânea à instalada crise do sistema financeiro.
Em outra linha argumentativa[8]verificamos que, tomando por base o registo da quota de risco representada em cada um dos produtos financeiros da carteira, o respectivo total fixa-se em 25,38% - de 19,46% aos 0.56% (SG Bosst Income, não obstante ser apenas em parte), 1.50 (20% do Aviva Global Convert), 0.43 (10% de Inv. Capital Shields) e 3.88 (do Aviva Absolut TAA 5.
Do acabado de aduzir, escalpelizada a prova testemunhal e documental e feita a sua análise crítica, é de sufragar a convicção formada pelo Tribunal a quo, segundo a qual, não resultou provado que os investimentos alocados à conta nº 0064824729, realizados pelo BNC no decurso da gestão da carteira, tenham gerado risco de exposição superior a 35%.
Corroborando a reapreciação da matéria por este tribunal o acerto do eixo factual dado por provado e não provado na sentença, improcede a impugnação da apelante
3. Enquadramento da relação contratual
No que se prende com a caracterização da relação negocial subjacente, as partes mostram-se convergentes; celebraram entre si um contrato de gestão de carteira de valores mobiliários, agindo o Réu como intermediário financeiro por conta e no interesse da Autora.
Qualificação que o Tribunal a quo igualmente prosseguiu, e não suscita controvérsia atento o objecto e fins do contrato em presença.
O Código dos Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Decreto-Lei 486/99, de 13.11, regulou o contrato de gestão de carteira, inicialmente nos artigos 332.º a 336.º, e, após a revisão operada pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31.10, nos artigos 335.º e 336.º.
O contrato incide sobre uma actividade de administração de bens alheios, a cargo do denominado intermediário financeiro, por conta e no interesse do cliente que, nos termos do artigo 335.º, n.º 1 do Código dos Valores Imobiliários, incide sobre uma “carteira individualizada de instrumentos financeiros”.
De acordo com o disposto no artigo 335.º, n.º 1, alínea a) do CVM, a obrigação principal do intermediário financeiro, como gestor, é realizar todos os actos necessários com vista à valorização da carteira e, secundariamente, exercer os direitos inerentes aos valores mobiliários que integram a carteira.
A responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública, encontra-se estabelecida no artigo 314º do CVM.
Dispõe o nº1 daquele preceito que «Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública».
E, no seu nº 2 que «A culpa do intermediário financeiro se presume quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
Da interpretação do artigo do 304º do CVM, extrai-se que a actuação do intermediário financeiro deve pautar-se por um conjunto de princípios axiais, a saber [9] 1) O princípio da protecção dos legítimos interesses dos clientes;2) O princípio da eficiência do mercado; 3) O princípio da observância dos ditames da boa-fé(de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência);4) O princípio da recolha da informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes; e, 5) O princípio do segredo profissional.
3.1. A gestão da carteira de valores mobiliários; o perfil do cliente
Feito este enquadramento normativo, apreciemos o que ora releva para a apreciação do invocado incumprimento na gestão da carteira de investimentos que a Autora manteve com o BNC, entre os anos de 2005 a 2011.
A complexidade técnica da actividade financeira implica um acentuado grau de confiança na relação que se estabelece entre o Banco enquanto intermediário financeiro e o seu cliente particular, que de ordinário não detém competência na área.
Suposto é assim, que neste domínio contratual se estabeleça, entre outros, o dever do intermediário financeiro na execução das operações financeiras em prol do investidor, tendo em conta a respectiva adequação ao perfil de investidor de cada cliente.
Resultou provado que aquando da celebração do contrato foi atribuído à Autora o Perfil 3.[10]
Trata-se de uma classificação /gradação na qual a Autora se reviu e assentiu, e que dentro da escala dos 4 níveis estabelecidos, corresponde ao perfil de investidor dinâmico e arrojado, receptivo à aplicação dos seus activos em produtos financeiros que atingem um rendimento superior ao investimento securitário e standard dos depósitos a prazo ou congéneres de capital garantido.[11]
Em contrapartida, o investidor com o perfil da Autora, aceita a diversificação da sua carteira de valores mobiliários, incluindo acções e fundos de acções, com o risco inerente da perda pontual e eventual de parte ou totalidade do valor investido, em função das vicissitudes do mercado bolsista e dos factores externos da conjuntura económica e financeira.
