02308/11.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Se a mera anulabilidade do acto tácito de deferimento não é causa justificativa para a não emissão do alvará, já a nulidade a justifica, uma vez que, neste caso, não há suporte legal para a pretensão da requerente.

2. Formado acto tácito de deferimento, sem que o mesmo seja nulo, inexistindo acto revogatório daquele acto e pagas as taxas devidas e requerido, sem resposta, o alvará de utilização, estão verificados os requisitos da intimação previstos no art.º 112.º do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. O MUNICÍPIO do PORTO, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 7 de Novembro de 2011, que, no âmbito do processo urgente de INTIMAÇÃO JUDICIAL PARA A PRÁTICA DO ACTO LEGALMENTE DEVIDO - art.º 112.º do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro -, interposta pela recorrida CAIXA E. …, com sede na Rua …, n.º … - Lisboa, intimou a Câmara Municipal do Porto a praticar o acto de emissão de alvará de utilização para a fracção autónoma "AG", correspondente ao 5.º esq.º do prédio urbano sito na Praça Afonso Pinto de Magalhães, n.º …., no Porto.

O recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

"1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a presente intimação judicial para a prática e acto devido e que condenou o Recorrente a “praticar o acto de emissão de alvará de utilização para a fracção autónoma “AG”, correspondente ao 5º Esqº, do prédio urbano sito na raça Afonso Pinto de Magalhães, nº …, no Porto”.

2. Contudo, salvo o devido respeito que é muito, não pode o Recorrente concordar com o teor da sentença nem com os fundamentos que a suportam, porquanto esta enferma do vício de errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas.

3. A Recorrida apresentou um pedido de utilização e emissão de respectivo alvará para a fracção sub judice.

4. Nos termos do nº 2 do artigo 64º do RJUE, foi promovida uma vistoria ao local em 20/04/2010 – cfr. fls. 15 do processo administrativo - na qual se verificou que as obras se encontravam concluídas e que estas não tinham sido executadas de acordo com o projecto aprovado e condições da respectiva licença, maxime quanto à fachada principal.

5. Nas observações, os técnicos referem ainda que, à data da vistoria, verificaram a existência do revestimento cerâmico das fachadas em desagregação contínua (queda de azulejos das paredes exteriores, visível através da fotos que consta do auto de vistoria), pondo em risco a segurança dos moradores e transeuntes.

6. Por estes motivos, o processo foi encaminhado internamente, e para os devidos efeitos, para a Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares e para o Gabinete Municipal de Protecção Civil.

7. Assim, os três técnicos municipais designados para a realização da vistoria concluíram que a fracção em causa não se encontrava em condições de ser utilizada.

8. Vem a Recorrida (e o tribunal a quo) defender que o pedido em análise deveria ter sido decidido até 06/08/2009 e, como tal não sucedeu, ocorreu o deferimento tácito.

9. E é um facto que é esse o resultado da contagem crua do prazo legal.

10. Contudo, tal deferimento tácito não é compatível com o necessário cumprimento das competências, atribuições e das responsabilidades que estão cometidas ao Recorrente no que concerne à legalidade urbanística e à protecção civil, nomeadamente a segurança de pessoas e bens.

11. Destarte, tal deferimento tácito tinha que ser declarado nulo, pelo facto de violar ostensivamente as exigências prescritas no artigo 62º do RJUE, como sucede in casu.

12. Discordamos frontalmente do entendimento, perfilhado pela Recorrida e secundado pelo tribunal a quo, que o simples decurso de um prazo (demasiado curto, a nosso ver) consubstancia uma via verde para legalizar situações que configuram efectivas ilegalidades.

13. Nem tem o deferimento tácito a virtude de não poder ser declarado nulo pela entidade administrativa, sempre que tal se encontre devidamente fundamentado, com acontece no caso em apreço.

14. A Recorrida foi notificada da intenção de revogação/declaração de nulidade do deferimento tácito entretanto ocorrido e do consequente indeferimento do pedido, tal como se encontra documentado no processo administrativo.

