24011/18.0T8LSB-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

(elaborado pela Relatora, nos termos do artigo 663, n.º 7, do Código de Processo Civil, doravante apenas CPC)

- A previsão da possibilidade de ampliação do objeto do recurso, contida no artigo 636º do CPC, remete para a possibilidade de o recorrido acautelar a discussão de fundamentos que tenha invocado em abono da sua posição e que o tribunal não tenha julgado favoravelmente para a procedência da ação;

- Em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o artigo 640º, n.ºs 1 e 2, do CPC, impõe ao Recorrente um triplo ónus: Primo: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento; Secundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa; Tertio: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas;

- Nos termos do artigo 730º, a), do Código Civil, a hipoteca extingue-se “pela extinção da obrigação a que serve de garantia”. Assim, se a obrigação que a hipoteca visa garantir não é a obrigação cartular que emerge da livrança dada à execução, a prescrição dessa livrança não determina a extinção da hipoteca.

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa os Juízes Desembargadores abaixo identificados:

I. Relatório:

Por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa, na forma sumária, que lhe foram movidos por Novo Banco, S.A., veio a executada, C, Lda., deduzir oposição à execução por meio de embargos de executado.

Alegou, em síntese, que a livrança exequenda foi entregue, em branco, ao banco Exequente, como garantia do cumprimento de um contrato de financiamento, no qual figurou como mutuária a sociedade U, Lda. e como garante a executada C, Lda.

Tal financiamento destinou-se a viabilizar a conclusão de um projeto imobiliário que então se encontrava construído em cerca de 85%, uma vez que a sociedade (…) necessitava de financiamento bancário adicional na ordem de 1.000.000,00€, pois não tinha fundos próprios que lhe permitissem suportar os encargos associados à conclusão dos trabalhos.

Foi com base nessa finalidade que a Executada constituiu a favor do Exequente a garantia real – hipoteca – sobre os bens de sua propriedade, descritos no requerimento executivo.

Sucede que o Exequente, de forma unilateral, afetou a maior parte dos valores do financiamento à regularização de valores em dívida, emergentes dos financiamentos então em curso. É verdade que no contrato ficou a constar que o financiamento se destinava a “apoio de tesouraria e reestruturação da dívida bancária em nome do Cliente”. Porém, tais dizeres foram apostos unilateralmente pelo exequente, sem que a executada tenha entendido o efeito pretendido.

A não disponibilização do financiamento inviabilizou a conclusão do projeto imobiliário e agravou a situação económica da sociedade U, Lda., que se deteriorou rapidamente a partir do segundo semestre de 2009.

Frustrada a reestruturação das dívidas da sociedade mutuária, através da concretização de uma dação imobiliária a favor do Exequente, a sociedade mutuária ficou em situação de insolvência, a qual veio a ser declarada por sentença datada de 27.06.2011.

No âmbito do processo de insolvência, o Exequente reclamou créditos, tendo-lhe sido adjudicados dois imóveis da insolvente, que haviam sido avaliados em valor superior aquando das negociações para a dação, pelo próprio Exequente.

Tendo em conta que a executada aceitou constituir a hipoteca no pressuposto de que o financiamento se destinava à conclusão do projeto imobiliário, a vontade declarada na escritura de hipoteca pela Executada não corresponde à sua vontade real, tendo celebrado o contrato em erro, o que torna o mesmo anulável nos termos do art.º 247.º do Código Civil.

Mais invoca a Executada a extinção da hipoteca, nos termos do art.º 717.º, n.º 1 do Código Civil, dado que a insolvência da U, Lda. torna impossível a sub-rogação da Executada nos direitos do Exequente, nos termos do art.º 592.º, n.º 1 do referido Código.

Invoca ainda a prescrição da livrança e a prescrição dos juros vencidos há mais de cinco anos, bem como a extinção da obrigação garantida, por força de desistência do pedido formulada pelo Exequente na execução que interpôs contra o gerente da U, Lda. e avalista na livrança exequenda.

Invoca, por fim, a violação do pacto de preenchimento da livrança exequenda.

Concluiu, pedindo que a oposição seja julgada procedente, extinguindo-se a execução com as legais consequências.

O exequente, notificado para o efeito, apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos embargos e consequente prosseguimento da execução.

Foi realizada audiência prévia, no âmbito da qual foi proferido despacho saneador, após o que se procedeu à fixação do objeto do litígio e à enunciação dos temas da prova.

Procedeu-se à realização da audiência final.

Foi proferida sentença, na qual se decidiu:

“DECISÃO

Pelo exposto, nos termos das disposições legais supra referenciadas, julga-se procedentes os presentes embargos de executado, e, consequentemente declara-se extinta a execução (art.º 732.º, n.º 4 do Código de Processo Civil).

Custas pelo exequente (art.º 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil).

Registe e notifique.”

Inconformada com esta decisão, a Embargada dela interpôs recurso, pugnando pela sua revogação.

Formulou, a terminar as suas alegações, as seguintes conclusões que se transcrevem:

“i. No exercício da sua actividade bancária, o então BES, a 03.07.2009, celebrou com a "Sociedade U, Lda.”, na qualidade de mutuária, e "C, Lda.", na qualidade de garante real, o Contrato de Financiamento n.º FEC 1607/09 até ao montante máximo de 1.000.000,00€ (um milhão de euros), tendo a Recorrida constituído, "hipoteca voluntária”, a favor do então BES, sobre seis imóveis, destinada a garantir as obrigações emergentes do antedito Contrato de Financiamento.

ii. A Sociedade U, Lda. incumpriu o pagamento das prestações do contrato de financiamento n.º FEC 1607/09 a 03/04/2010, tendo sido declarada insolvente por sentença datada de 27.06.2011, prolatada no âmbito do processo n.º (…), que corre termos no Juízo de Comércio de Sintra.

iii. Aos 23.08.2011, o então BES reclamou créditos naquele processo de insolvência, do qual faz parte integrante o crédito que subjaz ao contrato de mútuo dos autos.

iv. Sem prescindir, foi, de igual modo, intentado pelo BES processo de execução, a 10.04.2013, corresponde ao processo n.º 6(…) que correu termos pelo Juízo de Execução de Lisboa (…), onde foi executada a aqui Recorrida.

v. A presente execução visou renovar a execução anteriormente intentada pelo Banco contra a aqui Recorrida, na medida em que, em face de uma expectativa credível de acordo, veio a desistir da instância no processo executivo n.º 6(…), sendo que o acordo nunca veio a concretizar-se.

vi. O processo executivo 6(…) apenas foi extinto por decisão proferida a 10.04.2018.

vii. Nos termos do que se vem expondo, o direito de crédito do Recorrente, no que concerne ao contrato de financiamento, não se encontra prescrito, porque accionado judicialmente (pelo que o prazo prescricional foi interrompido), tanto através da reclamação de créditos efectuada no processo de insolvência da mutuária, como por força da execução intentada contra a garante real, sendo certo que o prazo de prescrição do mesmo corresponde ao prazo ordinário de prescrição de 20 anos (art.º 309.º do Código Civil).

viii. Ora, sendo a hipoteca acessória em relação ao direito de crédito subjacente, esta somente se extingue, por via de regra, com a extinção da obrigação garantida (art.º 730.º, alínea a) do Código Civil).

ix. Aqui chegados, cumpre clarificar que ao contrário do entendimento vertido na sentença recorrida, com o qual não se concorda, não poderá considerar-se extinta a hipoteca constituída pela Recorrida, por via de eventual prescrição da obrigação cartular inerente às garantias pessoas prestadas pelos avalistas através da livrança, porquanto a hipoteca é acessória da obrigação que deriva do empréstimo e já não dá que resulta da livrança!

x. Considere-se que se tratam de obrigações distintas, dissociáveis e autonómas entre si, leia-se a garantia real das garantias pessoais, pelo que ao contrário do vertido na sentença recorrida, no que concerne à garantia real prestada, não se verificou qualquer prescrição da obrigação principal justificativa da extinção daquela obrigação acessória.

xi. No caso dos autos a hipoteca foi constituída como garantia real sobre o contrato de financiamento outorgado, como tal, e conforme comprovado não se pode considerar extinta a hipoteca ao abrigo do disposto no artigo 730.º, alínea a), do Código Civil, pois não se extinguiu a obrigação a que serve de garantia.

xii. Do exposto resulta que, a sentença recorrida incorreu num vício relativamente à aplicação do direito aos factos, sendo que a interpretação do artigo 698.º do Código Civil no sentido de permitir ao terceiro garante real de invocar a prescrição da “obrigação principal” quando o título executivo é uma livrança, só poderá ser entendida como contra legem, porque a “obrigação principal” tem natureza distinta no que concerne ao proprietário do imóvel garantido vs. avalista da livrança.

xiii. Por tudo quanto foi alegado, deve o recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se, na integra, a sentença proferida pela Meritíssima Juiz a quo.”

