Quem foi o relator do acórdão 3299/23.0BELSB?

O relator foi Ana Cristina Lameira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 3299/23.0BELSB?

O acórdão foi proferido em 23 de maio de 2024.

3299/23.0BELSB

Sumário

O n.º 2 do art. 72º do CCP não permite a prestação de esclarecimentos que visem suprir omissões que determinam a exclusão das propostas, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70º do mesmo Código, situação que se verifica no caso sub judice, pois, a falta de indicação na proposta da Recorrida/Autora de que tais peças necessárias ao funcionamento e à manutenção programada (al. b) do ponto 4 do Anexo II do CE), seriam sem encargos para a entidade adjudicante, traduz-se na omissão de uma condição que esta entidade quis que aquela se comprometesse na sua proposta, como resulta evidente da prestação de esclarecimentos por parte do júri.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul (Subsecção de Contratos Públicos) I. RELATÓRIO E…, S.A. (Autora), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Ministério da Administração Interna – Guarda Nacional Republicana (Entidade Demandada), no âmbito do procedimento pré-contratual com a designação de “CONCURSO PÚBLICO Nº 17/SRLF/UCC/2023 - AQUISIÇÃO DE UM UNMANNED AIRCRAFT SYSTEM (UAS), PARA A UNIDADE DE CONTROLO COSTEIRO (UCC), NO ÂMBITO DO FUNDO DE SEGURANÇA INTERNA (FSI)” e cujos pedidos consistiam em: “i) Ser anulado o ato de adjudicação da Ré e condenada a admitir a proposta apresentada pela Autora e graduá-la em primeiro lugar; ii) Ser ainda a Ré condenada à prática do ato de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o legalmente devido e, em consequência, iii) caso já tenha sido celebrado o contrato entre a Ré e a Contrainteressada, seja o mesmo anulado, e iv) Ser a Ré condenada a celebrar contrato com a Autora. Alega ainda a Autora que “inexiste fundamento para exclusão da sua proposta, porquanto se obrigou a fornecer durante o período de garantia peças sobresselentes e componentes necessários à sua substituição, cumprindo, assim, as especificações técnicas do Caderno de Encargos.” Indicou como contra-interessada: T…, S.A. A sentença recorrida, proferida em 25.01.2024, julgou a acção parcialmente procedente e, consequentemente, anulou o acto de exclusão da proposta da Autora, assim como o acto de adjudicação proferido no âmbito do concurso público e condenou a Entidade Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora nos termos constantes da mesma. Inconformada, a Entidade Demandada, ora Recorrente, veio interpor o presente recurso para este TCA Sul, retirando-se das Alegações recursivas as conclusões que, de seguida, se transcrevem: “A. Com a presente ação veio a Recorrida requerer a anulação do ato de adjudicação à aqui contrainteressada e decisão da exclusão da sua proposta proferidos pela R. no âmbito do concurso público n.º 17/SRLF/UCC/2023, publicitado através do Anúncio de Procedimento n.º 12516/2023, publicado em Diário da República, Série II de 25 de julho de 2023, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia 2023/S 144-46507, através do qual se pretendia a aquisição de um Unmanned Aircraft System (UAS), para a Unidade de Controlo Costeiro (UCC), ora Ré, no âmbito do Fundo de Segurança Interna (FSI), tendo o respetivo preço base sido fixado em €730.000,00 (setecentos e trinta mil euros), ao qual acresce o valor do IVA, à taxa legal aplicável; B. Alegou a Recorrida que, como se refere na Sentença recorrida, “inexiste fundamento para exclusão da sua proposta, porquanto se obrigou a fornecer durante o período de garantia peças sobresselentes e componentes necessários à sua substituição, cumprindo, assim, as especificações técnicas do Caderno de Encargos”, como resulta da “Declaração de Garantia, manutenção e assistência durante o período de garantia” entregue, alegando igualmente que o facto de na ficha técnica que apresentou na proposta submetida a concurso, constar expressamente que a garantia não cobre as peças sobresselentes ou os consumíveis necessários para manter em funcionamento o equipamento tal não deve relevar uma vez que tal afirmação apenas diz respeito à marca do drone que a forneceu e não à A., sendo aqui de levar apenas em consideração a referida Declaração; C. O Tribunal a quo, entendendo existir na proposta apresentada pela A. dois documentos obrigatórios que demonstram, em simultâneo, o cumprimento e o não cumprimento do exigido na alínea f. do ponto 4 do Anexo A da Parte II do Caderno de Encargos, por Sentença proferida em 25/01/2024, concedeu provimento parcial à ação, e decidiu anular o ato de exclusão da proposta da A., bem como o ato de adjudicação à aqui contrainteressada, determinando que o procedimento deveria regressar à fase de avaliação de propostas e que a R. deveria solicitar esclarecimentos à A. sobre se a proposta apresentada cumpre ou não a exigência plasmada no Caderno de Encargos, (CE), relativa à garantia de peças sobresselentes e consumíveis necessários para manter em funcionamento o equipamento; D. Efetivamente pode ler-se na Douta Sentença, quanto a este aspeto, que: “O que se afigura, na verdade, é que a Autora junta dois documentos de entrega obrigatória – logo são documentos da proposta – que entram em contradição quanto ao que está abrangido pela garantia do equipamento. E, ao contrário do que sucede, para as divergências existentes entre o contrato, as peças do procedimento e os documentos da proposta – para o que existe uma ordem de prevalência, no Artigo 57.º do CCP – para as divergências entre os próprios documentos da proposta, inexiste uma regra de prevalência, ou uma hierarquia de documentos. Pelo que, tratando-se de documentos obrigatórios, não pode a Entidade Demandada valorar uns em detrimentos de outros – pois que, se a contradição se verificasse entre um documento obrigatório e um documento facultativo, deveria ser desconsiderado o documento de entrega facultativo – no entanto, a proposta da Autora não pode simplesmente ser excluída, quando é junto um documento que está em linha com o que é exigido nas especificações técnicas do Caderno do Encargos, ao contrário do que alega a Entidade Demandada na contestação. A Entidade Demandada alega, nos Itens 63 e seguintes da contestação, que a declaração entregue também revela um incumprimento das exigências técnicas, pese embora isso não conste, nem no relatório preliminar, nem no relatório final, uma vez que, da conjugação as alínea e) e f) do referido ponto 4, além da reparação e substituição das peças necessárias ao funcionamento do aparelho ter de ser feito sem encargo para e entidade adjudicante, também o fornecimento de serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento do equipamento e à sua manutenção tanto preventiva como correctiva, deveria ser sem encargos para a entidade adjudicante. No entanto, segundo diz, de referida declaração de garantia entregue pela Autora, esta apenas refere que, a reparação das peças é feita sem encargos, sendo omissa quanto ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, para daí concluir, que não demonstra que cumpre o exigido. Ora, nada menos verdadeiro. Pois o facto de nada dizer quantos aos encargos relativamente ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, não significa que os mesmos sejam cobrados á Entidade Adjudicante. A Entidade Demandada só poderia retirar essa conclusão, caso a declaração dissesse expressamente que o fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos seria efectuado a expensas da Entidade Adjudicante. O que não é o caso. Portanto, o que se afigura é que existem dois documentos obrigatórios que apontam em sentido contrário quanto às peças sobresselentes e aos consumíveis necessários a garantir, no período de garantia, o funcionamento dos equipamentos; sendo que, um documento demonstra o cumprimento do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos e um outros que demonstra o seu incumprimento. Todavia, há que ter em conta o seguinte: as fichas técnicas não são da autoria dos concorrentes, mas sim do fabricante. E como diz, e bem, a Autora, não são elaboradas especificamente para este procedimento [o que a Entidade Demandada não questiona]. Portanto, pode dar-se o caso de o fabricante excluir da garantia por fornecida as peças sobresselentes e aos consumíveis necessários a garantir, no período de garantia, o funcionamento dos equipamentos; mas isso não significa que, a Autora não o faça. Ora, a declaração de garantia é da autoria da Autora, ao contrário das fichas técnicas. Excluir a proposta da Autora, tendo em conta o referido, sem o mínimo de certeza quanto a esta questão, é manifestamente desproporcional. Pelo que, a Entidade Demandada, previamente ao juízo sobre a se proposta da Autora cumpre ou não o exigido no ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos, deveria ter solicitado esclarecimentos à Autora, nos termos do disposto no Artigo 72.º, n’s 1 e 2 do CCP, no sentido de apurar qual era a informação relativa á garantia que correspondia à garantia fornecida pela Autora em relação ao equipamento em questão. Do mesmo modo que, deveria esclarecer se a omissão relativa aos custos com ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, significaria que a Autora cobraria á Entidade Demandada os serviços e peças em causa. Bisa-se, está em causa uma proposta que contém dois documentos obrigatórios que demonstram, em simultâneo, o cumprimento e o incumprimento do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos; sendo que, o que demonstra o cumprimento é elaborado especificamente para o concurso aqui em causa, e o que demonstra o incumprimento não é. Não se trata de uma proposta impossível de avaliar, porquanto da mesma existem elementos susceptíveis de avaliação. O que falta é esclarecer o teor dos documentos, de modo a que a Entidade Demandada possa fazer uma avaliação completa, esclarecida e informada. Assim, o acto de exclusão da proposta da Autora, e, por conseguinte, o acto de adjudicação, serão anulados, devendo o procedimento regressar à fase de avaliação das propostas, de modo a que o júri do procedimento solicite esclarecimentos à Autora, no sentido de apurar qual era a informação relativa á garantia que corresponde à garantia fornecida pela Autora em relação ao equipamento em questão. Do mesmo modo que, deverá solicitar esclarecimentos quanto à omissão relativa aos custos com ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, no sentido de apurar se isso significa que a Autora irá cobrar á Entidade Demandada os serviços e peças em causa, durante o prazo de garantia.”; E. Ora antes de mais, competia à A. declarar, assumir expressamente que se comprometia na proposta apresentada a fornecer os serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao funcionamento dos equipamentos sem qualquer encargo para o adjudicante, sendo inaceitável que se entenda, como o faz a Sentença proferida que, ao não dizer nada tal silêncio terá de ser entendido como uma declaração de assunção da garantia e por esse facto deve entender-se que a mesma está em contradição com a ficha técnica que expressamente diz o contrário; F. Conforme dispôs o artigo 1.