15. A própria jurisprudência do STA tem decidido uniformemente julgar improcedente, por falta do requisito legal da existência de deferimento do pedido de licenciamento, o pedido de intimação judicial para passagem de alvará (seja de loteamento, de licenciamento de obras ou de licença de utilização), sempre que o suposto deferimento tácito do licenciamento em causa, em que aquele pedido se baseia, tiver sido revogado por acto expresso posterior a que não seja atribuída ilegalidade geradora de nulidade (Acórdão de 04.05.2000, processo nº 045986, STA).

16. Com efeito, ao acto tácito de deferimento nulo falta, desde logo, um acto tácito para servir de base para uma intimação judicial (artigos 112º e 113º, nº 5 do RJUE), não sendo necessária qualquer revogação.

17. O artigo 68º do RJUE determina quais os casos em que são nulas as licenças e autorizações previstas nesse diploma.

18. O tribunal a quo, tinha conhecimento de que as obras na fracção sub judice se encontravam concluídas e que não tinham sido executadas de acordo com o projecto aprovado e condições da respectiva licença, maxime quanto à fachada principal.

19. O tribunal a quo sabia da existência do revestimento cerâmico das fachadas em desagregação contínua (queda de azulejos das paredes exteriores, visível através da fotos que consta do auto de vistoria), que colocava em risco a segurança dos moradores e transeuntes.

20. O tribunal a quo sabia que pelos motivos acima enunciados, o Recorrente tinha iniciado um procedimento com vista à declaração de nulidade do deferimento tácito aqui em apreço.

21. E mesmo assim, aplicando cegamente o disposto no RJUE, maxime nos artigo 111º e 112º, condena o Recorrente a praticar um acto administrativo que, outras circunstâncias, nunca praticaria, porquanto é ilegal e violador do disposto no artigo 62º do RJUE.

22. A figura do deferimento tácito foi consagrada como uma garantia dos particulares face ao silêncio da Administração, para as situações que se encontram conformes com a lei e que são objecto de uma omissão.

23. Por todo o exposto, deverá o tribunal ad quem revogar a sentença recorrida, por tal estar ferida de errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas".

Notificada das alegações do recorrente, supra referidas, nada disse a recorrida Caixa E. ….

2. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º emitiu o douto Parecer no sentido do ser negado provimento ao recurso – fls. 143/144 - que, notificado às partes, obteve pronúncia discordante do Município do Porto, reafirmando a tese constante das suas alegações de recurso - cfr. fls. 147/149.

3. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

4. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º-., ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto - que não vem questionada:

1) A requerente apresentou junto da Câmara Municipal do Porto (CMP), em 23 de Julho de 2009, um pedido de autorização de utilização para a fracção autónoma “AG”, correspondente ao 5° Esq., do prédio urbano constituído em propriedade horizontal sito na Praça Afonso Pinto de Magalhães, n.° …, no Porto - Cfr. doc. 1 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido.

2) Não ocorreu decisão expressa da CMP sobre o pedido de autorização de utilização no prazo de dez dias úteis após o recebimento do requerimento.

3) A requerente foi notificada por ofício datado de 21/9/2009 – ofício 121362/09/CMP - do teor da I/105906/09/CMP que é o seguinte:

4) A requerente respondeu ao referido Ofício n.° I/121362/09/CMP através do Ofício que deu entrada na CMP sob o n.° 106360/09/CMP, de 5 de Novembro de 2009, em que procedeu à junção de avaliação acústica e requereu a emissão de autorização de utilização – cfr. doc. 3 junto com o r.i. que aqui se dá por reproduzido.

5) No dia 20 de Abril de 2010, a CMP realizou uma vistoria ao prédio referido em 1) – fls. 15 do PA.