A Executada/Embargante contra-alegou e requereu a ampliação do objeto do recurso.

Formulou as seguintes conclusões:

“A) Uma vez que o recurso foi interposto pelo Novo Banco, S.A. e que o mesmo não apresentou alegações, nos termos do disposto no artigo 637º, nº 1, do Código de Processo Civil, deve o recurso ser julgado deserto, com todas as legais consequências, o que se requer.

B) Não existindo habilitação da A(…), S.A., não é possível ultrapassar a divergência entre o apresentante do requerimento de recurso e o apresentante das alegações através da invocação de um mero lapso material, pois estar-se-ia a proceder a uma habilitação ad-hoc, que a lei não permite e que não garante os direitos processuais da embargante, ora recorrida.

Sem prescindir

C) A apresentação de alegações com base numa incorreta sumarização dos factos dados como provados na sentença recorrida é um comportamento que o Tribunal deve censurar, atendendo ao disposto no artigo 542º, nº 1 e 2 do Código de Processo Civil.

Sem prescindir,

D) Porque, nas suas conclusões, a alegante nunca atacou a decisão do Tribunal que julgou prescrita a livrança dada à execução e que está na base da decisão de julgar procedentes os embargos, as conclusões da alegação nunca permitiriam a revogação da decisão recorrida, devendo o recurso ser julgado manifestamente improcedente, o que se requer.

Sem prescindir

E) A pretensão da alegante, de que presente execução visou renovar a execução nº 6(…) anteriormente intentada pelo Banco contra a aqui recorrida não pode proceder, uma vez que não há identidade de títulos executivos,

F) A pretensão da alegante, de que o prazo prescricional do direito de crédito do recorrente, no que concerne ao contrato de financiamento, foi interrompido e não se encontra prescrito, por ter sido acionado judicialmente através da reclamação de créditos efetuada no processo de insolvência da mutuária, não pode proceder, porque do facto de o recorrente ter reclamado créditos no processo de insolvência, não se pode concluir que tivesse a intenção de exercer qualquer direito contra a garante real da insolvente e porque a recorrida não foi parte nem interveio nesse processo de insolvência e em momento nenhum se pode considerar interpelada para efetuar qualquer pagamento.

G) A pretensão da alegante, de que o prazo prescricional do direito de crédito do recorrente, no que concerne ao contrato de financiamento, foi interrompido e não se encontra prescrito, por ter sido acionado judicialmente, por força da execução intentada contra a garante real não pode proceder, uma vez que os títulos executivos são diferentes, não existindo identidade de objeto, identidade de pedido e causa de pedir entre as duas execuções.

H) Acresce que, por força do artigo 323º, nº 1, do Código Civil, para que a citação ocorrida na primeira execução tivesse efeito interruptivo da livrança dada à execução na presente execução, teria de exprimir, direta ou indiretamente, a intenção de o recorrente exercer o direito cartular agora exercido, o que não ocorreu.

I) Acresce, ainda, que, tendo a primeira execução terminado por desistência do banco exequente, nos termos do artigo 327º, nº 2, do Código Civil, o novo prazo prescricional de três anos teria começado a correr logo após a citação para a execução nº 6(…), ocorrida ainda em 2013.

J) Devem, assim, ser rejeitadas as conclusões v a vii das alegações apresentadas, por não ter havido qualquer renovação da instância executiva anterior, não ter havido interrupção do prazo prescricional do direito de crédito do recorrente em resultado da reclamação de créditos efetuada no processo de insolvência da mutuária nem por força da execução anteriormente intentada contra a garante real.

Sem prescindir,

K) A sentença recorrida decidiu corretamente ao considerar a livrança prescrita, por ter decorrido o prazo de três anos sobre a sua data de vencimento, nos termos do artigo 70º da Lei Uniforme das Letras e Livranças (LULL), aplicável por força do artigo 77.º do mesmo diploma.

L) Não existiu qualquer renovação da instância executiva a que corresponde o processo nº 4(…), instaurada contra Js(…), uma vez que não pode haver renovação de uma instância executiva após o decurso do prazo de prescrição do título dado à execução e porque, em qualquer dos casos, a recorrida não foi parte naquela execução.

M) A recorrida não está abrangida na previsão do artigo 703º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil porque as suas obrigações para com o banco exequente são de mera garantia de obrigações alheias e apenas resultam de um escrito particular sem reconhecimento de assinaturas e da escritura de hipoteca.

N) Porque o banco exequente optou por demandar a recorrida com base no título de crédito de que era portador, quando esta apenas é um terceiro garante, então esta pode beneficiar da prescrição da obrigação titulada, por força das disposições conjugadas dos artigos 698.º, n.º 1 e 637.º, n.º 1, ambos do Código Civil.

O) Não estando prescrita a livrança, se o devedor hipotecário pagasse a dívida titulada pela mesma, ficaria sub-rogado nos seus direitos contra os devedores cartulares, por força do disposto no artigo 592º, nº1 do Código Civil, adquirindo assim, e na medida da satisfação dada ao credor, os poderes que a este competiam (cfr. artigo 593º nº1, do Código Civil).

P) Uma vez que, por facto imputável ao banco exequente, deixou de poder dar-se a sub-rogação do devedor hipotecário nos direitos do banco exequente contra os obrigados cambiários, a hipoteca constituída pela recorrida extinguiu-se, nos termos do artigo 717º, nº1, do Código Civil.

Q) Razões pelas quais devem ser rejeitadas as conclusões vii a xii da alegação apresentada e confirmada a decisão que julgou prescrita a livrança dada à execução, extinta a garantia hipotecária e procedentes os embargos e extinta a execução.

Sem prescindir

R) A título subsidiário prevenindo a hipótese teórica de procedência das questões suscitadas pela alegante, vem a recorrida requerer a ampliação do objeto do recurso e impugnar a decisão proferida em matéria de facto, requerendo que se dê como provado o teor dos factos não provados 16, 18 e 19, com idêntico teor, e que se altere o facto provado 31, passando a sua redação a “ “Tendo essa acção terminado por desistência do pedido formulado pelo Banco exequente, desistência essa que foi homologada e que transitou em julgado”.

S) O teor dos factos não provados 16, 18 e 19 foi alegado nos artigos 28 e 33 da petição de embargos e corresponde a factos pessoais, de que o banco embargado não podia deixar de ter conhecimento e que, por não ter impugnado expressamente, deviam ter sido considerados aceites por acordo, nos termos previstos no artigo 574º, nº 3, do Código de Processo Civil.

T) A afirmação genérica constante do artigo 4º da contestação aos embargos, de que determinados factos, entre os quais se encontram os alegados nos artigos 28º e 33º da petição de embargos, “ou são falsos ou são inócuos ou/e (sic) consistem num desvio à verdade pelo modo como vai formulado ou pelo que do mesmo se quer extrair,” não pode ser considerada válida, uma vez que deixa o Tribunal na incerteza sobre se tais factos ocorreram ou não e se, e em que medida, podem consistir num desvio à verdade pelo modo como estão formulados ou pelo que deles se quer extrair.

