Acordam, em audiência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
No processo comum nº….APTM do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, os arguidos R.P., J.S., C.D., J.G., J.C., R.F. e M.R., todos devidamente identificados nos autos, foram acusados pelo Ministério Público e posteriormente pronunciados e submetidos a julgamento perante tribunal colectivo, vindo por acórdão proferido em 27-6-2007 a ser decidido, para o que aqui releva, julgar procedente a acusação e consequentemente condenar os arguidos como co-autores materiais de crime de tráfico de estupefacientes agravado, pp. pelos arts.21º e 24º, al. c) do DL nº15/93, de 22 de Janeiro, nas seguintes penas:
- O arguido R.P., na pena de doze (12) anos e seis (6) meses de prisão;
- O arguido J.S., na pena de doze (12) anos e seis (6) meses de prisão;
- O arguido C.D., na pena de dez (10) anos e seis (6) meses de prisão;
- O arguido J.G., na pena de dez (10) anos e seis (6) meses de prisão;
- O arguido J.C., na pena de oito (8) anos de prisão;
- O arguido R.F., na pena de oito (8) anos de prisão;
- A arguida M.R. na pena de sete (7) anos de prisão.
Inconformados com essa condenação dela recorreram todos os arguidos para este Tribunal impugnando a matéria de facto e a medida das penas, subindo simultaneamente um recurso intercalar interposto do indeferimento de um requerimento para audição de testemunhas.
Por acórdão desta Relação de 12-2-2008, foi rejeitado o recurso intercalar, o mesmo tendo sucedido ao recurso principal, por se ter entendido que, quanto à impugnação da matéria de facto os recorrentes não tinham dado cumprimento ao disposto no art.412º, nº3, als. a), b) e c) e 4 do CPP e, quanto à matéria de direito por ser manifestamente improcedente.
Irresignados com essa decisão dela recorreram os arguidos para o Supremo Tribunal de Justiça, que por acórdão prolatado em 5-11-2008 foi concedido provimento parcial aos recursos e consequentemente decidido declarar nulo o acórdão desta Relação, devendo caso seja entendido ter sido omitido o cumprimento dos nºs 3 e 4 do art.412º do CPP convidar os recorrentes para o suprimento dessa omissão, e em qualquer caso, pronunciar-se sobre a relevância do “Relatório Confidencial” apensado aos autos em termos de impugnação da matéria de facto, fixando esta em definitivo e retirando daí as consequências devidas em matéria de direito, ficando prejudicado o conhecimentos das outras questões suscitadas.
Devolvidos os autos a esta Relação, por despacho do Relator os recorrentes foram convidados a completarem as conclusões de recurso que interpuseram para este Tribunal, por forma a delas constarem as especificações a que aludem os nºs 3 e 4 do art.412º do CPP, tendo apresentado as conclusões que se transcreverão, assim, como as que inicialmente foram formuladas.
Inicialmente os arguidos/recorrentes apresentaram as seguintes (transcritas) conclusões:
1. Os arguidos mantém o interesse no recurso intercalar sobre o despacho de indeferimento em audiência da requerida inquirição dos inspectores da P J, prescindidos pela Acusação.
2. Da análise do Relatório Confidencial junto aos autos, descobre-se que, afinal, a droga em questão não foi apreendida na área da comarca de Silves mas sim em alto mar e desembarcada em Lisboa. Portanto a comarca competente para o julgamento seria a de Lisboa. - artigo 20 do C.P.P., com a anulação deste julgamento.
3. A investigação policial consistiu numa operação a que chamam de encoberta, ao abrigo da lei 101/2001 de 25 de Agosto, o que só se descobriu quase no final da audiência de julgamento.
4. O relatório confidencial da operação natal foi junto aos autos e passou a fazer parte integrante do processo.
5. Assim sendo, os factos constantes do relatório confidencial deveriam passar a constar OU dos factos provados OU dos factos não provados. 6. Ao invés, o acórdão recorrido, nos factos provados, limita-se a seguir a Acusação, ficando por se saber o valor que juridicamente é dado a tal documento autentico.
7. Tal entendimento constitui manifesta OMISSÃO DE PRONÚNCIA, tanto mais que a Defesa batalhou arduamente para conseguir a sua Junção aos autos e nela se fundamentou em alegações para provar os pontos que lhe interessam. 8. No Acórdão recorrido aparece vagamente a menção da operação encoberta com total fuga ao debate em questão sobremaneira delicada.
9. A lei 101/2001 é omissa quanto ao conteúdo, alcance e limites da acção encoberta e preocupa-se apenas com a protecção dos elementos infiltrados.
10. Tal não pode servir de capa a todo um estendal enorme de actos praticados pelos tais elementos infiltrados.
11. Sendo muito ténue o limite entre o agente provocador e o agente infiltrado, os factos que rodearam toda a investigação não podem ser escamoteados ao Julgador.
12. Sendo a operação encoberta um método altamente invasivo dos cidadãos incumbe ao MP o ónus de provar da legalidade da actuação policial, com o afastamento da eventual provocação ao crime.
13. Do relatório confidencial, mormente no seu início, retira-se que os contactos entre os colaboradores com os nomes de código RAMALHO E RONALDO e com os suspeitos, não foram testemunhados por ninguém, nem pelos Inspectores da PJ.
14. A Defesa pede Vénia para duvidar da descrição que os tais colaboradores da PJ- CADASTRADOS- fazem aos Inspectores quanto a esses contactos iniciais.
15. A P J tem interesse em mostrar serviço, medido pelas quantidades de droga apreendidas, para gáudio da populaça e servindo a promoção dos seus funcionários.
16. Os colaboradores-CADASTRADOS - tem interesse meramente pecuniário.
17. A provocação contudo é uma questão que se não esgota nos contactos iniciais.
18. Com efeito, existem na provocação quando o elemento infiltrado, mesmo que alheio à génese do desígnio criminoso, facilita e comparticipa no crime em extensão tão desproporcionada que acaba por realizar mais de 80 dos actos ilícitos.
19. No caso vertente, a selecção dos indivíduos a deter é feita pela PJ, estranhamente deixando sair em paz 4 indivíduos dos quais dois são rotulados como os Lideres e sendo um deles também um dos tripulantes da embarcação encoberta.
20. Nestes autos, acabaram por ser detidos e julgados os meros transportadores terrestres.
21. Deixam-se fugir os tubarões e prende-se a raia miúda.
22. No acórdão recorrido pune-se a raia miúda como se fossem os tubarões.
23. Os arguidos J.G., C.D., J.C., R.F. e M.C. foram referenciados somente no dia 16 de Fevereiro de 2005.
24. Ora, a droga em questão foi apreendida pela PJ no dia 22 de Janeiro de 2005, ou seja 24 dias antes das capturas.
25. Foi a PJ quem alugou a embarcação encoberta, recrutou tripulação, foi a alto mar, procedeu ao transbordo da droga, regressou à costa Portuguesa, desembarcou a droga e a armazenou, primeiramente na caixa forte da DCITE de Lisboa e depois no armazém que alugou em Silves, cuja renda pagou, esperando pelos arguidos com os seus veículos, ajudando a carregá-los para depois os interceptar na estrada.
26. As instruções do narcotraficante eram no sentido de a droga ser transportada para a costa da Galiza, onde seria transbordada para lanchas rápidas, as quais descarregariam nessa costa.
27. Ora a PJ, por conveniência da investigação, conduziu-a para Lisboa e optou por levá-la para Silves.
28. Tal divergência contra o que estava combinado demonstra bem que quem tem o domínio do facto é a PJ e não o narcotraficante. Significa também isto que os indivíduos recrutados para o transporte terrestre passaram a ser do sul de Espanha - , assim se seleccionando arguidos que poderiam não ter sido os contactados se a droga fosse descarregada directamente na Galiza.
29. Os arguidos foram condenados pela circunstância agravante referida na alínea c) do artigo 24 do dec-lei 15/93, sem que, nos factos provados, apareçam sequer referencias ao que qualquer dos arguidos iria receber em pagamento dos seus serviços de transporte.
30. Por outro lado, mesmo que não tivesse havido provocação sempre os arguidos beneficiariam de uma circunstancia especial - artigo 72° do C.P.
31. Na verdade, não fora a actuação da P J e os arguidos poderiam não ter sido tentados a colaborar no crime.
32. Os arguidos J.C., R.F., e M.C. foram designados como batedores sem que tivessem sido provados factos suficientes. Ambos os veículos foram interceptados a uma quase centena de km's de distância um do outro e não aparecem descritas no Acórdão quais as manobras de contra vigilância.
33. De qualquer forma todas as penas fixadas se acham enormemente exageradas e desadequadas ao grau de culpa, sem terem atenção às circunstâncias envolventes e insólitas.
Concluíram nos seguintes termos:
Violaram-se:
• Artigo 21° do Dec-Lei 15/93, porquanto os arguidos foram provocados ao crime.
• Artigo 126° do C.P.P., porque foram utilizados meios proibidos de prova
• Artigo 24° alínea c) do dec-lei 15/93 porque não foram sequer provadas as remunerações que os arguidos iriam obter.
• Artigo 72° do C.P., porque não foi fixado uma circunstância atenuante especial, por comparticipação abusiva e desproporcionada da PJ.
• Artigo 70° do C.P. porque as penas fixadas estão exageradíssimas.
Da imputação da matéria de factos
Os arguidos pretendem impugnar as condenações dos arguidos J.C., R. F. e M.C., porquanto os factos descritos pelas testemunhas de Acusação - Inspectores da PJ - não são suficientes para demonstrar a contra vigilância.
Solicita-se a transcrição dos depoimentos dos inspectores da PJ, bem como das declarações dos arguidos acima citados e do arguido e do arguido J.G. e R. P.
Solicita-se ainda a transcrição do depoimento da testemunha A. L
O Ministério Público junto do tribunal de 1ª Instância contra-motivou pronunciando-se pela improcedência quer do recurso principal quer do recurso intercalar.
Nesta Relação o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de relativamente ao recurso principal os recorrentes serem convidados a darem cumprimento ao ónus decorrente dos nº3 e 4 do art.412º do CPP, sufragando quanto ao mais os argumentos alinhados na contra-motivação.
Na sequência do convite formulado o arguido R.P. apresentou as seguintes (transcritas) conclusões:
2- FACTOS INCORRECTAMENTE JULGADOS DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA:
c) No dia 15 de Fevereiro de 2006, J.G., na estação de serviço de Aljustrel, local onde foi abordado pelos ocupantes do Renault Scenic, matrícula
DNW (J.S. e R.P.), de quem recebeu instruções, seguindo posteriormente para a área de serviço de Silves, onde pernoitou;
d) na manhã do dia 16 de Fevereiro de 2006, J.S. e R.P.., fazendo-se transportar no veículo Renault Scenic, contactaram no parque de estacionamento do Hospital de Portimão, o arguido C.D., o qual se fizera transportar para aquele local utilizando o veículo automóvel, de que é proprietário, de marca Volvo, com a matrícula
DPR (cfr. o auto de exame de avaliação de fls.349);
f) Ainda na noite de 16 de Fevereiro de 2006, os arguidos R.P. e J.S. fazendo-se transportar no automóvel Renault Scenic, dirigiram-se ao local onde se encontrava o arguido J.G., com quem contactaram, após o que se foram embora;
g) posteriormente, a viatura pesada, tripulada pelo arguido J.G., abandonou a referida estação de serviço da CPSA e dirigiu-se para as instalações dum armazém localizado no Sítio de …, …, Silves, ...;
m) .... bem como duas embalagens, com o peso bruto aproximado total de 1924 gramas, as quais continham um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por canabis (resina), ...',
o) foi igualmente interceptada por inspectores da Polícia Judiciária a viatura Renault, conduzida pelo arguido R.P. e na qual seguia como passageiro o arguido J.S., a qual tinha efectuado nessa noite de 16 e madrugada de 17, várias deslocações de e para o armazém,
p) Pelas 7.00 horas, inspectores da polícia Judiciária, penetraram no interior do armazém localizado no Sítio…, …, concelho de Silves, local onde ainda estavam armazenados 230 fardos, com o peso aproximado de 25 Kg, cada um deles, num total de 5 750 Kg, bem como 40 placas, com o peso bruto aproximado de 40 Kg, o que tudo apreenderam, sendo que tais fardos e placas eram constituídos por um produto que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n°15/93, de 22.1 (cfr. o auto de busca e apreensão de fls. 154 e 155 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
q) parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 67,0, permitiria vir a ser subdividida em 26.702.176 doses médias individuais e outra parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 66,6, permitiria vir a ser subdividida e 444.748 doses médias individuais (cfr. o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
r) ... sendo que todos os arguidos conheciam a natureza e características das substâncias que foram apreendidas, cocaína (cloridrato) e canabis (resina), tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas e pretenderam, com as suas condutas, auferir elevadíssimos lucros pecuniários com os diferenciais entre os preços de aquisição e de venda de tais produtos;
s) muito embora elementos da confiança da Polícia Judiciária tenham vigiado, acompanhado e auxiliado, a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente apreendido, eram os arguidos R.P. e J.S. que determinavam como se procedia e davam as instruções.
u) Ao arguido R.P. foi apreendida a quantia monetária de 1030 €, a qual se encontra relacionada com a actividade descrita (cfr. o auto de apreensão de fls. 134);
z) o arguido R.P. foi detido, em 9.4.1997, em Espanha, por contrabando (e posse de dois planadores e 4 motores fora de bordo sem documentação) (cfr. fls. 418 e 419).
2.1- Factos incorrectamente julgados da matéria de facto dada como não provada:
2- ... desembarcaram, entre 10 e 16 de Fevereiro de 2006, por via marítima, em Portugal, o produto que veio a ser apreendido no âmbito dos presentes autos;
17- Que elementos da Polícia Judiciária, ou da confiança desta Polícia, tenham controlado toda a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente e que os factos não se praticariam sem a intervenção de tais elementos.
3- AS PROVAS CONCRETAS QUE IMPÕEM DECISÃO DIVERSA E QUE DEVEM SER RENOVADAS:
- Relatório Confidencial.
- Declarações do arguido R.P. constantes do suporte digital a 3:12:41h a 3:47:52 h.
- Depoimento das testemunhas de acusação:
(….)
- Depoimentos das testemunhas de defesa:
(…)
4- O SENTIDO EM QUE DEVE SER PROFERIDA A DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, DANDO-SE COMO PROVADA:
4.1- Dos factos dados como provados:
4.1. c) No dia 15 de Fevereiro de 2006, na localidade de São Bartolomeu de Messines, junto ao Snack-Bar "E…”, cerca das 23.00 horas, o arguido J. G. perguntou onde poderia ficar com o camião, tendo-lhe sido dito para se deslocar para a área de serviço de Silves. Foi-lhe ainda indicado o melhor caminho a seguir até ao local indicado - págs. 164, § último, e 165, § primeiro, do Relatório Confidencial.
Falta apurar quem é que deu as indicações, como as deu e a quem é que pediu as indicações o camionista. Mas, como se verá, aos suspeitos não foi de certeza, pois, estes nesta data, ainda, não sabiam onde estava a droga.
4.1. d) O suspeito R. sai da estação de serviço de Aljustrel, com destino a Espanha, cerca da 00.45 horas, do dia 16 de Fevereiro de 2006, e regressa ao Algarve, à localidade de Lagoa, cerca das 22.30 horas - págs. 165, § 4°, e 176, § 2° e 3°, do Relatório Confidencial.
Falta apurar se o suspeito R. do Relatório Confidencial é o arguido R.P., destes autos.
4.1. f) O suspeito R., depois de ter chegado às bombas de gasolina da Galp, na localidade de Lagoa, cerca das 22.30 horas, entregou ao "C.” (funcionário da investigação criminal) 52 100 €, tendo este pedido 45 minutos, para falar com "o indivíduo do transbordo", tendo ficado combinado um encontro junto ao "E. A.", onde se voltaram a encontrar cerca das 00.00 horas, e ali o agente da PJ disse aos suspeitos para o seguirem, pois iriam ao armazém, tendo-se dirigido para a localidade de Silves - págs. 176. § 2° e 3°, e 177 do Relatório Confidencial.
No armazém a PJ disse ao suspeito R. que podia contar os fardos e separar os que quisesse antes de chegar o camião. Este perguntou se o camião podia vir, tendo, na companhia da PJ ido ao local onde se encontrava o camião - pág. 178, § 2° e 3°, do Relatório Confidencial.
Falta apurar porque é que o agente da PJ acompanhou o suspeito para ir buscar o camião.
4.1. g) Posteriormente, a viatura pesada, tripulada pelo arguido J.G. abandonou a referida estação de serviço de Silves e, escoltada pela PJ, foi levada para as instalações dum armazém localizado no Sítio…., Silves, local onde, na galera do mencionado veículo pesado, foi colocado, com a ajuda da PJ, de forma dissimulada, sob várias caixas contendo produtos hortícolas que ali previamente se encontravam, 100 fardos de um produto, o qual submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por cocaína (cloridrato), substância compreendida na tabela I-B, anexa ao DL n° 15/93, de 22.01(cfr. o auto de apreensão de fls. 48 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - pág. 178, § 3°, do Relatório Confidencial.
4.1. m) A P J quando fez o transbordo da droga do navio da organização para a embarcação encoberta existia apenas cocaína - págs. 106, § último, 112,114,117, 182, § 7°, do Relatório Confidencial.
É necessário apurar como é que apareceu o canabis no armazém ou no veículo do arguido C.D. sabendo-se que foi a PJ quem transportou a droga, quem arrendou e quem ajudou a carregar e acondicionar a droga.
4.1. o) foi igualmente interceptada por inspectores da Polícia Judiciária a viatura Renault conduzida pelo arguido R.P. e na qual seguia como passageiro o arguido J. S.
O suspeito R. chegou a Lagoa cerca das 22.30 horas e encontrou-se com elementos da PJ e voltou-se a encontrar com agentes da mesma polícia cerca das 00.00 horas, junto ao "E.A."e aqui a PJ disse ao suspeito para a seguirem, pois iriam ao armazém, uma vez que os suspeitos não sabiam onde se situava o armazém, onde estava depositada a droga - págs. 177 do Relatório Confidencial.
4.1. p) na noite de 16 e madrugada de 17 inspectores da Polícia Judiciária penetraram no interior do armazém localizado no…., Concelho de Silves, onde tinham armazenado a droga, e ajudaram a carregar os veículos automóveis, e aí apreenderam 230 fardos de cocaína - pág.177 do Relatório Confidencial.
4.1. - q) não foi apurado o peso bruto da cocaína. Na verdade, o Relatório Confidencial, na pág. 117, informa que o peso dos 336 fardos de cocaína é de 8134, 56 Kg, quando a sentença deu como provado a existência de 336 fardos de cocaína com 8 370 Kg. Mas, também, o Relatório Confidencial na pág. 182 informa que 80 Kg de cocaína corresponde a 4 fardos e 40 Kg a 2 fardos, quando o mesmo documento na pág. 117 nos diz que o peso de cada fardo é superior a 23 Kg e inferior a 25 Kg e na pág. 107 é atribuído o peso 20 Kg a cada fardo.
É necessário apurar a quantidade de droga que realmente foi apreendida, porquanto estas discrepâncias são, no mínimo, vergonhosas.
4.1. - r) O arguido R.P. não agiu deliberada, livre e conscientemente, não deteve, não armazenou e não transportou as substâncias estupefacientes apreendidas, nem tinha conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas, bem como desconhecia o preço do produto estupefaciente.
Na alínea seguinte vamos ver porquê.
4.1. - s) elementos da P J e colaboradores desta polícia planearam e efectuaram a operação de armazenamento e transporte do produto estupefaciente apreendido, sendo a polícia que determinava como se procedia e dava instruções - págs. 35, 90. 91,127,128,131, § 3°. 132. § 3°, 142. § 3° e 4°, 144, § 1°, 150.161,177, § 5°, 6° e 7°, 178, § 2° e 3° do Relatório Confidencial.
4. l. - u) Ao arguido R.P. foi apreendida a quantia monetária de 1030 €.
4.1. - z) o arguido R.P. não tem antecedentes criminais.
4.2. Dos factos dados como não provados
4.2. - 2 - Foi a PJ que, no dia 01 de Fevereiro de 2006, introduziu, por via marítima, em Portugal, através do porto de Lisboa, o produto que veio a ser apreendido no âmbito dos presentes autos - págs. 90, 106 a 111 do Relatório Confidencial.
4.2. - 17 - elementos da Polícia Judiciária, ou da confiança desta Polícia, planearam, executaram, determinaram e controlaram toda a operação de armazenamento e transporte do produto estupefaciente e os factos não se teriam praticado sem a intervenção de tais elementos - págs. 2, 35, 90, 91,127,128,131,§ 3°, 132, § 3°, 142, § 3° e 4°, 144, § 1°, 150,161,177, § 5°, 6° e 7°, 178, § 2° e 3° do Relatório Confidencial.
É necessário apurar quais os contornos dos encontros entre os suspeitos e os colaboradores "RAMALHO" e "RONALDO", quem propôs o negócio a quem, quais as respectivas contrapartidas ou móbil ou o que quer que seja - Ac. Rel. Évora, de 13.11.2007, Proc. 1778/07, Relator: Maria Amélia Ameixoeira.
É necessário apurar que sociedade é aquela que refere o Relatório Confidencial, na página 2, entre "RAMALHO" e "RONALDO". "Era a comandita da raposa com o lobo" - Aquilino Ribeiro, A Casa Grande de Romarigães, Círculo de Leitores, ed. n° l 927, pág. 278
DEVE, AINDA, SER DADO COMO PROVADO A SEGUINTE MATÉRIA DE FACTO:
- É a PJ que disponibiliza a embarcação e a tripulação necessária à efectivação do transporte da droga do alto mar até Lisboa, suportando os custos a tanto inerentes - págs. 7, 8, 90 e 91 do Relatório Confidencial;
- É a PJ que decide quando, como e onde deve ser efectuado o transbordo da droga;
- É a PJ que, por sua iniciativa, transporta a droga desde Lisboa até Silves;
- É a PJ que decide onde deve ser depositada a droga, arrenda e suporta os custos do armazém necessário ao acondicionamento da mesma, em Silves - 90, 91 e 161 do Relatório Confidencial;
- É a PJ que decide e introduz a droga em território nacional - págs. 90, 91, 106 a 111 do Relatório Confidencial;
- É a PJ que, depois do transbordo da embarcação "L." para a embarcação encoberta, a iniciar no dia 22 de Janeiro de 2006, às 21.00 horas, e a terminar no dia seguinte às 00.30 horas, ficou com o domínio exclusivo da droga, desconhecendo os arguidos onde se encontrava a droga - págs. 83, 90, 91, 127, 128, 131, § 3°, 132, § 3°, 142, § 3° e 4°, 144, § 1°, 150, 161, 177, § 5°, 6° e 7°, 178, § 2° e 3° do Relatório Confidencial;
- É a PJ que selecciona quem é que deve ser detido, deixando em liberdade o único tripulante suspeito da embarcação encoberta, os tripulantes da embarcação dos traficantes e dois suspeitos rotulados de líderes;
- Nenhum dos arguidos é dono da droga; e
- O arguido não cultivou, não produziu, não fabricou, não preparou, não ofereceu, não pôs à venda, não distribuiu, não comprou, não cedeu ou por qualquer título recebeu, não proporcionou a outrem, não transportou, não importou, não exportou, não fez transitar, nem deteve, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
Conclui que a matéria de facto deve ser julgada de acordo com as precedentes conclusões.
Na sequência do referido convite os arguidos J.G., C.D., R.F. J.S., M. R. e JC, apresentaram as seguintes conclusões:
CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE CONSIDERA INCORRECTAMENTE JULGADOS - alínea a) n° 3 art° 412°
1- Por comparação de matéria de facto provado no Acórdão de 1ª Instância com o teor do Relatório Confidencial junto aos autos fica-se, por saber, quando, onde e em que termos foi a droga apreendida pela P. J. - se em alto mar como se retira "ad nauseam" deste documento ou nas estradas da área de Silves.
Até pela formulação simples desta questão se constata existência de contradição insanável no Acórdão recorrido, já que os factos constantes da matéria provada não conferem com os factos que se retiram do Relatório Confidencial.
2- Da leitura do Relatório Confidencial infere-se que:
Foi a P J quem alugou a embarcação encoberta, recrutou tripulação, foi a alto mar, procedeu ao transbordo da droga, regressou à costa Portuguesa, desembarcou a droga e a armazenou, primeiramente na caixa forte da DCITE de Lisboa e depois no armazém que alugou em Silves, cuja renda pagou, esperando pelos arguidos com os seus veículos, ajudando a carrega-los para depois os interceptar na estrada.
Ora, nada disto consta da matéria provada ou não provada, sendo absolutamente descabida qualquer eventual menção de irrelevância.
Ao Tribunal de 1ª Instância compete fixar matéria de prova e examiná-la criticamente, permitindo às partes o recurso para o Tribunal Superior que as analisará de facto e de direito.
No caso vertente, não compete ao Tribunal da Relação analisar a prova constante do Relatório Confidencial já que a 1ª Instancia o não fez, impondo-se o reenvio para repetição do Julgamento.
Na verdade, o Relatório Confidencial consubstancia sumários relatos de diligências externas bem como verdadeiros depoimentos de testemunhas, os quais não foram sujeitos às instâncias das partes e do Tribunal Colectivo, o qual não pode ponderar prova que lhe não foi submetida validamente em audiência.
E se o Tribunal Colectivo não ponderou essa prova, muito menos o pode fazer o Tribunal da Relação.
3- É ou verdade que, não fora a intervenção da P.J., a droga seria desembarcada na costa Espanhola, mais propriamente em Galiza?
O que transparece do Relatório Confidencial a este respeito tem de ser julgado provado ou não provado.
Nem se diga que a questão é irrelevante porquanto, se a Droga tivesse sido desembarcada na Galiza, não teria sido necessário ao verdadeiro proprietário da droga (desconhece-se quem seja) recrutar transportadores terrestres no sul de Espanha - os recorrentes - para a levar para a Galiza (não seriam os recorrentes a ser tentados).
4- Quem deteve, em toda esta operação policial, o "domínio do facto"?
a) Com feito, está ou não provado que:
Em 22 de Janeiro foi efectuado o transbordo da droga, em alto mar, para a embarcação encoberta, ficando desde aí, sob controlo directo da P. J. - apreendida, em suma!
Em 1 de Fevereiro foi a droga desembarcada em Lisboa e armazenada em caixa forte da DCITE.
Em 14 de Fevereiro a P. J. aluga o armazém em Silves e pagou € 775 do erário público.
Em 16 de Fevereiro aparece pela primeira vez o arguido J.G., com o camião
Em 16 de Fevereiro aparece pela primeira vez o arguido C.D. com o veículo Volvo.
Em J 7 de Fevereiro aparece pela primeira vez os arguidos J.C., R.F. e M. C
b) Está ou não provado que:
Isto é, os arguidos J.G., C.D., R.F., J.C. e M.C., só aparecem às autoridades portuguesas que investigam o caso, somente:
- 2 meses e dez dias após o início da operação
- 24 dias depois da apreensão da droga em alto mar.
- 15 dias depois do desembarque e armazenamento da droga em Lisboa (DCITE)
- 2 dias depois da droga ter sido transportada pela P.J. da DCITE em Lisboa para o armazém de Silves.
c) Está ou não provado que os recorrentes J.G., C.D., R.F., J.C. e M.C., nada tinham que ver com a droga que restou armazenada em Silves?
Isto é, não eram proprietários nem transportadores da mesma, desconhecendo-se se voltariam, àquele local.
A relevância da questão para além do óbvio, prende-se com a agravante qualificativa do art° 24° alínea c) do D.L. 15/93
5- É ou não verdade que a testemunha C.C., inspector que coordenou toda a operação policial, mentiu ou, pelo menos, ocultou todos os factos anteriores à captura dos recorrentes, perante o Tribunal Colectivo, em audiência?
Confronte-se o seu depoimento com o teor do Relatório Confidencial.
A questão releva para ajuizar da credibilidade dos depoimentos dos inspectores da P J.
Veja-se transcrição do seu depoimento, da citada testemunha, cujas passagens mais relevantes se acham realçadas a"negrito".
6- São ou não verdadeiros os factos declarados no interrogatório do arguido R.P. em audiência?
Confrontem-se com o teor do Relatório Confidencial
Igualmente tal questão releva para ajuizar da sua credibilidade.
No caso vertente, quem mentiu e quem disse a verdade? – os recorrentes ou a P J.?
Veja-se transcrição do interrogatório deste arguido cujas passagens mais relevantes se acham realçadas a "negrito".
7- Quem iniciou os contactos; o traficante ou elemento civil infiltrado?
Foi o traficante que procurou o elemento civil infiltrado ou foi este ultimo que ofereceu os seus serviços e convenceu aquele de viabilidade da operação, contribuindo para o aparecimento do desígnio criminoso?
Sobre esta questão aparecem provas que se contrariam - o Relatório Confidencial por um lado e o recorrente R.P.
Impõe-se uma decisão judicial de "provado" ou "não provado", bem como a analise critica.
Todavia, como decidir; se não foram inquiridos os "Ramalho" e quejandos?
Audi alteram partem
A ser realizada em 1ª Instância.
Vejam-se as declarações do R.P. que se transcrevem, e cujas passagens mais relevantes se acham realçadas a "negrito", com especial incidência na última parte em que dá conta da reunião inicial em que interveio o tal Jesus e o Ramalho (Joãozinho).
PROVA QUE IMPÕE DECISÃO DIVERSA DA RECORRIDA - alíneas b), n° 3, 412° do C.P.P.
O Relatório Confidencial constitui documento autêntico, sancionado pelo M° P° e Juiz de Instrução e acha-se junto aos autos.
Tal documento, como atrás já foi referido, consubstancia relatos de diligência externa e depoimentos de testemunhas.
Os factos dele resultantes são parte íntima dos constantes da Acusação e por isso, indissociáveis.
As testemunhas devem ser chamadas a relatar esses factos e submeter-se ao contraditório, sob pena de invalidade.
Conforme se acha patente no depoimento da testemunha C.C. e do arguido R.P., a Meritíssima Juiz Presidente do Tribunal Colectivo não deixou que a defesa instasse devidamente estas pessoas quanto aos factos constantes no Relatório Confidencial.
Tais passagens acham-se realçadas a "negrito" nas transcrições que a seguir se fazem.
PROVA QUE DEVE SER RENOVADA - alínea c) n° 3, art.412° do C.P.P.
Deverão ser inquiridos os inspectores da P. J. e elementos civis infiltrados com observância do disposto n°1 do artigo 87° do C.P.P. e Lei n° 93/99 de 14 de Julho, conforme dispõe o n°4 do art°4° da Lei 101/2001 de 25 de Agosto.
Deve ser de novo interrogado o arguido R.P. Deve ser renovada a inquirição do inspector coordenador C.C. e sua confrontação com o teor do Relatório Confidencial.
Por último, dir-se-á que a verdadeira omissão de pronúncia ocorreu na 1ª Instância, impondo-se a repetição do Julgamento, sob pena de os recorrentes verem cerceado o seu direito ao recurso sobre a decisão de primeira instância quanto aos factos ainda por julgar.
DOCUMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA - art° 364° e n° 4 do art°412 do C.P.P.
- Inspector C.C. e Arguido R.P., cujas passagens mais relevantes ficam realçadas a "negrito".
(….)
F
Requer-se a realização da audiência para debate de todas as questões formuladas.
Cumprido o estatuído no nº5 do art.417º do CPP não foi apresentada qualquer resposta.
Os recorrentes aproveitando a oportunidade concedida para completarem as conclusões anteriormente formuladas, dando cumprimento ao ónus decorrente do disposto no nº3 e 4 do art.412º do CPP, vieram formular novas pretensões, que antes não haviam apresentado pedindo a renovação de prova.
Colhidos novos vistos teve lugar a audiência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na 1ª Instância foi dado como provada a seguinte factualidade:
a) O arguido, C.D. deslocou-se a Faro nos dias 3 e 4 de Janeiro de 2006 e 31 de Janeiro e 1 de Fevereiro de 2006, tendo ficado alojado no Hotel Íbis (cfr. fls. 338 a 340);
b) com o objectivo de preparar o transporte do produto que veio a ser apreendido, os arguidos R.P e J.S., no dia 15 de Fevereiro de 2006, fazendo-se transportar num automóvel de marca Renault Scenic, matrícula
DNW (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 345) pertencente a “Autos…”, empresa espanhola de aluguer de viaturas, encontravam-se em Portugal;
c) na mesma data, o quarto arguido, J.G., tripulando a viatura pesada, de marca Renault, matrícula
CTK, pertencente a M.C.B., a qual rebocava a galera com a matrícula
BBD, pertencente a T. …., SA, (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 409), deslocou-se para o Algarve, utilizando para o efeito a A2 e, aguardando instruções quanto ao trajecto a efectuar, o arguido J. G. estacionou o veículo por si conduzido, na estação de serviço de Aljustrel, local onde foi abordado pelos ocupantes do Renault Scenic, matrícula
DNW (J.S. e R.P.), de quem recebeu instruções, seguindo posteriormente para a área de serviço de Silves, onde pernoitou;
d) na manhã do dia 16 de Fevereiro de 2006, J.S. e R. P., fazendo-se transportar no veículo Renault Scenic, contactaram no parque de estacionamento do Hospital de Portimão, o arguido C.D., o qual se fizera transportar para aquele local utilizando o veículo automóvel, de que é proprietário, de marca Volvo, com a matrícula
DPR (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 349);
e) na noite de 16 de Fevereiro de 2006, os arguidos J.C., R.F. e M.R., fazendo-se transportar no automóvel de marca Rover, com a matrícula C
CD, pertencente ao arguido R.F. (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 351), contactaram o arguido J.G. na estação de serviço da CEPSA sita na A22, área de serviço de Silves, que ali tinha parqueada a viatura;
f) ainda na noite de 16 de Fevereiro de 2006, os arguidos R.P. e J.S. fazendo-se transportar no automóvel Renault Scenic, dirigiram-se ao local onde se encontrava o arguido J.G., com quem contactaram, após o que se foram embora;
g) posteriormente, a viatura pesada, tripulada pelo arguido J.G., abandonou a referida estação de serviço da CEPSA e dirigiu-se para as instalações dum armazém localizado no Sítio ….. Silves, local onde, na galera do mencionado veículo pesado, foi colocado, de forma dissimulada, sob várias caixas contendo produtos hortícolas, que ali previamente se encontravam, 100 fardos, de um produto, com o peso bruto de 2.500 Kg, o qual submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1 (cfr. o ato de apreensão de fls. 48 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
h) efectuado o carregamento, o veículo pesado abandonou o local, conduzido pelo arguido J.G., seguiu pela A22 em direcção à A2, e ao passar pelas portagens de Paderne, em cujo parque de estacionamento era aguardado pelos arguidos J. C., R.F. e M.R., os quais se encontravam no interior da viatura de marca Rover, a viatura de marca Rover pôs-se em movimento, ultrapassando o veículo conduzido por J. G. e seguindo umas vezes à frente deste e outras atrás, mantendo uma distância de alguns Km entre ambas as viaturas, servindo a viatura Rover de batedor ao veículo pesado;
i) na madrugada do dia 17 de Fevereiro de 2006, entre a área de serviço de Grândola e a saída para a mesma localidade, inspectores da Polícia Judiciária interceptaram o veículo conduzido pelo arguido J.G. e apreenderam o aludido veículo, bem como os artigos que se encontravam no seu interior, tendo detido o referido arguido;
j) após, inspectores da Polícia Judiciária, foram em perseguição da viatura Rover e lograram interceptar a mesma algum tempo depois, em plena auto-estrada, entre a saída de Alcácer do Sal e da Marateca, estando a referida viatura a ser conduzida pelo arguido J.C., no banco da frente, ao lado do condutor, seguia o arguido R.F. a arguida M.R. ocupava o banco traseiro da viatura;
l) no interior da viatura Rover, por debaixo do banco do condutor (cfr. o auto de apreensão de fls. 80), foi apreendido o itinerário manuscrito, constante de fls. 83, tendo os arguidos J.C., R.F. e M.R. assumido como supra se descreveu uma posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado, e tendo o arguido R.F., a quem foi apreendido o itinerário manuscrito, constante de fls. 83, perfeito conhecimento do trajecto que o veículo pesado devia seguir em Portugal;
m) entretanto, algum tempo após a saída do veículo conduzido pelo arguido J.G. do armazém, o veículo Volvo de matrícula
DPR, conduzido pelo arguido C.D. dirigiu-se às instalações do armazém (localizado no Sítio …..,concelho de Silves), onde foi acondicionado, de forma dissimulada, no interior do forro dos bancos dianteiros e traseiro da referida viatura, 80 (oitenta) placas, cada uma delas com o peso de cerca de 1 Kg, num total de cerca de 80 Kg, as quais eram constituídas por um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1, bem como duas embalagens, com o peso bruto aproximado total de 1924 gramas, as quais continham um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por canabis (resina), substância compreendida na Tabela I-C, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1 (cfr. o auto de busca e apreensão de fls. 117 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
n) após ter abandonado o local, a viatura Volvo, conduzida pelo arguido C.D., veio a ser interceptada por inspectores da Polícia Judiciária;
o) foi igualmente interceptada por inspectores da Polícia Judiciária a viatura Renault, conduzida pelo arguido R.P. e na qual seguia como passageiro, o arguido J.S., a qual tinha efectuado nessa noite de 16 e madrugada de 17, várias deslocações de e para o armazém;
p) pelas 7.00 horas, do dia 17.2.2006, inspectores da polícia Judiciária, penetraram no interior do armazém localizado no Sítio….., concelho de Silves, local onde ainda estavam armazenados 230 fardos, com o peso aproximado de 25 kg, cada um deles, num total de 5750 Kg, bem como 40 placas, com o peso bruto aproximado de 40 kg, o que tudo apreenderam, sendo que tais fardos e placas eram constituídos por um produto que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1 (cfr. o auto de busca e apreensão de fls. 154 e 155 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
q) parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 67,0%, permitiria vir a ser subdividida em 26.702.176 doses médias individuais e outra parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 66,6%, permitiria vir a ser subdividida em 444.748 doses médias individuais (cfr. o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
r) todos os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que não podiam deter, armazenar e transportar, nas circunstâncias descritas, as substâncias estupefacientes apreendidas, tendo perfeito conhecimento que as suas condutas são proibidas por lei, sendo que todos os arguidos conheciam a natureza e características das substâncias que foram apreendidas, cocaína (cloridrato) e canabis (resina), tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas e pretenderam, com as suas condutas, auferir elevadíssimos lucros pecuniários com os diferenciais entre os preços de aquisição e de venda de tais produtos;
s) muito embora elementos de confiança da Polícia Judiciária tenham vigiado, acompanhado e auxiliado, a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente apreendido, eram os arguidos R.P. e J.S. que determinavam como se procedia e davam as instruções;
t) à arguida M.R. foi apreendida a quantia monetária de 30 €, relacionada com a descrita actividade (cfr. o auto de apreensão de fls. 103);
u) ao arguido R.P. foi apreendida a quantia monetária de € 1030, a qual se encontra relacionada com a actividade descrita (cfr. o auto de apreensão de fls. 134);
v) ao arguido J.S. foram apreendidas as seguintes quantias monetárias: € 240; 20 dólares dos Estados Unidos da América, bem como 20 000 pesos colombianos, as quais se encontram relacionada com a referida actividade (cfr. o auto de apreensão de fls. 147);
x) nenhum dos arguidos regista antecedentes criminais em Portugal;
z) o arguido R.P. foi detido, em 9.4.1997, em Espanha, por contrabando (e posse de dois planadores e 4 motores fora de bordo sem documentação) (cfr. fls. 418 e 419);
aa) o arguido C.D: foi detido, em 8.2.1981, por usurpação de funções públicas e, em 23.5.1981, foi detido por furto (cfr. fls. 419);
ab) o arguido J.C. foi detido, em 9.6.2001, por tráfico de drogas e, em 6.5.2005, foi detido por contrabando, no âmbito da Operação Merluza, no decurso da qual foram apreendidos 448.200 maços de tabaco (cfr. fls. 419);
ac) o arguido R.P. tem como habilitações literárias o 8º ano de escolaridade; com 14 anos de idade começou a trabalhar como empregado de mesa; integrou a Guarda do Rei e começou a trabalhar com o pai no negócio do marisco, após o que comprou um barco e passou a trabalhar por conta própria na pesca/venda de peixe; à data da detenção vivia com a esposa e dois filhos de 11 e 7 anos de idade; no E.P. mantém comportamento adequado e trabalha na cozinha;
ad) o arguido J.S. completou o ensino obrigatório, abandonando o percurso escolar com 15 anos de idade; trabalhou junto do progenitor, proprietário de viveiros flutuantes de mexilhão; tem curso de mergulhador e título de marinheiro; à data da prática dos factos o arguido vivia com companheira e um filho; no E.P. o arguido apresenta um registo disciplinar;
ae) o arguido C.D. provém de um estrato social médio-alto; é culto e completou a licenciatura em direito por volta dos 40 anos; trabalhou como delegado de vendas de propaganda médica; ao longo dos últimos 3 anos, por problemas de saúde, a sua actividade como director de uma empresa de representações de materiais específicos para a área de medicina tendia a diminuir; à data da prática dos factos vivia com a esposa; mantém comportamento adequado no E.P.;
af) o arguido J.G. tem como habilitações literárias um curso superior na área da electricidade; é condutor de veículos pesados por conta própria; do primeiro matrimónio tem uma filha com 12 anos de idade que vive com a mãe; à data da prática dos factos estava com dificuldades na obtenção de trabalho regular e vivia há 4 meses com a co-arguida M.C.; tem bom comportamento prisional;
ag) o arguido J.C. tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade, tendo abandonado a escola com 13 anos de idade para trabalhar na agricultura e na indústria pecuária e poder contribuir para a economia familiar; casou com 21 anos de idade; a esposa é operária numa fábrica de congelados e o arguido nos últimos anos tem trabalhado como camionista por conta própria; à data da prática dos factos vivia com a esposa e dois filhos, com 13 e 6 anos de idade, ambos estudantes; no E.P. tem bom comportamento e trabalha como faxina na cozinha;
ah) o arguido R.F. completou o ensino básico, depois de várias reprovações, com 14 anos de idade; começou a trabalhar como carregador de camiões e depois passou a trabalhar na área da construção civil; à data da prática dos factos trabalhava na empresa denominada “P. W.” e vivia com a esposa e dois filhos de 10 e 3 anos de idade; no E.P. mantém comportamento adequado e trabalha na cozinha;
ai) a arguida M.R. começou a ajudar a mãe em limpezas quando tinha 13 anos de idade, abandonando a escola com 14 anos de idade; trabalhou sempre como empregada de limpezas; casou com 18 anos de idade, tendo nascido 3 filhos dessa relação, com idades presentemente entre os 20 e os 27 anos de idade; à data da prática dos factos vivia há 4 meses com o co-arguido J.G. e trabalhava na área das limpezas; tem bom comportamento prisional.
Foi dado como não provado
Não se provou:
1- que todos os arguidos integrem parte de uma organização liderada por um indivíduo conhecido por Juarez, de nacionalidade colombiana, residente em Madrid, a qual tem por objecto a disponibilização a terceiros, mediante remuneração, de substâncias estupefacientes;
2- que tenham sido membros não identificados daquela organização que desembarcaram, entre 10 e 16 de Fevereiro de 2006, por via marítima, em Portugal, o produto que veio a ser apreendido no âmbito dos presentes autos;
3- que o arguido C.D. – quando se deslocou a Faro nos dias 3 e 4 de Janeiro de 2006 e 31 de Janeiro e 1 de Fevereiro de 2006 – tenha visado providenciar pela identificação de locais para o armazenamento e definição de rotas para o transporte, em ordem ao posterior escoamento do produto, a desembarcar;
4- que com o mesmo objectivo, os primeiro e segundo arguidos, R.P. e J.S. este último também conhecido por Pepe, durante o mês de Janeiro de 2006 se tenham deslocado por várias vezes a Portugal;
5- que visando acertar detalhes, relativos à importação do produto que veio a ser apreendido, o arguido J.S. se tenha deslocado ao Brasil, país onde permaneceu no período compreendido entre 17 de Janeiro de 2006 e 25 de Janeiro de 2006;
6- que o arguido J.G., fazendo-se acompanhar do arguido J.S., como passageiro, tenha chegado à estação de serviço de Almodôvar pelas 19.40 horas e tornado a conduzir pelas 20.15 horas, tendo o arguido J.S. abandonado o veículo pesado em S. Bartolomeu de Messines;
7- que o arguido J.G. tenha chegado à área de serviço de Silves pelas 23.20 horas;
8- que o contacto entre os arguidos J.S., R.P. e C.D., no parque de estacionamento do Hospital de Portimão tenha ocorrido pelas 7.00 horas;
9- que a chegada dos arguidos J.C., R.F. e M.R., à estação de serviço da CEPSA, tenha ocorrido cerca das 20.30 horas e que o R.P. e J.S. tenham chegado pelas 21.42 horas;
10- que nessa área de serviço os arguidos R.P. e J.S., J.C., R.F. e M.R. tenham todos estabelecido conversações entre si;
11- que a viatura pesada, tripulada pelo arguido J.G., tenha abandonado a referida estação de serviço da CEPSA pelas 2.45 horas;
12- que tenham sido os arguidos J.G., R.P. e J.S. que procederam ao carregamento da galera do veículo pesado;
13- que o veículo conduzido pelo arguido J.G., tenha passado pelas 3.45 horas nas portagens de Paderne;
14- que com o objectivo de informar o arguido J.G. de eventuais perigos, nomeadamente da eventual presença, na estrada, de agentes policiais, os arguidos J.C., R.F. e M.R. tenham estabelecido com o arguido J.G. vários contactos telefónicos, utilizando para o efeito os telemóveis apreendidos, nomeadamente que o arguido J.G. tenha utilizado o telemóvel de marca Nokia, examinado a fls. 297; o arguido R.F. tenha usado os quatro telemóveis, de marcas Nokia, Motorola e Samsung, examinados a fls. 298; e a arguida M.R. tenha utilizado os telemóveis de marca Samsung e Nokia, examinados a fls. 299, tendo sido estabelecidas várias comunicações telefónicas entre os aludidos arguidos;
15- que os arguidos C.D., R.P. e J.S. tenham acondicionado as placas de cocaína no interior do veículo Volvo de matrícula ----;
16- que todos os arguidos integrassem uma rede e que todas as substâncias estupefacientes apreendidas pertencessem à rede;
17- que elementos da Polícia Judiciária, ou da confiança desta Polícia, tenham controlado toda a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente e que os factos não se praticariam sem a intervenção de tais elementos;
- Ainda não se provaram outras horas exactas referidas na pronúncia, bem como locais de itinerário e abordagem dos vários veículos em causa.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:
“A fixação dos factos provados e não provados baseou-se na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o Tribunal formou sobre a mesma (sempre tendo em atenção as regras da experiência), atendendo-se às declarações dos arguidos e à prova pericial, documental e oral que foi produzida e aferindo-se, quanto a esta, da razão de ciência e da isenção de cada um dos depoimentos prestados.
Concretizando.
Os arguidos, inicialmente, declararam que não desejavam prestar declarações.
As testemunhas arroladas pela acusação, o primeiro Coordenador da Polícia Judiciária (C.C) e as restantes todos inspectores da Polícia Judiciária (A.O., C.L., J.M. e J.F.) relataram factos de que tinham conhecimento directo e revelaram isenção, prestando depoimentos sobre vigilâncias e seguimentos que efectuaram, no âmbito dos presentes autos, apercebendo-se das movimentações dos arguidos e dos veículos que eles conduziam, bem como dos contactos que estabeleciam entre eles, o que descreveram clara e pormenorizadamente, embora nem sempre se recordando dos itinerários exactos seguidos pelos arguidos, bem como das horas exactas de certas movimentações.
Confirmaram, ainda as apreensões e buscas efectuadas.
A testemunha A.L. não tinha qualquer conhecimento sobre os factos em causa, nem conhecia os arguidos, tendo apenas vindo aos autos relatar a sua experiência pessoal dizendo ter colaborado com a Polícia Judiciária, como infiltrado desde 1990 e dizendo que nessa função era seu dever insinuar-se no meio dos traficantes de droga, oferecendo os seus préstimos e meios para auxiliar desembarques e transportes de estupefacientes.
Após a audição desta prova testemunhal os arguidos pretenderam prestar declarações. O arguido R.P. disse que de todos os arguidos só conhecia o J.S. e que no Verão de 2005 conheceu uma tal “Joãozinho” que lhe disse que trabalhava directamente com a Polícia, que com ele o tráfico de droga ou contrabando era sempre seguro. Disse ainda o arguido R. que no fim do Verão o tal “Joãozinho” telefonou-lhe a contar que tinha uma “história” com uns espanhóis e perguntou-lhe se não queria ser o “homem de confiança” dele, o que o arguido R. aceitou. Foi assim que ele e o arguido J.S. chegaram a Portugal em Fevereiro e colaboraram com o “Joãozinho” e o “Celso”, que lhes prometeram 3.000 € a cada um. O arguido R. disse também que o “Joãozinho” e o “Celso” organizaram tudo, tendo ele e o J.S. feito aquilo que eles lhe disseram para fazer, como quando foram ao Hospital falar com o arguido C.D
O arguido J.S. confirmou as declarações do arguido R. excepto no que se referia a ter percebido que o “Joãozinho” traficava droga, declarando que apenas entendeu que ele fazia contrabando.
O arguido C.D. referiu ter sido contactado por um português chamado Nuno…, que ele conhecia há uns meses e que, sabendo que o arguido estava sem emprego, lhe propôs vir a Portugal buscar haxixe para levar para Espanha em troca de um telemóvel e de 15.000 €. Referiu que o Nuno…lhe disse para ir ao Hospital de Portimão para se encontrar com o “Joãozinho”, mas quem apareceu foram os co-arguidos R.P. e J.S. Disse também que mais tarde foi contactado pelo “Celso” (que depois identificou como Vítor L. e que trabalharia para a Polícia Judiciária) e que ainda se deslocou outra vez ao Hospital, desta vez sendo contactado pelo “Beto” que foi quem o conduziu ao armazém onde estava guardado o estupefaciente. Referiu que quem carregou o seu veículo foram 4 portugueses, sendo um deles o “Joãozinho”, e que lhe mostraram 2 placas de haxixe que seria o produto com o qual iam encher o veículo. Ainda disse que se soubesse que era cocaína não teria vindo buscar a droga.
O arguido J.G. disse que tinha sido contratado para levar a mercadoria até Sintra, mas quando chegou a Badajoz (ele e a companheira e co-arguida M.C.) apercebeu-se que havia um problema na refrigeração do veículo e chamou o arguido J.C. para o resolver, pedindo-lhe depois para levar a arguida a casa, pois entretanto telefonaram-lhe a dizer que iria carregar mercadoria em Portugal. Mais disse que a dada altura, depois de estar em Portugal há 40/50 Km, telefonou o “Joãozinho” a informá-lo de que era o responsável pela mercadoria e que a devia trazer para Messines, o que lhe reiterou algum tempo depois o arguido R.. Disse que nessa noite jantou com o arguido R., o “Joãozinho”, o “Celso” e o “Beto”, que o informaram inicialmente que iria carregar pescado, para depois lhe dizerem que era haxixe, tendo o “Celso” e o “Beto” dito que teria que esperar na estação de Silves até lhe indicarem o local do carregamento. Ainda afirmou que o sistema de refrigeração tornou a avariar e foi por esse motivo que chamou de novo o arguido J.C.
O arguido J.C. afirmou conhecer o co-arguido J.G. há cerca de um ano, da estrada e que quando ele lhe telefonou a dizer que estava em Badajoz e a pedir-lhe para arranjar o frigorífico de um camião, entrou em contacto com o arguido R.F., solicitando-lhe boleia para Badajoz porque ele próprio tinha o carro avariado. Na parte restante confirmou o que já tinha dito o arguido J.G., referindo que tentou arranjar a refrigeração do camião por duas vezes e que o primeiro lhe tinha pedido para dar boleia à arguida M.C. até Málaga, não chegando a levá-la a casa porque da segunda vez que o J. lhe telefonou ainda iam a caminho, motivo porque regressaram os três a Portugal. Mais disse que tinham esperado pelo arguido J.G. porque este só levaria o camião até Badajoz e eles depois levá-lo-iam até Málaga. Negou saber o que transportava o camião.
O arguido R.F. confirmou o que tinha dito o arguido J.C., dizendo que este lhe tinha ficado de pagar as despesas. Negou, igualmente, saber o que transportava o camião. Confrontado com o documento de fls. 83 declarou nunca o ter visto.
A arguida M.C. confirmou o que tinham dito os arguidos J.G. e R.F. e também negou saber o que transportava o camião.
Os arguidos R.P., C.D. e J.G. ainda prestaram novas declarações, dizendo o primeiro que o transporte de droga (que desconhecia qual era) tinha sido combinado entre o “Joãozinho” e um espanhol de nome “Jesus” e que foi utilizado pelo “Joãozinho” como forma de este se credibilizar perante os outros espanhóis, O arguido C.D. nada disse de novo e o arguido J.G. declarou que o documento de fls. 83 é dele, foi ele que o escreveu de acordo com instruções dadas e que lhe caiu do bolso uma vez que entrou no veículo do R.F.
Foi ainda inquirida a testemunha A. W. que nada sabia dos factos.
Os arguidos, nas suas declarações, quiseram fazer crer ao tribunal que não sabiam que estava em causa um transporte de cocaína e que o controle das operações tinha estado sempre nas mãos de uns portugueses, liderados por um tal “Joãozinho”, sendo que a sua detenção ocorreu no âmbito de um Processo de Acção Encoberta. E, efectivamente, esse processo existiu, tendo-nos sido remetido, a solicitação, e ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 4º da Lei 101/2001 de 25.8.
Diga-se, neste momento, que a nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.
Com efeito, o art. 127º do Cód. Proc. Penal prescreve que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. É o chamado princípio da livre apreciação da prova.
De acordo com o Prof. Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal, vol. II, p. 111) “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.
É assim que, considerando a existência do Processo de Acção Encoberta, o Tribunal criou a convicção de que os arguidos não faltaram totalmente à verdade quando relataram a intervenção de portugueses na operação em discussão nos autos, tendo por isso sido dado como provado que elementos de confiança da Polícia Judiciária vigiaram, acompanharam e auxiliaram, a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente apreendido.
Porém, não há qualquer indício de que foram esses elementos de confiança da Polícia Judiciária que controlaram as operações e muito menos que determinaram ou motivaram os arguidos (todos, ou alguns deles) à prática do crime. Pelo contrário, da prova produzida, nomeadamente das movimentações e contactos dos arguidos, apreciadas à luz das regras da experiência, é patente que eram os arguidos R.P. e J.S. que determinavam como se procedia e davam as instruções para que a operação decorresse como bem entendiam, tendo controle sobre a droga que é transportada no camião e também sobre a que fica armazenada, bem como, numa fase inicial, sobre a que é levada pelo arguido C.D.. Aliás as declarações prestadas pelos arguidos em audiência não são credíveis, nem lógicas, nem faz qualquer sentido que estivesse em marcha um transporte de oito toneladas de cocaína sem que os “donos da droga” – ou alguém a seu mando – o controlassem e tivessem completa confiança nos vários elementos que intervinham nas várias fases da operação.
Quanto aos arguidos J.G., J.C., R.F. e M.C., analisada a actuação de todos eles à luz das regras da experiência, leva à conclusão de que sabiam ao que vinham, e que a sua tarefa era a de transportar (o primeiro) e de servir de batedores, numa posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado (os restantes). Também as declarações destes arguidos não apresentam qualquer coerência nem são credíveis. Ninguém arrisca a entrega de um transporte de 2,5 toneladas de cocaína (que era o que transportava o camião) a quem desconhece o que está a fazer.
Finalmente, o arguido C.D. vem a Portugal sozinho no seu veículo, preparado para transportar substâncias escondidas, e tem o total controle sobre cerca de 80 quilos de cocaína e de 2 quilos de haxixe.
Resulta igualmente da experiência comum que, dada a enorme quantidade de estupefaciente em questão, todos os arguidos tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas, bem como que todos os arguidos pretenderam, com as suas condutas, auferir elevadíssimos lucros pecuniários com os diferenciais entre os preços de aquisição e de venda de tais produtos. Tal como resulta das regras da experiência que o dinheiro detido por quem está a cometer actos de tráfico é também ele resultado dessa actividade.
É claro que os arguidos, ao chamarem à atenção que elementos de confiança da Polícia Judiciária estiveram envolvidos nos factos, não pretendem mais do que alegar que foram provocados à prática do crime.
Cabe por isso pronunciarmo-nos sobre a distinção entre “agente provocador” e “agente infiltrado (ou encoberto)”, este último actuando com toda a legitimidade desde que a sua actuação esteja enquadrada, como é o caso, no procedimento previsto na citada Lei 101/2001.
Seguindo de perto o Acórdão do STJ de 8.07.2002, proferido no âmbito de processo 02P4510, diremos que o “agente provocador” é o membro da autoridade policial, ou um terceiro por esta controlado, que dolosamente determina outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime ou de submeter esse outrem a um processo penal e à condenação. O “agente infiltrado”, ao invés, é o membro da autoridade policial, ou terceiro por esta controlado, que se insinua nos meios em que se praticam crimes, com ocultação da sua qualidade, de modo a ganhar a confiança dos criminosos, com vista a obter informações e provas contra eles mas sem os determinar à prática de infracções.
A distinção, como se refere no Acórdão citado, “encontra-se entre o provocar uma intenção criminosa que ainda não existia, das situações em que o sujeito já está decidido a delinquir e a actuação do infiltrado apenas acompanha ou, no limite, põe em marcha uma decisão previamente tomada. Enquanto o agente infiltrado trabalha num meio em que os crimes já foram praticados, estão em execução ou na iminência de ocorrerem, o agente provocador incita, instiga outrem à prática do crime, torna-se autor mediato do crime”. Assim, enquanto o agente provocador fez nascer a resolução criminosa (até então inexistente), através de um engano determinante do comportamento ilícito, a acção do agente infiltrado não suscita a infracção, estando o sujeito já implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a actuação do agente policial apenas põe em marcha aquela decisão. A distinção é feita entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção.
Ora em face da prova produzida, nada nos conduz à conclusão de ter havido “provocação” para a prática do crime, pelo contrário, a enorme quantidade de estupefaciente apreendido e o modo como o transporte ocorreu, com o envolvimento de todas estas pessoas, leva à conclusão que o crime sempre seria praticado mesmo sem a intervenção dos elementos de confiança da Polícia Judiciária envolvidos.
E a circunstância de não ter havido “provocação” leva a que possamos concluir também pela admissibilidade das provas recolhidas pela Polícia Judiciária.
Com efeito, o art. 126º do Cód. Proc. Penal, que regula a admissibilidade e a regularidade da aquisição e obtenção das provas, estipula que são nulas as provas obtidas mediante perturbação da liberdade de vontade ou de decisão (através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose, utilização de meios cruéis ou enganosos) ou perturbação, por qualquer meio, de capacidade de memória ou de avaliação. Tem se entendido, assim, que são nulas as provas obtidas mediante provocação do agente.
Mas tal como se referiu, a provocação, também em matéria de proibição de prova, só pode ser chamada à colação se essa actuação visa incitar outra pessoa a cometer uma infracção que, sem essa intervenção, não teria lugar.
Neste sentido se pronuncia o Tribunal Constitucional, no Acórdão 578/98 de 14.10.1998 (publicado na II Série do D.R. em 26.02.1999), onde se refere que, no processo penal, vigora o princípio da liberdade da prova, no sentido de que, em regra, todos os meios de prova são igualmente aptos e admissíveis para o apuramento da verdade material. E se ali se reconhece que a utilização de agentes infiltrados na investigação criminal, representa sempre o emprego de alguma deslealdade, essa não será maior do que o emprego de escutas telefónicas como processo de investigação criminal, concluindo-se pela legitimidade constitucional da intervenção do agente infiltrado “desde que o funcionário de investigação criminal não induza ou instigue o sujeito à prática de um crime que de outro modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar, antes se limite a ganhar a sua confiança para melhor o observar, e a colher informações a respeito das actividades criminosas de que ele é suspeito. E, bem assim, que a intervenção do agente infiltrado seja autorizada previamente ou posteriormente ratificada pela competente autoridade judiciária”.
Foram ainda tidos em conta os documentos juntos aos autos, nomeadamente o exame toxicológico, os autos de apreensão e de exame, os certificados de registo criminal, as informações das autoridades espanholas e os relatórios sociais (ainda que elaborados com base apenas nas informações prestadas pelos arguidos).
A matéria considerada não provada resultou da circunstância de quanto a ela não ter sido apresentada prova ou ser a mesma insuficiente para fundamentar a convicção do Tribunal de acordo com as regras da experiência comum.”
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha e determinação da medida das penas do seguinte modo:
«Os arguidos vêm pronunciados pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21º 1 e 24º c) do D.L. 15/93 de 22.1.
Prescreve o art. 21º do D.L. 15/93 que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Resulta dos factos provados que todos os arguidos, em execução de plano previamente combinado e em comunhão de esforços, procederam e colaboraram em transportes de, no total, cerca de oito toneladas de cocaína (cloridrato) – substância que está incluída na tabela I-B anexa ao D.L. 15/93 – tendo o arguido C.D. ainda procedido ao transporte de quase 2 quilos de canabis (resina) – substância que está incluída na tabela I-C anexa ao D.L. 15/93 – o que tudo fizeram de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que se encontravam a transportar produto estupefaciente e que esta situação constituía crime, o que não os impediu de agir. Tal é suficiente para que se possa dizer que todos os arguidos cometeram um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º 1 do DL 15/93 de 22.1, com referência à tabela I-B anexa ao mesmo D.L. e o arguido C.D. também com referência à tabela I-C anexa àquele D.L
Mas os arguidos vêm ainda acusados de ter cometido o crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada prevista na alínea c) do art. 24º do mesmo D.L. 15/93, onde se prevê que “as penas previstas nos arts. 21º, 22º e 23º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se… c) o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”.
À conduta dos arguidos é, assim, imputada uma circunstância agravante consubstanciada na avultada compensação remuneratória que os arguidos obtiveram ou procuravam obter. Não se apurou a concreta forma de comercialização do estupefaciente apreendido, nem quais os concretos montantes que receberiam os envolvidos nesta operação de tráfico. No entanto, a quantidade e qualidade de estupefaciente em causa, e os meios e pessoas envolvidos para o respectivo transporte, comprovam claramente as avultadas vantagens económicas que os arguidos procuravam obter, pelo que se mostra verificada a agravante em questão.
Ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, cometido pelos arguidos, p. e p. pelos arts. 21º e 24º c) do D.L. 15/93 de 22.1, cabe, em abstracto, pena de prisão de 5 a 15 anos.
Poderá perguntar-se se o facto desta operação estar a ser vigiada e seguida por elementos da Polícia Judiciária conduz a que se considere que a ilicitude do facto e a culpa dos arguidos se mostra consideravelmente diminuída, em ordem a fazer intervir o mecanismo da atenuação especial da pena previsto nos arts. 72º e 73º do Cód. Penal. Porém, não se vê como é que tal facto pode fazer diminuir acentuadamente a ilicitude ou a culpa, embora na concreta medida da pena deva ser tido em consideração que, mercê do controle efectuado pela Polícia Judiciária sobre o estupefaciente em causa, o mesmo não chegou a entrar no mercado.
Determinando a pena concreta a aplicar ao arguido R.P.
A ilicitude revela-se muito elevada, considerando que o arguido R.P. era um dos que dava as instruções e determinava como se procedia ao transporte de cerca de 8 toneladas de cocaína, sendo certo que à quantidade elevadíssima de estupefaciente se alia o facto de estarmos perante uma das “drogas” com maior procura actual e cuja comercialização mais lucros comporta. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo.
Será, no entanto, tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pelo arguido como consequência da conduta.
O arguido não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha, considerando que o facto, que constava da acusação e da pronúncia, e que se provou, de o arguido ter sido detido, em 9.4.1997, em Espanha, por contrabando (e posse de dois planadores e 4 motores fora de bordo sem documentação), não se consubstanciando em condenação transitada em julgado, não pode ter qualquer relevo.
O arguido R.P. tem como habilitações literárias o 8º ano de escolaridade; com 14 anos de idade começou a trabalhar como empregado de mesa; integrou a Guarda do Rei e começou a trabalhar com o pai no negócio do marisco, após o que comprou um barco e passou a trabalhar por conta própria na pesca/venda de peixe; à data da detenção vivia com a esposa e dois filhos de 11 e 7 anos de idade; no E.P. mantém comportamento adequado e trabalha na cozinha.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar o arguido R.P. na pena de 12 anos e 6 meses de prisão.
Determinando a pena concreta a aplicar ao arguido J.S.
A ilicitude revela-se muito elevada, considerando que o arguido J.S. era, tal como o arguido R.P., um dos que dava as instruções e determinava como se procedia ao transporte de cerca de 8 toneladas de cocaína, sendo certo que à quantidade elevadíssima de estupefaciente se alia o facto de estarmos perante uma das “drogas” com maior procura actual e cuja comercialização mais lucros comporta. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo.
Será, no entanto, tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pelo arguido como consequência da conduta.
O arguido não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha.
O arguido J.S. completou o ensino obrigatório, abandonando o percurso escolar com 15 anos de idade; trabalhou junto do progenitor, proprietário de viveiros flutuantes de mexilhão; tem curso de mergulhador e título de marinheiro; à data da prática dos factos o arguido vivia com companheira e um filho; no E.P. o arguido apresenta um registo disciplinar.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar o arguido J.S. na pena de 12 anos e 6 meses de prisão.
Determinando a pena concreta a aplicar ao arguido C.D.
A ilicitude revela-se muito elevada, considerando que o arguido C.D. procede ao transporte de cerca de 80 quilos de cocaína e de 2 quilos de haxixe, substâncias sobre as quais tem o total controle e que transporta em veículo próprio e já preparado para transportar substâncias escondidas. Estamos perante duas qualidades de estupefacientes e já numa quantidade elevada. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo.
Será, no entanto, tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pelo arguido como consequência da conduta.
O arguido não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha, considerando que o facto, que constava da acusação e da pronúncia, e que se provou, de o arguido ter sido detido, em 8.2.1981, por usurpação de funções públicas e, em 23.5.1981, por furto, não se consubstanciando em condenação transitada em julgado, não pode ter qualquer relevo.
O arguido C.D. provém de um estrato social médio-alto; é culto e completou a licenciatura em direito por volta dos 40 anos; trabalhou como delegado de vendas de propaganda médica; ao longo dos últimos 3 anos, por problemas de saúde, a sua actividade como director de uma empresa de representações de materiais específicos para a área de medicina tendia a diminuir; à data da prática dos factos vivia com a esposa; mantém comportamento adequado no E.P.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar o arguido C.D. na pena de 10 anos e 6 meses de prisão.
Determinando a pena concreta a aplicar ao arguido J.G.
A ilicitude revela-se muito elevada, considerando que o arguido J.G. procede ao transporte de cerca de 2,5 toneladas de cocaína sendo certo que à quantidade elevadíssima de estupefaciente se alia o facto de estarmos perante uma das “drogas” com maior procura actual e cuja comercialização mais lucros comporta. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo.
Será, no entanto, tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pelo arguido como consequência da conduta.
O arguido não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha.
O arguido J.G. tem como habilitações literárias um curso superior na área da electricidade; é condutor de veículos pesados por conta própria; do primeiro matrimónio tem uma filha com 12 anos de idade que vive com a mãe; à data da prática dos factos estava com dificuldades na obtenção de trabalho regular e vivia há 4 meses com a co-arguida M.C.; tem bom comportamento prisional.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar o arguido J.G. na pena de 10 anos e 6 meses de prisão.
Determinando a pena concreta a aplicar ao arguido J.C.
A ilicitude revela-se elevada, considerando que o arguido J.C., embora não transporte directamente estupefaciente, apoia directamente esse transporte, na função de servir de batedor e em posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado que transporta de cerca de 2,5 toneladas de cocaína. De referir ainda que à quantidade elevadíssima de estupefaciente se alia o facto de estarmos perante uma das “drogas” com maior procura actual e cuja comercialização mais lucros comporta. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo.
Será, no entanto, tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pelo arguido como consequência da conduta.
O arguido não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha, considerando que o facto, que constava da acusação e da pronúncia, e que se provou, de o arguido ter sido detido em 9.6.2001, por tráfico de drogas e, em 6.5.2005, por contrabando, no âmbito da Operação Merluza, no decurso da qual foram apreendidos 448.200 maços de tabaco, não se consubstanciando em condenação transitada em julgado, não pode ter qualquer relevo.
O arguido J.C. tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade, tendo abandonado a escola com 13 anos de idade para trabalhar na agricultura e na indústria pecuária e poder contribuir para a economia familiar; casou com 21 anos de idade; a esposa é operária numa fábrica de congelados e o arguido nos últimos anos tem trabalhado como camionista por conta própria; à data da prática dos factos vivia com a esposa e dois filhos, com 13 e 6 anos de idade, ambos estudantes; no E.P. tem bom comportamento e trabalha como faxina na cozinha.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar o arguido J.C. na pena de 8 anos de prisão.
Determinando a pena concreta a aplicar ao arguido R.F.
A ilicitude revela-se elevada, considerando que o arguido R.F. tal como o arguido J.C., embora não transporte directamente estupefaciente, apoia directamente esse transporte, na função de servir de batedor e em posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado que transporta de cerca de 2,5 toneladas de cocaína. De referir ainda que à quantidade elevadíssima de estupefaciente se alia o facto de estarmos perante uma das “drogas” com maior procura actual e cuja comercialização mais lucros comporta. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo.
Será, no entanto, tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pelo arguido como consequência da conduta.
O arguido não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha.
O arguido R.F. completou o ensino básico, depois de várias reprovações, com 14 anos de idade; começou a trabalhar como carregador de camiões e depois passou a trabalhar na área da construção civil; à data da prática dos factos trabalhava na empresa denominada “P.W.” e vivia com a esposa e dois filhos de 10 e 3 anos de idade; no E.P. mantém comportamento adequado e trabalha na cozinha.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar o arguido R.F. na pena de 8 anos de prisão.
Determinando a pena concreta a aplicar à arguida M.R.
A ilicitude revela-se elevada, considerando que a arguida, tal como os arguidos R.F. e J.C., embora não transporte directamente estupefaciente, apoia directamente esse transporte, na função de servir de batedor e em posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado que transporta de cerca de 2,5 toneladas de cocaína.
De referir ainda que à quantidade elevadíssima de estupefaciente se alia o facto de estarmos perante uma das “drogas” com maior procura actual e cuja comercialização mais lucros comporta. São assim muito elevados o desvalor da acção e o desvalor do resultado, realçando-se ainda que este crime é muito grave e exige penalização severa ao nível da prevenção geral, de modo a dissuadir os potenciais traficantes e a não facilitar o consumo. A atenuar um pouco a ilicitude do facto está apenas a circunstância da arguida ser companheira do condutor do camião que procedia ao transporte, o que a coloca numa posição mais frágil.
Será ainda tido em consideração que a droga não entrou no mercado (mercê da vigilância da Polícia Judiciária).
O dolo é intenso e directo por o resultado ter sido previsto e querido pela arguida como consequência da conduta.
A arguida não regista antecedentes criminais em Portugal, nem em Espanha.
A arguida M.R. começou a ajudar a mãe em limpezas quando tinha 13 anos de idade, abandonando a escola com 14 anos de idade; trabalhou sempre como empregada de limpezas; casou com 18 anos de idade, tendo nascido 3 filhos dessa relação, com idades presentemente entre os 20 e os 27 anos de idade; à data da prática dos factos vivia há 4 meses com o co-arguido J.G. e trabalhava na área das limpezas; tem bom comportamento prisional.
Não confessou.
Pelo que, em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, julga-se adequado condenar a arguida M.R. na pena de 7 anos de prisão.
Relativamente às quantias em dinheiro apreendidas nos autos, uma vez que se provou a sua proveniência ilícita (resultado da venda de estupefacientes), serão as mesmas declaradas perdidas a favor do Estado – arts. 35º 1 e 36º (com especial atenção ao disposto no nº 5) do D.L. 15/93 de 22.1.
Em relação aos veículos de matrícula C
CD e
DPR, propriedade dos arguidos R.F. e C.D. e por eles utilizados nas descritas actividades de tráfico de estupefacientes, serão os mesmos declarados perdidos a favor do Estado, pois além de terem servido para a prática desta infracção, oferecem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos – art. 35º 1 do D.L. 15/93 de 22.1.
Também o estupefaciente e respectivas embalagens apreendidas serão declarados perdido a favor do Estado e ordenada a respectiva destruição – arts. 35º 1 e 2 do D.L. citado.
Em relação aos telemóveis apreendidos nos autos, não se tendo provado a sua proveniência ilícita ou que tenham sido utilizados em actividades de tráfico, aguardarão os mesmos que o proprietário os reclame, sem prejuízo de eventual prescrição a favor do Estado se não forem reclamados no prazo de 90 dias contados a partir do trânsito em julgado deste acórdão (art. 14º § 1 do Dec. 12 487 de 14.10.1926)».
Apreciando.
Liminarmente há a referir que para além dos dois recursos a que nos temos vindo a reportar, um outro foi interposto pelos arguidos do despacho proferido em 26-2-2007 exarado a fls.1473 que indeferiu a pretensão por eles formulada, em que ao abrigo do disposto no nº1 do art.316º do CPP pediram o aditamento ao rol anteriormente apresentado de mais duas testemunhas, o qual foi admitido para subir com o que viesse a ser interposto da decisão final e lhe foi fixado efeito devolutivo (cfr.fls.1574).
Dispõe o nº5 do art.412º, do CPP que havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente nas conclusões, quais os que mantêm interesse.
No âmbito desta norma cabem os recursos com subida diferida, quer subam nos próprios autos, quer subam em separado.
O recurso aqui em causa foi admitido para subir a final. Isto é, trata-se efectivamente de recurso que fica retido até que essa decisão final seja proferida.
Os recorrentes no recurso que posteriormente interpuseram da decisão que pôs termo à causa não com a obrigatoriedade estipulada na referida norma, de nas conclusões do recurso interposto da decisão que pôs termo à causa manifestarem interesse no conhecimento desse recurso.
É o recorrente, titular do interesse no prosseguimento do recurso retido que deve explicitar se esse interesse se mantém, sendo certo que a lei não se contenta com manifestações implícitas, impondo a enunciação ou identificação nas conclusões do recurso interposto pelo recorrente da decisão final, do recurso ou recursos retidos que ele ainda tem interesse em ver apreciados.
O objectivo do referido ónus é o de impor uma colaboração ao recorrente na melhor formulação do problema jurídico, assegurando, em última instância, a defesa de direitos e a objectividade da sua realização.
Ora, não decorrendo das conclusões do recurso que os arguidos interpuseram da decisão que pôs termo à causa, qualquer manifestação de vontade expressa no sentido de manter interesse na apreciação do mencionado, perante essa ausência de manifestação, o incumprimento de tal ónus tem efeito preclusivo, implicando o não conhecimento do mencionado recurso retido.
No dizer de Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 13ª edição, 2003, pág.820 “a falta de especificação implica a desistência dos recursos que não são especificados”.
A este respeito o STJ no acórdão de 18/11/1999, proferido no proc.nº1019/99, decidiu que “ se o arguido e recorrente não especificou ou afirmou, na altura própria, como determina o art.412º, nº5 do CPP, que mantinha o interesse no recurso interlocutório, estamos perante uma situação que é equiparada ou equivalente à desistência do recurso, ou seja, uma verdadeira desistência quanto aos seus efeitos, que implica o não conhecimento do recurso”.
Nesta conformidade, não se toma conhecimento do mencionado recurso.
O mesmo não sucede com o recurso interposto pelos arguidos do despacho interlocutório que indeferiu o requerimento que apresentaram para audição das testemunhas de acusação que haviam sido prescindidas pelo Ministério Público, pois relativamente a este recurso os recorrentes nas conclusões do recurso que interpuseram do acórdão condenatório proferido em 1ª Instância, nos termos da citada norma, manifestaram interesse em que dele se conhecesse, o que se fará de seguida.
Recurso interlocutório interposto do despacho que indeferiu o requerimento para audição de testemunhas de acusação que foram prescindidas pelo Ministério Público (cfr.fls.1520 e 1521).
Como decorre do n°2 do art. 327º do CPP, os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao processo do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos. Por sua vez, nos n°s l e 2 do art. 340º estão compatibilizados os princípios da investigação tendentes ao apuramento da verdade material e o do contraditório visando a defesa dos sujeitos processuais interessados.
A questão suscitada deve assim ser vista à luz do estabelecido no art. 340º com um conteúdo normativo a tutelar o princípio da investigação para que a decisão final se conforme, no possível das provas, com a verdade material. Nos seus n°s 3 e 4 vincula-se o tribunal ao indeferimento dos requerimentos de prova nos casos aí previstos. Mas já no seu n°1 se contem a estatuição e previsão de que "o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa ".
No nº1 do art. 340º está pois expresso o poder vinculado do tribunal (o tribunal ordena), portanto de exercício obrigatório, verificado o condicionalismo nele previsto; que a produção dos meios de prova se afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. No caso, o tribunal tinha o poder de apreciar o condicionalismo do exercício obrigatório daquele poder-dever no âmbito da sua livre apreciação (art. 127º).
O princípio da necessidade é corolário da proibição geral da prática de actos inúteis, consagrada no art.137º do CPP.
A motivação do requerimento de prova ao abrigo do art. 340º do CPP deverá evidenciar - sob pena de rejeição - os pressupostos de que depende a autorização de nova produção de prova, ou seja, a sua admissibilidade legal (princípio da legalidade), a sua adequação ao objecto da prova (princípio da adequação), a sua viabilidade (princípio da obtenibilidade) e a sua necessidade para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (princípio da necessidade).
O árbitro dessa necessidade ou desnecessidade é o juiz da causa.
Só ele tem o "poder-dever" de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de tais meios, de acordo com o princípio da investigação, mas sempre balizado pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da obtenibilidade. Dito de outro modo, na fase de julgamento o poder do tribunal recusar a admissão e produção de prova requerida pela acusação e pela defesa, é limitado pela sua inadmissibilidade, irrelevância ou superfluidade, inadequação, inobtenibilidade ou por ser meramente dilatória - art. 340º n.°3 e 4 do CPP.
Ora, o princípio da investigação oficiosa não só está limitado pela própria lei, como condicionado pelo princípio da necessidade (e também pelos da conveniência ou da utilidade), uma vez que apenas os meios de prova cujo conhecimento se antolhe indispensável para habilitar o julgador a uma decisão devem ser produzidos por determinação daquele tribunal, quer oficiosamente, quer a requerimento das partes.
No caso em apreciação, o Tribunal “ a quo” fundamenta o indeferimento do requerimento dos arguidos na irrelevância da audição das mencionadas testemunhas.
E na verdade, em face dos motivos invocados pelos arguidos, (de a defesa não estar esclarecida sobre aspectos mencionados nos relatos de diligências externas constantes dos autos) não emerge que fosse relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa o depoimento dessas testemunhas, que tendo sido indicadas pela acusação delas prescindiu, não se entendendo, como foi salientado no anterior acórdão desta Relação proferido nestes autos, que a posterior a defesa repute o seu depoimento como imprescindível para a descoberta da verdade, quando podendo fazê-lo, nem sequer as indicou no rol que oportunamente apresentou.
A adopção desta decisão, salvo o devido respeito, não é efectivamente violadora do princípio do contraditório, nem do direito de defesa dos arguidos.
Mas posto que o depoimento dessas testemunhas fosse essencial para a descoberta da verdade, a sua omissão configuraria a nulidade sanável prevista no art.120º, nº1, al. d) – parte final – do CPP, que se tem por sanada por não ter sido arguida tempestivamente, isto é, até ao termo da audiência de julgamento realizada na 1ª Instância, de harmonia com o que estabelece a al. a), do nº3 do art.120º, do CPP.
Assim, a não audição dessas testemunhas não invalida o julgamento realizado na 1ª Instância nem qualquer acto subsequente.
Deve, pois, ser negado provimento ao recurso e mantido o despacho recorrido, que não viola nem afronta nenhum dos princípios e normas legais invocados pelos recorrentes.
Recurso interposto do acórdão condenatório proferido em 1ª Instância.
Sobre as questões suscitadas no âmbito deste recurso, começaremos pelo conhecimento da alegada incompetência do Tribunal Judicial da Comarca de Silves para a realização do julgamento, invocada pelos recorrentes.
Estes invocam a alegada incompetência territorial chamando à colação a acção encoberta, junta aos autos, donde decorre, segundo eles, que os estupefacientes foram apreendidos em alto mar e desembarcados em Lisboa, pelo que seria essa a comarca competente para a realização do julgamento, nos termos do art.20º do CPP e que a violação dessa regra de competência, acarreta a anulação do julgamento.
Começaremos por dizer que de acordo com a ressalva constante da parte final da al. e) do art.119º do CPP a violação das regras da competência territorial, não constitui nulidade insanável.
Por outro lado, sendo a incompetência territorial, um pressuposto processual, os recorrentes alicerçaram essa incompetência em factos diversos dos alegados na acusação e na pronúncia e até nos posteriormente descritos no acórdão final.
Também não invocaram essa incompetência nem no momento processual próprio expressamente previsto na lei adjectiva, nem sequer a seguir à junção aos autos da acção encoberta e a dela terem amplo conhecimento, o que aconteceu ainda durante fase da audiência de julgamento realizado na 1ª Instância, só a invocando em sede de recurso da decisão final, pelo que ficou precludido a faculdade de válida e consequentemente suscitarem essa questão.
Seja como for, sempre se dirá sobre esta questão pronunciou-se o anterior acórdão desta Relação de 12-2-2008, que foi declarado nulo pelo STJ, mas cujos fundamentos que estiveram na base da correspondente improcedência permanecem válidos e merecem a nossa adesão e que por isso aqui reiteramos.
Com efeito, como naquele foi consignado, a matéria da acusação reporta-se a factos ocorridos na área da Comarca de Silves, onde foi recuperado o estupefaciente apreendido e onde os arguidos foram detidos.
Ora, sendo na área da Comarca de Silves que o processo crime se iniciou, de acordo com o critério estabelecido no art. 21º do Código de Processo Penal, sempre o Tribunal Judicial da Comarca de Silves seria o territorialmente competente.
Acresce dizer que mesmo que existisse alguma dúvida sobre o local da consumação do crime sempre seria esse tribunal, o territorialmente competente, face ao disposto na citada norma – art.21º do CPP.
De qualquer forma, não tendo os recorrentes suscitado a questão da incompetência territorial até ao início da audiência de julgamento, como impõe o artº 32º, nº 2 al.ª b) do Código de Processo Penal - ficou precludido a faculdade de posteriormente a poderem válida e consequentemente deduzir, sendo manifestamente intempestiva a sua invocação.
Improcede, assim, essa questão.
Prosseguindo.
Da renovação de prova.
Os recorrentes excedendo os limites do convite que lhes foi formulado, vieram posteriormente requerer a renovação de prova, sendo certo que anteriormente não haviam formulado tal pedido.
Aquele convite destinou-se unicamente a possibilitar aos recorrentes completarem as conclusões do recurso por forma a sanarem a deficiência de que padeciam em matéria de impugnação da matéria de facto dando, assim, cumprimento ao ónus de especificação relativamente aos concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e às concretas provas que, na sua óptica, impõem decisão diversa.
Assim, é patente que o pedido de renovação não se contém na motivação já anteriormente apresentada, antes exorbitando as suas fronteiras, pelo que nos termos do disposto no art.417º, nº4 do CPP não pode agora ser atendida.
Por outro lado, “in casu” também não se verificam os requisitos exigidos no art.430º do CPP.
Na verdade, nos termos desse preceito, a renovação da prova só é admissível quando a Relação conhece de facto e de direito, dependendo ainda da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
-Ter a prova ficado documentada;
- Verificarem-se os vícios previstos no nº2 do art.410º do CPP, não sendo a prova documentada suficiente para os eliminar;
-Haver boas razões para acreditar no êxito da renovação, ou seja, que com a renovação da prova podem ser eliminados tais vícios.
Para além destes requisitos, a pretensão sobre a renovação da prova deve naturalmente ainda ser formulada de acordo com os requisitos impostos nos nºs 2 e 3 do art.412º do CPP.
Como é óbvio a lei refere-se a renovação da prova produzida na 1ª Instância e não a produção de prova nova (art.430º, nº2 do CPP), pelo que tal instituto não permite que se proceda ao alargamento dos meios de prova produzidos na audiência realizada na 1ª Instância.
A inquirição de inspectores da PJ e dos elementos civis infiltrados pedida ao abrigo do disposto no art.4º, nº4 da Lei nº101/2001 de 25 de Agosto, pelos recorrentes J.G., C.D., R.F., J.S., M.R. e J.C., trata-se de prova nova.
No tocante ao pedido sobre um novo interrogatório ao arguido R.P. e ao pedido de nova inquirição da testemunha C.C., formulado por todos os recorrentes e ainda ao pedido de audição das testemunhas A.O., C.L., J.M., A.L. e A.W., este apenas formulado pelo recorrente R.P., os recorrentes não alegaram os factos concretos sobre os quais deveria incidir essa renovação de prova, como lhes é legalmente imposto.
Por outro lado, também nem sequer invocaram, nem se descortina, a existência de qualquer um dos vícios elencados no nº2 do art.410º do CPP.
Ora, os recorrentes ao requererem a renovação dessa prova não só não especificam os factos concretos que com ela pretende sejam esclarecidos, como também não invoca qualquer fundamento justificativo para a renovação.
É, pois, manifestamente inviável a renovação da prova requerida.
Da alegada omissão de pronúncia.
Preconizam os recorrentes que os factos constantes do relatório confidencial da acção encoberta junta aos autos, deviam passar a constar ou dos factos provados ou dos factos não provados, pelo que dizendo não ter sido isso observado, verificar-se-ia a invocada omissão de pronúncia.
Como bem observa o recorrido na sua contra-motivação, a invocação deste vício apenas surge nas conclusões da motivação, nada sendo referido a este propósito na respectiva fundamentação.
Por outro lado, os recorrentes também não concretizam, não individualizam, quais os factos concretos constantes desse relatório que a seu ver deveriam ser vazados no acórdão recorrido.
Em face da junção do relatório confidencial o tribunal recorrido deu como provado que: «s) muito embora elementos de confiança da Polícia Judiciária tenham vigiado, acompanhado e auxiliado, a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente apreendido, eram os arguidos R.P. e J.S. que determinavam como se procedia e davam as instruções»
E deu como não provado que: «17- que elementos da Polícia Judiciária, ou da confiança desta Polícia, tenham controlado toda a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente e que os factos não se praticariam sem a intervenção de tais elementos».
Perante a junção aos autos da acção encoberta era esta a matéria acerca da qual o tribunal no caso concreto tinha de se pronunciar.
Ora, na esteira da jurisprudência dominante, se não uniforme, de que entre muitos outros, se cita o acórdão do STJ de 21-2-2007, proc.nº06P3932, a que também alude o Exmº Senhor Procurador da República na sua contra-motivação que "A invalidade decorrente de omissão de pronúncia, prevista na al. c) do n°1 do art. 379° do CPP, tem em vista as situações em que o tribunal, estando obrigado a apreciar ou a conhecer certa questão, ex officio ou por a mesma lhe haver sido directamente submetida a julgamento, sobre ela omite decisão tout court.
Assim, aquela nulidade não ocorre quanto o tribunal deixa por apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só se verificando quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa das teses em presença."
A decisão tomada pelo tribunal recorrido ao dar como provado e como não provado os factos acima se transcreveram, constitui o essencial e adequado com vista à resolução da questão em causa sobre a validade ou invalidade da prova, sendo desnecessário e supérfluo descrever a acção encoberta nos seus mais ínfimos pormenores, de todo irrelevantes para o thema decidendum.
Não ocorre assim qualquer omissão de pronúncia com aptidão para determinar a nulidade do acórdão recorrido.
Da impugnação da matéria de facto.
Impõe-se liminarmente constatar que as conclusões apresentadas pelo recorrente R.P., na sequência do convite formulado para completar as que antes haviam sido formuladas, são excessiva e desnecessariamente extensas, pois neles se transcreveu não só um parte significativa da prova produzida na audiência de julgamento realizada na 1ª Instância, cuja utilidade em grande parte se nos afigura inútil, contribuindo para essa desmesurada extensão não só a transcrição até de comentários trocados entre os Senhores advogados e a Exmª Juiz Presidente do Colectivo, como também das perguntas e respostas sobre a identificação das testemunhas e arguidos.
Fechado este parêntesis importa salientar, que sobre a égide da impugnação ampla da matéria de facto regulada nos nº3 e nº4 do art.412º do CPP, o que de essencial e verdadeiramente decorre do alegado nessa sede é um certo inconformismo dos recorrentes quanto ao modo como no acórdão recorrido foi tratado a matéria da acção encoberta realizada, que em sede de julgamento foi mandada juntar aos autos, com destaque para a insuficiência no tocante à investigação em julgamento de factos alegadamente relevantes que podiam e deviam ter sido averiguados para se poder emitir com segurança um juízo de valor sobre a validade ou não da prova obtida por essa via, designadamente sobre se os funcionários de investigação e/ou os terceiros que intervieram na acção encoberta agiram como agente infiltrados ou como agentes provocadores.
Vejamos.
Trata-se, como é sabido, de matéria delicada e algo complexa, impondo-se começar para melhor compreensão do tema por fazer uma breve resenha do surgimento e subsequente evolução do instituto no que respeita ao tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.
Dispunha o art.52º do Dec. Lei 430/83, sob a epígrafe "Conduta não punível": «1. Não é punível a conduta do funcionário de investigação criminal que, para fins de inquérito preliminar e sem revelação da sua qualidade e identidade, aceitar directamente ou por intermédio de terceiro a entrega de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas. 2. O relato de tais factos é junto ao processo no prazo máximo de 24 horas». Segundo Lourenço Martins (Droga - Prevenção e Tratamento, 1984, ps. 154-155), «o que este artigo parece prever é a hipótese de a um agente ou funcionário infiltrado no "milieu" da droga ser oferecida qualquer das substâncias previstas nas tabelas, sendo tomado por um consumidor ou, pelo menos, por comprador. A aceitação e pagamento sem o entendimento de que se tratava de uma apreensão, se fosse punível (...), implicaria a impossibilidade de prosseguir na descoberta da rede de tráfico e, por outro lado, a "denúncia" da qualidade de polícia com a ineficácia em acções futuras (...). A lei vem salvaguardar este meio de investigação, declarando a impunibilidade do funcionário. Deve, porém, ser interpretada nos seus precisos termos». Também Ferreira Ramos (Droga, Decisões de 1.ª Instância, 1994, Comentários, p. 166) (19) sustentou que o legislador, com esta disposição, apenas quis «consagrar aquela primeira figura [a do agente infiltrado ou encoberto] e nos precisos termos que a norma define», «não sendo permitida a "infiltração" fora deste quadro normativo».
O Decreto-Lei 430/83 foi entretanto revogado, em bloco, pelo Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro mas, não obstante, «o legislador português entendeu não alterar a disciplina anterior sobre a matéria, antes reproduzindo textualmente, no art. 59.º, e também sob a mesma epígrafe, o disposto no revogado art. 52.º, assim mantendo o enquadramento legal da figura do agente infiltrado» (Ferreira Ramos, ob. cit., p. 167). Continuou a estar fora de causa «a actuação do polícia que vende droga para identificar os compradores, em geral considerada ilícita. Seria verdadeiramente um agente provocador. A discussão roda sim à volta do polícia que, por si ou com recurso a outrem, se infiltra no milieu, simulando-se comprador de droga. Então o que sucede é que geralmente a detenção de droga com intenção de a traficar já existe; o agente não actua para dar vida ao delito, mas apenas para colocar a descoberto os canais de tráfico» (Lourenço Martins (Nova Lei Anti-Droga - Um Equilíbrio Instável, GPCCD, Lisboa, 1994, ps. 58-59).
Em 1996, a Lei 45/96 de 3 de Setembro deu ao art. 59.º do Decreto-Lei 15/93 uma nova redacção que, por um lado, equiparou à «conduta do funcionário de investigação criminal» a de «terceiro actuando sob controlo da PJ» e - fazendo-a, porém, «depender de prévia autorização [por prazo determinado] da autoridade judiciária competente» (n.º 2) - alargou o âmbito da «conduta não punível» (que da «aceitação» se alargou à detenção, guarda e transporte e, até, desde que em sequência e a solicitação de quem se dedique a essas actividades, à própria entrega): «Não é punível a conduta do funcionário de investigação criminal ou de terceiro actuando sob controlo da PJ que, para fins de prevenção ou repressão criminal, com ocultação da sua qualidade e identidade, aceitar, detiver, guardar, transportar ou, em sequência e a solicitação de quem se dedique a essas actividades, entregar estupefacientes, substâncias psicotrópicas, precursores e outros produtos químicos susceptíveis de desvio para o fabrico ilícito de droga ou percursor» (n.º 1).
Posteriormente, em 2001 surgiu no nosso ordenamento a Lei 101/2001 de 25 de Agosto, que continua em plena vigência, vindo estabelecer, «para fins de prevenção e investigação criminal» de determinados crimes, neles se incluindo «os relativos ao tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas», o regime das acções encobertas, definindo-as como [« aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da PJ para prevenção ou repressão» de determinados crimes), determinando-lhe os requisitos (adequação aos fins de prevenção e repressão identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatório; proporcionalidade àquelas finalidades e à gravidade do crime em investigação; dependência de prévia autorização do Ministério Público e posterior validação do juiz de instrução; admissibilidade de identidade fictícia) e isentando de responsabilidade a conduta do agente encoberto («no âmbito de uma acção encoberta que consubstancie a prática de actos preparatórios ou de execução de uma infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata»).
Sobre os conceitos de agente infiltrado e de agente provocador foi já publicada alguma doutrina, que também é citada nos autos, designadamente pelos recorrentes que constitui uma preciosa ajuda a perceber as diferenças entre aqueles.
Assim, para Fernandes Gonçalves, Manuel João Alves e Manuel Monteiro Guedes Valente, in “ O Novo Regime Jurídico do Agente Infiltrado”, Almedina, pág.37, o “Agente infiltrado é o funcionário de investigação criminal ou terceiro...que actue sob o controlo da Polícia Judiciária que, com ocultação da sua qualidade e identidade, e com o fim de obter provas para a incriminação do suspeito ou suspeitos, ganha a sua confiança pessoal, para melhor o observar, em ordem a obter informações relativas às actividades criminosas de que é suspeito e provas contra ele, com as finalidades exclusivas de prevenção ou repressão da criminalidade, sem contudo o determinar à prática de novos crimes.
Já o agente provocador cria o próprio crime e o próprio criminoso, porque induz o suspeito à prática de actos ilícitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos.
O agente infiltrado, através da sua actuação limita-se a obter a confiança do suspeito, tornando-se aparentemente um deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, in “O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal”, pág.164, “desta forma ter acesso às informações, planos, processos, confidências...que, de acordo com o seu plano, constituirão as provas necessárias à condenação”.
O principio fundamental que deve nortear a actuação do agente infiltrado, no sentido de legitimar a sua actuação, é de que o mesmo não induza ou instigue o sujeito à prática do crime que de outro modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar, antes se limite a ganhar a sua confiança para melhor o observar, colher informações a respeito de actividades criminosas de que ele é suspeito.
Não é admissível que o agente infiltrado adopte uma conduta de impulso ou instigação dessa actividade, sob pena de se converter num verdadeiro agente provocador.
A ideia fundamental a reter é pois a de que o agente infiltrado não pode determinar a prática do crime. A sua actividade não pode ser formativa do crime, mas apenas informativa.
Diferente é o conceito de agente provocador.
Para o Prof. Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pág.220, a noção de agente provocador ou homens de confiança, abrange todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais da perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa de confidencialidade da sua identidade e actividade. Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou não ao submundo da criminalidade), como os agentes das instâncias formais, nomeadamente da polícia, que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto, e quer se limitem à recolha de informações, quer vão ao ponto de provocar eles próprios a prática do crime.
Esta noção considera assim o agente provocador como aquele que, de alguma forma, precipita o crime: instigando-o, induzindo-o, nomeadamente aparecendo como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos.
Germano Marques da Silva, in “Bufos, Infiltrados, Provocadores e Arrependidos”, Direito e Justiça, F.D.U. Católica, Vol.VIII, 1994, pág.29, considera que a provocação não é apenas informativa, mas sobretudo formativa, não revela o crime e o criminoso, mas cria o próprio crime e o próprio criminoso e, por isso, é contrária à própria finalidade da investigação criminal, uma vez que gera o seu próprio objecto”.
Maria José Nogueira, no seu discurso sobre as Policias: Segurança, Investigação Criminal, Limites, proferido no âmbito do Seminário Internacional Sobre os Direitos Humanos e Eficácia Policial, Sistemas de Controlo da Actividade Policial, realizada no Centro Cultural de Belém, entre 5 e 7 de Novembro de 1998, promovida pela IGAI, considerou o agente provocador como “aquele que, sendo um cidadão particular ou entidade policial, convence outrem à prática de um crime, não querendo o crime a se, e sim, pretendendo submeter esse outro a um processo penal e, em último caso, a uma pena”.
Para Manuel Augusto Alves Meireis, in O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, Almedina, Coimbra, 199, págs.155, o agente provocador é aquele que, sendo um cidadão particular ou entidade policial, convence outrem à prática de um crime, não querendo o crime a se, e sim, pretendendo submeter esse outrem a um processo penal e, em último caso a uma pena.
Para este autor “essencial para o direito penal e processual penal na actividade de provocação é, acima de tudo, o animus do provocador e do provocado. Exige-se que o agente provocador tenha a vontade e intenção de, através da sua actuação determinar outrem à prática do crime e que o agente provocador não queira o crime que determina outrem a praticar.
O agente provocador deve ter dolo de determinar outrem à prática de um crime, deve querer convencer alguém a praticá-lo, mas não pode ter dolo do crime, não pode querer a sua realização.
O agente provocador é assim, em qualquer circunstância, aquele que determina outrem à prática do crime, toma, por qualquer meio, a iniciativa e provoca uma actividade criminosa que, sem ela não teria lugar. O agente provocador induz à prática de actos ilícitos, criando ele próprio as condições para a verificação de uma nova infracção, pela qual o provocado será incriminado.
O agente provocador, actuando sobre uma falsa identidade e sem revelar a sua verdadeira qualidade, fazendo-se passar por quem não é, convence outrem à prática do crime. Como bem refere Manuel Alves Meireis, ob cit., pág.203, “esta farsa leva o provocado a executar o que de outra forma não cometeria. A pensar-se no resultado desta actuação como prova, teremos que concluir que a liberdade de vontade e de decisão do agente foram afectadas significativamente.
A utilização deste meio enganoso, além de fazer com que a provocação caia sob a alçada dos métodos de prova proibidos, sub espécie, meios enganosos (art.126º, nº2, al.a) do CPP), exige ainda uma chamada de atenção para o art.126º, por forma a que qualquer meio de prova que ofenda o princípio nemo tenetur se ipsum accusare, se não pode ser declarado ilícito por se haver usado tortura ou coacção, o possa ser por haver atentado contra a integridade moral da pessoa.
Assim, a provocação enquanto método proibido de prova, meio enganoso, há-de preencher os seguintes requisitos:
-Consistir num engano;
-Ardilosamente provocado como forma de extorquir do provocado uma declaração ou um facere;
O tribunal “ a quo” dissipadas as dúvidas sobre a existência de ter havido uma acção encoberta, determinou a junção aos presentes autos da acção encoberta com os respectivos relatórios, com os limites legalmente exigidos, perante o que os recorrentes pugnam pela existência de uma acção não apenas encoberta mas também provocadora, atribuindo aos agentes encobertos o início e a proposta do cometimento dos factos, ou que pelo menos se suscitam e subsistem dúvidas sérias sobre a actuação nesse âmbito dos funcionários da PJ e/ou dos terceiros que nela intervieram, que não se mostram removidas, podendo tê-lo sido.
Como é evidenciado no relatório da acção encoberta a montante do transporte por via terrestre do estupefaciente de que nos dá conta a acusação, pronúncia e depois o acórdão proferido, existiu um transbordo em mar desse produto e um subsequente desembarque e armazenamento previamente concertados, situando os recorrentes a alegada provocação dos agentes encobertos na actuação anterior ao transporte por via terrestre da droga.
Afigura-se-nos pacífico que uma acção provocadora (por agente encoberto) é manifestamente contrária ao disposto no art. 32° n°8 CRP e 126° CPP, enquanto atentado contra os direitos fundamentais e contra os mais elementares princípios estruturantes do processo penal (princípio democrático e princípio da lealdade), constituindo prova proibida.
Trata-se de prova obtida por meio enganoso, prescrevendo o art. 126° n°1 e 2 al. a) CPP expressamente a sua nulidade. Tal dispositivo constitui um corolário do direito constitucional à integridade moral dos cidadãos. Na verdade, não seria admissível a prova obtida mediante a perturbação da liberdade da vontade ou da decisão (nº2, al. a)), fosse através de que método fosse.
Assim, as dúvidas suscitadas pelos recorrentes não só são legítimas, como também assumem relevância e pertinência para se poder emitir um juízo de valor assente em bases sólidas e factuais sobre se existiu ou não provocação ao crime, sendo certo que o que a este propósito foi vertido no ponto s) dos factos dados como provados no acórdão recorrido é insuficiente, pois, não abrange o momento anterior e muito menos tem a virtualidade para se compreender a quem se fica a dever o despoletar do inicio da situação, ou seja, quem propôs a quem o negócio.
Por outro lado, constitui uma pura conclusão ou juízo de valor que não está alicerçada em factos concretos objectivos donde possa extrair-se um tal conclusão a asserção constante da parte final do 1º parágrafo do ponto nº17 dos factos não provados que os factos não se praticariam sem a intervenção dos elementos da PJ ou da confiança desta.
Assim, a questão fulcral do presente recurso consiste em decidir da suficiência ou não da matéria de facto provada, no sentido de permitir ao tribunal aquilatar dos contornos da acção encoberta, cuja verificação resulta demonstrada nos autos.
Questão idêntica à que emerge deste recurso foi tratada de forma clara, escorreita e com o rigor e a profundidade necessária nesta Relação no âmbito acórdão proferido no proc.nº1178/07, relatado pela Exmª Senhora Desembargadora Amélia Ameixoeira, invocado também pelos recorrentes e de que foi junto aos presentes auto uma fotocópia, cuja fundamentação no essencial sufragamos e por isso iremos seguir de perto nesta breve exposição.
A questão fundamental a decidir sobre esta matéria, como atrás dissemos, consiste em determinar se existe factualidade provada suficiente, que permita, ou não, concluir que o crime objecto dos autos foi provocado por terceiro ou pelos agentes da Policia Judiciária, como invocam os recorrentes, já que, a verificar-se tal situação, estaremos perante prova obtida com violação do disposto no art.126º, nº2, al. a) do CPP, ou seja, com perturbação da liberdade de vontade ou de decisão, através de meios enganosos.
Como é sublinhado naquele aresto tal passa por aferir da legalidade da intervenção de terceiro e da própria Polícia Judiciária que procedeu à investigação criminal e dos limites da sua actuação. Isto porque, se as respectivas condutas se contiverem nos limites de actuação dos denominados “agentes ou terceiros infiltrados”, que se limitam a descobrir e denunciar o crime já cometido ou em vias de execução, informando a entidade policial para que esta possa exercer as suas competências, então essa actuação será legal, nos termos do art.6º, nº1 da Lei nº101/2001, de 25 de Agosto, onde se estabelece o seguinte “ Não é punível a conduta do agente encoberto que, no âmbito de uma acção encoberta, consubstancie a prática de actos preparatórios ou de execução de uma infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma”.
Porém, não o será, caso se conclua que a mesma actuação se reconduz ao conceito de “agente ou terceiro provocador”, cuja actuação é de molde a determinar outrem à prática de factos delituosos, criando ou alimentando a vontade de realização do crime que, sem tal actuação, não seriam cometidos, pois, a obtenção de prova com recurso ao agente provocador constitui meio enganoso a que se refere a al. a) do art.126º do CPP, por atentar contra a dignidade da pessoa humana, convertendo o arguido de sujeito processual em objecto, com o cerceamento da liberdade de formação e expressão da sua vontade.
Está fora de qualquer dúvida a existência de uma acção encoberta claramente demonstrada nos autos, pelo teor do relatório da acção encoberta, cuja junção aos autos foi ordenada já no decurso da audiência.
Nenhum facto dos que precederam a chegada da droga a Portugal, via marítima se mostram vertidos na factualidade provada.
Sobre momento anterior nada de relevante foi averiguado e consignado no acórdão recorrido, nomeadamente qualquer facto ou situação com a virtualidade para se compreender a quem se fica a dever o despoletar do inicio da situação, ou seja, quem propôs a quem o negócio. E relativamente aos actos subsequentes à chegada da droga por via marítima são também relevantes as questões colocadas pelos recorrentes, que importa procurar dar resposta, o que neste momento é absolutamente impossível, pois para esse desiderato deveria na 1ª Instância ter sido produzida a correspondente prova, nomeadamente através da audição na audiência de julgamento dos agentes encobertos.
Aliás, nos termos do nº1 do art.4º da Lei nº101/2001, de 25 de Agosto, só a absoluta indispensabilidade em termos probatórios é que justifica a junção aos autos do relatório da acção encoberta, pelo que o tribunal “ a quo” deveria ter sido consequente em toda a linha ao tomar essa decisão, esgotando todos meios ao seu alcance tendentes e com virtualidade para eventualmente serem removidas aquelas dúvidas, designadamente ouvindo naquela sede os agentes encobertos.
Não o tendo feito, e não se vislumbrando qualquer motivo impeditivo de tal ter acontecido, essa omissão impossibilita este tribunal de recurso de apreciar se os factos ocorridos naquela fase prévia à chegada do produto a Portugal por via marítima, se integram ou não nos limites da acção encoberta, ou se constituem um meio proibido de prova, ficando também este tribunal sem matéria que lhe permita avaliar quais os contornos, da acção encoberta, designadamente quem propôs o negócio a quem.
O esclarecimento e conhecimento desses factos e situações são fundamentais e imprescindíveis para decidir se houve ou não provocação à prática do crime.
Esta patologia consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude o art.410º, nº2, al.a), do CPP, que é de conhecimento oficioso.
Ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, quando o tribunal recorrido podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação do Tribunal.
Este vício trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, no " Curso de Processo Penal", vol. III, pag.339/340 «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro sobre questão relevante, para com segurança e estribado em bases sólidas se poder emitir um juízo de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15/171998, proc. 1075/97, acessível em www.dgsi.pt).
Tal insuficiência determina a formulação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada.
Numa outra formulação, a referida insuficiência resulta do tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa (cfr.Ac.STJ de 2/6/1999, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt).
Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida.
Ora, salvo o devido respeito, como atrás julgamos ter ficado demonstrado, é insofismável que dependia (e continua a depender) da resposta às mencionadas questões a validade ou a proibição da prova [art. 126.1 e 2. a) do Código de Processo Penal] decorrente da correspondente acção encoberta: válida se o(s) agente(s) que por si ou com recurso a outrem, se infiltrou no "milieu", não actuou para dar vida ao delito mas apenas para colocar a descoberto os canais de tráfico e inválida se o(s) agente(s) encoberto(s), ao actuar(em), o provocaram, dando-lhe vida.
Não sendo passível esse vício ser sanado nesta instância, terá de determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos do disposto no art.426.º, n°l do CPP para ser realizado pelo tribunal a que se refere o art.426°-A daquele diploma adjectivo.
Fica prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas no recurso interposto da decisão final.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos decide-se:
l. Não tomar conhecimento do recurso interlocutório interposto pelos arguidos do despacho de 26-2- 2007 que indeferiu a sua pretensão de aditamento de duas testemunhas ao rol anteriormente apresentado;
2. Negar provimento ao recurso interlocutório interposto do despacho que indeferiu o requerimento para audição de testemunhas de acusação que foram prescindidas pelo Ministério Público (cfr.fls. 1520 e 1521).
3. Determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos do disposto no art.426º, n°l do CPP para ser realizado pelo tribunal a que se refere o art.426°-A daquele diploma adjectivo, ficando prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas no recurso interposto da decisão final.
4. Ordenar a remessa de imediato de cópia do presente acórdão à 1.ª Instância, para ser incorporada no translado constituído nos termos do art.414.º, n°7 do CPP.
Custas pelos arguidos/recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida individualmente em 5 UC's [arts.513º, n°l e 514°, n°s l e 2 do CPP; 82°, n°l e 87°, n°l, al.b) do CCJ].
Évora, 9 de Junho de 2009.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator)
Gilberto Cunha
Martinho Cardoso