º, n.º 2, do Programa do Procedimento, (PP), (regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artigo 41º do CCP), “Os bens a adquirir deverão obedecer às especificações e condições técnicas constantes na Parte II – Especificações Técnicas, do Caderno de Encargos.”, (sublinhado e negrito nossos), que aqui se dão por integralmente reproduzidas, para os devidos efeitos legais; G. No cumprimento do disposto no artigo 57.º do CCP, o n.º 2 do artigo 11.º do PP, determina quais os documentos que deveriam compor as propostas apresentadas, determinando-se na alínea e. que deveria ser composta por “Documentos que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos aÌ concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que são os seguintes: (1) As caraterísticas, especificações e requisitos técnicos dos bens a fornecer, de acordo com o previsto nas Especificações Técnicas – Parte II do Caderno de Encargos; (2) A quantidade dos bens a fornecer, de acordo com o previsto no Caderno de Encargos; (3) Local de entrega dos bens, de acordo com o previsto no Caderno de Encargos; (4) Condições de pagamento, que será no mínimo de 30 (trinta) dias, após receção e conferência da fatura.” H. Mais determinou o n.º 5 do artigo 11.º do PP que as propostas deviam ser instruídas com catálogos ou documentos que permitam a determinação das especificações técnicas dos bens propostos, pelo que, como refere a Douta Sentença, a ficha técnica é um documento de entrega obrigatória que faz parte integrante da proposta apresentada e, como tal, tem obrigatoriamente de ser devidamente relevado e considerado, em igualdade com os demais documentos obrigatórios; I. Ora, no ponto 4 do Anexo A, da Parte II, (Garantias e Manutenção), do CE é expressamente exigido o seguinte: “a. O bem proposto pelo adjudicatário deve ter garantia mínima de 36 meses; b. Manutenção programada relativamente às horas de voo teto definidas pelo fabricante para a manutenção da aeronave e pós avaria do tipo estrutural ou de firmware válida por um período mínimo de 36 meses; c. Garantia de formação da operabilidade (type rating) certificada para operar todo o equipamento a 6 (seis) militares, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição, à responsabilidade do adjudicatário; d. Garantia de formação da manutenção de todo o equipamento a 4 (quatro) militares distintos dos pilotos, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição, à responsabilidade do adjudicatário; e. Sempre que, no decurso do prazo de garantia estipulada no contrato, o adjudicante o solicite, o adjudicatário deve proceder a reparação, sem qualquer encargo para aquele, reparando as peças necessárias ou proceder à sua substituição, sempre que se mostre necessário para assegurar o permanente funcionamento do equipamento; f. O fornecimento dos serviços técnicos, das peças sobressalentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, nos termos da alínea anterior, deve ser efetuado no mais breve prazo possível, não podendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante.”; J. É assim expressamente imposto na alínea e. que, durante todo o prazo de garantia, sempre que o adjudicante o solicite, o adjudicatário deve proceder à reparação, sem qualquer encargo para aquele, reparando ou substituindo as peças necessárias de forma a ser assegurado o permanente funcionamento do aparelho; K. Já a alínea f. mais impõe que nos termos da alínea d., (o que implica que seja igualmente sem qualquer encargo para o adjudicante), o adjudicatário se deve comprometer a fornecer os serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento do equipamento e à sua manutenção tanto preventiva como corretiva e que deve fazê-lo no prazo de 30 dias; L. Fixadas as exigências relativas às propostas a apresentar pelos opositores ao concurso, vejamos então a documentação entregue pela Recorrida no que concerne ao exigido pelas alíneas e. e f. do ponto 4 do Anexo A da Parte II do CE, supra transcritas; M. Entregou a A. uma ficha técnica emitida pelo fabricante do UAS em que expressamente se afirma que ““a garantia não cobre as peças sobresselentes, a manutenção ou os consumíveis necessários para manter o funcionamento do equipamento”, (sublinhado e negrito nossos); N. Entregou, igualmente, uma Declaração de Garantia, da sua autoria, onde se pode ler, no que concerne à reparação de peças que seja solicitada durante a garantia, expressamente declara que realizará tal reparação, “no prazo máximo de 30 dias após a solicitação efetuada por escrito e, sem qualquer encargo adicional”; O. Não restam aqui quaisquer dúvidas que a A. se compromete a proceder às reparações necessárias sem qualquer custo adicional para o adjudicante, ora R., cumprindo integralmente o exigido na alínea e. do ponto 4 do Anexo A, Parte II do CE; 39. Já quanto ao exigido na referida alínea f), (fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos), declara a A. que: “Mais se declara que, durante o prazo de garantia indicado, o fornecimento das peças sobressalentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento, bem como, os serviços técnicos associados a esse fornecimento, deverão ser efetuados no mais breve prazo possível, não devendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação escrita de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante.”; P. Ora, contrariamente ao que lhe era exigido, no que concerne à exigência ínsita na alínea f., a A. apenas se compromete a fornecer as peças sobresselentes e de substituição e a fornecer os serviços técnicos no prazo de 30 dias contados da data da solicitação para o efeito pelo adjudicante, nada declarando relativamente aos custos associados aos mesmos, contrariamente ao que fez no que concerne ao exigido na alínea e., relativamente à qual expressamente se compromete a assegurar a reparação, sempre que solicitado, sem qualquer encargo para o adjudicante; Q. Aqui chegados resulta evidente que não se pode concordar com a Douta Sentença recorrida quando, laborando em erro, considera que existem na proposta apresentada pela A. “dois documentos obrigatórios que apontam em sentido contrário” ou que “está em causa uma proposta que contém dois documentos obrigatórios que demonstram em simultâneo o cumprimento e o incumprimento do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos; sendo que o que demonstra o cumprimento é elaborado especificamente para o concurso aqui em causa, e o que demonstra o incumprimento não é.”; R. Não há nenhum documento apresentado pela A. que faça parte da sua proposta que demonstre o cumprimento da alínea f) do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do CE, em documento nenhum a mesma declara, afirma, ou se compromete como lhe era exigido a garantir o fornecimento sem qualquer encargo para o adjudicante dos serviços técnicos, das peças sobresselentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, apenas se compromete a fazê-lo no prazo de 30 dias a contar da solicitação de fornecimento; S. Não existem assim dois documentos contraditórios! T. Existe sim um documento que expressamente refere que esse fornecimento não se encontra abrangido pela garantia e outro que apenas se compromete a garanti-lo no prazo de 30 dias, mas, contrariamente ao que declara relativamente à exigência prevista na alínea e. do ponto 4 do Anexo A da Parte II do CE, nada refere relativamente a custos; U. Considerando-se o exposto resulta inegável que não estamos perante uma situação que pudesse ser sanada por via de esclarecimentos solicitados em sede de apreciação de propostas atendendo desde logo ao princípio da intangibilidade da proposta, princípio basilar da contratação pública e corolário dos princípios da concorrência e da igualdade; V. Como refere Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública”, in “Estudos de Contratação Pública I”, da Coimbra Editora, de 2008, página 77 a 78, “(...) com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente. (...) valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial (...)”; W. Ora, face ao exposto só se pode entender que a decisão tomada pelo Júri do concurso e vertida no Relatório Final se encontra totalmente fundamentada e não enferma de quaisquer vícios que pudessem conduzir à sua anulação; X. Em conclusão, e face ao exposto, entende-se e advoga-se, com o devido respeito, que a Douta Sentença recorrida errou ao na interpretação que faz da documentação constante do processo e, consequentemente, erra na aplicação do Direito. NESTES TERMOS, e nos demais de Direito aplicáveis e com o douto suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se a Douta Sentença proferida e reconhecendo-se a total legalidade da decisão de exclusão da A. do concurso público n.º 17/SRLF/UCC/2023 e a igual legalidade da decisão de adjudicação à aqui contrainteressada proferida no âmbito do mesmo. * A Recorrida, notificada do recurso interposto, apresentou as suas contra-alegações, embora não contendo conclusões, finda pela improcedência do recurso. * O DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não emitiu parecer. * Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão. * I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo. Em face dos termos em que foram formuladas as respectivas conclusões de recurso, a questão essencial a resolver reside em aferir do alegado erro de julgamento de Direito. * II. FUNDAMENTAÇÃO II.1 DE FACTO O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade: A) Mediante anúncio de procedimento com o n.