U) Deve, assim, ser alterada a decisão em matéria de facto da sentença recorrida, passando a dar-se como provado um facto com o seguinte teor:

“Durante os anos de 2010 e 2011 foi acordado um plano de reestruturação das dívidas da sociedade U, Lda. perante o banco exequente, que o endividamento total da sociedade U, Lda. ao banco exequente ficaria reduzido ao valor global de €1.300.000,00 e que o acordo, quanto ao endividamento de €1.300.000,00, tinha os seguintes contornos:

-A sociedade C(…), Lda. faria a entrega de uma só vez da quantia de €300.000,00, o que foi efectuado;

-Js(…) assumia a responsabilidade pelo pagamento da quantia remanescente de €1.000.000,00, em prazo e condições a acordar, mantendo-se a hipoteca constituída pela ora executada para garantia do bom pagamento da indicada quantia €1.000.000,00.”

V) A decisão em matéria de facto da sentença recorrida deve ser alterada quanto à redação do facto provado 31, uma vez que resulta dos documentos juntos com o nº 8, com a petição de embargos, que o banco exequente requereu, em 12/8/2013, a desistência da execução nº 4(…), instaurada contra Js(…), ao abrigo do disposto nos artigos 918º, nº1, 294º, nº1, e 296º, nº 2, todos do CPC, sendo que na redação então vigente, o artigo 296º, nº 2 do CPC respeitava à desistência do pedido e não à desistência da instância.

W) E que a desistência do pedido era a intenção do banco exequente também resulta do documento 12, junto com a contestação aos embargos, pois este documento consiste numa “correção” do pedido de desistência, que foi formulada na execução nº 6(…), na sequência de um pedido de desistência apresentado ao mesmo tempo que o pedido de desistência a que se reporta o facto 31 e com fundamento nas mesmas negociações para acordo realizadas com o banco exequente e na qual é o próprio banco quem afirma que havia declarado desistir do pedido relativamente à executada.

X) Do facto de não existir correção semelhante na execução nº 4(…), resulta que nesta se manteve a desistência do pedido e não da instância. Deve, assim, ser alterado o teor do facto provado 31, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Tendo essa acção terminado por desistência do pedido formulado pelo Banco exequente, desistência essa que foi homologada e que transitou em julgado”, o que se requer.

Sem prescindir e subsidiariamente

Y) Prevenindo a necessidade de apreciação de um dos fundamentos dos embargos por si deduzidos, a recorrida vem, nos termos previstos no artigo 636º, nº 1, do Código de Processo Civil requerer a ampliação do âmbito do recurso, uma vez que o Tribunal não apreciou o pedido constante dos artigos 101º a 106º da sua petição de embargos, para que fosse reconhecida a extinção da hipoteca que onera os prédios da recorrente nos termos do artigo 730º, alínea a), do Código Civil, uma vez que na acção executiva que correu termos com o nº de processo 4(…), o banco exequente tinha desistido do pedido dirigido contra o avalista Js(…).

Z) Ora resulta do teor dos factos dados como não provados sob os artigos 16, 18 e 19 na sentença mas cuja consideração como factos provados, com idêntica redação, foi acima requerida, a existência de um acordo de novação da dívida, nos termos previstos no artigo 857º do Código Civil, pelo qual a dívida passou a ter o montante total de €1.300.000,00, os avalistas a responder em lugar da Sociedade U, Lda. e a hipoteca anteriormente constituída a garantir o bom pagamento de €1.000.000,00 por parte de Js(…).

AA) Com a desistência do pedido contra Js(…), na acção executiva que correu termos pelo (…) Juízo Cível de Lisboa, com o n.º de processo 4(…), extinguiu-se a dívida que a hipoteca garantia, pelo que, nos termos do artigo 730º, alínea a) do Código Civil, extinguindo-se a obrigação garantida, extingue-se a hipoteca. O que se requer seja declarado pelo Tribunal, com a consequente declaração de procedência dos embargos e extinção da execução embargada.

Supletivamente e sem conceder,

BB) Caso se entenda que o pedido formulado não cabe na previsão do artigo 636º, nº 1, do Código de Processo Civil, por se tratar de questão não apreciada por se ter julgado prejudicada pela decisão, requer-se que, com fundamento no disposto no artigo 665º, nº2, do Código de Processo Civil, a questão seja agora apreciada pelo Tribunal da Relação, com a consequente decisão de procedência dos embargos e extinção da execução, uma vez que dispõe de todos os elementos necessários para o seu conhecimento.

Sempre sem prescindir e subsidiariamente

CC) A dedução do pedido executivo contra a ora recorrida, depois da celebração do acordo descrito nos factos dados como não provados sob os artigos 16, 18 e 19 na sentença (cuja consideração como factos provados, com idêntica redação, foi acima requerida) e da desistência do pedido formulado contra Js(…) na acção executiva que correu termos pelo (…) Juízo Cível de Lisboa, com o n.º de processo 4(…), viola o princípio da boa- fé e constitui manifesto abuso do direito do banco exequente, na modalidade de “ venire contra factum proprium”.

DD) Tal como já violaria o princípio da boa-fé e constituiria claro abuso do direito a instauração da presente execução contra a garante hipotecária, depois de se ter deixado prescrever os direitos cambiários contra os avalistas, assim impedindo aquela de ser sub-rogada nos direitos, garantias e acessórios de crédito do banco exequente.

EE) Em consequência, por violar os limites impostos pela boa-fé e o fim económico-social do hipotético direito do banco exequente contra a garante hipotecária, deve ser considerado ilegítimo seu exercício, nos termos previstos no artigo 334º do Código Civil e, em consequência, serem julgados procedentes os embargos e, em consequência extinta a execução embargada, o que se requer.”

Depois de apresentadas as suas contra-alegações, por requerimento de 28.11.2022 a Apelada procedeu à junção aos autos de um parecer jurídico.

O Apelante não respondeu ao pedido de ampliação do objeto do recurso.

Por requerimento de 24.01.2023, veio o Apelante requerer a retificação das alegações de recurso por si apresentadas, por forma a que na segunda página dessas alegações de recurso, onde se lê “ALEGAÇÕES QUE APRESENTA O RECORRENTE A(…), S.A.,” passe ler-se “ALEGAÇÕES QUE APRESENTA O RECORRENTE NOVO BANCO, S.A.,”.

Por despacho de 15.03.2023 foi admitida a requerida retificação (ficando em consequência prejudicada a apreciação da questão suscitada nas alíneas A) e B) das conclusões das contra-alegações apresentadas pela Apelada), bem como o recurso interposto.

Foram os autos remetidos a este Tribunal e colhidos os vistos legais.

II. Questões a Decidir:

Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – art.ºs 635º, n.º 4 e 639º, n.ºs 1 e 2 do CPC –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal consistem em saber:

A) Questões Prévias:

- Se é admissível a junção pela Apelada, após a apresentação das respetivas contra-alegações, do Parecer intitulado “Prescrição e Extinção de Direitos Cambiários – Extinção de Hipoteca Constituída por Terceiro por Impossibilidade de Sub-Rogação – Falta de Título Executivo”;

- Se nas suas alegações a Apelante efetuou uma incorreta sumarização dos factos dados como provados na sentença recorrida e, se assim for, se esse comportamento deverá ser censurado nos termos previstos no artigo 542º, nºs 1 e 2 do CPC;

- Se, não tendo a Apelante, nas conclusões das suas alegações, questionado a decisão do Tribunal a quo que julgou prescrita a livrança dada à execução, o recurso deve ser julgado manifestamente improcedente;

- Se é admissível a ampliação do âmbito do recurso requerida pela Apelada.