6) No respectivo auto de vistoria consta o seguinte: “as obras encontram-se concluídas. As obras não foram executadas de acordo com o projecto aprovado e condições da respectiva licença, pelo seguinte: alteração à fachada principal, estando em desconformidade com o projecto aprovado...pelo que concluem que: a fracção não se encontra em condições de ser utilizada ... dado se terem verificado desconformidades com o projecto aprovado as mesmas serão objecto de análise em processo autónomo na DMFP que se encontra a decorrer nestes serviços com o nud 82623/09/CMP ... à data da vistoria, os técnicos verificaram a existência do revestimento cerâmico das fachadas em desagregação contínua, pondo em risco a segurança dos moradores e transeuntes. Face ao exposto foi organizado um processo nud. 42835/10/CMP, no âmbito de segurança e salubridade (Gabinete Municipal de Protecção Civil)”.

7) Em 21/7/2010, a DMU, DMGU elaborou a I/99302/10/CMP, na qual foi proposta a notificação do requerente da intenção de revogação/declaração de nulidade do acto de deferimento tácito do pedido e da intenção de indeferimento do pedido – cfr. fls. 29 dos autos.

8) Por ofício de 4/8/2010, a requerente foi notificada dessa intenção e para querendo se pronunciar – fls. 25 do PA.

9) A requerente pronunciou-se nos termos de fls. não numeradas do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

10) Em 7/4/2011, a DMU, DMGU elaborou a I/56587/11/CMP na qual foi proposta a aprovação do pedido de prorrogação de prazo por 30 dias para a apresentação de elementos e a remessa de elementos que haviam sido solicitados – cfr. fls. 54 dos autos.

11) Em 18/8/2011, a DMU, DMGU elaborou a I/127613/11/CMP, da qual consta o seguinte: “O requerente foi notificado através da l/105145/10/CMP, com data de 04/08/2010, para se pronunciar sobre a intenção de revogação/declaração de nulidade do deferimento tácito entretanto ocorrido e do Consequente indeferimento do pedido, com os fundamentos expressos na informação 1/99302/1 0/CMP, no entanto este ainda não foi expressamente revogado. Anexam-se as informações 1/99302/1 0/CMP (proposta de indeferimento do pedido) e 1/56587/1 1/CMP (envio de auto de vistoria e demais elementos, bem como a concessão uma prorrogação de prazo por 30 dias)” – cfr. fls. 52 dos autos.

12) O requerente, em 15/9/2011 apresentou nos serviços da requerida reclamação seguinte:

- doc. de fls.65.

13) A Requerente procedeu à liquidação da taxa através do simulador existente no sítio da Internet da Requerida, no montante de € 78,08 -cfr. doc. de fls. 66.

14) E procedeu à transferência da referida quantia para a conta bancária da Requerida, - cfr. doc. de fls. 67 e 68.

15) Desse facto, deu a Requerente conhecimento à Requerida, via fax e e-mail, em que informou ser sua intenção dar de imediato utilização ao imóvel objecto do pedido de autorização – cfr. doc. de fls. 69 a 73.

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que o levam a pedir a este Tribunal a sua revogação.

Ora, atentos, por um lado, o objecto deste recurso – delimitado nas conclusão das alegações do recorrente - e, por outro, os factos provados, bem como a sentença recorrida, importa analisar e decidir o recurso que nos vem dirigido na vertente de erro de julgamento, pois que, segundo a tese que o recorrente vem sustentando desde a sua oposição e sem que nada de novo lhe acrescente - convenhamos - (e mesmo repetida à exaustão na resposta à pronúncia do M.º P.º, já neste TCA-N), inexiste lugar à intimação ordenada, uma vez que, apesar de verificado o acto tácito de deferimento do pedido de utilização por parte da recorrida, se verifica, por um lado, a nulidade desse acto, por violação do art.º 68.º do RJUE - Dec. lei 555/99, de 16/12, com as alterações posteriores - em especial a Lei 60/2007, de 4 de Setembro - e que culminaram com as introduzidas pelo Dec. Lei 26/2010, de 30 de Março - e, por outro, existe a intenção de revogar tal acto tácito, sem que, contudo, tal se tenha efectivamente verificado.

