37/23.1YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO (da responsabilidade do Relator)

1. O facto dos serviços de marketing digital prestados pela Recorrida ocorrerem online através do que se pode designar genericamente como uma plataforma, não conduz necessariamente a que tais serviços possam ser qualificados (em termos técnicos) como integrando o modelo de serviços de computação em nuvem denominado Platform as a Service (PaaS).

2. Também não é pelo facto do software disponibilizado pela Recorrida aos consumidores efetivamente envolver o uso de inteligência artificial (IA) que se pode concluir por um modelo PaaS.

3. Por fim, também não é pelo facto do software empregar IA que os serviços prestados pela Recorrida deixam de ser qualificáveis como serviços de publicidade e marketing digital. O fim último da utilização do programa pelos consumidores é sempre a de gerar e gerir companhas de publicidade e marketing digital. Ou seja, o programa disponibilizado pela Recorrida aos clientes trata de um mero meio ou instrumento para tal fim.

4. Neste contexto, inexiste afinidade entre os serviços efetivamente prestados pela Recorrida com o uso do sinal controverso “LEADZAI”, e os produtos e serviços assinalados pelas marcas prioritárias da Recorrente “FEEDZAI”, em especial, das Classes 9 (nomeadamente, software de inteligência artificial) e 42 da Classificação de Nice (nomeadamente, PaaS). Inexistindo tal afinidade forçoso é concluir que inexiste risco de confusão entre os sinais, improcedendo, assim, o recurso.

Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

Recorrente/Autor: FEEDZAI - CONSULTADORIA E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA, S.A

Recorrida/Ré: LEADZAI, S.A. (anteriormente ADVERT.IO, S.A.).

1. A Autora intentou ação declarativa de condenação em processo comum contra a Ré, tendo formulando os seguintes pedidos:

a) Condenar a Ré a cessar a utilização do sinal “LEADZAI”, ou qualquer outro sinal composto pelo sufixo “ZAI”, para identificar ou promover plataformas como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados e, em concreto, a plataforma atualmente explorada pela Ré que permite gerar campanhas promocionais dirigidas a terceiros através de sistemas de inteligência artificial;

b) Condenar a Ré a abster-se de usar, de futuro, qualquer sinal idêntico ou semelhante às marcas registadas FEEDZAI da Autora para assinalar produtos da classe 9 e da classe 42, e ainda da classe 35, sempre que os mesmos impliquem a utilização de plataformas que recorram a sistemas de inteligência artificial;

c) Condenar a Ré a cessar a utilização do nome de domínio “leadzai.com”, bem como a abster-se de registar qualquer outro domínio compreendendo a expressão “leadzai”;

d) Condenar a Ré ao pagamento, a título de compensação pela utilização do sinal “LEADZAI”, do montante correspondente aos lucros obtidos pela Ré com as vendas efetuadas, desde setembro de 2022, através da sua plataforma online que promove através do sinal “LEADZAI”, bem como os encargos suportados e que se vierem a apurar com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva, acrescidos de juros à taxa legal desde o trânsito em julgado da presente ação até ao integral pagamento; ou, caso assim não se entenda, ao pagamento, a título de restituição por enriquecimento sem causa, do montante corresponde à percentagem de 5% sobre o valor global das vendas efetuadas pela Ré fazendo uso do sinal “LEADZAI”;

e) Condenar a Ré, nos termos do artigo 829.º-A do CC, ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de 5000,00 € (cinco mil euros) por cada dia de atraso no cumprimento das condenações decorrentes das alíneas a) e b);

f) Ordenar a Ré a publicitar a decisão final no jornal Público, a expensas suas, nos termos do artigo 350.º do CPI.

2. Para tanto, a Autora alegou em síntese que:

i) A Autora é uma empresa tecnológica portuguesa, constituída em 2008 e que tem como objeto social o “desenvolvimento de atividades de análise, conceção e programação de sistemas prontos a utilizar, o que pressupõe, por regra, com vista a determinar a melhor solução e produzir os programas informáticos adequados a cada caso, a análise das necessidades e dos problemas dos utilizadores”.

ii) A denominação FEEDZAI goza de particular reconhecimento e visibilidade em Portugal pelo facto de ser o nome de um dos poucos unicórnios tecnológicos portugueses, sendo titular das seguintes marcas:

A. MUE n.º 008943706 “FEEDZAI”, registada junto do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (“EUIPO”) desde 26 de Outubro de 2010 nas classes 9, 41 e 42 da Classificação de Nice, e pedida a 10 de Março de 2010 e

B. MUE n.º 018468713 “FEEDZAI”, registada junto do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (“EUIPO”) desde 14 de Setembro de 2021 nas classes 9, 41 e 42 da Classificação de Nice, e pedida a 10 de Maio de 2021.

iii) De entre os serviços para que as referidas marcas se encontram registadas, contam-se, com particular relevância para os presentes autos, todos e quaisquer serviços prestados através de “Plataformas como um serviço (PaaS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados; Plataforma como um serviço (PaaS) com plataformas de software informático para a partilha de conjuntos de dados grandes e dimensionais para clientes empresariais com o objetivo de fornecer modelos de dados automatizados, inteligência artificial, análise preditiva, raciocínio automatizado, diagnóstico, otimização e serviços de recomendação”.

iv) Para além dos serviços acabados de referir (pertencentes à classe 42 de Nice), as marcas FEEDZAI estão também registadas para “software; programas de computador para processamento de dados; software de inteligência artificial” na classe 9 de Nice.

v) Por seu turno, a R. é titular do registo da MUE n.º 018679129 “LEADZAI”, concedido a 29 de Julho de 2022, para assinalar os serviços pertencentes à classe 35 da classificação de Nice.

vi) A Ré tem vindo a utilizar no mercado o sinal LEADZAI, que é visual, fonética e conceptualmente semelhante à conhecida marca FEEDZAI, para identificar e promover serviços consistentes na disponibilização online a terceiros do acesso e utilização duma plataforma informática dotada de software de inteligência artificial, a qual permite aos seus utilizadores gerarem e implementarem campanhas de marketing digital dirigidas aos respetivos clientes e, consequentemente, está a praticar atos vulneradores do âmbito de exclusividade de que a Recorrente beneficia no setor dos serviços informáticos por força do registo da sua marca FEEDZAI.

vii) Assim, não obstante o sinal “LEADZAI” se encontrar registado apenas para serviços da classe 35, a Ré também está na verdade a utilizá-lo para identificar e promover no mercado uma plataforma de inteligência artificial e o software que a integra. Os serviços enquadram-se, portanto, não só na classe 35 mas também na classe 42 e possuem uma relação de afinidade e complementaridade com vários produtos da classe 9 (entre os quais com software).

viii) Os serviços que a Ré identifica e promove através do sinal “LEADZAI”, enquadram-se na categoria geral dos serviços da classe 42 para os quais as marcas FEEDZAI se encontram registadas, (serviços de “exploração de plataforma como um serviço (PaaS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados; Plataforma como um serviço (PaaS) com plataformas de software informático para a partilha de conjuntos de dados grandes e dimensionais para clientes empresariais com o objetivo de fornecer modelos de dados automatizados, inteligência artificial, análise preditiva, raciocínio automatizado, diagnóstico, otimização e serviços de recomendação”) e, portanto, são idênticos a esses serviços, apresentando também uma relação de estreita afinidade com os produtos da classe 9 para os quais as marcas FEEDZAI da Autora se encontra registada, nomeadamente “software de inteligência artificial”.

ix) De notar, ainda, que os produtos e serviços nas classes 9 e 42 das marcas FEEDZAI não se encontram limitados a qualquer área de negócios, e, portanto, o seu âmbito de exclusivo estende-se a quaisquer serviços prestados por plataformas com software de inteligência artificial.

x) O sinal “LEADZAI” ademais aparenta semelhanças de vulto com o sinal “FEEDZAI”, a nível visual, fonético e conceptual, existindo risco de confusão ou associação no espírito do consumidor, entre as marcas FEEDZAI e LEADZAI.

xi) O uso do sinal nos termos referidos viola, assim, os direitos de exclusivo titulados pela Autora, merecendo estes tutela nos termos do artigo 9.º do Regulamento da Marca da União Europeia.

3. Devidamente citada, a Ré apresentou contestação, na qual pugnou pela improcedência total da ação, sustentando, em síntese, que a marca LEADZAI não imita as marcas da Autora, nos termos previstos no artigo 9.º, n.º 2, al. b), do RMUE, desde logo porque os serviços assinalados pelas marcas da Autora e os prestados pela Ré são totalmente distintos. Mais concretamente, LEADZAI é usada para distinguir os serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital com recurso a software e ferramentas de inteligência artificial. Ao contrário do que a Autora quer fazer crer, não é a circunstância de a Ré recorrer a software e inteligência artificial para prestar os seus serviços publicitários e de marketing digital que torna os serviços da Ré idênticos ou sequer semelhantes a produtos e serviços de software. A Ré sublinha que não fornece nenhum produto de software nem qualquer tipo de serviços prestados através de uma plataforma como um serviço (PaaS), ou serviços Software como um Serviço (SaaS), ou serviços de conceção e desenvolvimento de software. Acresce que os sinais são dessemelhantes entre si. Conclui, assim, pela inexistência de risco de confusão no espírito do consumidor.

4. Foi realizado audiência de julgamento em primeira instância.

5. O tribunal a quo proferiu sentença em 30-01-2024, julgando totalmente improcedente a ação e, em consequência, absolveu a Ré dos pedidos.

6. De tal sentença apelou agora o Recorrente, formulando as seguintes:

CONCLUSÕES e pedido (transcrição):

DA IMPUGNAÇÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO

A. O Facto Não Provado 4, constante da lista dos Factos Não Provados da sentença recorrida, foi incorretamente julgado pelo Tribunal a quo, o que decorre, inter alia, (i) da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento pelas testemunhas (…) e (…) (ii) das declarações confessórias produzidas pela Recorrida em audiência, sobre a factualidade subjacente ao Facto Não Provado 4, e (iii) do teor dos Documentos n.º 31 e n.º 37 juntos com a Petição Inicial, impondo-se, assim, e nestes termos, que o Tribunal ad quem revogue o julgamento do indicado facto efetuado pelo Tribunal a quo e que, em sua substituição, julgue provado que “Não obstante o sinal “LEADZAI” se encontrar registado apenas para serviços da classe 35.ª, a Ré também está na verdade a utilizá-lo para identificar e promover no mercado uma plataforma de inteligência artificial e o software que a integra”.

B. O Facto Não Provado 4, da lista dos Factos Não Provados, encontra-se em manifesta contradição com os Factos Provados T. e U. constantes da lista de Factos Provados da sentença recorrida, em resultado de ter sido incorretamente julgado.

C. O Facto W. da lista de Factos Provados constante da sentença recorrida foi julgado provado pelo Tribunal a quo sem ter sido aduzida qualquer fundamentação para sustentar tal decisão, estando ainda, e independentemente disso, em manifesta contradição com os Factos Provados T. e U., pelo que deve ser julgada procedente a impugnação do seu julgamento pelo Tribunal a quo.

D. A isto acresce que o Facto Provado W. foi incorretamente julgado pelo Tribunal a quo, o que decorre, inter alia, (i) da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento pelas testemunhas (…) e (…) e (ii) das declarações confessórias produzidas pela Recorrida em audiência, impondo-se, assim, nestes termos e em qualquer caso, a revogação do julgamento do indicado facto pelo Tribunal a quo e que, em sua substituição, se julgue o mesmo facto não provado.

E. Pelo que, e também por estes motivos, deve o Facto Provado W. passar a integrar a lista de Factos Não Provados.

F. O facto alegado pela Recorrida num dos segmentos do artigo 96.º da sua Contestação, de que “a Ré não fornece (…) serviços Software como um Serviço (SaaS) (…)” não foi objeto de julgamento pelo Tribunal a quo, devendo sê-lo, pela relevância que tem para a boa decisão da causa.

G. O referido facto alegado pela Recorrida na sua Contestação deve ser julgado não provado, em razão de ter sido completamente desmentido pelos depoimentos prestados em audiência pelo Eng. (…) pelo Professor (...) e pelo Dr. (…) e ainda por força da conclusão categoricamente extraída dos mesmos pelo Tribunal a quo segundo a qual a plataforma disponibilizada pela Recorrida é um Software como um Serviço (SaaS).

Da impugnação do julgamento da matéria de Direito

H. O uso por parte da Ré, ora Recorrida, do sinal LEADZAI nos termos e nas circunstâncias em que o mesmo está a ocorrer, é suscetível de gerar no espírito dos consumidores relevantes a impressão (falsa) de que os serviços e atividades que a Recorrida apresenta e promove no mercado ao abrigo da marca LEADZAI provêm de uma empresa integrada no universo empresarial da Recorrente (FEEDZAI) ou de uma empresa com ela jurídica ou economicamente relacionada e, portanto, constitui uma vulneração da zona de proteção da marca FEEDZAI que o artigo 9º do RMUE confere à Recorrente.

I. Considerando que o serviço prestado pela Recorrida consiste "… na disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais” (Facto Provado T.), isto é, que consiste na disponibilização online para uso de terceiros de uma plataforma informática dotada de motores de inteligência artificial que permite gerar e implementar campanhas promocionais, e que, por outro lado, subsume-se o mesmo numa das categorias de serviços informáticos constantes da classe 42.ª da Classificação de Nice, para as quais a marca FEEDZAI se encontra registada (Facto Provado F.), resulta evidente que a atividade levada a cabo pela Recorrida sob o sinal LEADZAI se traduz numa atividade de natureza pelo menos afim àquela que é própria de um dos vários serviços informáticos da classe 42.ª da Classificação de Nice para os quais a marca FEEDZAI da Recorrente se encontra registada.

J. Considerando que o Tribunal a quo concluiu, na sentença aqui recorrida, que a plataforma explorada pela Recorrida é um Software como um Serviço (SaaS), resulta evidente que os serviços de disponibilização de software prestados pela Recorrida possuem uma natureza idêntica (SaaS) a uma das categorias de serviços para as quais a marca FEEDZAI se encontra registada.

K. Mas, independentemente da questão de saber se a atividade desenvolvida pela Recorrida se traduz especificamente na prestação de um Software como um Serviço (SaaS), é mister concluir que ela se traduz, em qualquer caso e em primeiríssimo lugar, na disponibilização online a terceiros do acesso e uso de um determinado recurso informático que permite a esses terceiros dele retirarem certas utilidades e não na prestação a terceiros das utilidades que resultam desse acesso e desse uso.

L. O Tribunal a quo errou, pois, ao afirmar que: “não concordamos com a A. quando defende que existe uma forte afinidade entre os serviços para os quais as marcas registadas a seu favor foram assinalados e aqueles que a R. presta mediante o sinal LEADZAI.”

M. A análise comparativa entre dois sinais deve ser feita (e fundamentada) em três planos diferentes: o plano fonético, o plano visual, e o plano conceptual.

N. A semelhança fonética entre os sinais FEEDZAI e LEADZAI é particularmente alta, sendo a sonoridade entre os mesmos praticamente idêntica.

O. Os sinais em causa apresentam um alto grau de semelhança visual, na medida em que ambos são constituídos por uma única palavra de sete letras, com a mesma sequência, das quais apenas duas letras são diferentes.

P. Finalmente, os sinais são conceptualmente semelhantes, na medida em que serão percecionados pelos consumidores como sendo compostos pela justaposição de um vocábulo inglês típico da linguagem tecnológica com a expressão de fantasia “ZAI”.

Q. O Tribunal a quo concluiu tacitamente que a marca FEEDZAI goza de um alto grau de reconhecimento, senão até de prestígio, no mercado, sendo que o alto grau de reconhecimento da marca anterior (no presente caso, “FEEDZAI”) é um fator que verosimilmente aumenta o risco de que o público relevante confunda a marca posterior (“LEADZAI”) com essa marca.

R. Ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, existe risco elevado de confusão entre as marcas FEEDZAI e LEADZAI, ainda que basta que exista um risco de confusão, não sendo necessário que o mesmo seja elevado. Basta simplesmente que exista, como existe.

S. Ao decidir como decidiu, negando a existência de um risco de confusão entre as marcas FEEDZAI e LEADZAI, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 9.º, n.º 2, alínea b) do RMUE, impondo-se, em consequência, a revogação da sentença recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que condene a Recorrida nos termos peticionados nas alíneas a) a c) do petitório da Petição Inicial.

T. O julgamento dos pedidos acessórios dos pedidos principais deduzidos pela Recorrente na sua Petição Inicial ficou prejudicado pela decisão proferida pelo Tribunal a quo.

U. No caso de este Tribunal ad quem entender estar em condições de julgar os referidos pedidos acessórios, em decorrência da revogação da sentença recorrida, que se impõe, ao abrigo do disposto no artigo 665.º, n.º 2 do CPC, deve a Recorrida ser condenada no pagamento à Recorrente do montante correspondente ao lucro por si obtido com a comercialização dos serviços que prestou através do sinal “LEADZAI”, a apurar, se necessário, em incidente de liquidação de sentença.

V. A Recorrida deve igualmente ser condenada no pagamento à Recorrente dos encargos suportados e que se vierem a apurar com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva, acrescidos de juros à taxa legal desde o trânsito em julgado da decisão que puser termo aos presentes autos até integral pagamento.

W. No caso de este Tribunal ad quem considerar, quod non, que não se encontram verificados todos os pressupostos para que se entenda que a conduta da Recorrida é geradora de responsabilidade civil perante a Recorrente, hipótese na qual não se concede e apenas se equaciona por mero dever de patrocínio, sempre a referida conduta é, em qualquer caso, qualificável como geradora de enriquecimento sem causa daquela para com esta

X. Nesta hipótese de enriquecimento sem causa, que apenas enquanto tal, e por dever de patrocínio, se admite, o valor a ser estabelecido por este Tribunal deve ter por base a percentagem de royalty (de 5%) por força de um hipotético licenciamento da marca, a aplicar sobre o valor global das vendas dos seus serviços efetuadas pela Recorrida na sua plataforma online fazendo uso do sinal LEADZAI, o qual, segundo a própria Recorrida, ascendeu a €30.993,00 (trinta mil euros novecentos e noventa e três cêntimos), valor apurado até 20 de setembro de 2023.

Y. Nessa medida, o valor a pagar pela Recorrida à Recorrente a título de enriquecimento sem causa ascenderia, à data de 20 de setembro de 2023, a €1.549,65 (mil quinhentos e quarenta e nove euros e sessenta e cinco cêntimos), correspondente a 5% do valor das vendas realizadas através da disponibilização a terceiros da sua plataforma no website www.leadzai.com.

Z. A este valor deverá ainda acrescer, nos termos do artigo 609.º, n.º2 do CPC, o montante que se vier a liquidar tendo como base o modelo acima proposto (royalty de 5% sobre as vendas por força de um hipotético licenciamento da marca), a incidir sobre o valor global das vendas realizadas pela Recorrida através da disponibilização a terceiros da sua plataforma no website www.leadzai.com, contabilizados desde 21 de setembro de 2023 e até à data que em cesse por completo a utilização do sinal LEADZAI.

AA. Impõe-se ainda que a Recorrida seja condenada no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 5.000 (cinco mil euros) por cada dia de incumprimento da condenação de cessação do uso do sinal LEADZAI que vier a ser decretada ou, em alternativa, em valor a fixar segundo o prudente arbítrio do Tribunal.

AB. A decisão final que vier a ser proferida deve ser publicitada no jornal Público a expensas da Recorrida, nos termos do artigo 350.º do CPI.

Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. certamente suprirão, requer-se a revogação da decisão recorrida e a substituição por outra que, sem os vícios quanto à matéria de facto e de Direito nesta sede alegados, condene a Recorrida nos termos peticionados, como é de Direito e assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

7. A Recorrida apresentou Resposta ao recurso, onde pugna pela total improcedência. Mais requer que sejam rasuradas as referências às informações confidenciais relativas às vendas da Recorrida indevidamente reproduzidas nas alegações de recurso.

8. Em sede do presente recurso de apelação, foi cumprido o disposto nos artigos 657.º, n.º 2 e 659.º, do Código de Processo Civil.

9. Questões que o presente tribunal cumpre resolver:

Em sede de impugnação da matéria de facto

1.ª O Facto Não Provado 4 deve ser julgado provado?

2.ª O Facto Provado W deve ser julgado não provado?

3.ª O facto alegado pela Recorrida num dos segmentos do artigo 96.º da sua Contestação, de que “a Ré não fornece (…) serviços Software como um Serviço (SaaS) (…)” não foi objeto de julgamento pelo Tribunal a quo, devendo sê-lo porque relevante para a boa decisão da causa, devendo ser julgado não provado?

Em sede de Direito

4.ª O uso por parte da Ré, ora Recorrida, do sinal LEADZAI nos termos e nas circunstâncias em que o mesmo está a ocorrer, é suscetível de gerar no espírito dos consumidores relevantes, a impressão (falsa) de que os serviços e atividades que a Recorrida apresenta e promove no mercado ao abrigo da marca LEADZAI provêm de uma empresa integrada no universo empresarial da Recorrente (FEEDZAI) ou de uma empresa com ela jurídica ou economicamente relacionada e, portanto, constitui uma vulneração da zona de proteção da marca FEEDZAI que o artigo 9º do RMUE confere à Recorrente?

5.ª Em caso de resposta afirmativa à questão precedente, ao abrigo do artigo 347.º, n.º1 do Código de Propriedade Industrial, é devida uma de compensação da Recorrida à Recorrente pela utilização do sinal LEADZAI?

6.ª Em caso de resposta afirmativa à 4.ª questão, ao abrigo do artigo 349.º, n.º 4 do Código de Propriedade Industrial, deve ser fixada uma sanção pecuniária compulsória a cargo da Recorrida?

7.ª Em caso de resposta afirmativa à 4.ª questão, ao abrigo do artigo 350.º, n.º 4 do Código de Propriedade Industrial, deve ser determinada a publicação da decisão no jornal Público?

II. Fundamentação

10. A sentença recorrida fixou a factualidade nos termos que se passa a expor.

Factos provados

A. A Autora é sociedade anónima, constituída em 2008 por (…) (…) e (…)., que tem como objeto social o “desenvolvimento de atividades de análise, conceção e programação de sistemas prontos a utilizar, o que pressupõe, por regra, com vista a determinar a melhor solução e produzir os programas informáticos adequados a cada caso, a análise das necessidades e dos problemas dos utilizadores”, cfr. Certidão permanente junta como doc. 1 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

B. A Autora desenvolveu uma plataforma como serviço com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados, destinado a clientes empresariais.

C. Foi a primeira plataforma de RiskOps que, através de mecanismos de inteligência artificial e machine learning, faz a monitorização e identificação de transações financeiras fraudulentas.

D. O software desenvolvido pela Autora é a primeira plataforma que, de forma integrada, usando técnicas de inteligência artificial e aprendizagem computacional, permite prevenir fraude em tempo real em transações financeiras, assim como detetar lavagem de dinheiro, encontrando-se ao serviço dos maiores bancos do mundo, processadores de pagamentos e comerciantes.

E. A FEEDZAI é o nome de um dos poucos unicórnios tecnológicos portugueses, expressão esta que, no mundo financeiro e empresarial, visa identificar as empresas avaliadas em mais de mil milhões de dólares.

F. A A. é titular das seguintes marcas:

- Marca da União Europeia n.º 008943706 “FEEDZAI”, registada junto do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (“EUIPO”) desde 26 de Outubro de 2010 da Classificação de Nice, e pedida a 10 de Março de 2010 para assinalar os produtos/serviços nas seguintes (cf. doc. 4 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os todos efeitos legais):

- Classe 9: Equipamentos para o tratamento de informação e computadores;

- Classe 41: Educação; formação;

- Classe 42: Concepção, desenvolvimento e actualização de computadores e de programas de computador e manutenção de programas de computador.

- Marca da União Europeia n.º 018468713 “FEEDZAI”, registada junto do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (“EUIPO”) desde 14 de Setembro de 2021 e pedida a 10 de Maio de 2021, para assinalar os produtos/serviços nas seguintes (cf. doc. 5 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os todos efeitos legais):

- Classe 9: Software; Programas de computador para processamento de dados; Equipamento e acessórios de processamento de dados (elétricos e mecânicos); Software descarregável para uso como interface de programação de aplicações (API); Software de inteligência artificial; Software para manutenção preventiva; Software de deteção de ameaças; Software de deteção de riscos;

- Classe 41: Formação; Formação em informática; Serviços de formação relacionados com software; Formação para utilização de sistemas de software;

- Classe 42: Plataforma como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para a identificação, gestão e prevenção de fraude financeira e branqueamento de capitais; Plataforma como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados; Plataforma como um serviço (PAAS) com plataformas de software informático para a partilha de conjuntos de dados grandes e dimensionais para clientes empresariais com o objectivo de fornecer modelos de dados automatizados, inteligência artificial, análise preditiva, raciocínio automatizado, diagnóstico, optimização e serviços de recomendação; Serviços de software como um serviço (SAAS) com software para análise e detecção automatizada de administração, regulação, compliance e anomalia em processos empresariais, transacções, conversas, comportamentos, comunicações, operações, e sistemas; Serviços de software como um serviço (SAAS), nomeadamente, software de alojamento para utilização por terceiros para processamento de informação e dados não estruturados, semi-estruturados e estruturados de redes de computadores, dispositivos com acesso à Internet, máquinas, dispositivos RFID, smartphones, aplicações, ficheiros de registo e Internet; Software de computador utilizado para criar, manter e actualizar aplicações inteligentes, escaláveis e automatizadas que lidam com percepções contextuais em tempo real; Actualização de software de computador relacionado com segurança informática e prevenção de riscos informáticos; Concepção, desenvolvimento e actualização de computadores e programas de computador e manutenção de programas de computador.

G. As marcas FEEDZAI da Autora são referidas na imprensa portuguesa, cfr. notícias juntas como doc. 6 a 15 e cujo conteúdo se dá por integralmente por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

H. E também na imprensa internacional as marcas FEEDZAI da Autora são alvo de referências, cfr. notícias juntas como doc. 16 a 20 e cujo conteúdo se dá por integralmente por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

I. A A. integrou a lista “Forbes Fintech 50” em 2018 que inclui 10 startups que desenvolveram tecnologia inovadora para resolver alguns dos maiores problemas observados pelas instituições financeiras, cf. documento 23 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

J. Em 2019, a Forbes voltou a destacar a FEEDZAI, incluindo-a, desta vez, na lista “AI 50: America’s Most Promising Artificial Intelligence Companies”, cf. documento 24 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

K. Em 2021, a FEEDZAI é reconhecida nos “Fintech Breakthrough Awards” com o prémio “Fraud Prevention Innovation Award”, cf. documento 25 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

L. No ano 2021, as revistas Exame Informática e Visão, no âmbito dos prémios “Os Melhores & As Maiores do Portugal Tecnológico”, distinguiram a FEEDZAI com o prémio “Fast Mover Volume de Negócios”, cf. documento 26 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

M. Em 2022, estas publicações voltaram a distinguir a FEEDZAI com o prémio “Inovação e Desenvolvimento, cf. documento 27 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

N. Também em 2022, a FEEDZAI foi consagrada “Best Transaction Fraud Monitoring and Decisioning Innovation” nos Fraud Impact Innocation Awards do grupo Aite-Novarica, cf. documento 28 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

O. A FEEDZAI investiu um total de 750 mil euros no âmbito das parcerias que tem com o Instituto Superior Técnico e com a Universidade de Coimbra, cf. documento 29 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

P. A Ré é uma sociedade anónima, constituída em 2017 sob a denominação “TBA.IO Lda.”, actualmente denominada ADVERT.IO SA e tem como objecto social o desenvolvimento de plataformas de compra e venda de publicidade digital, cf. certidão permanente junta como doc. 31 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

Q. A Ré é titular da marca nacional n.º 583382 ADVERT.IO pedida em 1/06/2017 e concedida em 31/08/2017 para assinalar os seguintes produtos/serviços, cfr. documento 32 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais:

¾ Da classe 9: bases de dados eletrónicas gravadas em suportes informáticos; brochuras eletrónicas descarregáveis; cartões de felicitações eletrónicos descarregáveis para envio por correio eletrónico; cupões descarregáveis para dispositivos móveis; ficheiros de imagem descarregáveis; ficheiros de música descarregáveis; ficheiros de vídeo para download; filmes de vídeo; filmes descarregáveis; aplicações de software informático descarregáveis; aplicações de fluxo de trabalho; aplicações de software para computadores pessoais para gestão sistemas de controlo de documentos; aplicações descarregáveis para dispositivos móveis para gestão de dados; aplicações descarregáveis para dispositivos móveis para gestão de informação; aplicações descarregáveis destinadas a dispositivos móveis; aplicações móveis; aplicações móveis descarregáveis para transmissão de informação; aplicações móveis descarregáveis para transmissão de dados; aplicações móveis descarregáveis para utilização com dispositivos de computação para uso pessoal; kit de desenvolvimento de software (sdk); middleware; middleware para gestão de funções de software em dispositivos eletrónicos; pacotes de software; plataformas de software; plataformas e software de telefonia digital; programas codificados; programas de armazenamento de dados; programas de computador armazenados em formato digital; programas de computador multimédia interativos; programas de computador para processamento de dados; programas de computador para utilização em telecomunicações; programas de computador para televisão interativa e para jogos e/ou questionários interativos; programas de computador para a conceção de interfaces de utilizador; programas de computador [software descarregável]; programas de software para gestão de bases de dados; programas e software para processamento de imagens usados em telemóveis; programas informáticos de trabalho em grupo [groupware]; programas informáticos de funcionalidades limitadas [shareware]; programas informáticos gratuitos [freeware]; programas informáticos para edição de imagens, som e vídeo; programas informáticos utilitários para gestão de ficheiros; software adaptivo; software aplicativo descarregável para telefones inteligentes; software aplicativo para telemóveis; software aplicativo para serviços de computação em nuvem; software aplicativo para serviços de redes sociais via internet; software concebido para estimar custos; software de aplicação; software de aplicação para computadores; software de aplicações informáticas para utilização em dispositivos de computação para uso pessoal; software de cloud computing para download; software de autenticação; software de computação em nuvem; software de edição; software de mensagens instantâneas; software de mensagens pela internet; software de processamento de dados para representações gráficas; software de realidade aumentada; software de realidade aumentada, destinado a dispositivos móveis, para integração de dados eletrónicos com ambientes do mundo real; software de simulação; software de telecomunicações; software de telefonia informática; software de tratamento de dados para processamento de textos; software no domínio da edição eletrónica; software para aplicação e integração de base de dados; software para automatizar armazenamento de dados; software para autorização de acesso a bases de dados; software para criação de websites dinâmicos; software para criação de bases de dados pesquisáveis de informações e dados; software para criação e edição de música e sons; software para distribuição de conteúdos sem fios; software para gestão de bases de dados; software para gestão de informação; software para o comércio através de uma rede global de comunicações; software para tratamento de informações de mercado; software que permita pesquisar em redes informáticas globais.

¾ Da classe 35: aconselhamento na área de gestão de negócios e marketing; afixação de cartazes; afixação de cartazes publicitários; agências de publicidade; agentes publicitários; aluguer de artigos publicitários; aluguer de equipamento publicitário; aluguer de todos os materiais de apresentação de publicidade e marketing; anúncios classificados; anúncios publicitários online; apoio comercial em matéria de identidade corporativa; apresentação de companhias através da internet e de outros meios de comunicação; apresentação de empresas e de seus bens e serviços através da internet; assessoria no domínio da gestão de negócios comerciais e de marketing; assistência a empresas relacionada com a imagem comercial; campanhas de mercado; atualização de informação publicitária numa base de dados informática; atualização de documentação publicitária; assistência para a gestão em empresas comerciais no que respeita a publicidade; colocação de anúncios; colocação de anúncios para terceiros; colocação de publicidade; compilação de anúncios comerciais para utilização em páginas da web na internet; compilação de anúncios para utilização como páginas da web na internet; compilação de anúncios publicitários para utilização na internet; compilação de anúncios publicitários para uso na internet; compilação de anúncios publicitários; compilação de anúncios publicitários para utilização como páginas da web na internet; compilação de anúncios publicitários para utilização em páginas web na internet; compilação de anúncios publicitários para usar em páginas da web; compilação, produção e difusão de anúncios publicitários; composição de anúncios comerciais para utilização como páginas web; composição de páginas publicitárias; conceção de materiais publicitários; criação de material publicitário; demonstração de produtos e serviços de exibição de produtos; desenvolvimento de campanhas promocionais; desenvolvimento de campanhas de promoção para empresas; desenvolvimento de campanhas promocionais paranegócios; desenvolvimento de estratégias e conceitos de marketing; desenvolvimento e implementação de estratégias de marketing para outros; elaboração de anúncios; distribuição de material publicitário, de marketing e promocional; estimativas para efeitos de marketing; exibição de anúncios para terceiros; fornecimento de espaço, tempo e meios publicitários; fornecimento de guias de publicidade on-line pesquisáveis; fornecimento de informações de marketing através de sites web; indexação web para fins comerciais ou publicitários; marketing; indexação de websites para fins comerciais ou publicitários; marketing de internet; marketing por telefone; marketing de produtos e serviços de terceiros; marketing promocional; mediação de publicidade; negociação de contratos de publicidade; optimização de motores de busca; negócios publicitários, especialmente em matéria de redes telemáticas e telefónicas; optimização de tráfego de websites; optimização de motores de busca para promoção de vendas; otimização de tráfego de websites; planeamento de estratégias de marketing; preparação de anúncios publicitários; prestação de serviços de publicidade; promoção de produtos e serviços de terceiros através da internet; promoção de produtos e serviços de terceiros através de uma rede informática mundial; promoção de produtos e serviços de terceiros através de redes informáticas e de comunicações; promoção informatizada de empresas; promoção on-line de redes informáticas e websites; promoção, publicidade e marketing em websites; promoção, publicidade e marketing de páginas online; publicação de material publicitário on-line; publicidade através de meios eletrónicos e especificamente pela internet; publicidade através de todos os meios de comunicação públicos; publicidade de websites comerciais; publicidade e marketing; publicidade, incluindo publicidade online em redes informáticas; publicidade para terceiros na internet; publicidade por banners; publicidade por via de redes telefónicas móveis; publicidade por transmissão de anúncios online para terceiros através de redes de comunicações eletrónicas; recolha de informação relacionada com publicidade; redação de argumentos para fins publicitários; serviços de agência de publicidade; serviços de agências de marketing; serviços de anúncios classificados; serviços de anúncios para fins de publicidade; serviços de aquisição de espaços em meios de comunicação; serviços de marketing; serviços de marketing de internet; serviços de planeamento para publicidade; serviços de publicidade; serviços de publicidade fornecidos através da internet; serviços de publicidade para outros; serviços publicitários.

R. A R. é titular da marca da União Europeia n.º 018679129 “LEADZAI”, pedida a 30 de Março de 2022, concedida a 29 de Julho de 2022 para assinalar os seguintes produtos/serviços, cf. documento 33 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais:

¾ Da classe 35: “Serviços de publicidade para outros; Serviços de publicidade prestados através da Internet; Serviços de planeamento para publicidade; Marketing de Internet; Marketing; Serviços de aquisição de espaços em meios de comunicação; Serviços de anúncios para fins de publicidade; Anúncios classificados; Serviços de agências de marketing; Serviços de agências de publicidade; Redação de argumentos para fins publicitários; Recolha de informação relacionada com publicidade; Publicidade por transmissão de anúncios online para terceiros através de redes de comunicações eletrónicas; Publicidade por banners; Publicidade para terceiros na Internet; Publicidade, incluindo publicidade online em redes informáticas; Publicidade e marketing; Publicidade de websites comerciais; Publicidade através de meios eletrónicos e especificamente pela Internet; Publicação de material publicitário on-line; Promoção, publicidade e marketing de páginas online; Promoção informatizada de empresas; Promoção de produtos e serviços de terceiros através de redes informáticas e de comunicações; Promoção de produtos e serviços de terceiros através de uma rede informática mundial; Promoção de produtos e serviços de terceiros através da Internet; Publicidade; Preparação de material publicitário; Planeamento de estratégias de marketing; Otimização de tráfego de websites; Otimização de motores de busca para promoção de vendas; Negócios publicitários, especialmente em matéria de redes telemáticas e telefónicas; Optimização de motores de busca; Negociação de contratos de publicidade; Mediação de publicidade; Marketing promocional; Marketing de produtos e serviços de terceiros; Indexação de websites para fins comerciais ou publicitários; Fornecimento de informações de marketing através de sites web; Fornecimento de guias de publicidade on-line pesquisáveis; Fornecimento de espaço, tempo e meios publicitários; Exibição de anúncios para terceiros; Estimativas para efeitos de marketing; Distribuição de material publicitário, de marketing e promocional; Preparação de anúncios; Desenvolvimento e implementação de estratégias de marketing para outros; Desenvolvimento de campanhas de promoção para empresas; Desenvolvimento de campanhas promocionais; Produção de material publicitário; Serviços de paginação [layout] para fins publicitários; Compilação de anúncios publicitários para utilização como páginas da Web na Internet; Compilação, produção e difusão de anúncios publicitários; Compilação de anúncios publicitários para utilização na Internet; Colocação de publicidade; Colocação de anúncios para terceiros; Assistência para a gestão em empresas comerciais no que respeita a publicidade; Atualização de documentação publicitária; Atualização de informação publicitária numa base de dados informática; Campanhas de mercado; Assistência a empresas relacionada com a imagem comercial; Apresentação de empresas e de seus bens e serviços através da internet; Apresentação de companhias através da Internet e de outros meios de comunicação; Apoio comercial em matéria de identidade corporativa; Anúncios publicitários online; Assessoria no domínio da gestão de negócios comerciais e de marketing.

S. A 15 de Março de 2022, a Ré registou o nome de domínio “leadzai.com” a seu favor, cf. documento 34 junto com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

T. A R. presta, sob o sinal “LEADZAI”, um serviço que consiste na disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais direccionada para esses terceiros (clientes), cf. documentos 36 e 37 juntos com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

U. Esta plataforma e correspondente serviço é oferecido integralmente via uma interface web, no endereço http://leadzai.com.

V. A Ré tinha perfeito conhecimento da existência das marcas FEEDZAI, por esta ser amplamente reconhecida no sector tecnológico onde também opera.

Da contestação

W. A Ré é uma startup de publicidade e marketing digital que oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas.

X. A proposta de valor consiste em gerar oportunidades de negócio para os seus clientes, através da criação e gestão de campanhas de marketing digital, a um preço predefinido e com recurso a motores de inteligência artificial.

Y. No início da relação com cada cliente, a Ré e o cliente acordam um preço por oportunidade de negócio gerada e cabe à Ré angariar oportunidades de negócio a um preço mais baixo do que o acordado, ficando assim a Ré com todo o risco operacional e de performance da campanha digital.

Z. Desta forma, a Ré consegue reduzir a complexidade de investir em marketing digital e poupar tempo aos seus clientes, automatizando o processo através da utilização de um poderoso motor de inteligência artificial (IA).

AA. Os serviços prestados pela Ré não são nem se confundem com PaaS, pois:

- não é disponibilizada nenhuma plataforma de alojamento, gestão, implementação ou distribuição de aplicações;

- o produto da Ré não permite o desenvolvimento de qualquer tipo de aplicações nem visa trabalhar directa ou indirectamente com desenvolvedores de aplicações;

- não é seguido um modelo de subscrição, pay-per-usage, nem qualquer outro com base em consumo ou de acesso a um software.

AB. O rebranding para LEADZAI foi divulgado publicamente em Setembro de 2022, tendo a Ré sido apresentada como uma empresa de publicidade e marketing digital, nomeadamente através de diversos artigos publicados na imprensa, cf. documentos 6 a 12 juntos com a contestação e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

AC. Encontram-se registadas as seguintes marcas, cf. documentos n.º 17 a 27 juntos com a contestação e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais:

- Marca internacional com designação da UE como território de proteção n.º 1642879 ZAI, registada em 29.10.2021 para assinalar, entre outros, computer software applications, downloadable; computer software platforms, recorded or downloadable; computer software, recorded; online payment software; ecommerce and e-payment software; downloadable cryptographic keys for receiving and spending crypto currency; downloadable e-wallets; security tokens [encryption devices]; computer hardware; computer hardware for facilitating payment transactions by electronic means na classe 09 e Software as a service [SaaS]; computer software programming services; computer software development; computer software engineering; development of software; computer software technical support services; support and maintenance services for computer software; installation, repair and maintenance of computer software, na classe 42;

- Marca da UE n.º 018263624 DEZZAI, registada desde 01.12.2020 para assinalar, entre outros, Software de inteligência artificial; Software para a integração de inteligência artificial e aprendizagem automática no domínio dos megadados; Software relacionado com inteligência artificial e de aprendizagem automática; Software descarregável, especificamente software de mensagens instantâneas, software para o intercâmbio de ficheiros, software de comunicações para o intercâmbio eletrónico de dados, áudio, imagens de vídeo e gráficos informáticos através de redes informáticas, móveis, sem fios e de telecomunicações; Software descarregável para o processamento de imagens, gráficos, áudio, vídeo e texto; Software descarregável sob a forma de uma aplicação móvel; Software descarregável sob a forma de uma aplicação de mensagens; Software para criação, edição, carregamento, descarregamento, acesso, visualização, publicação, apresentação, etiquetagem, colocação em blogues, transmissão em fluxo, ligação, anotação, indicação de sentimentos relacionados, comentários, integração, transmissão, partilha ou fornecimento de conteúdos ou informações eletrónicos através de redes informáticas e de comunicações; Software para recolha, gestão, edição, organização, modificação, transmissão, partilha e armazenamento de dados e informações; Software de comércio electrónico descarregável que permite aos utilizadores realizarem transações comerciais eletrónicas através de redes mundiais informáticas e de comunicações; Software para gestão de informações pessoais e software para sincronização de dados; Ferramentas de desenvolvimento de software para computadores, na classe 09, e Serviços de design e desenvolvimento de computadores e software; Serviços de consultoria no domínio do hardware e do software; Programação de computadores; Serviços de assistência e consultadoria para gerir sistemas informáticos, bases de dados e aplicações; Serviços informáticos em linha; Hospedagem de websites de terceiros num servidor informático para uma rede informática mundial; Serviços de alojamento interativos que permitem ao utilizador publicar e partilhar os seus conteúdos e imagens em linha; Provedor de serviços de aplicação [ASP], nomeadamente, hospedagem de aplicações de software de computador de terceiros; Fornecimento de acesso temporário a software não passível de download para permitir aos provedores de conteúdo seguirem os conteúdos multimédia; Atualização de software para bases de dados; Conceção e desenvolvimento de bases de dados; Desenvolvimento, programação e implementação de software; Planeamento, conceção, desenvolvimento e manutenção de sítios Web em linha para terceiros; Concepção e desenvolvimento de redes informáticas; Hospedagem de websites; Aluguer de software; Serviços de consultadoria, assessoria e informação sobre tecnologias da comunicação; Criação e manutenção de websites; Hospedagem de páginas da Internet de terceiros; Desenvolvimento de "websites"; Serviços de concepção, criação e alojamento de sítios Web comerciais e de pagamento; Plataformas de inteligência artificial sob a forma de software como serviço [SaaS]; Fornecimento de programas de computador de inteligência artificial através de redes de dados, na classe 42;

- Marca da UE n.º 018778391 BandZai, registada desde 01.02.2023 para assinalar Programas de software para jogos de vídeo; Programas de jogos de vídeo; Programas de computador para jogos de vídeo e de computador; Software; Software e aplicações para dispositivos móveis na classe 09;

- Marca da UE n.º 018531937 ZUZAI, registada desde 11.12.2021 par assinalar, entre outros, Software; Software aplicacional descarregável; Aplicações de software informático descarregáveis; Software aplicativo descarregável para telefones inteligentes; Software descarregável de redes de informação informáticas mundiais; Software para gestão de bases de dados; Programas informáticos em formato legível por máquina para utilização em gestão de bases de dados; Software para partilha de ficheiros; Software para análise de dados comerciais; Software de otimização; Software para a otimização de motores de busca; Software para limpeza e otimização de sistemas; Bases de dados; Software para bases de dados interativas; Software para servidor de bancos de dados; Software para manutenção preventiva, na classe 09, e Fornecimento de software em linha não descarregável; Fornecimento de acesso temporário a software não descarregável; Fornecimento de acesso temporário a software online não passível de download para gestão de bases de dados; Conceção e desenvolvimento de software para gestão de bases de dados; Alojamento e instalação on-line da web para outras pessoas para compartilhamento de conteúdo on-line; Serviços de alojamento interativos que permitem ao utilizador publicar e partilhar os seus conteúdos e imagens em linha; Fornecimento de acesso temporário a software não passível de download para partilha de conteúdo multimédia e comentários entre os utilizadores; Conceção de bases de dados informáticas; Software como serviço [SaaS]; Serviços de consultadoria no domínio do software como serviço [SaaS]; Plataformas de inteligência artificial sob a forma de software como serviço [SaaS]; Serviços de software como serviço [SaaS] que incluem software para aprendizagem automática, aprendizagem profunda e redes neuronais profundas; Software sob a forma de serviço [SaaS] incluindo software para aprendizagem automática; Software como serviço [SaaS] que inclui software para redes neuronais profundas; Serviços de software como serviço [SaaS] que incluem software para aprendizagem profunda; Plataformas de jogo sob a forma de software como serviço [SaaS]; Plataformas para desenho gráfico sob a forma de software como serviço [SaaS]; Plataformas como um serviço [PaaS]; Serviços de plataforma como serviço [PaaS] que incluem plataformas de software para transmissão de imagens, conteúdos audiovisuais, conteúdos de vídeo e mensagens; Serviços de TI (tecnologias de informação); Serviços de consultadoria para a conceção de sistemas de informação; Consultoria em conceção de websites; Serviços de conceção de gráficos informáticos; Serviços de consultadoria, aconselhamento e informação sobre TI (tecnologias de informação); Serviços de duplicação e conversão de dados, serviços de codificação de dados; Serviços de alojamento de sites de Internet e software como serviço e aluguer de software; Segurança, proteção e recuperação em matéria de TI (tecnologias de informação); Aluguer de hardware e instalações informáticas; Desenvolvimento de hardware informático; Desenvolvimento, programação e implementação de software; Atualização de bancos de memória de sistemas informáticos; Análise informática; Análise de sistemas informáticos; Administração de servidores; Preparação de programas de computador para processamento de dados; Serviços de diagnósticos de computadores; Mineração de dados; Aplicação de marcas de água digitais, na classe 42;

- Marca da UE n.º 017890157 KENZAI, registada desde 31.08.2018 para assinalar, entre outros, Software para gestão de documentos; Software para elaboração de contratos; Software para a gestão da relação entre partes num contrato e da aplicação de contratos, na classe 09, e Design de software; Serviços de encriptação de dados; Consultoria em software; Consultadoria em matéria de segurança de computadores; Conversão de dados ou documentos de suporte físico para formato eletrónico; Criação e conceção de repertórios de informações baseados em sítios Web para terceiros; Software como serviço [SaaS]; Fornecimento de motores de pesquisa para a internet; Plataformas como um serviço [PaaS]; Armazenamento eletrónico de dados na classe 42;

- Marca da UE n.º 017928787 VIZ.AI, registada desde 20.12.2018 para assinalar, entre outros, Serviços de software como serviço (SaaS) que disponibilizam software para análise de imagens médicas através do uso de algoritmos de inteligência artificial e de aprendizagem automática; Serviços de software como serviço (SaaS) que disponibilizam software para análise, acesso a, monitorização e partilha de imagens médicas; Serviços de plataforma como serviço (PaaS) que disponibilizam plataformas de software para análise, acesso a, monitorização e partilha de imagens médicas; Serviços de plataforma como serviço (SaaS) que disponibilizam plataformas de software para análise de imagens médicas através do uso de algoritmos de inteligência artificial e de aprendizagem automática, na classe 42;

- Marca da UE n.º 016904971 CHIZAI JIT, registada desde 19.10.2017 para assinalar, entre outros, Software na classe 09;

- Marca da UE n.º 018326623 GENZAI, registada desde 05.03.2021 para assinalar, entre outros, Suportes de armazenamento de dados; Programas de armazenamento de dados; Bases de dados; Aparelhos de armazenamento para dados informáticos; Dispositivos para armazenamento de informação [eléctricos ou eletrónicos]; Dispositivos de armazenamento de memória; Redes de dados; Software para proteção da privacidade; Programas de computador para processamento de dados; Sistemas para o tratamento da informação; Aparelhos de receção de dados; Dispositivos de encriptação; Centros servidores de bases de dados de software; Software de gestão de dados; Software que permita a procura de dados; Aplicações descarregáveis para dispositivos móveis para gestão de dados; Aplicações móveis descarregáveis para transmissão de dados; Servidores para computação em nuvem; Software de servidor em nuvem; Software aplicativo para serviços de computação em nuvem; Software de computação em nuvem; Software de cloud computing para download; Sofware de monitorização de rede em nuvem; Software de inteligência artificial; Software de inteligência artificial para a elaboração de análises; Software; Redes de transmissão de dados; Aparelhos para a transmissão de dados; Aparelhos interativos para a transferência de dados; Software descarregável para a transmissão de dados, na classe 09 e Armazenamento eletrónico de dados; Armazenamento de dados online; Armazenamento de dados através de cadeias de blocos; Serviços de armazenamento e cópia de segurança eletrónicos de dados; Armazenamento de dados; Serviços informáticos relacionados com o armazenamento eletrónico de dados; Desenvolvimento de sistemas para o armazenamento de dados; Serviços de proteção de dados; Serviços de encriptação de dados; Backup externo de dados; Serviços de análise de dados técnicos; Serviços informáticos de análise de dados; Serviços de salvaguarda de dados; Exploração de dados; Serviços de segurança de dados [firewalls]; Instalação e manutenção de software de base de dados; Desenvolvimento e manutenção de software de bases de dados informáticas; Alojamento de dados, ficheiros, aplicações e informações computorizados; Conceção e desenvolvimento de softwares de recuperação de dados; Fornecimento de acesso temporário a software não passível de download para importação e gestão de dados; Computação em nuvem; Serviços de fornecedor de hospedagem em nuvem; Serviços de fornecedor de alojamento público em nuvem; Serviços de fornecedor de alojamento privado em nuvem; Consultadoria no domínio das redes e aplicações informáticas em nuvem; Fornecimento de acesso temporário a software operativo não passível de download online para aceder e utilizar uma rede de computação em nuvem; Conceção e desenvolvimento de software operacional para aceder e utilizar uma rede de computação em nuvem; Fornecimento de sistemas informáticos virtuais através de computação em nuvem; Fornecimento de programas de computador de inteligência artificial através de redes de dados; Vigilância eletrónica de informações de identificação pessoal para detetar o roubo de identidades através da Internet; Design e desenvolvimento de software; Teste, análise e avaliação dos produtos e serviços de outros para certificação; Certificação [controle de qualidade]; Desenvolvimento de sistemas para a transmissão de dados, na classe 42;

- Marca da UE n.º 018141572 SEN.ZAI, registada desde 23.10.2019 para assinalar Serviços de ciência e tecnologia; Serviços de engenharia; Investigação e desenvolvimento de produtos; Desenvolvimento de sensores; Conceção e desenvolvimento de sistemas de entrada, saída, processamento, visualização e armazenamento de dados, na classe 09;

- Marca da UE n.º 000577403 ZAI E, depositada em 03.07.1997 e registada em 17.06.1998 para assinalar, entre outros, computadores, na classe 09, e consultadoria em computadores; programação de computadores; concepção de software; aluguer de programas de computador; actualização de software (serviços por conta de terceiros), na classe 42;

- Marca da UE n.º 008751232 NEOZENZAI (cujo registo não foi renovado), depositada em 11.12.2009 e registada em 11.06.2010 para assinalar, entre outros, Programas de computador; software de aplicação; software que permita a procura de dados; software e hardware para possibilitar a procura de dados e ligação a bases de dados e à Internet; software para criação, produção, conversão, registo, indexação, arquivo, impressão, visualização, amostragem, publicação, transmissão, encriptação, gestão, tipografia e distribuição de documentos; software para aplicação e integração de base de dados; software para criação de bases de dados de informações e dados pesquisáveis; ferramentas de desenvolvimento de software; software para desenvolvimento de "websites"; software para o comando de processos industriais; Software para a optimização de processos; plataformas de software com módulos, na classe 09; e Actualização de software; actualização de software e de bancos de memória de computadores e de sistemas informáticos; actualização, concepção e aluguer de software; actualização e manutenção de software e programas de computador; consultoria no domínio do hardware e do software; fornecimento de software que possa ser descarregado a partir de uma rede informática mundial; prestação de serviços de informações, assessoria e consultadoria no domínio do software; serviços de concepção de redes e de software de computador; consultadoria no domínio do software informático; concepção de software para terceiros; fornecedor de serviços de aplicações (ASP), nomeadamente hospedagem de aplicações de software de terceiros; concepção, desenho e escrita por encomenda de software; desenvolvimento de software para terceiros; serviços de consultoria de engenharia no domínio do software, do hardware e das telecomunicações; escrita, concepção e desenvolvimento de software; desenvolvimento de software, na classe 42.

Factos não provados

1. A divulgação das marcas FEEDZAI é ainda efectuada por meio da participação da Autora em diversos eventos no sector das fintech, tendo marcado presença em mais de 40 eventos na Europa só nos últimos 3 anos.

2. A Autora tem vindo a ser agraciada com múltiplos prémios ao longo dos últimos anos.

3. A plataforma da LEADZAI assenta numa plataforma como um serviço (PAAS) que, utilizando técnicas de inteligência artificial, e de forma inteiramente automatizada, permite aos seus subscritores gerarem potenciais novos clientes (leads) para o seu negócio.

4. Não obstante o sinal “LEADZAI” se encontrar registado apenas para serviços da classe 35, a Ré também está na verdade a utilizá-lo para identificar e promover no mercado uma plataforma de inteligência artificial e o software que a integra.

5. Ou seja, os serviços para a promoção dos quais a Ré decidiu lançar mão do sinal “LEADZAI”, sendo serviços de publicidade, são serviços prestados através de uma plataforma como serviço (PAAS) dotada de software de aprendizagem e de inteligência artificial e, portanto, enquadram-se não só na classe 35 mas também na classe 42 da classificação de Nice e possuem uma relação de afinidade e complementaridade com vários produtos da classe 9 (entre os quais com software).

6. A Ré fez uso do sinal “LEADZAI” bem sabendo que tal uso consubstanciaria uma intromissão na zona de exclusivo consagrado pelas marcas FEEDZAI da Autora.

III. Do mérito do recurso

Questão 1

O Facto Não Provado 4 deve ser julgado provado?

11. Conforme já resulta do supra exposto, o facto não provado controverso ora em causa (facto 4), que a Recorrente pretende ver aditado à matéria de facto provada sob “DD”, tem a seguinte redação “Não obstante o sinal “LEADZAI” se encontrar registado apenas para serviços da classe 35, a Ré também está na verdade a utilizá-lo para identificar e promover no mercado uma plataforma de inteligência artificial e o software que a integra.”.

12. Resulta das conclusões supra expostas no Relatório, que a ora Recorrente, em sede de motivação do recurso, fundamenta a requerida alteração da matéria de facto (i) da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento pelas testemunhas (…) e (…) (ii) das declarações confessórias produzidas pela Recorrida em audiência, sobre a factualidade subjacente ao Facto Não Provado 4, e (iii) do teor dos Documentos n.º 31 e n.º 37 juntos com a Petição Inicial.

13. Mais alega a Recorrente, em sede de motivação (p. 13), que “do confronto entre os Factos Provados T e U e o Facto Não Provado 4. resulta uma manifesta contradição, já que não faz sentido que o Tribunal a quo tenha dado como não provado que a Recorrida se encontra a utilizar o sinal LEADZAI para promover no mercado uma plataforma de inteligência artificial e software que a integra, quando deu previamente como provado (nomeadamente no Facto Provado T.) que o serviço que a Recorrida Leadzai presta consiste, precisamente, na disponibilização online a terceiros de uma plataforma informática dotada de um sistema de inteligência artificial, que permite a quem a ela acede e utiliza, gerar e gerir campanhas de marketing digital.

14. Recorde-se o teor dos facto provados T e U “A R. presta, sob o sinal “LEADZAI”, um serviço que consiste na disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais direccionada para esses terceiros (clientes), cf. documentos 36 e 37 juntos com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.” e “Esta plataforma e correspondente serviço é oferecido integralmente via uma interface web, no endereço http://leadzai.com.”.

15. Seguidamente, a Recorrente procede à transcrição parcial dos depoimentos das testemunhas (…) e (…) e do representante legal da ora Recorrida, que, segundo o seu entender, também sustentam a conclusão no sentido da prova do facto ora controverso (p. 13 e ss.).

16. Por seu turno a Recorrida discorda da conclusão da Recorrente, defendendo, em primeiro lugar, que o Facto Não Provado 4. não está em contradição com os Factos Provados T (p. 5 e ss.) se se tiver presente os significados da palavra “plataforma” tal como dados na petição inicial.

17. Segundo a Recorrida, resulta da petição inicial (artigo 47.º), que a Autora qualificou os serviços prestados pela Ré como “serviços prestados através de uma plataforma como serviço (PAAS) dotada de software de aprendizagem e de inteligência artificial”, ou seja, como uma “Platform as a Service” (PaaS). Ora, de acordo com os depoimentos das testemunhas da Recorrente (…) e (…) ambos especialistas em informática, os serviços prestados pela Recorrida não são efetivamente qualificáveis, em sentido técnico, como PaaS.

18. Mais resulta, no entender da Recorrida, que nos Factos Provados T e U, o termo “plataforma” assume um outro significado que não é sinónimo de Platform as a Service. Aqui a palavra é usada pela Recorrida para promover e descrever os seus serviços na sua página de internet. Este entendimento resulta dos depoimentos das duas testemunhas arroladas pela Recorrente, o Eng. (…) e o Prof. (…) e, ainda, da testemunha (…) e do legal representante da Ré, J.A.. Ou seja, aqui o sentido de “plataforma” não é usado em sentido técnico de PaaS, assumindo “um significado mais coloquial ou tecnicamente menos rigoroso” (cf. p. 9 da resposta).

19. Por fim, o tribunal a quo, em sede de motivação de facto, quanto ao facto provado T, deixou consignado na descrição do facto em causa, a referência aos documentos 36 e 37 da petição e cujo conteúdo aí deu por reproduzido.

20. Mais sublinhou o tribunal a quo, com especial relevância para a questão a decidir, o seguinte:

“… quanto ao concreto serviço prestado pela R., foi inquirida a testemunha (…) responsável da área de produto da A. há 13 anos e engenheiro informático de formação, a qual explicou a diferença entre “software as a service” e “platform as a service”.

Mais explicou de que forma acedeu ao serviço que a R. tem disponível no seu site, tendo sido categórico em afirmar que a plataforma informática usada pela R. na prestação do seu serviço é SaaS (software as a service) e não obstante existirem no referido site palavras alusivas ao serviço de PaaS, tal como também resulta do documento 37 junto com a petição inicial.

Também quanto à natureza do serviço prestado pela R. foi inquirida a testemunha (…), professor universitário na área da informática, que esclareceu, em sentido coincidente, que o serviço prestado pela R. (e para o que acedeu ao respectivo site, cumprindo todos os passos de acesso) é um SaaS. Como tal, decorrem inevitavelmente infirmados os factos 3. e 5. considerados como não provados e, decorrentemente, o facto 4., sendo perfeitamente verosímil o vertido em U).”.

Apreciação deste tribunal

21. Comparados o facto não provado 4 com os factos provados T e U (principalmente com o T), admitimos que numa leitura isolada dos mesmos poderá aparentar-se que existe contradição entre os mesmos.

22. Efetivamente, a afirmação constante do facto provado T, no sentido de que o serviço prestado pela Ré consiste na “disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais direccionada para esses terceiros”, poderá parecer, numa primeira abordagem, como tendo um sentido próximo do que é considerado não provado no facto 4. Este último afirma que o sinal controverso titulado pela Ré (Leadzai) se encontra a ser utilizado “para identificar e promover no mercado uma plataforma de inteligência artificial e o software que a integra”.

23. Tal contradição, contudo, é apenas aparente, quando atentamos na parte da motivação da sentença recorrida supra citada em 20. Se atentarmos naquilo que é aí dito, revela-se bastante claro que o tribunal a quo entendeu, essencialmente com base em prova testemunhal (…). e (…), que os serviços prestados pela Ré não podiam ser qualificados como uma Plataforma como um Serviço (PaaS)[1]. Daqui concluiu o tribunal que se mostravam “inevitavelmente infirmados os factos 3. e 5. considerados como não provados e, decorrentemente, o facto 4.”. Ou seja, quanto à não prova do facto 4, este deve ser interpretado como querendo dizer a não prova de que a Ré oferece um serviço PaaS, uma Plataforma como um Serviço ou, em inglês, Platform as a Service. Este sentido é inelutável quando lemos o facto não provado 4 conjuntamente com os factos não provados 3 e 5.

24. Este sentido – de que a Ré não oferecia uma Plataforma como um Serviço (PaaS) –, é efetivamente corroborado pela prova testemunhal referida pelo tribunal a quo.

25. Do depoimento do engenheiro informático (…) retira-se expressamente que o serviço fornecido pela Ré “é claramente um Software as a Service, neste caso. A forma como fornece o serviço, a forma como disponibiliza e a forma como o meu computador interage, o Software as a Service, apesar de existir um conjunto de palavras, tanto no website como nos Termos e Condições alusivos à palavra "plataforma", entendo que é um Software as a Service.” (cf. gravação do depoimento, aproximadamente a partir de 29m20ss).

26. Por sua vez, do depoimento do professor universitário na área da informática (…) retira-se igualmente que “Um exemplo clássico de serviço... embora há de facto uma confusão de terminologia, e eu… obviamente, visitei-a recentemente, também no sentido de compreender o que era o serviço. Há um uso intensivo da palavra plataforma, o que induz num certo engano. A plataforma é, digamos... diria assim, quase uma bengala retórica, para explicar um contexto mais vasto, que é uma campanha de publicidade. Portanto, uma plataforma, no sentido de "é algo que utilizou, não tem de se preocupar. Nós cuidamos de tudo. Tem de se preocupar com a sua campanha de publicidade". E a palavra "plataforma" é usada muitas vezes, mas na verdade na minha opinião técnica estamos perante um caso de Software as a Service, embora haja esta dificuldade de navegar e entender porque a palavra plataforma é usada. No limite eu penso que poderia dizer que era uma Plataforma as a Service se aceitasse que desenhar uma campanha publicitária era digamos um pouco paralelo a desenhar um produto de software que é o cenário típico de uma plataforma as a Service. Portanto parece-me um caso clássico de uma… de um Software as a Service.” (cf. gravação do depoimento, aproximadamente a partir de 11m10ss)

27. Esta prova testemunhal, inclusive, com considerações sobre o uso, pouco técnico, da palavra plataforma no website da Ré (cf. documentos n.ºs 36 e 37 da petição), não é aqui colocada em crise.

28. Aliás, quanto a algumas confusões terminológicas ao redor do conceito de PaaS, a própria Recorrente admite que quando elaborou a petição inicial, fê-lo “sem a ajuda de especialistas” (cf. p. 39 das alegações de recurso).

29. Inexistem, portanto, razões para dar o facto não provado n.º 4, como provado, devendo improceder aqui o recurso.

Questão 2

O Facto Provado W deve ser julgado não provado?

30. Conforme já resulta do supra exposto, o facto provado controverso ora em causa (facto W), que a Recorrente pretende ver aditado à matéria de facto não provada sob o n.º 7, tem a seguinte redação “A Ré é uma startup de publicidade e marketing digital que oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas.”.

31. Segundo a Recorrente o Facto W. da lista de Factos Provados constante da sentença recorrida foi julgado provado pelo Tribunal a quo sem ter sido aduzida qualquer fundamentação, estando ainda, e independentemente disso, em manifesta contradição com os Factos Provados T. e U., pelo que deve ser julgada procedente a impugnação do seu julgamento pelo Tribunal a quo. (conclusão C).

32. A isto acresce, segundo a Recorrente, “que o Facto Provado W. foi incorretamente julgado pelo Tribunal a quo, o que decorre, inter alia, (i) da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento pelas testemunhas (…) e (…) e (ii) das declarações confessórias produzidas pela Recorrida em audiência, impondo-se, assim, nestes termos e em qualquer caso, a revogação do julgamento do indicado facto pelo Tribunal a quo e que, em sua substituição, se julgue o mesmo facto não provado.” (conclusão D).

33. Mais alega a Recorrente, agora em sede de motivação que o que “resultou provado dos documentos juntos aos autos e da prova produzida em audiência é que aquilo que a Recorrida presta no mercado não são serviços de criação e gestão de campanhas de publicidade, mas são antes serviços de disponibilização de um recurso informático que permite a esses terceiros criar e gerir eles próprios campanhas de publicidade, ou, mais precisamente, é a disponibilização online para acesso e uso remoto por parte de terceiros de uma plataforma de software equipada com motores de inteligência artificial para que esses terceiros possam, eles próprios, através dela gerar e implementar as suas próprias campanhas de marketing digital.” (p. 22-23 das alegações de recurso).

34. Por seu turno, a Recorrida discorda da Recorrente, alegando que a falta de referência expressa ao facto W na motivação de facto da sentença recorrida trata apenas de um lapso de escrita (cf. p. 12 e ss.). Acresce que a prova deste facto resulta dos depoimentos das testemunhas (…), (...) e (…) e, ainda, das declarações do representante legal da Recorrida, inexistindo a contradição apontada.

Apreciação deste tribunal

35. Resulta da leitura da sentença recorrida que esta não contém qualquer referência expressa ao facto provado W em sede de motivação da matéria de facto (cf. p. 28 a 31).

36. Contudo, a sentença recorrida fundamentou de forma expressa a factualidade atinente aos serviços efetivamente prestados pela Ré (independentemente dos serviços assinalados pela marca controversa), tal como já decorre do supra exposto em 20.

37. A acrescer ao que já se deixou consignado supra em 20, quanto aos concretos serviços prestados pela Ré, que é o que está em causa no facto W ora controverso, o tribunal a quo consignou ainda o seguinte:

“No que concerne aos factos relativos à contestação, também a testemunha (…) exercendo funções para a A. trouxe uma descrição detalhada do serviço prestado pela R. e disponível mediante o acesso ao seu site, o que fez com recurso à sua experiência e conhecimento próprios, o que também foi descrito pela testemunha C.F., explicando a forma de trabalhar da plataforma da R. e o enquadramento dos “leads”. Por seu turno, a testemunha (…) anterior investidor da R., explicou os termos em que esta presta o seu serviço, o significado de “leads”, também negando que aquela vendesse ou licenciasse software. O relato desta testemunha foi ao encontro do depoimento da testemunha (…) responsável de marketing da R., que também explicou qual a actividade comercial da R., a venda de leads, o que fazem com recurso à inteligência artificial.

Ainda, foi o legal representante da R. ouvido em declarações de parte, o que mais não resultou senão na confirmação do que já havia sido referido por todas as testemunhas arroladas quanto à natureza e forma de prestação dos seus serviços.

Como tal, considerou-se pela verosimilhança do vertido em X) a AA).” (p. 31).

38. Atenta tal fundamentação concluímos que, apesar da falta de referência expressa ao facto W, inexiste qualquer nulidade da sentença por falta de fundamentação (artigo 615.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil) que, aliás, a Recorrente não invoca.

39. Também não consideramos existir aqui qualquer contradição deste facto controverso com os já citados factos provados U e T.

40. Se bem que a Recorrente não é explícita na concretização do que considera uma “contradição frontal” entre o facto W e os factos U e T (p. 31 do recurso), no seguimento das controvérsias já supra analisadas aquando da resposta à primeira questão, infere-se que a contradição estará relacionada com o termo “plataforma”, pois apesar dos factos U e T conterem este termo o facto W não o contém.

41. Não se julga, contudo, que tal se trate de uma contradição.

42. É que o termo plataforma, quando entendido no domínio de tecnologias de informação (TI), e diferentemente do que sucede quando estamos a falar do conceito mais complexo de Platform as a Service (PaaS), quererá simplesmente dizer um “sistema informático” e ou sistema operativo ou ambiente virtual, onde pode ser instalado ou executado um programa de computador[2].

43. Ou seja, o termo genérico “plataforma”, no domínio das TI, é um conceito bastante mais amplo do que o conceito de PaaS.

44. É, assim, evidente que determinada empresa, neste caso a Recorrida, pode prestar serviços de publicidade e marketing digital através de uma plataforma, sem tal constituir uma Plataforma como um Serviço.

45. Não se vislumbra, assim, qualquer contradição entre a afirmação de que “[a] Ré é uma startup de publicidade e marketing digital que oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas” e o facto de tais serviços poderem ocorrer através de uma “plataforma”, em concreto de “uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais direccionada para esses terceiros (clientes)”.

46. Tal como resultou desde logo dos depoimentos de (…) e (…), ambos especialistas em informática, já analisados na resposta à primeira questão, o facto dos serviços de marketing digital ocorrerem online através do que se pode designar genericamente como uma plataforma, não conduz necessariamente a que tais serviços possam ser qualificados (em termos técnicos) como PaaS.

47. Mais resulta da prova indicada pelo tribunal a quo, em especial a supra referida em 37, que o facto W, ora controvertido, encontra efetivamente suporte na mesma.

48. Aliás, mesmo das transcrições dos depoimentos/declarações adiantadas pela Recorrente (cf. p. 23 e ss.), não se infere qualquer razão para discordar do tribunal a quo no sentido da prova do facto W.

49. Efetivamente, das descrições feitas em julgamento, desde logo por (…) e (…) resulta muito claro que os serviços prestados pela plataforma informática explorada pela Ré inserem-se no domínio da publicidade e marketing digital. É por isso que se entende que ambos falem de “campanhas” geradas por um programa de computador dotado de inteligência artificial.

50. Diz-nos a este propósito (…) inclusive, em passagens transcritas pela Recorrente, referindo-se ao website da Ré, ou seja, à sua “plataforma” (com o sentido que nós aqui lhe damos), que existe a “possibilidade de criar campanhas. Essas campanhas são criadas de uma forma guiada, ou seja, o próprio software da Leadzai guia-nos nesse processo de criação de campanhas. Primeiro, o que é que queremos fazer, qual é o propósito final, se é criar leads, portanto, oportunidades qualificadas, se é outro tipo de outcome e, depois, a partir disso há uma definição o que é que é, de facto, portanto, o detalhe, ou seja, onde é que se quer criar essas campanhas, essa publicidade, se é no Google, se é no Facebook, se é noutro tipo de método, que tipo de keywords, ou seja, de palavras-chave, é que são relevantes, é que são relevantes para o negócio que estamos a tratar, portanto, qual é que será o trigger, portanto, o gatilho para que uma campanha seja entregue.

51. Mais refere a testemunha (…) que “é o software, claramente, que gera a campanha, aliás, durante o próprio processo, portanto, de registo e de criação dessas campanhas existe mesmo, portanto, palavras que indicam que… portanto, os vários passos são gerados via inteligência artificial, portanto, toda a componente de software por detrás disto, isto é bastante típico, ou seja, o próprio software é que, com base em algoritmia e programação que é feita, vai, portanto, guiar o utilizador através de uma jornada, vai fazer um conjunto de perguntas e com base no resultado dessas perguntas vai definir o que é que é o próximo passo e qual é a ação a fazer. Portanto, o software é que está a fazer o trabalho e não uma pessoa física que está atrás, portanto, a recolher essas informações.” (cf. gravação a partir aproximadamente de 18m56ss).

52. Ou seja, resulta claro deste meio de prova que o que a Ré disponibiliza, através do seu website, é um software, que através de inputs específicos introduzidos por potenciais clientes, gere, por si só e sem a necessária intervenção de outros, campanhas de publicidade ou marketing digital.

53. Este serviço, que tem inequivocamente por fim, a criação de campanhas de publicidade, também resulta bastante claro do depoimento de (…) em enxertos já supra citados em 26.

54. Conduzindo-nos por sua vez, pelas declarações do representante legal da Ré, não se chega a conclusão diversa. Conforme transcrito pela Recorrente e confirmado pela audição da respetiva gravação, J.A. afirmou “Nós para fazer o que fazemos, desenvolvemos uma plataforma software, sistema, o que lhe quiserem chamar, objetivamente tecnologia, não é? Nós desenvolvemos tecnologia que de uma forma eficiente cria campanhas publicitárias, coloca-as nos sítios certos, otimiza essa alocação das campanhas publicitárias e comunica aos clientes os resultados.” (cf. gravação aproximadamente a 2m10ss).

55. Nestes termos, parece-nos inequívoco que “[a] Ré é uma startup de publicidade e marketing digital que oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas.”.

56. O que parece merecer discordância da Recorrente é o facto do software explorado pela Recorrida gerar ele mesmo as campanhas. Ou seja, o que parece fazer confusão à Recorrente é o próprio uso de inteligência artificial pela Recorrida que, através do respetivo website, é diretamente acessível aos potenciais clientes, limitando-se estes a introduzir dados (inputs), para obterem a criação de uma campanha de marketing. Assim se compreende a já supra citada alegação no sentido de que “resultou provado dos documentos juntos aos autos e da prova produzida em audiência é que aquilo que a Recorrida presta no mercado não são serviços de criação e gestão de campanhas de publicidade, mas são antes serviços de disponibilização de um recurso informático que permite a esses terceiros criar e gerir eles próprios campanhas de publicidade, ou, mais precisamente, é a disponibilização online para acesso e uso remoto por parte de terceiros de uma plataforma de software equipada com motores de inteligência artificial para que esses terceiros possam, eles próprios, através dela gerar e implementar as suas próprias campanhas de marketing digital.”.

57. Contudo, cremos que o uso de inteligência artificial (IA) para os fins referidos – criação e gestão de campanhas publicitárias ou de marketing digital – nada tem a ver com o conceito de PaaS.

58. Será, porventura, útil tentarmos aqui desfazer quaisquer equívocos sobre os conceitos de SaaS, PaaS (e IaaS), pois, mesmo com os esclarecimentos da testemunha (…) prestadas em julgamento (cf. supra nota 1), parece que ainda subsistem aqui alguns mal entendidos.

59. Conduzindo-nos pelas definições dos modelos de serviços de computação em nuvem adiantados pelo NIST e supra aludidas na nota 1, temos as seguintes definições:

“Software as a Service (SaaS). The capability provided to the consumer is to use the provider’s applications running on a cloud infrastructure. The applications are accessible from various client devices through either a thin client interface, such as a web browser (e.g., web-based email), or a program interface. The consumer does not manage or control the underlying cloud infrastructure including network, servers, operating systems, storage, or even individual application capabilities, with the possible exception of limited user specific application configuration settings” .

Platform as a Service (PaaS). The capability provided to the consumer is to deploy onto the cloud infrastructure consumer-created or acquired applications created using programming languages, libraries, services, and tools supported by the provider. The consumer does not manage or control the underlying cloud infrastructure including network, servers, operating systems, or storage, but has control over the deployed applications and possibly configuration settings for the application-hosting environment.

Infrastructure as a Service (IaaS). The capability provided to the consumer is to provision processing, storage, networks, and other fundamental computing resources where the consumer is able to deploy and run arbitrary software, which can include operating systems and applications. The consumer does not manage or control the underlying cloud infrastructure but has control over operating systems, storage, and deployed applications; and possibly limited control of select networking components (e.g., host firewalls).”

60. Ora, se atentarmos nestas definições vemos que as mesmas envolvem dois planos diferentes: i) aquilo que é disponibilizado ao cliente; ii) o controlo possibilitado ao cliente sobre aquilo que é disponibilizado.

61. Temos assim que no SaaS é apenas e tão só disponibilizado pelo provedor do serviço, o acesso e uso de software do próprio provedor, ou seja, de um programa de computador ou aplicação instalado e executado em servidores daquele e acedido pelo consumidor, por exemplo, através de um browser como o Chrome ou Edge. No outro plano em que é necessário analisar o conceito – o nível de controlo permitido ao consumidor sobre aquilo que é disponibilizado –, temos que o consumidor não tem controlo nenhum sobre a aplicação a que acede, com a possível exceção de poderes limitados sobre definições de configuração. Ou seja, em regra, o consumidor utilizará o software tal como lhe é disponibilizado pelo provedor.

62. No segundo nível de complexidade, temos o PaaS. Aqui o que é disponibilizado é um ambiente digital de alojamento (nas palavras da testemunha (…), um “ecossistema”), onde o consumidor poderá, portanto, instalar e executar os seus próprios programas ou programas de terceiros. Já no plano do controlo permitido ao consumidor temos que, apesar deste não poder gerir ou controlar a infraestrutura da nuvem que necessariamente utiliza, inclusive, a rede de comunicações, servidores, sistemas operativos, ou armazenamento, tem controlo sobre as aplicações que aí implementou e, possivelmente, controlo sobre as definições de configuração do próprio ambiente digital de alojamento (application-hosting environment).

63. No último nível de complexidade dos serviços de computação em nuvem temos o IaaS, onde o provedor permite ao consumidor o acesso e utilização a uma infraestrutura de nuvem[3] e onde o controlo do consumidor é ainda maior, incidindo, nomeadamente, sobre os próprios sistemas operativos que fazem a ligação entre o hardware e software (por exemplo, Windows, MacOS ou Linux).

64. Ou seja, no SaaS, nível mais simples dos serviços de computação em nuvem, o que é disponibilizado ao consumidor é o acesso e uso de um programa de computador (software) e o controlo permitido ao mesmo é mínimo. No PaaS o que é disponibilizado é já um ambiente digital de alojamento, onde o controlo permitido ao consumidor é já mais abrangente. Já no IaaS, o que é disponibilizado ao consumidor é um conjunto ainda maior de recursos computacionais e onde o controlo permitido ao consumidor é também maior. Fazendo uma analogia com o mundo físico, poder-se ia dizer que no nível mais básico (SaaS), disponibiliza-se uma ferramenta, por exemplo, um berbequim, não podendo o consumidor alterar a mesma, no segundo caso (PaaS), disponibiliza-se uma oficina vazia (espaço de trabalho), onde o utilizador coloca as suas próprias ferramentas e poderá, inclusive, alterar a configuração do espaço, e no terceiro (IaaS), disponibiliza-se uma fábrica, onde o utilizador poderá, inclusive, calibrar as máquinas a seu gosto.

65. Conforme se vê, os modelos de serviços de computação em nuvem são bastante diversos entre si. Não se trata, pois, como pareceu sugerir o ilustre advogado da Autora na audiência, de “formas diferentes de prestar o mesmo serviço”, mas antes, como respondeu a testemunha (…) “serviços diferentes prestados da mesma forma”, ou seja, prestados através da computação em nuvem ou, nas palavras da dita testemunha, a forma de “entrega” do serviço é a mesma, através de “servidores alojados e mantidos pelo fornecedor” (cf. gravação aproximadamente a partir de 8m30ss).

66. Como se denota do já exposto, o uso de software qualificável como inteligência artificial pouco ou nada tem a ver com estes modelos de serviços de computação em nuvem. Aliás, o facto de que o software utilizado pela Recorrida delinear ele próprio as campanhas publicitárias e de marketing digital, apenas com inputs dos consumidores, quererá dizer que o programa estará já parametrizado pelo provedor do serviço, neste caso a Recorrida, sem qualquer possibilidade do consumidor “mexer” no mesmo, nomeadamente, nos atributos, variáveis ou valores do respetivo código.

67. Não é, portanto, pelo facto do software disponibilizado pela Recorrida aos consumidores efetivamente envolver, conforme alegou a Autora na petição, uma “Plataforma tudo em um” e “Plataforma única – mantém registo dos teus leads, independentemente de irem do Google, Microsoft Ads, Facebook ou Instagram” (cf. Fig. 1 infra) e “Uma única plataforma com toda a informação – Obtém todas as tuas campanhas e relatórios detalhados numa única plataforma (…)”” (artigo 41 da petição), que se pode concluir por um modelo PaaS. A aplicação, mesmo fazendo uso de IA, limita-se a processar, de acordo com parâmetros no controlo do provedor, os inputs introduzidos pelos consumidores, gerando, assim, as ditas campanhas.

68. Também não é pelo facto do software empregar IA que os serviços prestados pela Recorrida deixam de ser qualificáveis como serviços de publicidade e marketing digital. O fim último da utilização do programa pelos consumidores é sempre a de gerar e gerir companhas de publicidade e marketing digital. Ou seja, o programa fornecido pela Recorrida aos clientes trata de um mero meio ou instrumento para tal fim.

69. Mais resulta das declarações do representante legal da Ré/Recorrida e depoimentos das testemunhas referidas pelo tribunal a quo (v. supra 37), C.F. (trabalhadora da Autora que também realizou uma simulação na “plataforma” da Recorrida e descreveu, a partir de 18m55ss, o respetivo sistema de pagamento), (…) (anterior investidor da Recorrida), e (…) (responsável de marketing da Recorrida), a explicitação do modelo de negócio da mesma, inexistindo quaisquer razões para colocar em causa, neste preciso âmbito, o conteúdo destes depoimentos/declarações.

70. Inexistem, portanto, razões para dar o facto provado W, como não provado, devendo improceder aqui o recurso.

Questão 3:

O facto alegado pela Recorrida num dos segmentos do artigo 96.º da sua Contestação, de que “a Ré não fornece (…) serviços Software como um Serviço (SaaS) (…)” não foi objeto de julgamento pelo Tribunal a quo, devendo sê-lo porque relevante para a boa decisão da causa, devendo ser julgado não provado?

71. A redação integral do facto que a Recorrente pretende ver aditada à matéria de facto não provada sob o n.º 8 é a seguinte “a Ré não fornece nenhum produto de software nem qualquer tipo de serviços prestados através de uma plataforma como um serviço (PaaS), ou serviços Software como um Serviço (SaaS), ou serviços de conceção e desenvolvimento de software.” (cf. p. 35 das alegações de recurso).

72. Tal alegação consta do artigo 96.º da contestação, cujo teor integral é “Não é de mais frisar: a Ré não fornece nenhum produto de software nem qualquer tipo de serviços prestados através de uma plataforma como um serviço (PaaS), ou serviços Software como um Serviço (SaaS), ou serviços de conceção e desenvolvimento de software.”.

73. A Recorrente concluiu nesta sede que “O referido facto alegado pela Recorrida na sua Contestação deve ser julgado não provado, em razão de ter sido completamente desmentido pelos depoimentos prestados em audiência pelo Eng. (…) pelo Professor (…) e pelo Dr. (…) e ainda por força da conclusão categoricamente extraída dos mesmos pelo Tribunal a quo segundo a qual a plataforma disponibilizada pela Recorrida é um Software como um Serviço (SaaS).” (conclusão G).

74. Para sustentar a relevância deste facto para a boa decisão da causa, realçou a Recorrente, agora em sede de motivação, que “os serviços de Software como um Serviço (SaaS) estão expressamente incluídos na lista de produtos e serviços para os quais a marca “FEEDZAI” da Recorrente está registada, tendo o Tribunal a quo incluído entre os temas da prova o apuramento das características do serviço prestado pela Ré ao abrigo do sinal LEADZAI e a questão de saber se existe ou não uma relação de identidade ou de afinidade entre esses serviços e os serviços para os quais a marca da Recorrente se encontra registada.”.

75. , Por seu turno, a Recorrida discorda da Recorrente, alegando na resposta ao recurso que “a pretensão da Recorrente subjacente a esta ação assentou na premissa (já demonstrada estar) errada de que os serviços prestados pela Recorrente consistem em serviços de desenvolvimento de software e, mais concretamente, de Platform as a Service, tendo ficado provado que tal não corresponde à verdade, como aliás acabou por ser reconhecido pela Recorrente em sede de alegações finais.”. De seguida, a Recorrida acrescenta que “Reconhecendo o erro de base que cometeu, a Recorrente tenta “corrigir o tiro” para persistir na tese que os serviços prestados pela Recorrida sob a marca LEADZAI consistem em serviços de software, subsumíveis à classificação técnica de Software as a Service ou SaaS, quando o software usado pela Recorrida para prestar esses serviços é apenas uma ferramenta ou instrumento, e não o serviço em si que é oferecido aos clientes.” e que “Aquilo que verdadeiramente importa para a decisão do litígio e que o Tribunal da Propriedade Intelectual bem percebeu e plasmou na douta sentença não é a forma como ou a ferramenta com que os serviços são prestados da Recorrida, mas sim aquilo em que esses serviços efetivamente consistem para quem os adquire – serviços de criação e gestão de campanhas de publicidade e marketing digital.”.

76. Mais alega a Recorrida que “Acresce ainda que o Facto Não Provado 8. que a Recorrente requer seja aditado está em ostensiva contradição com o Facto Provado AA., que a Recorrente não impugna, o que consiste num motivo adicional para a improcedência da pretensão da Recorrente.”.

77. Por fim, alega a Recorrida que “as passagens dos depoimentos destas testemunhas que vêm citadas pela Recorrente são referentes às características técnicas da ferramenta usada na prestação dos serviços da Recorrida, e não à natureza dos serviços prestados com recurso a essa ferramenta, que as mesmas testemunhas não hesitaram em identificar como sendo serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital com o objetivo de gerar oportunidades de negócio (leads)”.

Apreciação deste tribunal

78. Em primeiro lugar sempre se dirá que é à Autora que cabia alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir (artigo 5.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

79. No âmbito dos serviços prestados pela Ré, em lugar algum da petição inicial consta qualquer referência a um modelo de serviços SaaS (Software as a Service) ou seja, a um modelo de Software como um Serviço, imputável à Ré. Encontram-se sim, tal como salientado pela Ré/Recorrida, inúmeras referências ao modelo PaaS.

80. Neste contexto, da nossa parte não nos parece que a não prova do facto em causa seja relevante, sendo certo que apenas os factos relevantes devem constar da matéria de facto fixada pelo tribunal.

81. Efetivamente, mesmo que se admita que a prova (positiva) do facto controverso ora em causa pudesse ser eventualmente relevante para os fins ora defendidos pela Recorrente e supra exposto em 74, o certo é que a não prova do mesmo facto já não nos parece relevante.

82. É que, conforme resulta de jurisprudência constante nos tribunais portugueses “a resposta negativa a um facto não significa que se prova o facto contrário” (Ac. TRL 27-11-2007, processo n.º 7535/2007-1). Cremos que o mesmo raciocínio, no que aqui concerne, se aplica a um facto formulado na negativa em sede de contestação, como trata o presente facto controverso.

83. Ou seja, mesmo que este tribunal aditasse o facto não provado conforme requerido, tal não conduziria automaticamente à afirmação do facto contrário, como parece entender a Recorrente (cf. conclusões J e K), ou seja, que “a Ré fornece (…) serviços Software como um Serviço (SaaS)”.

84. Neste sentido, concordamos com a declaração genérica feita na sentença recorrida no sentido de que “… a demais factualidade constante dos articulados não foi considerada por se tratar de matéria conclusiva, repetitiva, de Direito ou não interessar para a boa decisão da causa”.

85. Nestes termos, o recurso neste ponto deve ser julgado improcedente.

Questão 4

O uso por parte da Ré, ora Recorrida, do sinal LEADZAI nos termos e nas circunstâncias em que o mesmo está a ocorrer, é suscetível de gerar no espírito dos consumidores relevantes, a impressão (falsa) de que os serviços e atividades que a Recorrida apresenta e promove no mercado ao abrigo da marca LEADZAI provêm de uma empresa integrada no universo empresarial da Recorrente (FEEDZAI) ou de uma empresa com ela jurídica ou economicamente relacionada e, portanto, constitui uma vulneração da zona de proteção da marca FEEDZAI que o artigo 9º do RMUE confere à Recorrente?

86. Conforme resulta do artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, al. b), do RMUE (Regulamento (UE) n.º 2017/1001):

“1. O registo de uma marca da UE confere ao seu titular direitos exclusivos.

2. Sem prejuízo dos direitos dos titulares adquiridos antes da data de depósito ou da data de prioridade da marca da UE, o titular dessa marca da UE fica habilitado a proibir que terceiros, sem o seu consentimento, façam uso, no decurso de operações comerciais, de qualquer sinal em relação aos produtos ou serviços caso o sinal seja:

(...)

b) Idêntico ou semelhante à marca da UE e seja utilizado para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais a marca da UE foi registada, se existir risco de confusão no espírito do público; o risco de confusão compreende o risco de associação entre o sinal e a marca”.

87. Como é sabido, o risco de confusão, no âmbito do Direito das Marcas, deve ser entendido como o risco de que o público possa crer que os produtos ou os serviços visados por essa marca e os visados pela marca pedida provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas economicamente ligadas. A existência desse risco deve ser apreciada globalmente, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso concreto (cf. Ac. TJUE de 11 de junho de 2020, China Construction Bank Corp., C-115/19 P, n.º 54, e demais jurisprudência aí citada).

88. Entre esses fatores figuram, nomeadamente, o grau de semelhança entre os sinais em conflito e entre os produtos ou serviços designados em questão, bem como a intensidade do prestígio e o grau de caráter distintivo, intrínseco ou adquirido pelo uso, da marca anterior (cf. Ac. TJUE de 11 de junho de 2020, China Construction Bank Corp., C-115/19 P, n.º 54, e demais jurisprudência aí citada).

89. Neste âmbito, a Recorrente acusa o tribunal a quo de ter cometido erros de direito na sua apreciação da existência de um risco de confusão e de, assim, ter violado o artigo 9.º, n.º 1, alínea b), do RMUE.

90. Conduzindo-nos pelas alegações de recurso, este fundamento comporta quatro partes: i) erro cometido pelo Tribunal a quo na aferição da natureza dos serviços prestados pela Recorrida sob o sinal “LEADZAI”; ii) erro de julgamento do Tribunal a quo na comparação entre os sinais “LEADZAI” e “FEEDZAI”; iii) erro de julgamento do Tribunal a quo relativamente ao impacto que o alto grau de reconhecimento de que a marca “FEEDZAI” goza no mercado tem, na aferição de existência o risco de confusão; iv) erro de julgamento do Tribunal a quo relativamente à aferição da existência de risco de confusão entre as marcas aqui em liça (cf. p. 35 e ss.).

91. Comecemos, assim, pela análise do alegado erro cometido pelo Tribunal a quo na aferição da natureza dos serviços prestados pela Recorrida sob o sinal “LEADZAI”.

92. Conforme já resulta supra do Relatório, nesta sede, a Recorrente teceu as seguintes conclusões:

“I. Considerando que o serviço prestado pela Recorrida consiste "… na disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais” (Facto Provado T.), isto é, que consiste na disponibilização online para uso de terceiros de uma plataforma informática dotada de motores de inteligência artificial que permite gerar e implementar campanhas promocionais, e que, por outro lado, subsume-se o mesmo numa das categorias de serviços informáticos constantes da classe 42.ª da Classificação de Nice, para as quais a marca FEEDZAI se encontra registada (Facto Provado F.), resulta evidente que a atividade levada a cabo pela Recorrida sob o sinal LEADZAI se traduz numa atividade de natureza pelo menos afim àquela que é própria de um dos vários serviços informáticos da classe 42.ª da Classificação de Nice para os quais a marca FEEDZAI da Recorrente se encontra registada.

J. Considerando que o Tribunal a quo concluiu, na sentença aqui recorrida, que a plataforma explorada pela Recorrida é um Software como um Serviço (SaaS), resulta evidente que os serviços de disponibilização de software prestados pela Recorrida possuem uma natureza idêntica (SaaS) a uma das categorias de serviços para as quais a marca FEEDZAI se encontra registada.

K. Mas, independentemente da questão de saber se a atividade desenvolvida pela Recorrida se traduz especificamente na prestação de um Software como um Serviço (SaaS), é mister concluir que ela se traduz, em qualquer caso e em primeiríssimo lugar, na disponibilização online a terceiros do acesso e uso de um determinado recurso informático que permite a esses terceiros dele retirarem certas utilidades e não na prestação a terceiros das utilidades que resultam desse acesso e desse uso.

L. O Tribunal a quo errou, pois, ao afirmar que: “não concordamos com a A. quando defende que existe uma forte afinidade entre os serviços para os quais as marcas registadas a seu favor foram assinalados e aqueles que a R. presta mediante o sinal LEADZAI.”.

93. Por seu turno, a Recorrida, discordando da Recorrente no que toca à alegada identidade ou afinidade entre produtos e serviços, alega, em essência, que “é impossível estabelecer qualquer elo de semelhança ou afinidade, por mais remoto ou longínquo, entre os serviços de marketing e publicidade da Recorrida e um software que usa técnicas de inteligência artificial para detetar e prevenir fraude em transações financeiras, como o da Recorrente!”. Assim, “os serviços de publicidade e marketing digital para os quais a Recorrida registou e usa a marca LEADZAI não competem, porque não se enquadram no mesmo mercado, com os produtos e serviço da Recorrente” (p. 26).

94. Ademais, a Recorrida sustenta que:

“Porque dúvidas não restem: uma coisa é desenvolver um software e usar esse software para prestar serviço. Outra coisa, totalmente diferente, é oferecer o software desenvolvido como sendo o produto ou serviço em si mesmo.

A Recorrida usa LEADZAI para assinalar os seus serviços de publicidade e marketing digital para os quais registou a marca na União Europeia - registo MUE n.º 018679129 LEADZAI, Facto Provado R. Mais concretamente, LEADZAI é usada para distinguir os serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital com recurso a software e ferramentas de inteligência artificial – Factos Provados W. e X.

Ao contrário do que a Recorrente quer fazer crer, não é a circunstância de a Recorrida recorrer a software e inteligência artificial para prestar os seus serviços publicitários e de marketing digital que torna esses serviços idênticos, semelhantes ou afins de produtos e serviços de software como os abrangidos pelos registos de marca da Recorrente.

O que a Recorrida oferece e vende aos seus clientes são os resultados de campanhas de marketing e publicidade digitais traduzidos em oportunidades de negócio - Facto Provado W.”.

95. Neste âmbito, a sentença recorrida, em sede de fundamentação do seu entendimento sobre a inexistência de identidade ou afinidade entre os produtos e serviços assinalados pela marca prioritária da Recorrente e os serviços para os quais a Recorrida usa o sinal controverso, consignou o seguinte:

“Defende a A. que, apesar de a R. ter registado a sua marca para assinalar os produtos da classe 35 (e melhor descritos no artigo R) da factualidade apurada), a verdade é que a mesma presta o serviço de “Plataforma como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados”, pelo que se verifica uma forte afinidade dos serviços assinalados com o sinal “LEADZAI” com os produtos identificados na classe 9 pelas marcas FEEDZAI da Autora, nomeadamente “software de inteligência artificial”.

Porém, não só não resultou provado que a R. utiliza uma plataforma PAAS, como resultou provado que nos serviços prestados pela R. não é disponibilizada nenhuma plataforma de alojamento, gestão, implementação ou distribuição de aplicações; o produto da Ré não permite o desenvolvimento de qualquer tipo de aplicações nem visa trabalhar directa ou indirectamente com desenvolvedores de aplicações e não é seguido um modelo de subscrição, pay-per-usage, nem qualquer outro com base em consumo ou de acesso a um software.

Ao invés, apurou-se que a R. oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas, apesar de ser inegável que o faz com recurso a inteligência artificial. Aliás, com o estado actual de desenvolvimento de tecnologia, cada vez mais o recurso a sistemas de inteligência artificial para prestação de serviços nas mais diversas áreas do mercado se afigura como inevitável e imprescindível, o que não é despiciendo para efeitos da análise do que se trata de “produtos idênticos ou afins”.”

Apreciação deste tribunal

96. Cremos que jamais será despiciendo referir que os direitos exclusivos conferidos pelos direitos industriais, têm por função “garantir a lealdade da concorrência” (artigo 1.º, do Código de Propriedade Industrial).

97. Ora, por definição “concorrência” implica uma clientela senão idêntica pelo menos parcial ou potencialmente coincidente, e daí a importância da avaliação sobre a identidade ou afinidade entre produtos ou serviços.

98. A semelhança entre produtos e serviços foi abordada na jurisprudência do Tribunal de Justiça, por exemplo, no conhecido caso Canon. O Tribunal de Justiça sustentou que para apreciar a semelhança entre os produtos importa levar em conta todos os fatores pertinentes que caracterizam a relação entre os produtos. Estes fatores incluem, em especial, a sua natureza, destino, utilização bem como o seu carácter concorrente ou complementar (Acórdão TJUE de 29 de Setembro 1998, Canon, C-39/97, n.º 23).

99. Por seu turno, deve ser considerado que determinado produto ou serviço é complementar de outro se existir uma relação estreita entre si, no sentido de que um é indispensável (essencial) ou importante (significativo) para a utilização do outro, de molde a que os consumidores possam entender que é a mesma empresa que é responsável pela sua produção (Cf. Acórdão TG de 15 Dezembro 2010, Wind, T‑451/09, n.º 25).

100. Conforme resulta da factualidade provada, a Recorrente é titular de duas marcas da UE prioritárias, a saber a Marca da União Europeia n.º 008943706 “FEEDZAI” e a Marca da União Europeia n.º 018468713 “FEEDZAI”.

101. A segunda marca aludida está registada para um conjunto mais abrangente de produtos e serviços, em concreto:

- Classe 9: Software; Programas de computador para processamento de dados; Equipamento e acessórios de processamento de dados (elétricos e mecânicos); Software descarregável para uso como interface de programação de aplicações (API); Software de inteligência artificial; Software para manutenção preventiva; Software de deteção de ameaças; Software de deteção de riscos;

- Classe 41: Formação; Formação em informática; Serviços de formação relacionados com software; Formação para utilização de sistemas de software;

- Classe 42: Plataforma como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para a identificação, gestão e prevenção de fraude financeira e branqueamento de capitais; Plataforma como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados; Plataforma como um serviço (PAAS) com plataformas de software informático para a partilha de conjuntos de dados grandes e dimensionais para clientes empresariais com o objectivo de fornecer modelos de dados automatizados, inteligência artificial, análise preditiva, raciocínio automatizado, diagnóstico, optimização e serviços de recomendação; Serviços de software como um serviço (SAAS) com software para análise e detecção automatizada de administração, regulação, compliance e anomalia em processos empresariais, transacções, conversas, comportamentos, comunicações, operações, e sistemas; Serviços de software como um serviço (SAAS), nomeadamente, software de alojamento para utilização por terceiros para processamento de informação e dados não estruturados, semi-estruturados e estruturados de redes de computadores, dispositivos com acesso à Internet, máquinas, dispositivos RFID, smartphones, aplicações, ficheiros de registo e Internet; Software de computador utilizado para criar, manter e actualizar aplicações inteligentes, escaláveis e automatizadas que lidam com percepções contextuais em tempo real; Actualização de software de computador relacionado com segurança informática e prevenção de riscos informáticos; Concepção, desenvolvimento e actualização de computadores e programas de computador e manutenção de programas de computador.

102. Em sede de petição inicial, de entre os referidos produtos e serviços, a Autora destacou, “com particular relevância para os presentes autos”, todos e quaisquer serviços prestados através de Plataformas como um serviço (PaaS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados; Plataforma como um serviço (PaaS) com plataformas de software informático para a partilha de conjuntos de dados grandes e dimensionais para clientes empresariais com o objetivo de fornecer modelos de dados automatizados, inteligência artificial, análise preditiva, raciocínio automatizado, diagnóstico, otimização e serviços de recomendação (artigo 10.º da petição). Referindo, ainda, que “[p]ara além dos serviços acabados de referir (pertencentes à classe 42 de Nice), as marcas FEEDZAI estão também registadas para “software; programas de computador para processamento de dados; software de inteligência artificial” na classe 9 de Nice.” (cf. artigo 13.º da petição).

103. Não menos certo é que, a Autora, ainda em sede de petição inicial, alegou que “os produtos e serviços nas classes 9 e 42 das marcas FEEDZAI não se encontram limitados a qualquer área de negócios, e, portanto, o seu âmbito de exclusivo estende-se a quaisquer serviços prestados por plataformas com software de inteligência artificial” (artigo 52.º), daqui deduzindo, logo de seguida, que tal “significa que o registo destas marcas conferem à Autora o direito de impedir terceiros de utilizar no mercado sinais semelhantes às marcas FEEDZAI para assinalar plataformas como um serviço (PAAS) com software de aprendizagem de máquinas e software de inteligência artificial para análise e gestão de dados; Plataforma como um serviço (PAAS) com plataformas de software informático para a partilha de conjuntos de dados grandes e dimensionais para clientes empresariais com o objectivo de fornecer modelos de dados automatizados, inteligência artificial, análise preditiva, raciocínio automatizado, diagnóstico, optimização e serviços de recomendação, seja qual for a área de atividade no âmbito das quais as mesmas sejam utilizadas”.

104. Ora, resultou em sede de impugnação da matéria de facto perante a presente instância, confirmado que a Ré, ora Recorrida, não oferece um modelo de computação em nuvem classificável como PaaS (veja-se, a este propósito as respostas às primeiras duas questões supra, em especial, as considerações feitas em 42 a 68). Tal como vimos supra, esta não prova resulta dos factos não provados n.ºs 3 a 5.

105. Por seu turno, o que efetivamente se apurou em sede de serviços prestados pela Recorrida, com o sinal controverso, é o que se descreve nos factos provados T, U e W, em concreto:

T. A R. presta, sob o sinal “LEADZAI”, um serviço que consiste na disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais direccionada para esses terceiros (clientes), cf. documentos 36 e 37 juntos com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

U. Esta plataforma e correspondente serviço é oferecido integralmente via uma interface web, no endereço http://leadzai.com.

(…)

W. A Ré é uma startup de publicidade e marketing digital que oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas.

106. Ora, confrontando tais serviços com os produtos e serviços que as marcas da Recorrente visam assinalar, forçoso é concluir, tal como fez o tribunal a quo, pela inexistência de afinidade entre os mesmos (e, por maioria de razão, muito menos identidade).

107. Concordamos, pois, com o tribunal a quo, quando, conforme já supra citado, refere:

“… não só não resultou provado que a R. utiliza uma plataforma PAAS, como resultou provado que nos serviços prestados pela R. não é disponibilizada nenhuma plataforma de alojamento, gestão, implementação ou distribuição de aplicações; o produto da Ré não permite o desenvolvimento de qualquer tipo de aplicações nem visa trabalhar directa ou indirectamente com desenvolvedores de aplicações e não é seguido um modelo de subscrição, pay-per-usage, nem qualquer outro com base em consumo ou de acesso a um software.

Ao invés, apurou-se que a R. oferece e fornece aos seus clientes serviços de criação e gestão de campanhas de marketing digital que têm como objectivo a aquisição de novos clientes para qualquer tipo de negócio, sendo remunerada apenas quando as campanhas geram aquisições efectivas, apesar de ser inegável que o faz com recurso a inteligência artificial. Aliás, com o estado actual de desenvolvimento de tecnologia, cada vez mais o recurso a sistemas de inteligência artificial para prestação de serviços nas mais diversas áreas do mercado se afigura como inevitável e imprescindível, o que não é despiciendo para efeitos da análise do que se trata de “produtos idênticos ou afins”.

108. É certo que a marca prioritária n.º 018468713 “FEEDZAI”, titulado pela Recorrente, também está registada para “Serviços de software como um serviço (SAAS), nomeadamente, software de alojamento para utilização por terceiros para processamento de informação e dados não estruturados, semi-estruturados e estruturados de redes de computadores, dispositivos com acesso à Internet, máquinas, dispositivos RFID, smartphones, aplicações, ficheiros de registo e Internet”.

109. Ora, independentemente do presente tribunal ter desconsiderado o recurso na resposta à 3.ª questão, em essência, relativamente à não prova do facto (negativo) “a Ré não fornece serviços de Software como um Serviço (SaaS)”, cremos que é importante aqui referir, tal como sublinhado pela Recorrida, que “uma coisa é desenvolver um software e usar esse software para prestar serviço. Outra coisa, totalmente diferente, é oferecer o software desenvolvido como sendo o produto ou serviço em si mesmo.”.

110. Efetivamente, não cremos que devam ser considerados serviços afins aos serviços apurados à Recorrida, por exemplo, o oferecimento do uso de um produto de software, por si mesmo, como ocorre, por exemplo, com a disponibilização online de produtos como o Google Docs, através do qual o consumidor poderá editar documentos, ou a disponibilização online, tal como ocorre com o Adobe Acrobat, de um editor de PDFs, ou ainda, como ocorre com o Gmail, a disponibilização de um programa webmail, através do qual o consumidor acede e gere o seu correio eletrónico na nuvem.

111. Nestes casos, o serviço oferecido esgota-se na disponibilização do uso do próprio produto (os ditos programas ou software), diferentemente do serviço prestado pela Recorrida que, conforme resulta dos factos provados supra descritos, envolve a disponibilização a terceiros de uma plataforma online que, através de sistemas de inteligência artificial (de um programa de computador/software) gera campanhas promocionais direcionada para esses terceiros (clientes). Resulta, aliás, do documento 37 da petição, dado por reproduzido no facto provado T, que as campanhas geradas pelo programa disponibilizado pela Recorrida, se desenrolarão junto de outros provedores de serviço, em concreto, no Facebook, Instagram, Google ou Microsoft Ads.

112. Ou seja, no caso dos serviços prestados pela Recorrida, resultou provado que o fim da utilização do software que esta disponibiliza aos consumidores é a criação e gestão de campanhas publicitárias e de marketing digital, fins estes que transcendem, ou seja, são exteriores ao próprio software.

113. Entendimento diverso – no sentido da afinidade entre serviços e produtos desde que prestados através de software remotamente disponível através de uma “plataforma” -, cremos, conduziria a uma incomportável distorção das regras da concorrência, por implicar que se reconheça como concorrente quem na realidade não o é. Aliás, tal entendimento, julga-se, conduziria eventualmente a situações qualificáveis de abuso do direito de exclusivo conferido pela marca, por exceder o “fim social ou económico desse direito” (artigo 334.º, do Código Civil).

114. Neste contexto, também discordamos da Recorrente quando defende que os serviços efetivamente prestados pela Recorrida são afins da Classe 9, em especial “software de inteligência artificial”.

115. De notar que a Classe 9 da Classificação de Nice diz respeito a produtos enquanto a Classe 42 a serviços.

116. Ora, tal como resultou provado, o software disponibilizado pela Recorrida aos consumidores efetivamente está dotado de inteligência artificial (IA), mas nada foi apurado no sentido de que a Recorrida desenvolve ou pretenda desenvolver software deste tipo para venda ou licenciamento a terceiros, ou seja, oferecer no mercado um produto consubstanciado num programa de computador dotado de IA.

117. Ou seja, se considerássemos, numa interpretação estritamente literal, que o desenvolvimento e disponibilização a consumidores de software que integra IA, com o único fito de criar e gerir campanhas publicitárias e de marketing digital, fosse automaticamente afim “dos serviços de software previstos na Classe 42 para os quais a marca FEEDZAI da Recorrente se encontra registada”, tal como defende a Recorrente, estar-se-ia, novamente, a alargar a proteção conferida pela marca para além do seu fim.

118. Daqui se compreende o tribunal a quo quando refere “com o estado actual de desenvolvimento de tecnologia, cada vez mais o recurso a sistemas de inteligência artificial para prestação de serviços nas mais diversas áreas do mercado se afigura como inevitável e imprescindível, o que não é despiciendo para efeitos da análise do que se trata de “produtos idênticos ou afins””.

119. Aliás, se atentarmos na matéria de facto provada, inexiste qualquer facto a suportar sequer o facto de que a Recorrida desenvolve ela própria software qualificável como IA. De notar que, conduzindo-nos pelo documento 37 da petição, dado por reproduzido no facto provado T, o software disponibilizado pela Recorrida incluirá aplicações que notoriamente pertencem a terceiros, como é o caso do conhecido software de IA, Chat-GPT. Em bom rigor, portanto, desconhece-se se a Recorrida desenvolve, ela própria, software qualificável de IA.

120. Em suma, em sede da avaliação da identidade ou afinidade entre produtos e serviços, nada temos a apontar à sentença recorrida.

121. Quanto às demais (sub)questões suscitadas em sede de risco de confusão pela Recorrente (cf. supra n.º 90), consideramo-las prejudicadas face à conclusão da inexistência de afinidade entre os produtos e serviços assinalados pelas marcas prioritárias daquele e os serviços prestados pela Recorrida. Por maioria de razão, também se mostram prejudicadas as questões enunciadas por este tribunal sob os n.ºs 5 a 7.

122. Com efeito, a causa de pedir invocada na petição, no que ao Direito se refere, consiste no direito subjetivo reconhecido e protegido tal como previsto no artigo 9.º, n.º 1 e 2, alínea b), do RMUE, supra citado.

123. É certo que, a Recorrente, em sede de petição inicial, tinha invocado para fundamentar a ação, para além da alínea b) do n.º 2 do artigo 9.º, a alínea c) do mesmo preceito, alegando, em suma que, dado o prestígio adquirido pelas marcas por si tituladas, que sempre lhe assistiria o direito de impedir a Ré de usar o sinal “LEADZAI” com base no disposto no artigo 9.º, n.º 1 e n.º 2, alínea c) do Regulamento MUE, por o mesmo ser passível de conduzir a situações inaceitáveis de parasitismo comercial (cf. artigos 73.º e 89.º a 96.º, do petitório). Ou seja, em sede de petição inicial, a Autora/Recorrente invocou a proteção especial conferida a marcas de prestígio que pode dispensar a aplicação do princípio da especialidade. Por sua vez, a sentença recorrida pronunciou-se sobre este fundamento da ação a p. 38.

124. O fundamento de proteção previsto no artigo 9.º, n.º 2, alínea c) do RMUE, nomeadamente no âmbito do free riding ou parasitismo, para além de não pressupor, necessariamente, a afinidade entre produtos e serviços não pressupõe, necessariamente, o risco de confusão. Ademais, pressupõe a verificação de requisitos próprios, em concreto, a demonstração da elevada reputação da marca e que a utilização injustificada da mesma tire indevidamente partido do caráter distintivo ou respetivo prestígio (sobre os requisitos da proteção por parasitismo, pode ver-se Ac. TG de 24 de abril 2024, Kneipp GmbH, T‑157/23).

125. Contudo, nesta sede de recurso, a proteção resultante do artigo 9.º, n.º 2, alínea c), restrita a marcas de elevada reputação, não foi alegada. A Recorrente invoca apenas e tão-só a proteção conferida pela alínea b) do mesmo preceito, baseando todo o seu entendimento na efetiva existência de risco de confusão entre as marcas em confronto, pressupondo a afinidade entre produtos e serviços. O recurso que faz do alegado prestígio das suas marcas, como se infere da conclusão Q (e motivação a p. 49-51), é unicamente como fator que contribui para aumentar tal risco de confusão. É consensual na jurisprudência nacional que as conclusões delimitam o objeto do recurso[4].

126. Como é sabido é pressuposto essencial do risco de confusão, mesmo tendo em conta o princípio da interdependência segundo o qual “um reduzido grau de semelhança entre os produtos ou serviços designados pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas, e inversamente” (Ac. TJUE de 29 de Setembro 1998, Canon, C-39/97, n.º 17), alguma afinidade entre os produtos e serviços assinalados pelas marcas em confronto.

127. Nesta esteira, mesmo considerando, como se deve considerar, que o risco de confusão é tanto mais elevado quanto o caracter distintivo da marca anterior se reconhece como importante (Ac. TJUE de 11 de Novembro de 1997, Sabel, C-251/95, n.º 24), inexistindo qualquer semelhança entre produtos ou serviços, nada pode ser compensado em sede de semelhanças entre as marcas.

128. Nestes termos, o recurso deve ser julgado integralmente improcedente.

IV. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar o presente recurso improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente (art. 527.º n.º1 e 2 do Código de Processo Civil).

Lisboa, 11-07-2024

Alexandre Au-Yong Oliveira

José Paulo Abrantes Registo

A. M. Luz Cordeiro

[1] Para uma definição dos vários modelos de serviços de computação em nuvem (SaaS, PaaS e IaaS), para além das explicações da testemunha (…) (cf. gravação aproximadamente a partir de 4m30ss), pode-se ver-se NIST Special Publication 800-145, The NIST Definition of Cloud Computing, 2011. Acessível em https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/SP/nistspecialpublication800-145.pdf (acedido em 02-07-2024).

[2] No relatório NIST 7695, Common Platform Enumeration: Naming. Specification Version 2.3, 2011. define-se “platform” da seguinte forma “A computer or hardware device and/or associated operating system, or a virtual environment, on which software can be installed or run [ISO19770-2:4.1.17]. Examples of platforms include Linux™, Microsoft Windows Vista®, and Java™”. Relatório acessível em https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/IR/nistir7695.pdf (acedido em 02-07-2024). Sobre os conceitos de “sistema informático” e “dados informáticos” no domínio jurídico-penal pode ver-se Alexandre Au-Yong Oliveira, "Reflexões em Torno do Crime de Burla Informática", Revista do CEJ II – 2020-2, p. 89-90. No mesmo âmbito, inclusive com considerações sobre computação em nuvem, veja-se ainda, do mesmo autor, "Prelúdios a uma revisitação da Lei do Cibercrime no âmbito da prova digital", in Corrupção em Portugal, Paulo Pinto de Albuquerque (ed.), Rui Cardoso, Sónia Moura (org.), Universidade Católica Editora, 2021, em especial, p. 530-531 e 536-540.

[3] Infraestrutura esta que é definida na mesma Recomendação do NIST (supra nota 1), da seguinte forma “A cloud infrastructure is the collection of hardware and software that enables the five essential characteristics of cloud computing. The cloud infrastructure can be viewed as containing both a physical layer and an abstraction layer. The physical layer consists of the hardware resources that are necessary to support the cloud services being provided, and typically includes server, storage and network components. The abstraction layer consists of the software deployed across the physical layer, which manifests the essential cloud characteristics. Conceptually the abstraction layer sits above the physical layer.”.

[4] António Santos Abrantes Geraldes, Luís Filipe Pires de Sousa e Paulo Pimenta, “Código de Processo Civil Anotado”, Volume I, Almedina, 3.ª ed., 2023, p. 822 e 828.