B) Mérito do Recurso:

- Se a garantia real (hipoteca) constituída pela Executada/Embargante se extinguiu ou não em consequência da prescrição da livrança dada à execução;

- Se, concluindo-se que a garantia real (hipoteca) não se extinguiu, a prescrição da livrança dada à execução tem como consequência a extinção da execução;

Caso se conclua que a referida garantia real (hipoteca) não se extinguiu em consequência da prescrição da livrança dada à execução, e em sede de ampliação do objeto do recurso:

- Se deve ser alterada a decisão relativa à matéria de facto quanto aos factos considerados como não provados sob os números 16., 18. e 19., no sentido de estes passarem a integrar o elenco de factos provados; e quanto ao facto considerado como provado sob o número 31., no sentido da alteração da sua redação; e,

- Se, concluindo-se pela alteração da decisão relativa à matéria de facto no sentido pretendido, deverá concluir-se pela existência de um acordo de novação da dívida, nos termos do qual a hipoteca passou a garantir o pagamento do valor de 1.300.000,00€ por parte de Js(…), tendo-se extinguido com a desistência do pedido formulado contra o referido Js(…) na ação executiva que com o n.º 4(…) correu termos pelo (…) Juízo Cível de Lisboa.

A) Questões Prévias:

- Se é admissível a junção pela Recorrida, após a apresentação das respetivas contra-alegações, do Parecer intitulado “Prescrição e Extinção de Direitos Cambiários – Extinção de Hipoteca Constituída por Terceiro por Impossibilidade de Sub-Rogação – Falta de Título Executivo”.

Sobre a admissibilidade da junção de pareceres estabelece o artigo 651º, n.º 2, do CPC que “as partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão”, sendo que este se inicia, como resulta do disposto pelo artigo 657º, n.º 1, do CPC, decididas que se mostrem as questões que devam ser apreciadas antes do julgamento do objeto do recurso.

Ora, quando a Apelada requereu a junção aos autos do parecer em causa, o presente recurso ainda não havia sido admitido, razão pela qual ainda se não tinha iniciado o prazo para elaboração do projeto de acórdão e, consequentemente, se não tinha esgotado o prazo para a Apelada requerer a junção aos autos do parecer em causa.

Atento o exposto, admite-se a sua junção.

- Se nas suas alegações a Apelante efetuou uma incorreta sumarização dos factos dados como provados na sentença recorrida e, se assim for, se esse comportamento deverá ser censurado nos termos previstos no artigo 542º, nºs 1 e 2 do CPC.

Lidas as alegações do Apelante, conclui-se que os factos elencados no início das mesmas sob os números 1. a 34. não visam reproduzir de forma exata os factos dados como provados na sentença recorrida.

Conforme resulta do texto dessas alegações, o Apelante identifica esse elenco como a “factualidade relevante”, “os “factos processuais”, dos quais decorre o inconformismo do Recorrente com o despacho recorrido”. Nessa medida, não estando em causa uma mera sumarização dos factos dados como provados na sentença recorrida, não se vislumbra motivo para censurar a conduta do Apelante, muito menos como litigante de má-fé.

- Se, não tendo a Apelante, nas conclusões das suas alegações, questionado a decisão do Tribunal a quo que julgou prescrita a livrança dada à execução, o recurso deve ser julgado manifestamente improcedente.

É verdade que o Apelante não questiona a decisão do Tribunal a quo de julgar prescrita a livrança dada à execução.

No entanto, o Apelante já questiona que da prescrição da livrança resulte a extinção da hipoteca que garante o seu crédito e que incide sobre os prédios da Executada/Embargante que na mesma execução foram nomeados à penhora, conforme também se decidiu na sentença recorrida. E, depois de questionar esse segmento da sentença, peticiona a sua revogação na íntegra.

Ora, essa sentença declarou extinta a execução com base na prescrição da livrança e na extinção da hipoteca e não apenas com o primeiro desses fundamentos.

Nessa medida, não se vislumbra em que medida o recurso possa ser considerado manifestamente improcedente.

- Se é admissível a ampliação do âmbito do recurso requerida pela Apelada.

A previsão da possibilidade de ampliação do objeto do recurso, contida no artigo 636º do CPC, remete para a possibilidade de o recorrido acautelar a discussão de fundamentos que tenha invocado em abono da sua posição e que o tribunal não tenha julgado favoravelmente para a procedência da ação.

“Caso o tribunal de recurso venha a reconhecer razão aos fundamentos invocados no recurso interposto pela parte vencida, pode revelar-se importante para a defesa dos interesses do recorrido que sejam acolhidos, no âmbito do mesmo recurso, os fundamentos que oportunamente esgrimiu e que foram objeto de resposta desfavorável.” – cfr. Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, 6ª ed., pág. 145.

Conforme se expôs no Acórdão do STJ de 20.01.2022, proferido no processo n.º 8050/19.7T8LSB-A.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, “A ampliação do objeto do recurso, como dispositivo colocado ao serviço dos vencedores, adverte estes para a salvaguarda processual de, não lhes assistindo a necessária legitimidade para recorrer, poderem ser surpreendidos com uma reversão na apreciação dos fundamentos que determinaram o resultado processualmente favorável, conduzindo afinal à improcedência do antes procedente, sem que tivessem tido a oportunidade de fazer valer, junto da instância superior e no âmbito do conhecimento do recurso interposto pelo antagonista vencido, os seus argumentos quanto à decisão sobre matéria de facto ou de direito que se revelou contrária àquela que entende correta.

Decorre do exposto que são pressupostos da ampliação do recurso:

- a existência da pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa;

- o decaimento do vencedor em parte dos fundamentos;

- o requerimento do vencedor para que o tribunal conheça dos seus fundamentos;

- o não decaimento do vencedor em qualquer pedido que tenha formulado ou arguição de nulidade que haja atempadamente suscitado.”

Revertendo para a situação dos autos, vemos que, conforme acima já referimos, a sentença recorrida declarou extinta a execução com base na prescrição da livrança e na extinção da hipoteca. Dessa sentença recorreu a Exequente/Embargante por dela discordar quanto à decisão de julgar extinta a hipoteca. Ora, perante a possibilidade de em sede de recurso essa decisão poder ser revogada, justifica-se a ampliação do objeto do recurso requerida pela Apelada, embora apenas no que se refere aos fundamentos vertidos nas alíneas R) a AA) das suas conclusões recursivas. Efetivamente, o que aí está em causa é a impugnação da decisão da matéria de facto no sentido da sua alteração em termos que possibilitem à Apelada alicerçar um fundamento, já invocado na oposição por embargos, no sentido da extinção da hipoteca por si constituída.

Já no que se refere ao fundamento contido nas alíneas CC) a EE) dessas mesmas conclusões, não é a pretendida ampliação do objeto do recurso admissível, pois as mesmas reportam-se a um fundamento novo, o abuso de direito, apenas invocado em sede de ampliação do objeto do recurso.

Em conformidade com o exposto, admite-se a ampliação do objeto do recurso no que se refere aos fundamentos vertidos nas alíneas R) a AA) das conclusões recursivas da Apelada, indeferindo-se a mesma quanto ao fundamento contido nas alíneas CC) a EE) dessas mesmas conclusões.

III. Fundamentação de Facto:

Os factos considerados como provados e como não provados na sentença recorrida são os seguintes:

“1. FACTOS PROVADOS

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. O Novo Banco, S.A., sucedeu ao Banco Espírito Santo, S.A. (BES), na titularidade da obrigação exequenda e respectivas garantias, por força de deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014.

2. O Exequente é portador de uma livrança, subscrita por Sociedade U, Lda., no valor de 1.132.984,42€ (um milhão, cento e trinta e dois mil, novecentos e oitenta e quatro euros e quarenta e dois cêntimos).

3. Vencida em 07.07.2012, a livrança não foi paga pela subscritora ou avalistas apesar de, por diversas vezes, interpelados para o fazer, pelos serviços do Exequente.

4. No exercício da sua actividade bancária, o então BES, a 03.07.2009, celebrou com a "Sociedade U, Lda.”, na qualidade de mutuária, e "C, Lda.", na qualidade de garante real, Jo(…) e Js(…), na qualidade de garantes pessoais, o Contrato de Financiamento n.º FEC 1607/09 até ao montante máximo de 1.000.000,00€ (um milhão de euros), destinado a "apoio de tesouraria e restruturação da dívida bancária”, conforme titulado pelo documento de fls. 3 e seguintes dos autos de execução, cujo teor se dá por reproduzido.

5. O referido contrato foi celebrado pelo prazo de 60 meses, obrigando-se a “U, Lda.” a reembolsar o então BES até ao fim do prazo – cfr. cláusula 9.1 das condições particulares do aludido contrato.

6. Mais convencionaram as partes que o saldo em dívida venceria juros, a favor do então BES, dia-a-dia, pagos postecipadamente no final de cada período de 3 meses e calculados à taxa correspondente à EURIBOR a 3 meses, arredondada à milésima, acrescida de um spread de 3%. – cfr. idem cláusula 8.

7. Para garantia do visado contrato, a “U, Lda." entregou ao então BES uma livrança, por si subscrita, e avalizada por Jo(…) e Js(…), emitida aos 03.07.2009, em branco, desde logo autorizando o então BES “a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o Cliente lhe deva ao abrigo do contrato" – cfr. cláusula 18 das condições gerais do contrato.

8. Tal-qualmente, com o dito fim garantístico, aos 03.07.2009, a Embargante aceitou constituir, e efectivamente constituiu, "hipoteca voluntária”, a favor do então BES, sobre as fracções autónomas designadas pelas letras “A”, "B", "C', "D", "E" e "G" do prédio urbano sito na Travessa (…), descrito na 8.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º (…), da referida freguesia, e inscrito na matriz respectiva sob o artigo (…), destinada a garantir as obrigações emergentes do antedito Contrato de Financiamento n.º FEC 1607/09, celebrado entre este e a “Sociedade U, Lda." – cfr. documento de fls. 6v e seguintes dos autos de execução, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

9. A Sociedade U, Lda., é uma sociedade que se dedicava à construção civil.

10. Jo(…) foi gerente da sociedade U, Lda.

11. Js(…) foi gerente da sociedade U, Lda., e é gerente da Executada.

12. Entre o banco Exequente e a dita sociedade “U, Lda.”, estabeleceram-se durante vários anos relações comerciais, no âmbito das quais aquele banco concedeu a esta sociedade diversos financiamentos destinados à realização de projetos imobiliários.

13. No início do ano 2009, a sociedade U, Lda. tinha em desenvolvimento um projeto imobiliário consistente na construção do prédio urbano situado em (…) de um conjunto de 3 edifícios.

14. No ano de 2009, a "U, Lda." apresentava um elevado passivo vencido junto do então BES, cuja reestruturação a pedido desta, incluiu, entre outros, o financiamento referido em 4 supra, que, uma vez mutuado, liquidou o saldo devedor da conta d/o no montante de 199.223,43€, e do remanescente 800.776,87€, 770.000,00€ destinaram-se, entre outros, a 245.500,00€ ao efeito 0440073898, 100.000,00€ à Livr. 0440073790 e 100.000,00€ à Tfr Interna Besnet 7(…), e, por fim, 230.000,00€ a apoio de tesouraria – cfr. documentos de fls. 42v a 44v e de fls. 45 a 46v.

15. A cláusula relativa à finalidade do crédito constante do contrato de financiamento refere que o financiamento se destinava a “apoio de tesouraria e reestruturação da divida bancária em nome do Cliente”.

16. Ficou também acordado efectuar dação a favor do banco Exequente, ou de entidade por este a indicar, dos seguintes prédios pertencentes à sociedade U, Lda. e sobre os quais incidia hipoteca a favor do banco Exequente:

a) Prédio rústico, designado (…), descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…), freguesia de Colares, inscrito na respetiva matriz sob o artigo (…);

b) Fração autónoma designada pela letra “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…), freguesia de S. Pedro de Penaferrim, inscrito na respetiva matriz sob o artigo (…).

17. A operação de dação descrita só não veio a concretizar-se por força de penhoras anteriormente registadas a favor de terceiros, que vieram a incidir sobre os imóveis da sociedade U, Lda. que seriam objeto da dação.

18. A sociedade U, Lda. foi declarada insolvente por sentença datada de 27.06.2011, prolatada no âmbito do processo n.º (…), que corre termos no Juízo de Comércio de Sintra, e no qual o banco Exequente integrou a comissão de credores, na qualidade de Presidente.

19. Aos 23.08.2011, o então BES reclamou créditos, no montante global de 3.511.901,29€ (três milhões quinhentos e onze mil novecentos e um euros e vinte e nove cêntimos), do qual faz parte integrante o crédito que subjaz ao contrato de mútuo dos autos, cujo valor reclamado ascende a um total de 1.11.5.897,89€ - cfr. documento de fls. 50v e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido.

20. Aos 23.09.2011 o Sr. Administrador de Insolvência apresentou o relatório nos termos do artigo 155.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas; o inventário dos bens da “U, Lda.", e a lista provisória dos credores reclamantes – cfr. documentos de fls. 56 a 63, cujo teor se dá por reproduzido.

21. Do visado relatório consta que "as contas referentes ao Exercício de 2008 e 2009 (IES) evidenciam uma situação crítica e uma quebra acentuada de vendas o que evidencia logo elevadas dificuldades financeiras e acrescido da recusa de aprovação de projectos pela Câmara Municipal de Sintra - Terreno com mais de 25.000m2 sito (…), tomou a situação insustentável que foi ainda mais agravado dado que alguns credores moveram várias acções com penhora dos bens da sociedade e que se encontravam hipotecados a favor de alguns credores, nomeadamente a Banca.”.

22. E que, “apreciados os elementos contabilísticos constantes do processo P.I.: e dos balancetes analíticos, actualizados, que nos foram entregues pode-se afirmar que a empresa entrou numa fase de algumas dificuldades que a impediram realizar meios financeiros com vista ao pagamento dos seus compromissos (banca e fornecedores) e ainda pela crise do sector imobiliário que devido à escassez de crédito para aquisição de habitação a particulares motivam um elevado número de imóveis para concluir e vender (Gondomar e Burgos).”.

23. Por fim, "analisados os números dos últimos anos, anexos à PI, demonstram que a Administração da Empresa teve consciência das suas dificuldades e tomou, em nossa opinião, a decisão mais adequada à situação em que se encontra e deu assim cumprimento ao disposto no n.º 1 do art.º 18° do ClRE (...).”.

24. Postos à venda os bens em causa no âmbito do processo de insolvência, as únicas propostas apresentadas foram as do banco Exequente, as quais foram nos seguintes valores:

a) Prédio rústico, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…): €810.001,00;

b) Fração “H” do prédio urbano descrito na 1º Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…): €355.801,00.

25. Aos 10.11.2011 - na ausência de melhor proposta - foram adjudicados ao então BES, os imóveis da titularidade da "U, Lda", dos quais o então BES era credor hipotecário, e pelos seguintes valores:

a) Prédio rústico, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…): €810.001,00;

b) Fração “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…): €355.801,00.

26. Aos 19.06.2012, o então BES confirmou à Embargante que “o contrato de financiamento de que é Garante, encontra-se já em fase de contencioso", e que, “tentou dialogar com V. Exa., para que esta situação de incumprimento fosse resolvida (…) no entanto, a falta de pagamento continuou a verificar-se.” – cfr. documento de fls. 63v, cujo teor se dá por reproduzido.

27. Pelo que foram “dadas instruções para se proceder à cobrança da dívida, através do recurso a uma acção judicial, com a consequente execução das garantias associadas ao crédito em crise.", o que fez aos 10.04.2013 - cfr. documento de fls. 64 e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido.

28. A escritura de hipoteca foi instruída com acta da assembleia geral da Executada na qual se pode ler, além do mais, o seguinte:

“(…)

B) Esta sociedade e a U, Lda. perspetivam o desenvolvimento de projetos imobiliários comuns, respetivamente a construção para venda das frações a edificar no lote (…), sito (…) assim como a construção das frações industriais (...)

C) Para prosseguir o desenvolvimento deste e outros projetos imobiliários é necessário dotar a U, Lda. dos meios financeiros necessários para cumprir as suas obrigações;

D) Para o efeito é necessário que esta sociedade preste a favor da U, Lda., uma garantia real;

E) Face ao supra exposto, deverá e considera-se existir um justificado interesse próprio desta sociedade na prestação de garantia;

Pelo que se propõe

Deliberar dar de garantia, no âmbito do contrato de financiamento a médio e longo prazo até ao limite de 1.000.000.00€ (um milhão de euros), a celebrar entre a Sociedade U, Lda. e o BES, SA, a hipoteca das frações “A”, “B”, “C” “D” “E” e “G” do prédio urbano sito (…).

Após uma breve discussão, foi a referida proposta aprovada por unanimidade.

(…)

Adenda

Com referência ao ponto um da Ordem de Trabalhos, esclarece-se que para além do atrás exposto, existe uma complementaridade das atividades desenvolvidas pela U, Lda. e por esta Sociedade.

Mais se refere que nos Projetos referidos nos considerando B) da proposta apresentada pelo Senhor Js(…), a U, Lda irá proceder à execução dos projetos e esta sociedade irá proceder à sua comercialização.

Nada mais havendo a tratar foi lavrada a presente adenda que é assinada por todos os sócios desta sociedade.”

29. A presente acção executiva foi intentada em 12.11.2018.

30. Com base na livrança exequenda foi o gerente da U, Lda., Js(…), demandado como avalista em acção executiva que correu termos pelo (…) Juízo Cível de Lisboa, com o n.º de processo 4(…).

31. Tendo essa acção terminado por desistência da instância formulada pelo Banco exequente, desistência essa que foi homologada e que transitou em julgado.

2. FACTOS NÃO PROVADOS

1. A sociedade U, Lda. adquiria e/ou construía imóveis e afetava parte do produto das vendas desses imóveis ao reembolso dos financiamentos contraídos junto do banco Exequente.

2. Para viabilizar a conclusão do Projeto Imobiliário, que então se encontrava construído em cerca de 85%, a sociedade U, Lda. necessitava de financiamento bancário adicional na ordem de 1.000.000,00€ pois não tinha fundos próprios que lhe permitissem suportar os encargos associados à conclusão dos trabalhos.

3. Em Abril de 2009, foi acordado entre o banco Exequente e a sociedade U, Lda. que aquele banco concederia a esta sociedade um financiamento adicional de tal valor destinado à conclusão do Projeto Imobiliário.

4. Mais foi acordado que o financiamento em causa seria reembolsado pela sociedade U, Lda. durante um prazo de 60 meses, à medida da realização das vendas das frações autónomas do Projeto Imobiliário e de outros ativos imobiliários da sociedade U, Lda.

5. Em Novembro de 2010, o banco Exequente, após mandar reavaliar os bens em causa, continuava a considerar que o total dos valores dos ativos imobiliários da sociedade U, Lda. era mais elevado do que o valor da sua dívida para com ele, tendo então quantificado em 450.000,00€ o excesso de valor de tais ativos em relação ao da dívida em causa.

6. Apesar de alcançado em Abril de 2009, as partes apenas avançaram para a formalização do acordo de financiamento em Junho de 2009.

7. Em Junho de 2009, a sociedade U, Lda., fruto do rápido agravamento da crise financeira mundial e, em especial, da crise verificada no sector imobiliário em Portugal, começou a ter dificuldades no cumprimento das responsabilidades emergentes dos financiamentos que já tinha em curso junto do banco exequente.

8. Ao arrepio do que havia sido acordado, o banco Exequente, de forma unilateral, decidiu afetar a maior parte dos valores a disponibilizar por via do financiamento de 1.000.000,00€ à regularização de valores em dívida emergentes dos financiamentos então em curso.

9. Ou seja, ao contrário do que fora acordado, do financiamento em questão não resultou a entrada na sociedade U, Lda. da totalidade dos 1.000.000,00€.

10. Os dizeres em causa foram inseridos unilateralmente pelo banco Exequente sem que a sociedade U, Lda. tenha entendido o efeito pretendido pelo banco Exequente com a inserção dos mesmos.

11. Independentemente daquilo que ficou formalizado, o acordo entre o banco Exequente e a sociedade U, Lda. era o de que todo o financiamento se destinava à conclusão das obras do Projeto Imobiliário.

12. E foi nesse pressuposto que a ora Executada se dispôs a prestar garantia real à dívida da sociedade U, Lda.

13. A não disponibilização pelo banco Exequente à sociedade U, Lda. da totalidade do financiamento como “fresh money” inviabilizou a conclusão do Projeto Imobiliário nos prazos previstos.

14. Por sua vez, a não conclusão do mesmo Projeto Imobiliário nos prazos previstos agravou consideravelmente a situação económica da sociedade U, Lda., constituindo uma das principais causas para a situação de insolvência em que a mesma se veio encontrar.

15. A partir do segundo semestre do ano 2009, em acréscimo às dificuldades resultantes do rápido agravamento do enquadramento de mercado, a sociedade U, Lda. viu a sua situação degradar-se em virtude da impossibilidade de concluir o Projeto Imobiliário em resultado da não disponibilização de fundos por parte do banco Exequente.

16. Durante os anos de 2010 e 2011, veio a ser acordado um plano de reestruturação das dívidas da sociedade U, Lda. perante o banco Exequente.

17. Ficou igualmente acordado que seriam os seguintes os valores de que a dação a efetuar seria considerada contrapartida:

a) Quanto ao prédio rústico referido na alínea a) supra, ser-lhe-ia atribuído para efeitos de dação um valor não inferior a 1.250.000,00€;

b) Quanto à fração autónoma referida na alínea b) supra, ser-lhe-ia atribuído para efeitos de dação um valor não inferior a €450.000,00.

18. Ficou ainda acordado que, por força da execução dos actos acima referidos, o endividamento total da sociedade U, Lda. ao banco Exequente ficaria reduzido ao valor global de €1.300.000,00.

19. Ficou, por fim, acordado que, quanto ao referido endividamento de 1.300.000,00€, seria observado o seguinte:

· a sociedade (…), Lda., faria a entrega de uma só vez da quantia de €300.000,00 – o que se mostra efectuado;

· o gerente da sociedade U, Lda., Js(…), assumiria a responsabilidade pelo pagamento da quantia remanescente de €1.000.000,00, em prazo e condições a acordar, mantendo-se a hipoteca constituída pela ora Executada para garantia do bom pagamento da indicada quantia €1.000.000,00.

20. Em execução do acordado, teve lugar a cessação antecipada dos contratos de locação financeira imobiliária referidos supra, ficando a sociedade locadora do grupo de que faz parte o banco Exequente na posse dos imóveis objeto das locações.

21. Também em execução do acordado, em Fevereiro de 2011, o banco Exequente indicou que a dação referida deveria ser feita a favor do Fundo de Gestão de Património Imobiliário (…), gerido pela (…).

22. Ainda em execução do acordado com o banco Exequente, a sociedade U, Lda. apresentou, em 8 de Fevereiro de 2011, registo provisório de aquisição a favor do identificado Fundo.

23. Ficou acordado pôr antecipadamente termo a um conjunto de contratos de locação financeira imobiliária em que a sociedade U, Lda. era locatária e em que era locadora uma sociedade pertencente ao grupo de que o banco Exequente faz parte.

24. A impossibilidade de realizar a dação acordada e a incapacidade de a sociedade U, Lda. proceder à conclusão do Projeto Imobiliário por falta de fundos, colocaram a sociedade U, Lda. em situação de insolvência.

25. Dessa situação foi dado conhecimento ao banco Exequente e, com o acordo deste, a sociedade U, Lda. apresentou-se à insolvência.

26. Ficou acordado com o banco Exequente que a apresentação à insolvência não poria em causa a essência do acordo anteriormente gizado, embora implicasse concretização noutros moldes.

27. Ficou acordado que, no âmbito da liquidação do ativo da sociedade U, Lda., o banco Exequente apresentaria proposta de aquisição dos bens referidos, pelos valores previstos para a dação.

28. Ao arrepio do acordado, o banco Exequente fixou, ou, pelo menos, permitiu que fossem fixados, os seguintes valores mínimos de venda para os bens acima identificados:

a. Prédio rústico, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…): €810.000,00;

b. Fração “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número (…): €355.800,00.

29. A Executada constituiu a hipoteca no pressuposto de que o financiamento garantido tinha por única finalidade permitir que a sociedade U, Lda. levasse a cabo o Projeto Imobiliário.

30. Para a Executada era essencial que todo o financiamento a contrair tivesse a indicada finalidade.

31. Seria a Executada que procederia à comercialização das frações autónomas que viessem a resultar da conclusão do Projeto Imobiliário.”

IV. Mérito do Recurso:

- Se a garantia real (hipoteca) constituída pela Executada/Embargante se extinguiu ou não em consequência da prescrição da livrança dada à execução.

O título executivo na base da execução é constituído por uma livrança.

Na sentença recorrida considerou-se que “(…) atenta a data do vencimento da livrança exequenda [07.07.2012] e a data da instauração da execução [12.11.2018] é por demais evidente que o direito cartular do exequente, à data da instauração da execução já se encontrava prescrito.”

Quanto a tal matéria não foi a referida sentença objeto de recurso, o que significa que está assente entre as partes a prescrição da livrança dada à execução.

Cumpre então analisar se a prescrição dessa livrança importa a extinção da hipoteca constituída pela Executada/Embargante.

Desde já se adianta que entendemos que não.

Vejamos porquê.

Resulta da matéria de facto provada que no exercício da sua atividade bancária, o então BES, a 03.07.2009, celebrou com a “Sociedade U, Lda.”, na qualidade de mutuária, e “C, Lda.”, aqui Executada/Embargante, na qualidade de garante real, Jo(…) e Js(…), na qualidade de garantes pessoais, o Contrato de Financiamento n.º FEC 1607/09 até ao montante máximo de 1.000.000,00€, destinado a “apoio de tesouraria e restruturação da dívida bancária”.

Resulta igualmente que para garantia do visado contrato, a “U, Lda.” entregou ao então BES uma livrança, por si subscrita, e avalizada por Jo(…) e Js(…), emitida aos 03.07.2009, em branco, desde logo autorizando o então BES “a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o Cliente lhe deva ao abrigo do contrato”.

E resulta ainda que aos 03.07.2009, a Embargante aceitou constituir, e efetivamente constituiu, hipoteca voluntária, a favor do então BES, sobre as frações autónomas designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E” e “G” do prédio urbano sito (…), descrito na 8.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º (…) da referida freguesia, e inscrito na matriz respetiva sob o artigo (…), destinada a garantir as obrigações emergentes do dito Contrato de Financiamento n.º FEC 1607/09, celebrado entre este e a “Sociedade U, Lda.”

É verdade que nos termos do artigo 730º, a), do Código Civil, a hipoteca se extingue “Pela extinção da obrigação a que serve de garantia”, conforme se refere na sentença recorrida. No entanto, a obrigação que a hipoteca visa garantir, conforme claramente decorre da factualidade acima elencada, não é a obrigação cartular que emerge da livrança dada à execução, mas sim a obrigação emergente do Contrato de Financiamento n.º FEC 1607/09, celebrado entre a Exequente/Embargada e a “Sociedade U, Lda.”, como bem defende o Apelante.

Assim sendo, nunca a prescrição da obrigação cartular emergente da livrança poderia ter como consequência a extinção da hipoteca.

Nessa medida, na procedência parcial do recurso, revoga-se a sentença recorrida na parte em que declara extinta a execução com fundamento na extinção da hipoteca.

Recorde-se, no entanto, que o título executivo na base da execução é constituído pela referida livrança e não pela escritura de constituição de hipoteca.

É certo que o artigo 54º, n.º 2, do CPC prevê que “A execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro segue diretamente contra este se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor.” Sucede que na situação dos autos a dívida exequenda é a que emerge da livrança dada à execução e essa dívida, como vimos, não está provida de garantia real sobre bens da Executada/Embargada.

Nessas circunstâncias, a prescrição da livrança dada à execução, por si só, sempre levaria à extinção da execução, pois a mesma deixa de ter título que a suporte. E, nessa precisa medida, impõe-se a confirmação da sentença na parte em que declara extinta a execução com fundamento na prescrição da livrança, com a consequente improcedência, nessa parte, do recurso.

Tendo este Tribunal concluído que a garantia real (hipoteca) constituída pela Executada/Embargante não se extinguiu em consequência da prescrição da livrança dada à execução, cumpre então conhecer das questões colocadas pela Apelada em sede de ampliação do objeto do recurso.

- Se deve ser alterada a decisão relativa à matéria de facto quanto aos factos considerados como não provados sob os números 16., 18. e 19., no sentido de estes passarem a integrar o elenco de factos provados; e, quanto ao facto considerado como não provado sob o número 31., no sentido da alteração da sua redação.

Para a impugnação da matéria de facto deve a parte observar os requisitos legais previstos no artigo 640º do CPC, incluindo a formulação de conclusões, pois são estas que delimitam o objeto do recurso.

Preceitua o artigo 640º, n.ºs 1 e 2, do CPC:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”.

Como se lê no Acórdão do STJ de 01.10.2015, processo n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1, disponível in www.dgsi.pt:

“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:

Primo: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;

Secundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;

Tertio: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.

Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa-fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão” (cfr., também, sobre esta matéria, Lopes do Rego, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 465 e que, nesta parte, se mantém atual).

Diz-se também no Acórdão do STJ de 19.02.2015, processo n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, acessível em www.dgsi.pt, que:

“(...), a exigência da especificação dos concretos pontos de facto que se pretendem questionar com as conclusões sobre a decisão a proferir nesse domínio tem por função delimitar o objeto do recurso sobre a impugnação da decisão de facto.

Por sua vez, a especificação dos concretos meios probatórios convocados, bem como a indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, serve sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre hoje, claramente, do preceituado no nº 1 do artigo 662º do CPC.

É, pois, em vista dessa função, no tocante à decisão de facto, que a lei comina a inobservância daqueles requisitos de impugnação com a sanção da rejeição imediata do recurso, ou seja, sem possibilidade de suprimento, na parte afetada, nos termos do artigo 640º, nº 1, proémio, e nº 2, alínea a), do CPC.

Não sofre, pois, qualquer dúvida que a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº 1 do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada”.

A interpretação da alínea c), do n.º 1, do artigo 640º do CPC, é-nos dada de forma exemplar por Abrantes Geraldes (in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª Edição, pág. 156), podendo ler-se a este propósito que:

“O Recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente”.

Com este novo regime, em contraposição com o anterior, pretendeu-se que fosse rejeitada a admissibilidade de recursos em que as partes se insurgem em abstrato contra a decisão da matéria de facto.

Nessa medida, o recorrente tem que especificar os exatos pontos que foram, no seu entender, erradamente decididos e indicar, também com precisão, o que entende que se dê como provado.

A imposição de tais indicações precisas ao recorrente, visou impedir “recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, restringindo-se a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.” (cfr. Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 153).

Também por esses motivos, o recorrente, além de ter que assinalar os pontos de facto que considera incorretamente julgados e indicar expressamente a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre esses pontos, tem igualmente que especificar os meios de prova constantes do processo que determinam decisão diversa quanto a cada um dos factos (cfr. Abrantes Geraldes, ob. cit., pág.155).

Assim, quanto a cada um dos factos que pretende obter diferente decisão da tomada na sentença, tem o recorrente que, com detalhe, indicar os meios de prova deficientemente valorados, criticar os mesmos e, discriminadamente, concluir pela resposta que deveria ter sido dada, evitando-se assim que sejam apresentados recursos inconsequentes, e sem fundamentação que possa ser apreciada e analisada.

A este ónus de impugnação, soma-se um outro não menos importante, que é o ónus de conclusão, previsto no artigo 639.º, n.º 1, do CPC, onde se lê que “o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.

Este ónus de conclusão para além de visar a síntese das razões que estão subjacentes à interposição do recurso, visa também a definição do seu objeto.