«Na formulação do juízo concreto sobre o grau de culpa do intermediário terá de ser considerado o perfil do investidor, as características dos produtos financeiros subscritos e o conhecimento de que dispunha ou não dispunha o intermediário ao tempo da pré-negociação».[12]
De importante ainda a mencionar, que a factualidade provada é indicadora de que a Autora confiou e perseverou no êxito da gestão da sua carteira prosseguida pelo BNC, pelo menos até 2010/11, alocando valores monetários não despiciendos, e conhecimento e acompanhamento informado na evolução dos investimentos, descritivo distanciado da iliteracia financeira. [13]
3.2. A aquisição do produto financeiro - Hedge Funds - consentimento prévio
No âmbito do contrato de gestão de carteira cabe ao intermediário financeiro,[14] entre outras operações, a subscrição e aquisição de valores mobiliários, agindo em nome e por conta do seu cliente.[15]
Aqui entronca a apreciação da imputada responsabilidade do Réu por não ter recolhido o consentimento prévio da Autora para a aquisição dos fundos de acções –Hedge Fund- associado à Conta nº 006482356.
Ora, cremos que os termos do contrato não expressam a exigência de consentimento prévio do cliente para a aquisição dos produtos pelo intermediário financeiro, na situação que nos ocupa- contrato de gestão discricionária de carteira. [16]
É ampla a liberdade de decisão que o intermediário assume em tal circunstância, podendo realizar todas as operações que considere convenientes, que por definição não se compadecem com aviso prévio e formalizado na consulta do investidor, posto que elas respeitem os limites previamente acordados.
Destacamos, que a Autora através do contrato em presença, conferiu ao BNC, «os poderes necessários para, em seu nome e/ou por sua conta, e de forma discricionária» gerir a sua carteira, balizados pela definição do perfil do estabelecido, e dentro dos limites de risco exposição convencionado.
Por outro lado, a conclusão sai reforçada, se olharmos à natureza específica do objecto e finalidade do contrato de gestão de carteira de valores mobiliários, que ditam por inerência ampla liberdade de decisão por parte do intermediário, em ordem a alcançar a maior rentabilização possível para o seu cliente.
Finalmente, sob o ângulo da prevalência da omissão de autorização prévia no mandato sem poderes de representação, acompanha-se o sentido preconizado na sentença.
Na verdade, a factualidade apurada revela em abundância ter a Autora subsequentemente agido e conformado (ainda que de forma tácita) com a aquisição do aludido fundo de acções, implicando ratificação da actuação do BNC, conforme o estabelecido no artigo 268, nº1 do Código Civil.
Não foi alegado e também não resultou dos factos, que o Banco haja limitado ou omitido na transmissão à Autora a informação exigida para a monotorização no desenvolvimento das várias aplicações e investimentos da carteira.
Acresce que, a Autora foi informada da aquisição e aplicação e desenvolvimento desse concreto instrumento financeiro (e dos demais) através do envio periódico dos extractos de conta, além do acompanhamento personalizado na agência bancária.
3.3. O limite de 35% de risco de exposição convencionado - Conta nº0064824729
Sobre a matéria está clausulado que, as aplicações/investimentos dos valores da carteira não poderiam comportar risco accionista superior a 35%, aliado ao perfil da Autora - cliente , com o seguinte de conteúdo: «investimento orientado para aplicações em activos financeiros de maior risco e volatilidade que o perfil anterior (que exclui o investimento em acções, complementado com produtos financeiros derivados, tais como contratos sobre futuros e opções e/ou instrumentos do mercado monetário e cambial, com vista a efectuar a cobertura do risco de outros activos constituintes da carteira), admitindo a exposição máxima de 35% em risco accionista, complementado com produtos financeiros derivados, tais como contratos sobre futuros e opções e/ou instrumentos do mercado monetário e cambial, com vista a efectuar a cobertura do risco de outros activos constituintes da carteira»
Alegou a Autora que nesta conta os produtos financeiros, entre os quais, Lehman Brothers 6%, não alcançaram qualquer remuneração do capital e originaram desvalorização.