º 12576/2023 publicado na II Série do Diário da República de 25 de Julho de 2023, foi dada a publicidade ao CONCURSO PÚBLICO Nº 17/SRLF/UCC/2023 - AQUISIÇÃO DE UM UNMANNED AIRCRAFT SYSTEM (UAS), PARA A UNIDADE DE CONTROLO COSTEIRO (UCC), NO ÂMBITO DO FUNDO DE SEGURANÇA INTERNA (FSI) – cfr. anúncio constante de fls. 59 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; B) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte: “(…) [[IMG:0]] (…) [[IMG:1]] [[IMG:2]] [[IMG:3]] C) Foi aprovado o Programa do Procedimento, do qual se extrai o seguinte: “(…) [[IMG:4]] (…) [[IMG:5]] (…) [[IMG:6]] [[IMG:7]] (…) [[IMG:8]] [[IMG:9]] (…) [[IMG:10]] [[IMG:11]] [[IMG:12]] (…)” – programa do concurso constante de fls. 113 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A), tens instruído a sua proposta com os seguintes documentos: a. Anexo I, com o seguinte teor: “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:13]] [[IMG:14]] [[IMG:15]] - cfr. fls. 197 e seguintes do PA; b. DEUCP – cfr. fls. 199 e seguintes do PA; c. Declaração de Preço e Condições de Pagamento – cfr. fls. 215 do PA; d. Declaração de Garantia, manutenção e assistência durante o período de garantia, do qual se extrai o seguinte: “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:16]] [[IMG:17]] - cfr. fls. 216 e seguintes do PA; e. Declaração de Prazo e Local de Entrega – cfr. fls. 218 do PA; f. Ficha Técnica, da qual se extrai o seguinte: Folha 2 [[IMG:18]] Folha 3 [[IMG:19]] Lado Esquerdo [[IMG:20]] Lado Direito [[IMG:21]] Folha 4 [[IMG:22]] Folha 5 [[IMG:23]] Folha 6 [[IMG:24]] Folha 7 [[IMG:25]] Folha 8 [[IMG:26]] Folha 9 [[IMG:27]] - cfr. fls. 219 e seguintes do PA; g. Declaração de Validade da Proposta – cfr. fls. 228 do PA; h. Certidão Permanente – cfr. fls. 229 do PA; i. Declaração de Continuidade do Fabrico – cfr. fls. 244 do PA; j. Procuração – cfr. fls. 245 e seguintes do PA; E) O júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(…) [[IMG:28]] (…) “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:29]] “(texto integral no original; imagem)” - cfr. fls. 315 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; F) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. fls. 324 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; G) O júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte: “(…) “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:30]] [[IMG:31]] [[IMG:32]] “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” - cfr. fls. 333 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; H) Mediante despacho de 14 de Setembro de 2023 foi aprovado o teor do relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. fls. 343 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; I) Foi aprovada a minuta do contrato – cfr. fls. 348 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; J) A Contra-interessada foi notificada para a apresentação dos documentos de habilitação – cfr. fls. 361 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”. * Nos termos do art. 662º do CPC, aditam-se os seguintes factos provados: K) A Autora E…, S.A., colocou em 08 de agosto de 2023, o seguinte pedido de esclarecimento, nos termos do art.º 50.º do CCP: 1 - Na publicação do DR, o prazo de execução são 100 dias, no CE o prazo são 80 dias após nota de encomenda. Pede-se o esclarecimento sobre este erro, bem como prazo estipulado do envio da nota de encomenda após assinatura de contrato. 2 - É critério de adjudicação o número de anos adicionais de garantia obrigatória de 3 anos. É nosso entendimento que não está incluído manutenção preventiva e corretiva, bem como consumíveis necessários ao bom funcionamento. 3 - Estes equipamentos carecem de manutenção preventiva e corretiva, não de apenas de garantia, bem como de correta utilização e manutenção dos mesmos. Como será feito este contrato, por ajuste direto à empresa vencedora? 4 - Relativamente às formações exigidas, quais os requisitos mínimos do formador? O CAP é suficiente? Há algum requisito obrigatório distinto? 5 - Relativamente à garantia pretendida, solicitamos esclarecimentos que tipo de garantia pretendem, uma vez que há peças e consumíveis inferiores ao prazo mínimo dos 3 anos. L) Em 21.08.2023, o Júri do procedimento prestou os seguintes esclarecimentos: “… 2 – Resposta a questão n.º 2: No CE está previsto a inclusão dos custos referentes à manutenção programada, uma vez que: a) No Anexo A do Programa – Modelo de Avaliação das Propostas, o 2º Fator: Prazo de Garantia determina que o equipamento deverá ter uma garantia total mínima de 3 anos (condição obrigatória); b) Na Parte II do CE, ponto nº 4 alínea a), determina-se que o bem proposto deve ter garantia mínima de 36 meses (3 anos); c) Na Parte II do CE, ponto nº 4 alínea b), determina-se que todos os custos afetados à manutenção programada, por um período mínimo de 36 meses, tem de estar incluída na proposta. 3 – Resposta a questão n.º 3: A Manutenção programada encontra-se explanada na alínea b. do ponto nº 4 – Garantias e Manutenção da Parte II do CE e não depende de nenhum procedimento aquisitivo, tendo de ser incluído na proposta deste procedimento. Em relação à correta utilização do equipamento, esta é assegurada com a formação prevista na alínea c. do ponto nº 4 – Garantias e Manutenção da Parte II do CE, que habilita os colaboradores que obtiverem formação e consequente certificação pela entidade adjudicatária. – cfr. fls. 153 e 154 do PA. * II.2 FACTOS NÃO PROVADOS “Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.” * II.2 – De Direito Com a presente acção urgente veio a Recorrida/Autora requerer a anulação do acto de adjudicação à aqui contra-interessada e da decisão de exclusão da sua proposta proferidos pela ora Recorrente/Entidade Demandada, no âmbito do concurso público n.º 17/SRLF/UCC/2023, através do qual se pretendia a aquisição de um Unmanned Aircraft System (UAS), para a Unidade de Controlo Costeiro (UCC), no âmbito do Fundo de Segurança Interna (FSI), tendo o respectivo preço base sido fixado em €730.000,00 (setecentos e trinta mil euros), ao qual acresce o valor do IVA, à taxa legal aplicável. O Tribunal a quo concedeu provimento parcial à acção, decidindo anular o acto de exclusão da proposta da Autora, bem como o acto de adjudicação à aqui contra-interessada, determinando que o procedimento deveria regressar à fase de avaliação de propostas e que a Recorrente/Entidade Demandada deveria solicitar esclarecimentos à Recorrida/Autora sobre se a proposta apresentada cumpre ou não a exigência plasmada no Caderno de Encargos, (CE), relativa à garantia de peças sobresselentes e consumíveis necessários para manter em funcionamento o equipamento. Do que discorda a ora Recorrente, sustentando, em suma, que a Recorrida/Autora incumpriu o exigido na alínea f) do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos, pois em documento nenhum a mesma declara, afirma, ou se compromete, como lhe era exigido, a garantir o fornecimento sem qualquer encargo para o adjudicante dos serviços técnicos, das peças sobresselentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, apenas se compromete a fazê-lo no prazo de 30 dias a contar da solicitação de fornecimento (conclusão R). Argui ainda que, assim sendo, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, resulta inegável que não estamos perante uma situação que pudesse ser sanada por via de esclarecimentos solicitados em sede de apreciação de propostas atendendo desde logo ao princípio da intangibilidade da proposta, princípio basilar da contratação pública e corolário dos princípios da concorrência e da igualdade (conclusão U). Apreciando; A proposta da Recorrida foi excluída nos termos da alínea t) do nº 1 do art. 17º do Programa do Procedimento, ou seja, por não respeitar as especificações técnicas previstas no ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos, que aqui se transcreve: “4. GARANTIAS E MANUTENÇÃO a. O bem proposto pelo adjudicatário deve ter garantia mínima de 36 meses; b. Manutenção programada relativamente às horas de voo teto definidas pelo fabricante para a manutenção da aeronave e pós avaria do tipo estrutural ou de firmware válida por um período mínimo de 36 meses; c. Garantia de formação da operabilidade (type rating) certificada para operar todo o equipamento a 6 (seis) militares, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição, à responsabilidade do adjudicatário; d. Garantia de formação da manutenção de todo o equipamento a 4 (quatro) militares distintos dos pilotos, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição, à responsabilidade do adjudicatário; e. Sempre que, no decurso do prazo de garantia estipulada no contrato, o adjudicante o solicite, o adjudicatário deve proceder a reparação, sem qualquer encargo para aquele, reparando as peças necessárias ou proceder à sua substituição, sempre que se mostre necessário para assegurar o permanente funcionamento do equipamento; f. O fornecimento dos serviços técnicos, das peças sobressalentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, nos termos da alínea anterior, deve ser efetuado no mais breve prazo possível, não podendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante (d/n). No relatório preliminar do Júri (alínea E) do probatório) pode ler-se: “Excluir a proposta, nos termos alínea t. do n.º 1 do art.º 17.º do Programa do Procedimento, por inobservância da alínea b. do n.º 4 da Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, visto que a mesma não cumpre o constante nos esclarecimentos prestados pelo júri, solicitados pela entidade “E…., S.A.”, nomeadamente o seguinte: (Resposta a questão n.º 3: A Manutenção programada encontra-se explanada na alínea b. do ponto nº 4 – Garantias e Manutenção da Parte II do CE e não depende de nenhum procedimento aquisitivo, tendo de ser incluído na proposta deste procedimento…), o que não se verifica na proposta apresentada por essa entidade, não inclui na mesma as peças sobresselentes ou os consumíveis necessários para manter o funcionamento do equipamento, na manutenção programada”. No Relatório final, após pronúncia da Recorrida/Autora (vide alínea G) do probatório) o júri justificou a exclusão da proposta da Recorrida/Autora: “…iii) Ao contrário do referido no ponto n.º 13 da contestação da Concorrente n.º 2, as declarações e as fichas técnicas foram igualmente consideradas como documentos da proposta, pelo que, em análise à transcrição explanada no ponto anterior, vem comprovar a inobservância da alínea b) do n.º 4 da Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos. Tal é verdade, visto que a referida não cumpre objetivamente o constante nos esclarecimentos prestados pelo júri. Ora não inclui na proposta os encargos com peças sobresselentes e/ou os consumíveis necessários para manter o funcionamento do equipamento; iv) Assim, com efeito, revela-se manifestamente importante esclarecer de forma ampla e de conhecimento geral e técnico o que é a manutenção programada. Porquanto, de acordo com a Norma EN 13306 (2017), a manutenção programada ou preventiva é efetuada a intervalos de tempo pré-determinados ou de acordo com critérios prescritos pelo fornecedor do bem, com a finalidade de reduzir a probabilidade de avaria ou a degradação de funcionamento de um bem. Este critério é o definido pelo fabricante do bem e deve garantir a operacionalidade do equipamento. Na Parte II do CE, ponto n.º 4 alínea b), determina-se que todos os custos referentes a esta manutenção devem estar incluídos na proposta, por um período mínimo de 36 meses” (d/n). Para a resolução do presente dissídio importa destacar que, a pedido da própria Recorrida/Autora, foram prestados esclarecimentos pelo Júri do Concurso – vide alíneas K) e L) do probatório –, onde se fez expressa menção do que deveria ser previsto quanto ao preço relativo à “manutenção programada” da alínea b) do ponto 4 do citado Anexo II do CE. Sabemos que nos termos do artigo 50º, nº 9 do CCP “Os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência”, sendo que fazem também parte do (futuro) contrato, nos termos artigo 96º, nº 2, al. b) do mesmo Código. Logo, em face dos esclarecimentos prestados pelo Júri do concurso – vide alínea L) do probatório – a Recorrida deveria ter feito menção específica sobre a questão dos custos relativos às peças sobressalentes em caso de manutenção programada. Competia, pois, à Recorrida/Autora declarar, assumir expressamente que se comprometia, durante o prazo de garantia, na proposta apresentada a fornecer os serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao funcionamento dos equipamentos sem qualquer encargo para a Recorrente, entidade adjudicante, sendo inaceitável que se entenda, como o faz a Sentença recorrida que, ao não dizer nada, tal silêncio terá de ser entendido como uma declaração de assunção da garantia e por esse facto deve entender-se que a mesma está em contradição com a ficha técnica que expressamente diz o contrário. Tanto mais que de acordo com a alínea d) do nº 2 do art. 11º do PP na sua proposta deveria indicar as “condições de assistência técnica, para o período de garantia”. Nem se diga que está implícita no documento que juntou, designado de “Declaração de Garantia, manutenção e assistência durante o período de garantia”, a que se reporta a alínea e), do Item D) do probatório, com o seguinte teor: “DO FUNDO DE SEGURANÇA INTERNA (FSI)” “declara que o bem proposto tem a garantia de 36 (trinta e seis) meses, a contar da data da assinatura do auto de receção, contra quaisquer defeitos ou discrepâncias com as exigências legais e com caraterísticas, especificações e requisitos técnicos definidos na Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, que se revelem a partir da respetiva aceitação dos bens. A Manutenção programada relativamente às horas de voo teto definidas pelo fabricante para a manutenção da aeronave e pós avaria do tipo estrutural ou de firmware é também válida pelo período de 36 (trinta e seis) meses. Garante-se ainda a formação da operabilidade (type rating) certificada para operar todo o equipamento a 6 (seis) militares indicados, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição. Declara também que, se garante a formação da manutenção de todo o equipamento a 4 (quatro) militares indicados e distintos dos pilotos, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição do equipamento. No decurso do prazo da garantia indicada mais se declara que, sempre que seja solicitada a reparação das peças necessárias para assegurar o permanente funcionamento do equipamento, a mesma deverá de ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a solicitação efetuada por escrito e, sem qualquer encargo adicional. Mais se declara que, durante o prazo de garantia indicado, o fornecimento das peças sobressalentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento, bem como, os serviços técnicos associados a esse fornecimento, deverão de ser efetuados no mais breve prazo possível, não devendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação escrita de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante”. Da tal declaração extrai-se que sempre que seja solicitada a reparação de peças esta será sem encargo adicional, o que já não se refere em casos de fornecimento das peças sobressalentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento, bem como, os serviços técnicos associados a esse fornecimento, durante o prazo de garantia. Além de que, não substitui a explicação e comprometimento sobre as condições de assistência técnica para o período de garantia (cf. alínea d) do nº 2 do art. 11º do PP). Mesmo que se entendesse que existia uma necessidade de clarificação da proposta da Recorrida/Autora, estava tal clarificação vedada, pois o n.º 2 do art. 72º do CCP não permite a prestação de esclarecimentos que visem suprir omissões que determinam a exclusão das propostas, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70º do mesmo Código, situação que se verifica no caso sub judice, pois, como supra se referiu, a falta de indicação na proposta da Recorrida/Autora de que tais peças necessárias ao funcionamento e à manutenção programada (al. b) do ponto 4 do Anexo II do CE), seriam sem encargos para a entidade adjudicante, traduz-se na omissão de uma condição que esta entidade quis que aquela se comprometesse, como resulta evidente da prestação de esclarecimentos por parte do júri. O que é motivo de exclusão dessa proposta, face ao estatuído nos arts. 57º n.º 1, al. c), 70º n.º 2, al. a), e 146º n.º 2, al. o), do CCP. Segundo a Recorrida/Autora, a sua proposta não poderia ter sido excluída uma vez que não viola qualquer atributo, termo ou condição do caderno de encargos, ou aspecto de execução não submetido à concorrência, ou por qualquer inobservância da alínea b. do n.º 4 da Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos. Mas tal norma teria de ser interpretada com os esclarecimentos prestados pelo Júri. Assim, em face do disposto no art. 11.º, n.º 2, al. d), ponto 2, do PP, das alíneas b. e f. do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do CE e dos esclarecimentos prestados pelo Júri [alíneas k) e L) da matéria de facto], a Recorrida deveria ter indicado na sua proposta se os custos com a realização da manutenção programada decorrentes do fornecimento das peças sobressalentes e dos consumíveis, são por ela suportados. Omitindo a Recorrida/Autora na sua proposta qualquer menção de forma expressa e clara em como assumiria tais custos, não responde a uma condição relativa à execução do contrato que não se encontra submetida à concorrência, o que importa a exclusão da proposta, em face do disposto no art. 17.º, n.º 1, al. b) do PP [a circunstância de a norma invocada pelo júri ser a da alínea t) não tem relevância uma vez que se trata apenas uma questão de direito, vide Ac. do STA de 22.04.2021, Proc. nº 76/20.4BEMDL] e do art.º 70.º, n.º 2, al. a) do CCP. Tanto mais que, conforme se extrai da conjugação do artigo 96º, nº 2, alíneas d) e e) do CCP, sempre prevaleceria o teor da proposta, se adjudicada, e só finalmente os esclarecimentos, desde que admissíveis, o que não ocorre. Por conseguinte, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não cabia à Recorrente/Entidade Demandada solicitar esclarecimentos à proposta da Recorrida/Autora, porquanto estes apenas podem conduzir à clarificação sobre o sentido menos claro como se encontra descrito um termo, condição ou atributo, “[s]egundo um critério objetivo, a clarificação tem de encontrar uma correspondência no texto da proposta ou nos elementos que constituem a proposta” (Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 5ª edição, p. 831). Com efeito, os n.ºs 1 e 2 do art. 72º do CCP respeitam ao pedido de esclarecimentos aos concorrentes sobre as suas propostas quando estas necessitem de ser clarificadas, por as mesmas suscitarem dúvidas, situação que não se verifica in casu, pois a proposta da Recorrida/Autora pura e simplesmente é omissa quanto à questão dos aludidos custos das peças sobressalentes durante a manutenção programada, pelo que a esse propósito nada precisa de ser esclarecido. Como foi sumariou no Acórdão do TCA Sul de 19/12/2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT, in, www.dgsi.pt , «(…)IX - Os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.». Por último, o princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação. Pelo que será de conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida. Concluindo-se que a proposta da Recorrida/Autora foi bem excluída como resulta do Relatório Final do Júri e do Despacho de 14.09.2023 [impugnado] que o aprovou (vide alíneas G) e H) do probatório), então será de negar provimento ao pedido de anulação da sua exclusão, bem como os demais pedidos dele dependentes terão correlativamente de soçobrar. Pelo exposto será de julgar a acção totalmente improcedente, absolvendo a Recorrente/Entidade Demandada e Contra-interessada dos pedidos. * Da dispensa do remanescente da taxa de justiça Considerando o valor da presente acção de contencioso pré-contratual [480.000,00€], procede-se, nos termos previstos no art. 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, à dispensa do pagamento de 100% do remanescente da taxa de justiça devida neste recurso, por se entender proporcional à relativa complexidade fáctico-jurídica envolvida no vertente litígio. * III. Decisão Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes desta Subsecção de Contratos Públicos, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgar a acção totalmente improcedente. Custas a cargo da Recorrida/Autora, em ambas as instâncias, com dispensa em 100% da taxa de justiça remanescente. R.N. Lisboa, 23 de Maio de 2024 Ana Cristina Lameira (relatora) Jorge Martins Pelicano Paula de Ferreirinha Loureiro

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

(Subsecção de Contratos Públicos)

I. RELATÓRIO

E…, S.A. (Autora), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Ministério da Administração Interna – Guarda Nacional Republicana (Entidade Demandada), no âmbito do procedimento pré-contratual com a designação de “CONCURSO PÚBLICO Nº 17/SRLF/UCC/2023 - AQUISIÇÃO DE UM UNMANNED AIRCRAFT SYSTEM (UAS), PARA A UNIDADE DE CONTROLO COSTEIRO (UCC), NO ÂMBITO DO FUNDO DE SEGURANÇA INTERNA (FSI)” e cujos pedidos consistiam em:

“i) Ser anulado o ato de adjudicação da Ré e condenada a admitir a proposta apresentada pela Autora e graduá-la em primeiro lugar;

ii) Ser ainda a Ré condenada à prática do ato de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o legalmente devido e, em consequência,

iii) caso já tenha sido celebrado o contrato entre a Ré e a Contrainteressada, seja o mesmo anulado, e

iv) Ser a Ré condenada a celebrar contrato com a Autora.

Alega ainda a Autora que “inexiste fundamento para exclusão da sua proposta, porquanto se obrigou a fornecer durante o período de garantia peças sobresselentes e componentes necessários à sua substituição, cumprindo, assim, as especificações técnicas do Caderno de Encargos.”

Indicou como contra-interessada: T…, S.A.

A sentença recorrida, proferida em 25.01.2024, julgou a acção parcialmente procedente e, consequentemente, anulou o acto de exclusão da proposta da Autora, assim como o acto de adjudicação proferido no âmbito do concurso público e condenou a Entidade Demandada a solicitar esclarecimentos à Autora nos termos constantes da mesma.

Inconformada, a Entidade Demandada, ora Recorrente, veio interpor o presente recurso para este TCA Sul, retirando-se das Alegações recursivas as conclusões que, de seguida, se transcrevem:

“A. Com a presente ação veio a Recorrida requerer a anulação do ato de adjudicação à aqui contrainteressada e decisão da exclusão da sua proposta proferidos pela R. no âmbito do concurso público n.º 17/SRLF/UCC/2023, publicitado através do Anúncio de Procedimento n.º 12516/2023, publicado em Diário da República, Série II de 25 de julho de 2023, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia 2023/S 144-46507, através do qual se pretendia a aquisição de um Unmanned Aircraft System (UAS), para a Unidade de Controlo Costeiro (UCC), ora Ré, no âmbito do Fundo de Segurança Interna (FSI), tendo o respetivo preço base sido fixado em €730.000,00 (setecentos e trinta mil euros), ao qual acresce o valor do IVA, à taxa legal aplicável;

B. Alegou a Recorrida que, como se refere na Sentença recorrida, “inexiste fundamento para exclusão da sua proposta, porquanto se obrigou a fornecer durante o período de garantia peças sobresselentes e componentes necessários à sua substituição, cumprindo, assim, as especificações técnicas do Caderno de Encargos”, como resulta da “Declaração de Garantia, manutenção e assistência durante o período de garantia” entregue, alegando igualmente que o facto de na ficha técnica que apresentou na proposta submetida a concurso, constar expressamente que a garantia não cobre as peças sobresselentes ou os consumíveis necessários para manter em funcionamento o equipamento tal não deve relevar uma vez que tal afirmação apenas diz respeito à marca do drone que a forneceu e não à A., sendo aqui de levar apenas em consideração a referida Declaração;

C. O Tribunal a quo, entendendo existir na proposta apresentada pela A. dois documentos obrigatórios que demonstram, em simultâneo, o cumprimento e o não cumprimento do exigido na alínea f. do ponto 4 do Anexo A da Parte II do Caderno de Encargos, por Sentença proferida em 25/01/2024, concedeu provimento parcial à ação, e decidiu anular o ato de exclusão da proposta da A., bem como o ato de adjudicação à aqui contrainteressada, determinando que o procedimento deveria regressar à fase de avaliação de propostas e que a R. deveria solicitar esclarecimentos à A. sobre se a proposta apresentada cumpre ou não a exigência plasmada no Caderno de Encargos, (CE), relativa à garantia de peças sobresselentes e consumíveis necessários para manter em funcionamento o equipamento;

D. Efetivamente pode ler-se na Douta Sentença, quanto a este aspeto, que:

“O que se afigura, na verdade, é que a Autora junta dois documentos de entrega obrigatória – logo são documentos da proposta – que entram em contradição quanto ao que está abrangido pela garantia do equipamento.

E, ao contrário do que sucede, para as divergências existentes entre o contrato, as peças do procedimento e os documentos da proposta – para o que existe uma ordem de prevalência, no Artigo 57.º do CCP – para as divergências entre os próprios documentos da proposta, inexiste uma regra de prevalência, ou uma hierarquia de documentos.

Pelo que, tratando-se de documentos obrigatórios, não pode a Entidade Demandada valorar uns em detrimentos de outros – pois que, se a contradição se verificasse entre um documento obrigatório e um documento facultativo, deveria ser desconsiderado o documento de entrega facultativo – no entanto, a proposta da Autora não pode simplesmente ser excluída, quando é junto um documento que está em linha com o que é exigido nas especificações técnicas do Caderno do Encargos, ao contrário do que alega a Entidade Demandada na contestação.

A Entidade Demandada alega, nos Itens 63 e seguintes da contestação, que a declaração entregue também revela um incumprimento das exigências técnicas, pese embora isso não conste, nem no relatório preliminar, nem no relatório final, uma vez que, da conjugação as alínea e) e f) do referido ponto 4, além da reparação e substituição das peças necessárias ao funcionamento do aparelho ter de ser feito sem encargo para e entidade adjudicante, também o fornecimento de serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento do equipamento e à sua manutenção tanto preventiva como correctiva, deveria ser sem encargos para a entidade adjudicante.

No entanto, segundo diz, de referida declaração de garantia entregue pela Autora, esta apenas refere que, a reparação das peças é feita sem encargos, sendo omissa quanto ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, para daí concluir, que não demonstra que cumpre o exigido.

Ora, nada menos verdadeiro. Pois o facto de nada dizer quantos aos encargos relativamente ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, não significa que os mesmos sejam cobrados á Entidade Adjudicante.

A Entidade Demandada só poderia retirar essa conclusão, caso a declaração dissesse expressamente que o fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos seria efectuado a expensas da Entidade Adjudicante.

O que não é o caso.

Portanto, o que se afigura é que existem dois documentos obrigatórios que apontam em sentido contrário quanto às peças sobresselentes e aos consumíveis necessários a garantir, no período de garantia, o funcionamento dos equipamentos; sendo que, um documento demonstra o cumprimento do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos e um outros que demonstra o seu incumprimento.

Todavia, há que ter em conta o seguinte: as fichas técnicas não são da autoria dos concorrentes, mas sim do fabricante. E como diz, e bem, a Autora, não são elaboradas especificamente para este procedimento [o que a Entidade Demandada não questiona].

Portanto, pode dar-se o caso de o fabricante excluir da garantia por fornecida as peças sobresselentes e aos consumíveis necessários a garantir, no período de garantia, o funcionamento dos equipamentos; mas isso não significa que, a Autora não o faça.

Ora, a declaração de garantia é da autoria da Autora, ao contrário das fichas técnicas.

Excluir a proposta da Autora, tendo em conta o referido, sem o mínimo de certeza quanto a esta questão, é manifestamente desproporcional.

Pelo que, a Entidade Demandada, previamente ao juízo sobre a se proposta da Autora cumpre ou não o exigido no ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos, deveria ter solicitado esclarecimentos à Autora, nos termos do disposto no Artigo 72.º, n’s 1 e 2 do CCP, no sentido de apurar qual era a informação relativa á garantia que correspondia à garantia fornecida pela Autora em relação ao equipamento em questão. Do mesmo modo que, deveria esclarecer se a omissão relativa aos custos com ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, significaria que a Autora cobraria á Entidade Demandada os serviços e peças em causa.

Bisa-se, está em causa uma proposta que contém dois documentos obrigatórios que demonstram, em simultâneo, o cumprimento e o incumprimento do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos; sendo que, o que demonstra o cumprimento é elaborado especificamente para o concurso aqui em causa, e o que demonstra o incumprimento não é.

Não se trata de uma proposta impossível de avaliar, porquanto da mesma existem elementos susceptíveis de avaliação. O que falta é esclarecer o teor dos documentos, de modo a que a Entidade Demandada possa fazer uma avaliação completa, esclarecida e informada.

Assim, o acto de exclusão da proposta da Autora, e, por conseguinte, o acto de adjudicação, serão anulados, devendo o procedimento regressar à fase de avaliação das propostas, de modo a que o júri do procedimento solicite esclarecimentos à Autora, no sentido de apurar qual era a informação relativa á garantia que corresponde à garantia fornecida pela Autora em relação ao equipamento em questão. Do mesmo modo que, deverá solicitar esclarecimentos quanto à omissão relativa aos custos com ao fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos, no sentido de apurar se isso significa que a Autora irá cobrar á Entidade Demandada os serviços e peças em causa, durante o prazo de garantia.”;

E. Ora antes de mais, competia à A. declarar, assumir expressamente que se comprometia na proposta apresentada a fornecer os serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao funcionamento dos equipamentos sem qualquer encargo para o adjudicante, sendo inaceitável que se entenda, como o faz a Sentença proferida que, ao não dizer nada tal silêncio terá de ser entendido como uma declaração de assunção da garantia e por esse facto deve entender-se que a mesma está em contradição com a ficha técnica que expressamente diz o contrário;

F. Conforme dispôs o artigo 1.º, n.º 2, do Programa do Procedimento, (PP), (regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artigo 41º do CCP), “Os bens a adquirir deverão obedecer às especificações e condições técnicas constantes na Parte II – Especificações Técnicas, do Caderno de Encargos.”, (sublinhado e negrito nossos), que aqui se dão por integralmente reproduzidas, para os devidos efeitos legais;

G. No cumprimento do disposto no artigo 57.º do CCP, o n.º 2 do artigo 11.º do PP, determina quais os documentos que deveriam compor as propostas apresentadas, determinando-se na alínea e. que deveria ser composta por “Documentos que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos aÌ concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que são os seguintes:

(1) As caraterísticas, especificações e requisitos técnicos dos bens a fornecer, de acordo com o previsto nas Especificações Técnicas – Parte II do Caderno de Encargos;

(2) A quantidade dos bens a fornecer, de acordo com o previsto no Caderno de Encargos;

(3) Local de entrega dos bens, de acordo com o previsto no Caderno de Encargos;

(4) Condições de pagamento, que será no mínimo de 30 (trinta) dias, após receção e conferência da fatura.”

H. Mais determinou o n.º 5 do artigo 11.º do PP que as propostas deviam ser instruídas com catálogos ou documentos que permitam a determinação das especificações técnicas dos bens propostos, pelo que, como refere a Douta Sentença, a ficha técnica é um documento de entrega obrigatória que faz parte integrante da proposta apresentada e, como tal, tem obrigatoriamente de ser devidamente relevado e considerado, em igualdade com os demais documentos obrigatórios;

I. Ora, no ponto 4 do Anexo A, da Parte II, (Garantias e Manutenção), do CE é expressamente exigido o seguinte:

“a. O bem proposto pelo adjudicatário deve ter garantia mínima de 36 meses;

b. Manutenção programada relativamente às horas de voo teto definidas pelo fabricante para a manutenção da aeronave e pós avaria do tipo estrutural ou de firmware válida por um período mínimo de 36 meses;

c. Garantia de formação da operabilidade (type rating) certificada para operar todo o equipamento a 6 (seis) militares, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição, à responsabilidade do adjudicatário;

d. Garantia de formação da manutenção de todo o equipamento a 4 (quatro) militares distintos dos pilotos, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição, à responsabilidade do adjudicatário;

e. Sempre que, no decurso do prazo de garantia estipulada no contrato, o adjudicante o solicite, o adjudicatário deve proceder a reparação, sem qualquer encargo para aquele, reparando as peças necessárias ou proceder à sua substituição, sempre que se mostre necessário para assegurar o permanente funcionamento do equipamento;

f. O fornecimento dos serviços técnicos, das peças sobressalentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, nos termos da alínea anterior, deve ser efetuado no mais breve prazo possível, não podendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante.”;

J. É assim expressamente imposto na alínea e. que, durante todo o prazo de garantia, sempre que o adjudicante o solicite, o adjudicatário deve proceder à reparação, sem qualquer encargo para aquele, reparando ou substituindo as peças necessárias de forma a ser assegurado o permanente funcionamento do aparelho;

K. Já a alínea f. mais impõe que nos termos da alínea d., (o que implica que seja igualmente sem qualquer encargo para o adjudicante), o adjudicatário se deve comprometer a fornecer os serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento do equipamento e à sua manutenção tanto preventiva como corretiva e que deve fazê-lo no prazo de 30 dias;

L. Fixadas as exigências relativas às propostas a apresentar pelos opositores ao concurso, vejamos então a documentação entregue pela Recorrida no que concerne ao exigido pelas alíneas e. e f. do ponto 4 do Anexo A da Parte II do CE, supra transcritas;

M. Entregou a A. uma ficha técnica emitida pelo fabricante do UAS em que expressamente se afirma que ““a garantia não cobre as peças sobresselentes, a manutenção ou os consumíveis necessários para manter o funcionamento do equipamento”, (sublinhado e negrito nossos);

N. Entregou, igualmente, uma Declaração de Garantia, da sua autoria, onde se pode ler, no que concerne à reparação de peças que seja solicitada durante a garantia, expressamente declara que realizará tal reparação, “no prazo máximo de 30 dias após a solicitação efetuada por escrito e, sem qualquer encargo adicional”;

O. Não restam aqui quaisquer dúvidas que a A. se compromete a proceder às reparações necessárias sem qualquer custo adicional para o adjudicante, ora R., cumprindo integralmente o exigido na alínea e. do ponto 4 do Anexo A, Parte II do CE;

39. Já quanto ao exigido na referida alínea f), (fornecimento de peças sobresselentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento dos equipamentos), declara a A. que:

“Mais se declara que, durante o prazo de garantia indicado, o fornecimento das peças sobressalentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento, bem como, os serviços técnicos associados a esse fornecimento, deverão ser efetuados no mais breve prazo possível, não devendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação escrita de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante.”;

P. Ora, contrariamente ao que lhe era exigido, no que concerne à exigência ínsita na alínea f., a A. apenas se compromete a fornecer as peças sobresselentes e de substituição e a fornecer os serviços técnicos no prazo de 30 dias contados da data da solicitação para o efeito pelo adjudicante, nada declarando relativamente aos custos associados aos mesmos, contrariamente ao que fez no que concerne ao exigido na alínea e., relativamente à qual expressamente se compromete a assegurar a reparação, sempre que solicitado, sem qualquer encargo para o adjudicante;

Q. Aqui chegados resulta evidente que não se pode concordar com a Douta Sentença recorrida quando, laborando em erro, considera que existem na proposta apresentada pela A. “dois documentos obrigatórios que apontam em sentido contrário” ou que “está em causa uma proposta que contém dois documentos obrigatórios que demonstram em simultâneo o cumprimento e o incumprimento do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos; sendo que o que demonstra o cumprimento é elaborado especificamente para o concurso aqui em causa, e o que demonstra o incumprimento não é.”;

R. Não há nenhum documento apresentado pela A. que faça parte da sua proposta que demonstre o cumprimento da alínea f) do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do CE, em documento nenhum a mesma declara, afirma, ou se compromete como lhe era exigido a garantir o fornecimento sem qualquer encargo para o adjudicante dos serviços técnicos, das peças sobresselentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, apenas se compromete a fazê-lo no prazo de 30 dias a contar da solicitação de fornecimento;

S. Não existem assim dois documentos contraditórios!

T. Existe sim um documento que expressamente refere que esse fornecimento não se encontra abrangido pela garantia e outro que apenas se compromete a garanti-lo no prazo de 30 dias, mas, contrariamente ao que declara relativamente à exigência prevista na alínea e. do ponto 4 do Anexo A da Parte II do CE, nada refere relativamente a custos;

U. Considerando-se o exposto resulta inegável que não estamos perante uma situação que pudesse ser sanada por via de esclarecimentos solicitados em sede de apreciação de propostas atendendo desde logo ao princípio da intangibilidade da proposta, princípio basilar da contratação pública e corolário dos princípios da concorrência e da igualdade;

V. Como refere Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública”, in “Estudos de Contratação Pública I”, da Coimbra Editora, de 2008, página 77 a 78, “(...) com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente. (...) valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial (...)”;

W. Ora, face ao exposto só se pode entender que a decisão tomada pelo Júri do concurso e vertida no Relatório Final se encontra totalmente fundamentada e não enferma de quaisquer vícios que pudessem conduzir à sua anulação;

X. Em conclusão, e face ao exposto, entende-se e advoga-se, com o devido respeito, que a Douta Sentença recorrida errou ao na interpretação que faz da documentação constante do processo e, consequentemente, erra na aplicação do Direito.

NESTES TERMOS, e nos demais de Direito aplicáveis e com o douto suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se a Douta Sentença proferida e reconhecendo-se a total legalidade da decisão de exclusão da A. do concurso público n.º 17/SRLF/UCC/2023 e a igual legalidade da decisão de adjudicação à aqui contrainteressada proferida no âmbito do mesmo.