Como se refere no sumário do Acórdão do STJ de 16.05.2018, processo n.º 2833/16.7T8VFX.L1.S1, disponível in www.dgsi.pt:

“I- Sendo as conclusões não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações stricto sensu, mas também e sobretudo as definidoras do objeto do recurso e balizadoras do âmbito do conhecimento do tribunal, no caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente indicar nelas, por referência aos concretos pontos de facto que constam da sentença, aqueles cuja alteração pretende e o sentido e termos dessa alteração.

II- Por menor exigência formal que se adote relativamente ao cumprimento dos ónus do art.º 640º do CPC e em especial dos estabelecidos nas suas alíneas a) e c) do nº 1, sempre se imporá que seja feito de forma a não obrigar o tribunal ad quem a substituir-se ao recorrente na concretização do objeto do recurso.

III- Tendo o recorrente nas conclusões se limitado a consignar a globalidade da matéria de facto que entende provada mas sem indicar, por referência aos concretos pontos de facto que constam da sentença e que impugna, os que pretende que sejam alterados, eliminados ou acrescentados à factualidade provada, não cumpriu o estabelecido no art.º 640º, nº 1, als. a) e c) do CPC, devendo o recurso ser liminarmente rejeitado nessa parte.”

Assim, pretende-se que o recorrente indique de forma resumida, através de proposições sintéticas, os fundamentos de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão, para que seja possível delimitar o objeto do recurso de forma clara, inteligível, concludente e rigorosa (neste sentido, veja-se ainda o Acórdão do STJ de 18.06.2013, processo n.º 483/08.0TBLNH.L1.S1, disponível no mesmo sítio).

Revertendo agora para o caso dos autos, entendemos que a Apelada cumpriu os ónus previstos no acima citado artigo 640º, nº 1, a) e c), do CPC.

Com efeito, resulta das conclusões apresentadas os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, bem como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre esses mesmos pontos de facto impugnados.

Cumpriu igualmente o ónus previsto no artigo 640º, n.º 1, b), do CPC, identificando as razões com base nas quais, na sua ótica, a matéria de facto impugnada deveria ter sido julgada nos termos que defende.

Nesse sentido, iremos proceder à apreciação da ampliação do âmbito do recurso no que à impugnação da matéria de facto se refere.

São os seguintes os pontos da matéria de facto considerada como não provada que a Apelada considera que, com a mesma redação, deveriam ter sido dados como provados:

“16. Durante os anos de 2010 e 2011, veio a ser acordado um plano de reestruturação das dívidas da sociedade U, Lda. perante o banco Exequente.

(…)

18. Ficou ainda acordado que, por força da execução dos actos acima referidos, o endividamento total da sociedade U, Lda. ao banco Exequente ficaria reduzido ao valor global de €1.300.000,00.

19. Ficou, por fim, acordado que, quanto ao referido endividamento de 1.300.000,00€, seria observado o seguinte:

· a sociedade (…), Lda., faria a entrega de uma só vez da quantia de €300.000,00 – o que se mostra efectuado;

· o gerente da sociedade U, Lda., Js(…), assumiria a responsabilidade pelo pagamento da quantia remanescente de €1.000.000,00, em prazo e condições a acordar, mantendo-se a hipoteca constituída pela ora Executada para garantia do bom pagamento da indicada quantia €1.000.000,00.”

Defende a Apelada que os referidos factos foram alegados nos artigos 28º e 33º da petição de embargos e que, correspondendo a factos pessoais de que o Exequente/Embargado não pode deixar de ter conhecimento, não tendo sido expressamente impugnados, devem ser considerados aceites por acordo.

Considera, para o efeito, que a afirmação genérica constante do artigo 4º da contestação de que determinados factos, entre os quais se encontram os alegados nos artigos 28º e 33º da petição de embargos, “ou são falsos ou são inócuos ou/e (sic) consistem num desvio à verdade pelo modo como vai formulado ou pelo que do mesmo se quer extrair”, não pode ser considerada válida, uma vez que deixa o Tribunal na incerteza sobre se tais factos ocorreram ou não e se, e em que medida, podem consistir num desvio à verdade pelo modo como estão formulados ou pelo que deles se quer extrair.

Analisemos.

Os factos elencados como não provados nos pontos 16., 18. e 19. foram alegados pela Executada/Embargante, respetivamente, nos artigos 28º, 32º e 33º da petição de embargos.

Os factos alegados nos artigos 28º, 32º e 33º da petição de embargos foram efetivamente impugnados, nos termos referidos pela Apelada, no artigo 4º da contestação de embargos. E embora se possa considerar não ser essa a forma mais correta de impugnação, a verdade é que a Exequente/Embargada os impugnou, não os aceitando. Acresce que essa impugnação, no que ao facto contido no artigo 28º da petição de embargos se refere, é ainda efetuada no artigo 14º da contestação de embargos.

Atento o exposto, não poderão tais factos, conforme pretende a Apelada, ser considerados assentes por acordo.

Impugna igualmente a Apelada a matéria de facto contida no ponto 31. do elenco de factos provados, cuja redação é a seguinte:

“Tendo essa acção terminado por desistência da instância formulada pelo Banco exequente, desistência essa que foi homologada e que transitou em julgado.”

Pretende a Apelada a alteração da redação desse ponto da matéria de facto dada como provada, por forma a que da mesma passe a constar:

“Tendo essa acção terminado por desistência do pedido formulado pelo Banco exequente, desistência essa que foi homologada e que transitou em julgado”.

Defende a Apelada que resulta do doc. 8 junto com a petição de embargos que o Exequente/Embargado, em 12.08.2013, requereu nessa ação - a execução n.º 4 (…), instaurada contra Js(…) - a desistência do pedido e não da instância.

Analisados os documentos juntos com a petição de embargos como doc. 8 e 9, vemos que assiste razão à Apelada. O doc. 8 consiste no requerimento através do qual foi requerida, nessa execução, “a desistência da presente execução”; e, o doc. 9, consiste na sentença que julgou extinta a oposição a essa execução, por inutilidade superveniente da lide, “uma vez que a execução apensa se encontra extinta por desistência da exequente, tendo já a sentença de homologação transitado em julgado”.

Quanto ao doc. 12 junto com a contestação aos embargos, consistindo o mesmo num requerimento apresentado no âmbito de uma outra ação executiva, a qual correu sob o n.º 6(…) pelo (…) Juízo de Execução de Lisboa, e foi intentada contra a aqui Executada/Embargante, o mesmo nada acrescenta ao que acima ficou dito.

Atento o exposto e na procedência parcial da impugnação da matéria de facto por parte da Apelada, altera-se a redação do ponto 31. do elenco de factos provados no sentido pretendido pela mesma, a qual passa a ser a seguinte:

“Tendo essa acção terminado por desistência do pedido formulado pelo Banco exequente, desistência essa que foi homologada e que transitou em julgado”.

- Se, concluindo-se pela alteração da decisão relativa à matéria de facto no sentido pretendido, deverá concluir-se pela existência de um acordo de novação da dívida, nos termos do qual a hipoteca passou a garantir o pagamento do valor de 1.300.000,00€ por parte de Js(…), tendo-se extinguido com a desistência do pedido formulado contra o referido Js(…) na ação executiva que com o n.º 4(…) correu termos pelo (…) Juízo Cível de Lisboa.

Improcedendo a impugnação relativa à matéria de facto no que se refere aos pontos 16., 18. e 19. do elenco de factos não provados, a apreciação da referida questão resulta prejudicada, pois não é sequer possível equacionar a possibilidade de existência de um qualquer acordo de novação da dívida do qual a Apelada pretende fazer derivar a extinção da hipoteca.

V. Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem o coletivo desta 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa abaixo identificados em julgar parcialmente procedente o presente recurso e, consequentemente, em revogar a sentença recorrida na parte em que declara extinta a hipoteca constituída pela Executada/Embargante, mantendo-a na parte em que declara extinta a execução com fundamento na prescrição da livrança que lhe serve de título executivo.

Custas pela Apelante e pela Apelada na proporção de 50% para cada uma delas.

Registe.

Notifique.

Lisboa, 09/05/2024

Susana Mesquita Gonçalves

Paulo Fernandes da Silva

António Moreira