Sustentando então que os prejuízos emergentes e lucros cessantes que sofreu são consequência directa da violação contratual do contrato de gestão discricionária da carteira pelo BNC, ao ter ultrapassado o limite de 35% do risco de exposição, chegando a 40%.
Como já apreciado, a Autora e ora Apelante não logrou provar que o BNC/ Réu tenha na realidade executado a gestão dos investimentos da carteira em referência – acções, fundos de acções e obrigações, para além do limite de exposição do risco contratualizado.
Neste domínio, resultou que a execução da carteira de valores mobiliários da Autora junto do BNC, não atingiu risco de exposição superior a 35%, seja quanto ao comportamento de risco individualizado, seja no cômputo do total dos produtos financeiros.
Veja-se que, a vertente de acções e fundos de acções que integraram a carteira não ultrapassaram cerca de 20%.
Quanto aos restantes investimentos não ficou provado, por um lado, que comportassem o equivalente risco daqueles produtos, correspondendo em parte a fundos de obrigações com garantia de capital no final da maturidade,[17] e de retorno compensatório de perdas, e por sua vez, a admitir tal equivalência de exposição, não se provou que esse risco superasse o plafond convencionado.
As perdas registadas na conta 0064824729, creditada pela Autora com a quantia de Euros 254.162,00, situam-se em cerca de 2,3%.
Medida, que no cômputo global não surpreende, apesar da convulsão do mercado financeiro mundial a partir de Dezembro de 2008, nem tão pouco se desvia da opção de investimento que caracteriza o perfil 3, assumido no contrato celebrado com o BNC, cuja dinâmica a Autora conhecia e detinha informação periódica.
A Autora não pode, em jeito de prognose póstuma, reverter sobre o banco a álea e o risco escolhidos, de molde a alcançar remuneração do capital com as características técnicas do depósito a prazo, capital garantido, e com juros em taxa indexada à Euribor, como bem se salientou na sentença; de resto, também nestes, a expressão capital garantido não assume por si só a virtualidade de erradicar todo o risco de qualquer tipo de aplicação financeira.
Claramente, atento o contexto fáctico do caso em análise, tal redundaria na afronta do princípio da liberdade de estipulação, que ao tempo da aquisição dos produtos financeiros, anterior a 2008, tudo apontava para que fossem rentáveis.
Transpor para o intermediário financeiro o prejuízo da opção de investimentos assumida pela Autora, cuja insatisfação ulteriora assenta em alteração de circunstância externa e imprevisível, rompe com o equilíbrio do sinalagma contratual.
Posto o que, não ocorrendo violação dos deveres e obrigações assumidas pelo BNC no âmbito do contrato gestão de carteira e intermediação financeira, soçobra a argumentação da apelante na demanda da responsabilização do Réu por incumprimento contratual.
4. Os danos e os pressupostos da obrigação de indemnização
Para a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual do intermediário financeiro, é necessário demonstrar o facto ilícito); a culpa (que se presume nos termos do art.º 799.º n.º 1 do Código Civil e art.º 304º-A do Código dos Valores Mobiliários); o dano (correspondente à perda do capital entregue para subscrição do ajuizado produto financeiro, a descontar o rendimento, entretanto percebido pela Autora); e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Face à ausência de prova de actuação do BNC/Réu desconforme com os termos do contrato de gestão discricionária de carteira, e dos princípios e deveres que decorrem da actividade de intermediação financeira, falha no caso o pressuposto da ilicitude, basilar na responsabilidade contratual e causa de pedir do pleito.
Em face do exposto, fica prejudicada a discussão e apreciação das questões suscitadas quanto aos danos e quantificação da indemnização reclamada.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação interposta, e em consequência confirmar a sentença.
As custas do recurso são a cargo da Autora que nele decaiu.
Lisboa, 30 de Junho de 2020
ISABEL SALGADO
CONCEIÇÃO SAAVEDRA
CRISTINA COELHO
[1] Conforme vem sendo reiteradamente sublinhado na doutrina e na jurisprudência, há que destrinçar entre nulidades de decisão- errores in procedendo- e erros de julgamento- errores in judicando. As primeiras que implicam a anulação da decisão, consubstanciam vícios de formação ou atividade, dizendo respeito à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão, atingindo a regularidade do silogismo judiciário da decisão; as segundas, traduzem erros de julgamento, seja em matéria de facto, seja em matéria de direito, implicando a revogação da decisão por estar desconforme ao direito aplicável ao caso.
[2] Transposta nas conclusões B) e E) do recurso.
[3] Cf. a este propósito A. Geraldes, P. Pimenta e Luís P. Sousa in Código de Processo Civil anotado, I, 2ª edição, pág.742/4.
[4] Tendo o tribunal a quo dado como Não Provado esse segmento da alegação da Autora na PI.
[5] Prosseguindo –se o critério jurisprudencial prevalecente – cf. entre outros, o Acórdão do STJ do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2018: “a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a flexibilizar a rigidez literal com que, por vezes, o referido normativo vem sendo interpretado “in www.dgsi.pt.
[6] Realizados pelo BNC que foi pelo Banco Santander Totta, ora Réu.
[7] Cf. Portuguese Stock Index é o principal índice de referência do mercado de capitais português.
[8] [8] Prosseguida também pela sentença.
[9] Cf. Seguindo-se a enunciação adiantada por Gonçalo Castilho dos Santos, in “A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente”, pág. 76, 2008.
[10] Ponto K) dos factos provados- « Nos seus termos, o Perfil de Risco de Carteira era Conservador, o que implicava que só era admitida “uma exposição máxima de 35% em risco accionista”, entendendo-se como tal o “investimento orientado para aplicações em activos financeiros de maior risco e volatilidade que o perfil anterior (que exclui o investimento em acções, complementado com produtos financeiros derivados, tais como contratos sobre futuros e opções e/ou instrumentos do mercado monetário e cambial, com vista a efectuar a cobertura do risco de outros activos constituintes da carteira), admitindo a exposição máxima de 35% em risco accionista, complementado com produtos financeiros derivados, tais como contratos sobre futuros e opções e/ou instrumentos do mercado monetário e cambial, com vista a efectuar a cobertura do risco de outros activos constituintes da carteira» .
[11] Os quais satisfazem a garantia total do capital, e excluindo o investimento em acções.
[12] Cf. Acórdão do STJ de 17.12.2019, in www.dgsi.pt
[13] Vg. que uma das tranches iniciais de abertura da conta de gestão de fundos, correspondeu a um depósito a prazo em Cayman, como referido no depoimento do pai da Autor, MM
[14] Cuja qualificação de intermediário financeiro em valores mobiliários é atribuída às entidades indicadas no artigo 293.º, n.º 1, do CVM.
[15] Cf. exemplificadamente, Menezes Leitão in O Contrato de Gestão de Carteiras, pág. 2 a 6, acessível in em open space.
[16] Neste sentido Cfr. Maria Vaz de Mascarenhas- «Estamos, pois, perante um contrato de gestão discricionária de carteira que, segundo a doutrina estrangeira define como o contrato em que o intermediário financeiro goza de liberdade de decisão, podendo realizar todas as operações que considere convenientes, sem aviso prévio nem consulta ao titular da carteira» in, O contrato de gestão de carteiras: Natureza, conteúdo e deveres. Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, in Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 13, Abril 2002, pág. 108/128, apud acórdão do STJ de 25.10.2018.
[17] Cf. Ponto m) dos factos provados: “Esses produtos, em 30.06.2011, consistiam em acções e fundos de acções, no valor de €51.612,95, em obrigações e fundos de obrigações, no valor de €105.243,66, fundos imobiliários e outros investimentos alternativos no valor de €94.330,00."