A Recorrida, notificada do recurso interposto, apresentou as suas contra-alegações, embora não contendo conclusões, finda pela improcedência do recurso.

O DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não emitiu parecer.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.

I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR

Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo.

Em face dos termos em que foram formuladas as respectivas conclusões de recurso, a questão essencial a resolver reside em aferir do alegado erro de julgamento de Direito.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1 DE FACTO

O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:

A) Mediante anúncio de procedimento com o n.º 12576/2023 publicado na II Série do Diário da República de 25 de Julho de 2023, foi dada a publicidade ao CONCURSO PÚBLICO Nº 17/SRLF/UCC/2023 - AQUISIÇÃO DE UM UNMANNED AIRCRAFT SYSTEM (UAS), PARA A UNIDADE DE CONTROLO COSTEIRO (UCC), NO ÂMBITO DO FUNDO DE SEGURANÇA INTERNA (FSI) – cfr. anúncio constante de fls. 59 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

(…)

C) Foi aprovado o Programa do Procedimento, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)” – programa do concurso constante de fls. 113 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A), tens instruído a sua proposta com os seguintes documentos:

a. Anexo I, com o seguinte teor:

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. fls. 197 e seguintes do PA;

b. DEUCP – cfr. fls. 199 e seguintes do PA;

c. Declaração de Preço e Condições de Pagamento – cfr. fls. 215 do PA;

d. Declaração de Garantia, manutenção e assistência durante o período de garantia, do qual se extrai o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. fls. 216 e seguintes do PA;

e. Declaração de Prazo e Local de Entrega – cfr. fls. 218 do PA;

f. Ficha Técnica, da qual se extrai o seguinte:

Folha 2

Folha 3

Lado Esquerdo

Lado Direito

Folha 4

Folha 5

Folha 6

Folha 7

Folha 8

Folha 9

- cfr. fls. 219 e seguintes do PA;

g. Declaração de Validade da Proposta – cfr. fls. 228 do PA;

h. Certidão Permanente – cfr. fls. 229 do PA;

i. Declaração de Continuidade do Fabrico – cfr. fls. 244 do PA;

j. Procuração – cfr. fls. 245 e seguintes do PA;

E) O júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

(…)

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. fls. 315 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. fls. 324 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) O júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. fls. 333 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) Mediante despacho de 14 de Setembro de 2023 foi aprovado o teor do relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. fls. 343 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) Foi aprovada a minuta do contrato – cfr. fls. 348 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) A Contra-interessada foi notificada para a apresentação dos documentos de habilitação – cfr. fls. 361 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”.

Nos termos do art. 662º do CPC, aditam-se os seguintes factos provados:

K) A Autora E…, S.A., colocou em 08 de agosto de 2023, o seguinte pedido de esclarecimento, nos termos do art.º 50.º do CCP:

1- Na publicação do DR, o prazo de execução são 100 dias, no CE o prazo são 80 dias após nota de encomenda. Pede-se o esclarecimento sobre este erro, bem como prazo estipulado do envio da nota de encomenda após assinatura de contrato.

2- É critério de adjudicação o número de anos adicionais de garantia obrigatória de 3 anos. É nosso entendimento que não está incluído manutenção preventiva e corretiva, bem como consumíveis necessários ao bom funcionamento.

3- Estes equipamentos carecem de manutenção preventiva e corretiva, não de apenas de garantia, bem como de correta utilização e manutenção dos mesmos. Como será feito este contrato, por ajuste direto à empresa vencedora?

4- Relativamente às formações exigidas, quais os requisitos mínimos do formador? O CAP é suficiente? Há algum requisito obrigatório distinto?

5- Relativamente à garantia pretendida, solicitamos esclarecimentos que tipo de garantia pretendem, uma vez que há peças e consumíveis inferiores ao prazo mínimo dos 3 anos.

L) Em 21.08.2023, o Júri do procedimento prestou os seguintes esclarecimentos:

“… 2 – Resposta a questão n.º 2:

No CE está previsto a inclusão dos custos referentes à manutenção programada, uma vez que:

a) No Anexo A do Programa – Modelo de Avaliação das Propostas, o 2º Fator: Prazo de Garantia determina que o equipamento deverá ter uma garantia total mínima de 3 anos (condição obrigatória);

b) Na Parte II do CE, ponto nº 4 alínea a), determina-se que o bem proposto deve ter garantia mínima de 36 meses (3 anos);

c) Na Parte II do CE, ponto nº 4 alínea b), determina-se que todos os custos afetados à manutenção programada, por um período mínimo de 36 meses, tem de estar incluída na proposta.

3- Resposta a questão n.º 3:

A Manutenção programada encontra-se explanada na alínea b. do ponto nº 4 – Garantias e Manutenção da Parte II do CE e não depende de nenhum procedimento aquisitivo, tendo de ser incluído na proposta deste procedimento.

Em relação à correta utilização do equipamento, esta é assegurada com a formação prevista na alínea c. do ponto nº 4 – Garantias e Manutenção da Parte II do CE, que habilita os colaboradores que obtiverem formação e consequente certificação pela entidade adjudicatária. – cfr. fls. 153 e 154 do PA.

II. 2 FACTOS NÃO PROVADOS

“Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.”

II.2- De Direito

Com a presente acção urgente veio a Recorrida/Autora requerer a anulação do acto de adjudicação à aqui contra-interessada e da decisão de exclusão da sua proposta proferidos pela ora Recorrente/Entidade Demandada, no âmbito do concurso público n.º 17/SRLF/UCC/2023, através do qual se pretendia a aquisição de um Unmanned Aircraft System (UAS), para a Unidade de Controlo Costeiro (UCC), no âmbito do Fundo de Segurança Interna (FSI), tendo o respectivo preço base sido fixado em €730.000,00 (setecentos e trinta mil euros), ao qual acresce o valor do IVA, à taxa legal aplicável.

O Tribunal a quo concedeu provimento parcial à acção, decidindo anular o acto de exclusão da proposta da Autora, bem como o acto de adjudicação à aqui contra-interessada, determinando que o procedimento deveria regressar à fase de avaliação de propostas e que a Recorrente/Entidade Demandada deveria solicitar esclarecimentos à Recorrida/Autora sobre se a proposta apresentada cumpre ou não a exigência plasmada no Caderno de Encargos, (CE), relativa à garantia de peças sobresselentes e consumíveis necessários para manter em funcionamento o equipamento.

Do que discorda a ora Recorrente, sustentando, em suma, que a Recorrida/Autora incumpriu o exigido na alínea f) do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos, pois em documento nenhum a mesma declara, afirma, ou se compromete, como lhe era exigido, a garantir o fornecimento sem qualquer encargo para o adjudicante dos serviços técnicos, das peças sobresselentes e componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento e à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, apenas se compromete a fazê-lo no prazo de 30 dias a contar da solicitação de fornecimento (conclusão R).

Argui ainda que, assim sendo, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, resulta inegável que não estamos perante uma situação que pudesse ser sanada por via de esclarecimentos solicitados em sede de apreciação de propostas atendendo desde logo ao princípio da intangibilidade da proposta, princípio basilar da contratação pública e corolário dos princípios da concorrência e da igualdade (conclusão U).

Apreciando;

A proposta da Recorrida foi excluída nos termos da alínea t) do nº 1 do art. 17º do Programa do Procedimento, ou seja, por não respeitar as especificações técnicas previstas no ponto 4, do Anexo A, da Parte II do Caderno de Encargos, que aqui se transcreve:

“4. GARANTIAS E MANUTENÇÃO

a. O bem proposto pelo adjudicatário deve ter garantia mínima de 36 meses;

No relatório preliminar do Júri (alínea E) do probatório) pode ler-se:

“Excluir a proposta, nos termos alínea t. do n.º 1 do art.º 17.º do Programa do Procedimento, por inobservância da alínea b. do n.º 4 da Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, visto que a mesma não cumpre o constante nos esclarecimentos prestados pelo júri, solicitados pela entidade “E…., S.A.”, nomeadamente o seguinte: (Resposta a questão n.º 3: A Manutenção programada encontra-se explanada na alínea b. do ponto nº 4 – Garantias e Manutenção da Parte II do CE e não depende de nenhum procedimento aquisitivo, tendo de ser incluído na proposta deste procedimento…), o que não se verifica na proposta apresentada por essa entidade, não inclui na mesma as peças sobresselentes ou os consumíveis necessários para manter o funcionamento do equipamento, na manutenção programada”.

No Relatório final, após pronúncia da Recorrida/Autora (vide alínea G) do probatório) o júri justificou a exclusão da proposta da Recorrida/Autora:

“…iii) Ao contrário do referido no ponto n.º 13 da contestação da Concorrente n.º 2, as declarações e as fichas técnicas foram igualmente consideradas como documentos da proposta, pelo que, em análise à transcrição explanada no ponto anterior, vem comprovar a inobservância da alínea b) do n.º 4 da Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos. Tal é verdade, visto que a referida não cumpre objetivamente o constante nos esclarecimentos prestados pelo júri. Ora não inclui na proposta os encargos com peças sobresselentes e/ou os consumíveis necessários para manter o funcionamento do equipamento;

iv) Assim, com efeito, revela-se manifestamente importante esclarecer de forma ampla e de conhecimento geral e técnico o que é a manutenção programada. Porquanto, de acordo com a Norma EN 13306 (2017), a manutenção programada ou preventiva é efetuada a intervalos de tempo pré-determinados ou de acordo com critérios prescritos pelo fornecedor do bem, com a finalidade de reduzir a probabilidade de avaria ou a degradação de funcionamento de um bem. Este critério é o definido pelo fabricante do bem e deve garantir a operacionalidade do equipamento. Na Parte II do CE, ponto n.º 4 alínea b), determina-se que todos os custos referentes a esta manutenção devem estar incluídos na proposta, por um período mínimo de 36 meses” (d/n).

Para a resolução do presente dissídio importa destacar que, a pedido da própria Recorrida/Autora, foram prestados esclarecimentos pelo Júri do Concurso – vide alíneas K) e L) do probatório –, onde se fez expressa menção do que deveria ser previsto quanto ao preço relativo à “manutenção programada” da alínea b) do ponto 4 do citado Anexo II do CE.

Sabemos que nos termos do artigo 50º, nº 9 do CCP “Os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência”, sendo que fazem também parte do (futuro) contrato, nos termos artigo 96º, nº 2, al. b) do mesmo Código.

Logo, em face dos esclarecimentos prestados pelo Júri do concurso – vide alínea L) do probatório – a Recorrida deveria ter feito menção específica sobre a questão dos custos relativos às peças sobressalentes em caso de manutenção programada.

Competia, pois, à Recorrida/Autora declarar, assumir expressamente que se comprometia, durante o prazo de garantia, na proposta apresentada a fornecer os serviços técnicos, as peças sobresselentes e os componentes de substituição necessários ao funcionamento dos equipamentos sem qualquer encargo para a Recorrente, entidade adjudicante, sendo inaceitável que se entenda, como o faz a Sentença recorrida que, ao não dizer nada, tal silêncio terá de ser entendido como uma declaração de assunção da garantia e por esse facto deve entender-se que a mesma está em contradição com a ficha técnica que expressamente diz o contrário.

Tanto mais que de acordo com a alínea d) do nº 2 do art. 11º do PP na sua proposta deveria indicar as “condições de assistência técnica, para o período de garantia”.

Nem se diga que está implícita no documento que juntou, designado de “Declaração de Garantia, manutenção e assistência durante o período de garantia”, a que se reporta a alínea e), do Item D) do probatório, com o seguinte teor:

“DO FUNDO DE SEGURANÇA INTERNA (FSI)”

“declara que o bem proposto tem a garantia de 36 (trinta e seis) meses, a contar da data da assinatura do auto de receção, contra quaisquer defeitos ou discrepâncias com as exigências legais e com caraterísticas, especificações e requisitos técnicos definidos na Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, que se revelem a partir da respetiva aceitação dos bens.

A Manutenção programada relativamente às horas de voo teto definidas pelo fabricante para a manutenção da aeronave e pós avaria do tipo estrutural ou de firmware é também válida pelo período de 36 (trinta e seis) meses.

Garante-se ainda a formação da operabilidade (type rating) certificada para operar todo o equipamento a 6 (seis) militares indicados, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição.

Declara também que, se garante a formação da manutenção de todo o equipamento a 4 (quatro) militares indicados e distintos dos pilotos, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a aquisição do equipamento.

No decurso do prazo da garantia indicada mais se declara que, sempre que seja solicitada a reparação das peças necessárias para assegurar o permanente funcionamento do equipamento, a mesma deverá de ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a solicitação efetuada por escrito e, sem qualquer encargo adicional.

Mais se declara que, durante o prazo de garantia indicado, o fornecimento das peças sobressalentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento, bem como, os serviços técnicos associados a esse fornecimento, deverão de ser efetuados no mais breve prazo possível, não devendo exceder 30 (trinta) dias a contar da solicitação escrita de fornecimento efetuada pela entidade adjudicante”.

Da tal declaração extrai-se que sempre que seja solicitada a reparação de peças esta será sem encargo adicional, o que já não se refere em casos de fornecimento das peças sobressalentes e de componentes de substituição necessários ao permanente funcionamento, bem como, os serviços técnicos associados a esse fornecimento, durante o prazo de garantia. Além de que, não substitui a explicação e comprometimento sobre as condições de assistência técnica para o período de garantia (cf. alínea d) do nº 2 do art. 11º do PP).

Mesmo que se entendesse que existia uma necessidade de clarificação da proposta da Recorrida/Autora, estava tal clarificação vedada, pois o n.º 2 do art. 72º do CCP não permite a prestação de esclarecimentos que visem suprir omissões que determinam a exclusão das propostas, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70º do mesmo Código, situação que se verifica no caso sub judice, pois, como supra se referiu, a falta de indicação na proposta da Recorrida/Autora de que tais peças necessárias ao funcionamento e à manutenção programada (al. b) do ponto 4 do Anexo II do CE), seriam sem encargos para a entidade adjudicante, traduz-se na omissão de uma condição que esta entidade quis que aquela se comprometesse, como resulta evidente da prestação de esclarecimentos por parte do júri. O que é motivo de exclusão dessa proposta, face ao estatuído nos arts. 57º n.º 1, al. c), 70º n.º 2, al. a), e 146º n.º 2, al. o), do CCP.

Segundo a Recorrida/Autora, a sua proposta não poderia ter sido excluída uma vez que não viola qualquer atributo, termo ou condição do caderno de encargos, ou aspecto de execução não submetido à concorrência, ou por qualquer inobservância da alínea b. do n.º 4 da Parte II – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.

Mas tal norma teria de ser interpretada com os esclarecimentos prestados pelo Júri.

Assim, em face do disposto no art. 11.º, n.º 2, al. d), ponto 2, do PP, das alíneas b. e f. do ponto 4, do Anexo A, da Parte II do CE e dos esclarecimentos prestados pelo Júri [alíneas k) e L) da matéria de facto], a Recorrida deveria ter indicado na sua proposta se os custos com a realização da manutenção programada decorrentes do fornecimento das peças sobressalentes e dos consumíveis, são por ela suportados.

Omitindo a Recorrida/Autora na sua proposta qualquer menção de forma expressa e clara em como assumiria tais custos, não responde a uma condição relativa à execução do contrato que não se encontra submetida à concorrência, o que importa a exclusão da proposta, em face do disposto no art. 17.º, n.º 1, al. b) do PP [a circunstância de a norma invocada pelo júri ser a da alínea t) não tem relevância uma vez que se trata apenas uma questão de direito, vide Ac. do STA de 22.04.2021, Proc. nº 76/20.4BEMDL] e do art.º 70.º, n.º 2, al. a) do CCP.

Tanto mais que, conforme se extrai da conjugação do artigo 96º, nº 2, alíneas d) e e) do CCP, sempre prevaleceria o teor da proposta, se adjudicada, e só finalmente os esclarecimentos, desde que admissíveis, o que não ocorre.

Por conseguinte, ao contrário do decidido na sentença recorrida, não cabia à Recorrente/Entidade Demandada solicitar esclarecimentos à proposta da Recorrida/Autora, porquanto estes apenas podem conduzir à clarificação sobre o sentido menos claro como se encontra descrito um termo, condição ou atributo, “[s]egundo um critério objetivo, a clarificação tem de encontrar uma correspondência no texto da proposta ou nos elementos que constituem a proposta” (Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 5ª edição, p. 831).

Com efeito, os n.ºs 1 e 2 do art. 72º do CCP respeitam ao pedido de esclarecimentos aos concorrentes sobre as suas propostas quando estas necessitem de ser clarificadas, por as mesmas suscitarem dúvidas, situação que não se verifica in casu, pois a proposta da Recorrida/Autora pura e simplesmente é omissa quanto à questão dos aludidos custos das peças sobressalentes durante a manutenção programada, pelo que a esse propósito nada precisa de ser esclarecido.

Como foi sumariou no Acórdão do TCA Sul de 19/12/2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT, in, www.dgsi.pt , «(…)IX - Os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.».

Por último, o princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação.

Pelo que será de conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida.

Concluindo-se que a proposta da Recorrida/Autora foi bem excluída como resulta do Relatório Final do Júri e do Despacho de 14.09.2023 [impugnado] que o aprovou (vide alíneas G) e H) do probatório), então será de negar provimento ao pedido de anulação da sua exclusão, bem como os demais pedidos dele dependentes terão correlativamente de soçobrar.

Pelo exposto será de julgar a acção totalmente improcedente, absolvendo a Recorrente/Entidade Demandada e Contra-interessada dos pedidos.

Da dispensa do remanescente da taxa de justiça

Considerando o valor da presente acção de contencioso pré-contratual [480.000,00€], procede-se, nos termos previstos no art. 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, à dispensa do pagamento de 100% do remanescente da taxa de justiça devida neste recurso, por se entender proporcional à relativa complexidade fáctico-jurídica envolvida no vertente litígio.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes desta Subsecção de Contratos Públicos, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgar a acção totalmente improcedente.

Custas a cargo da Recorrida/Autora, em ambas as instâncias, com dispensa em 100% da taxa de justiça remanescente.

R. N.

Lisboa, 23 de Maio de 2024

Ana Cristina Lameira (relatora)

Jorge Martins Pelicano

Paula de Ferreirinha Loureiro