O acto tácito traduz-se em poder interpretar-se para certos efeitos e em certas circunstâncias previstas na lei a passividade ou o silêncio de um órgão administrativo como significando o deferimento ou o indeferimento de uma pretensão formulada pelo interessado, quando a Administração tem a obrigação de se pronunciar, com vista a proteger o interessado contra uma tal passividade.

Assim, na falta de decisão expressa no prazo legalmente previsto para esse efeito - art.º 64.º n.º1 do RJUE -, haverá de considerar-se tacitamente concedida a autorização peticionada pela recorrida.

Inexistindo controvérsia acerca da ocorrência de deferimento tácito do pedido de utilização em causa (cfr. conclusões 8.ª e 9.ª das alegações do Município do Porto) - conclusão que o TAF consolidou na decisão recorrida - demonstrado que não houve qualquer acto revogatório, mas apenas a mera intenção da sua prática - cfr. pontos 2, 7 e ss. dos factos provados e conclusão 20.ª das alegações do recorrente -, o que a ter-se verificado, importaria a falta de um dos elementos ou requisitos para que se ordenasse a pretendida intimação, mas que - como vimos - não existe, (sendo que, conforme jurisprudência do STA, não obsta a este entendimento o facto de a revogação do deferimento tácito ser superveniente, uma vez que a verificação deste requisito deve ser aferido à data do conhecimento do pedido pelo tribunal, já que o acto revogatório superveniente não pode deixar de ser valorado em sede de apreciação da providência requerida, nos termos do art.º 663.° do Cód. Proc. Civil — cfr., entre outros, os acórdãos de 26/10/2000 e de 19/11/2003, in Rec. 046691 e 01503/03, respectivamente e jurisprudência neste citada), importa verificar se existe alguma nulidade decorrente desse deferimento, ainda que tácito, pois que só se tal nulidade se verificar se pode concluir pela insubsistência de qualquer deferimento tácito, uma vez que, a verificar-se a nulidade, a mesma não produz quaisquer efeitos jurídicos, sendo invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também, a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal - art.º 134.º do CPA.

Refira-se, ainda que, a prolação de acto expresso não significa por si só que este seja legal e que, portanto, o acto tácito esteja definitivamente arredado da ordem jurídica, pois que a revogação dos actos administrativos, ainda que estes sejam tácitos, está sempre sujeita à disciplina dos arts. 138.º e segs. do CPA (maxime, arts. 140.º e 141.º), pelo que essa revogação pode ser contenciosamente impugnada e desta impugnação pode resultar decisão judicial que anule o acto expresso revogatório, o que implicaria a repristinação do acto tácito.

Nessa medida, o acto revogatório só se consolida na ordem jurídica se não for judicialmente impugnado ou se, sendo-o, essa impugnação não tiver êxito.

Daqui decorre inexoravelmente que o interessado, uma vez notificado do acto expresso de indeferimento, deva reagir ao mesmo, impugnando-o contenciosamente, através do meios processuais próprios, se o reputar de ilegal, pugnando pela manutenção do acto tácito, sendo ainda que, a legalidade do acto revogatório não pode ser discutida no processo de intimação judicial, devendo antes ser analisada/decidida em acção administrativa especial que tenha por objecto esse mesmo acto revogatório.

Deste modo, se a mera anulabilidade do acto tácito de deferimento não é causa justificativa para a não emissão do alvará, já a nulidade a justifica, uma vez que, nesse caso, não há suporte legal para a pretensão do requerente.

No caso dos autos, as razões apontadas para a alegada nulidade inexistem, sendo certo que o recorrente não identifica em concreto a norma legal que assim as comina, nem resulta que estejam em causa elementos essenciais - art.º 133.º do CPA.

O recorrente limita-se a referir que "O artigo 68º do RJUE determina quais os casos em que são nulas as licenças e autorizações previstas nesse diploma" cfr. conclusão 17.ª, - sendo certo e seguro que nenhuma das circunstâncias aí previstas se subsume a alguma dessas possibilidades (mas apenas, como decorre dessa norma que apenas "São nulos as licenças, as admissões de comunicações prévias, as autorizações de utilização e os pedidos de informação prévia previstos no presente diploma que: a) violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou comunicação prévia de loteamento em vigor; c) Não tenham sido precedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres, autorizações ou aprovações"), que "O tribunal a quo, tinha conhecimento de que as obras na fracção sub judice se encontravam concluídas e que não tinham sido executadas de acordo com o projecto aprovado e condições da respectiva licença, maxime quanto à fachada principal" - conclusão 18.ª, que "O tribunal a quo sabia da existência do revestimento cerâmico das fachadas em desagregação contínua (queda de azulejos das paredes exteriores, visível através da fotos que consta do auto de vistoria), que colocava em risco a segurança dos moradores e transeuntes" - conclusão 19.ª e ainda que "O tribunal a quo sabia que pelos motivos acima enunciados, o Recorrente tinha iniciado um procedimento com vista à declaração de nulidade do deferimento tácito aqui em apreço" - conclusão 20.ª.

O que poderão existir serão apenas e só invalidades que importam a mera anulabilidade, que não afectam o deferimento tácito que se concretiza na mesma.

Ainda que inválido esse deferimento tácito, se não for revogado, não deixa de produzir os seus efeitos e numa última consequência - porque observados os demais requisitos (deferimento tácito, pagamento das taxas, sendo que o alvará, devidamente requerido, não foi emitido pela autoridade administrativa) - importa o deferimento da intimação questionada nos autos.

Na verdade, a mera anulabilidade não é causa de justificação.

A requerente/recorrida viu constituído a seu favor, um acto administrativo de deferimento, porventura ilegal, mas que, não obstante, se mantém na ordem jurídica a produzir imperativamente os seus efeitos até que ocorra a respectiva revogação anulatória ou anulação judicial.

Mas, já constituirá causa de justificação a nulidade do acto tácito de deferimento, pois que, se a validade da pretensão não é pressuposto da formação do deferimento tácito, essa regra tem de conciliar-se com o regime jurídico da nulidade, nos termos previstos no art.º 134.º do CPA, segundo o qual, como acima já se referiu, "o acto nulo não produz qualquer efeito jurídico independentemente da sua nulidade" - n.º1 -, sendo esta "invocável a todo o tempo por qualquer interessado, podendo ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal - n.º2.

Assim, ressuma deste regime legal, que, se o acto for nulo não subjectiva na esfera jurídica do requerente qualquer direito, o alvará não terá base legal e será justificada a falta da respectiva emissão e, pela mesma razão, não se verifica um dos requisitos da intimação previsto no art.º 112 do RJUE e assim poderá a autoridade administrativa excepcionar a nulidade e o tribunal deve conhecê-la.

Deste modo - como evidencia o Ac. do STA, de 11/2/2003, Rec. 1941/02 - temos que no processo de intimação para emissão de alvará de utilização não pode conhecer-se da mera anulabilidade do acto expresso ou tácito de deferimento. Mas já cumpre apurar se ocorre a respectiva nulidade uma vez que desse conhecimento depende o deferimento do pedido - cfr., ainda, neste sentido, o acórdão STA de 27/2/1997, Rec. 41 563).

No caso concreto dos autos, porque as invocadas irregularidades no prédio a utilizar não são fonte de nulidade, mas apenas poderiam importar a mera anulabilidade, sendo que - e repetimos - inexiste qualquer acto expresso de revogação, mostrando-se verificados todos os requisitos da intimação para emissão do alvará de utilização - art.º 122.º do RJUE - temos que concluir pela improcedência do recurso e consequente manutenção da sentença recorrida.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 24 de Fevereiro de 2012

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa