IIFUNDAMENTAÇÃO:
1.-De harmonia com as conclusões apresentadas, que de forma consensual definem e delimitam o objecto do recurso, o recorrente limita este às questões referentes à concreta taxa de juro de mora que deverá incidir sobre a quantia arbitrada a título de indemnização e ao momento a partir do qual devem ser contados tais juros.
Concretizando: segundo o recorrente ISS, deverão os respectivos juros ser calculados nos termos da legislação especial de que beneficia, mormente a constante do DL n.º 73/79, de 16 de Março e não, como decidiu o tribunal recorrido, nos termos do art. 805.º, n.º 3, do Cód. Civil, e contados a partir do termo do prazo em que, cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas, deveriam ter sido entregues ao demandante.
2.-Vejamos, antes de mais, o conteúdo da sentença recorrida, na parte relevante para a decisão do presente recurso, ou seja, no que concerne à fundamentação de direito quanto à decisão do pedido de indemnização civil, mais concretamente no que se refere à questão da taxa de juro aplicável.
Nesta matéria, o tribunal de primeira instância, após declarar como verificados todos os pressupostos da obrigação de indemnizar e definir o montante da indemnização a arbitrar ao demandante civil e a cargo da arguida, sobre os respectivos juros teceu as seguintes considerações:
«Com relevância para a decisão do pedido de indemnização civil ora em apreço resultou provado que a arguida, em nome e representação da sociedade a que se alude em 1, se apropriou em beneficio daquela das contribuições devidas à Segurança Social no montante global de € 115 739,10 bem sabendo que lesava o ISS,IP no correspondente valor, ou seja, in casu todos estes requisitos se encontram preenchidos, porquanto: os factos considerados como provados subsumem-se ao tipo objectivo criminal; a ilicitude consubstancia-se na violação dos artigos 56.° e 59.° da Lei n.° 4/2007 de 16.01 e artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 199/99, de 08.06 e 105.°, n.° 4, al. a), este último do RGIT; mais se provou que a arguida agiu com dolo directo não tendo logrado demonstrar que a não entrega de tal quantia não lhes foi imputável, sendo por isso, responsável (cfr. art° 24.° da Lei Geral Tributária) e, ao omitir o dever a que se encontrava obrigada, a Segurança Social, IP sofreu um dano patrimonial no aludido montante, o qual, até à presente data não se mostra ressarcido mas que se cifra actualmente em € 107 154,83.
De notar que o ISS, IP peticiona, para além do montante equivalente à prestação tributária omitida, juros de mora à taxa legal, desde a data da notificação aos arguidos/demandados do pedido de indemnização civil formulado e até efectivo e integral pagamento.
No que ora releva dispõe o artigo 804.° do Código Civil "A simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor" sendo que o devedor constitui-se em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação não foi efectuada no tempo devido (cfr. artigo 804.°, n.° 2 do Código Civil).
Em regra o devedor apenas fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extra-judicialmente interpelado para cumprir (cfr. artigo 805.°, n.° 1 do Código Civil).
Todavia, o n.° 2 de tal preceito legal refere que há mora do devedor independentemente de interpelação se a obrigação provier de facto ilícito, acrescentando o seu n° 3 "(..) tratando-se , porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação (...)”.
Ora, esta é a situação que se verifica in casu, uma vez que a obrigação de indemnização tem como base a prática de um crime, pelo que, a arguida constituiu-se em mora desde a data da notificação do pedido de indemnização civil deduzido nos presentes autos.
Na obrigação pecuniária, como é a do presente caso, a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora (cfr. art° 806.°, n.° 1 do Código Civil), sendo os juros devidos os legais (n.° 2 do mesmo normativo).
No que concerne aos juros de mora à taxa legal de 1%, nos termos do art. 3.° do DL n.° 73/99, de 16 de Março, importa sopesar duas questões determinantes, a saber:
-a natureza da responsabilidade a apurar;
-o âmbito de aplicação do Dec-Lei n° 73/99, de 16 de Março.
Desde logo se dirá, apreciando a primeira questão, que a responsabilidade apreciada nos presentes autos não é a tributária, ou seja, pelo não cumprimento das obrigações tributárias pois que a mesma se reconduz a responsabilidade civil delitual conexa com o crime imputado sendo a obrigação de indemnizar alicerçada no dano causado pela prática de facto ilícito e culposo[1].
Tal consideração determinará a apreciação, no quadro do âmbito de aplicação do Dec-Lei n.° 73/99 referido sobre a aplicabilidade da taxa de juro aí prevista ao crédito emergente da presente sentença.
Assim, no que ora releva dispõe o referido diploma, no seu art. 1.°, n.° 1 que:
"São sujeitas a juros de mora as dividas ao Estado e a outras pessoas colectivas públicas que não tenham forma, natureza ou denominação de empresa pública, seja qual for a forma de liquidação e cobrança, provenientes de:
a)Contribuições, impostos, taxas e outros rendimentos quando pagos depois do prazo de pagamento voluntário;
b)Alcance, desvios de dinheiros ou outros valores;
c)Quantias autorizadas e despendidas fora das disposições legais;
Custas contadas em processos de qualquer natureza, incluindo os de quaisquer tribunais ou de serviços da Administração Pública, quando não pagas nos prazos estabelecidos para o seu pagamento".
Mais dispõe o seu art. 3.°.
"1-A taxa de juros de mora tem vigência anual com início em 1 de Janeiro de cada ano, sendo apurada e publicitada pelo Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, I. P. (IGCP, I. P.), através de aviso a publicar no Diário da República, até ao dia 31 de Dezembro do ano anterior.
2-Para apuramento da taxa de juros de mora utiliza-se a média das médias mensais das taxas EURIBOR a 12 meses, verificadas nos últimos 12 meses, acrescida de um diferencial de cinco pontos percentuais".
Como resulta da exposição de motivos do próprio diploma, o Dec-Lei n.° 73/99, de 16 de Março, fixa a taxa de juro aplicável às dívidas ao Estado e outras entidades públicas, como elemento dissuasor do recurso do financiamento de agentes económicos através do incumprimento de obrigações perante entidades públicas. Do que se trata no diploma em referência é de regular a taxa de juro aplicável aos créditos do Estado e outras entidades públicas nele expressamente previstos, correspondentes a obrigações de natureza fiscal.
Sabendo que, como se concluiu, o crédito emergente da presente sentença corresponde a um crédito por responsabilidade civil por facto ilícito e não a qualquer um dos créditos a que alude o art. 1.° supra citado forçoso será concluir que tal taxa de juro não será aplicável ao crédito da demandante, aplicando-se-lhe a taxa de juros legal prevista no art. 559.° do C. Civil.
Relativamente ao momento da constituição em mora, para efeito de imputação da obrigação de juros, afastada que está a aplicabilidade das regras previstas no Dec-Lei n° 73/99, de 16 de Março, aplicar-se-ão ao crédito das regras gerais previstas nos artigos 805.° e 806.°, ambos do C. Civil.
Do exposto resulta que são devidos juros ao ISS, IP desde o momento da citação, ou seja, desde o momento em que a arguida foi notificada do pedido de indemnização civil contra si deduzido e até efectivo e integral pagamento da indemnização (cfr. art° 78.°, n.° 1 do C. P. Penal), os quais devem ser fixados à taxa legal estipulada.
Face ao exposto, urge julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo ISS,IP.
Sucede que in casu não se encontra apenas em causa o pagamento de cotizações à Segurança Social mas também a prática de um ilícito criminal, pelo que, para além do mero incumprimento da obrigação tributária verificou-se também a prática de um facto que a lei considera como ilícito criminal (contrariamente ao que sucede no regime das contra-ordenações) imputável à arguida a qual agiu em nome e representação da sociedade a que se alude em 1.
Ora, o artigo 6.° do RGIT (actuação em nome de outrem) prevê a punição daquele que agir como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva ou sociedade e o artigo 7.°, n.° 3 do mesmo diploma esclarece que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades "não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes".
A prática de um facto ilícito, gerador de danos, permite ao lesado o pedido de uma indemnização, nos termos do artigo 483.° do CC e, portanto, quando para além da mera obrigação tributária coexiste um facto ilícito, o artigo 483° do CC faz nascer uma (outra) nova obrigação: a obrigação de indemnizar a qual, apesar de ter por base o mesmo facto, é autónoma perante o incumprimento pois que depende da verificação dos pressupostos (gerais) da responsabilidade civil e deve ser exercida através dos meios processuais próprios.
A responsabilidade civil por factos que sejam também ilícitos criminais é apurada nos termos dos artigos 71.° a 84.° do CPP cujo regime substantivo se encontra previsto no artigo 129.° do CP tal como já fizemos alusão supra.
Ora, neste preceito diz-se textualmente que "A indemnização por perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
Por seu turno, o artigo 3.°, al. c), do RGIT diz-nos que "São aplicáveis subsidiariamente: c) quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar". Tal significa, desde logo, que são exigíveis os requisitos gerais previstos no artigo 483° do CC (facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano) e, quando haja pluralidade de responsáveis, o regime seja o da solidariedade, nos termos do artigo 497.° do CC.
Deste modo, todos os agentes de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (sociedade e gerente) são solidariamente responsáveis pelos danos causados por força do disposto no artigo 497.° do CC, aplicável por remissão do artigo 129.° do CP.
A esta mesma conclusão chegou Germano Marques da Silva, in Sobre a Responsabilidade Civil Emergente de Crime Tributário e Outras Questões Pertinentes, p. 16: "Do exposto decorre que pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime e respondem não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil. Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes, nos termos do que dispõe o art. 497° do C Civil.
Face ao exposto, forçoso é que se conclua que não é de aplicar no caso objecto dos presentes autos o regime da responsabilidade subsidiária a que aludem os artigos 23.° e 24.° da LGT porquanto encontramo-nos perante um pedido de indemnização originado pela prática de um facto ilícito, culposo e gerador de danos, cujos pressupostos e regime são regulados pela lei civil [2]».
3.-Cumpre salientar que, em função do respectivo pedido, o ora Recorrente, na qualidade de demandante, havia reclamado nestes autos o pagamento, pela arguida – e também a sociedade “D. Ld.ª”, relativamente à qual foi, entretanto, declarado extinto o respectivo procedimento -, da quantia de € 115.739,10 - respeitante ao montante dos valores deduzidos das remunerações pagas aos seus trabalhadores e membros dos órgãos sociais, que as arguidas retiveram e não entregaram à Segurança Social -, “acrescida de juros legais vencidos e vincendos até ao seu efectivo e integral pagamento, nos termos do disposto no art. 3.º, n.º1, do DL n.º 73/99, de 16 de Março”.
Ora, ainda que no dispositivo da sentença se condene nos “juros de mora vencidos, à taxa legal”, sem especificação de qual será a taxa ou a legislação correspondente, o certo é que decorre da respectiva fundamentação, acima transcrita, que o tribunal considerou não ser aplicável o aludido DL n.º 73/99, de 16/03, improcedendo nesta parte o pedido formulado pelo demandante.
Daí a existência do presente recurso.
Como é sabido, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, nomeadamente desta Relação de Lisboa, tem-se dividido entre as duas posições em confronto, mencionando-se o acórdão de 03/05/2013, da 3.ª Secção desta Relação, proferido no proc. n.º 2010/08.8TAVFFX.L1, como exemplo dos que seguiram a mesma linha de pensamento expressada pelo tribunal ora recorrido.
Não é essa, porém, a nossa posição.
Já tivemos oportunidade, mais do que uma vez, de nos pronunciarmos sobre o problema em litígio, conforme decorre dos acórdãos proferidos nos processos 2988/08.4TDLSB.L1 e 424/10.5.TALRS.L1, ambos desta mesma 5.ª Secção, fazendo-se neste último uma súmula dos argumentos, no mesmo sentido, desenvolvidos no acórdão da Relação do Porto de 18/04/2012, proferido no Proc. n.º 74/08.6TAPNF.P1, que aqui, igualmente, se invocam, como reforço da nossa posição e para os quais remetemos.
Não havendo, do nosso ponto de vista, razões para alterarmos a posição defendida em tais arestos, na medida em que inexistem novos argumentos que nos convençam do contrário, continuamos a defender que é aplicável ao caso o mencionado DL n.º 73/99, no que concerne à taxa de juro.
Conforme afirmámos no primeiro dos acórdãos acima referidos, relatado pelo relator do presente acórdão:
«No que concerne à taxa dos juros legais devidos, o Código Civil não a fixa, prevendo o n.º 1 do art. 559.º, do mesmo Código que “Os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano.”
Nada impede que o legislador fixe taxas de juros diferentes para situações também elas diferentes, disso sendo exemplo a actual diferença dos juros comerciais relativamente aos juros civis, sendo mais elevados os primeiros, ou de fixar taxas diversas consoante a área de actividade em que foi constituída a dívida, ou em função da qualidade do credor, ou tendo em consideração qualquer outro critério, desde que este seja objectivo, tenha um carácter geral e abstracto e respeite o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado.
Por isso, nada obsta a que o estado beneficie de uma taxa de juro específica e diferente da aplicável aos demais credores e devedores.
É o que acontece quanto às taxas de juro por dívidas em que o Estado é credor.
A lei prevê um regime especial, que se afasta do regime comum previsto nas aludidas portarias publicadas ao abrigo do art. 559.º, do Código Civil, estipulando uma taxa de juro diferente e cuja aplicação segue um regime diverso, nos termos definidos no mencionado DL n.º 73/99, de 16/03, o qual, conforme dele expressamente resulta, não é apenas aplicável à matéria fiscal ou para-fiscal, como parece implicar a interpretação feita pela decisão recorrida e a jurisprudência que segue a mesma posição, antes se aplica a todas as situações definidas no art. 1.º, n.º 1, incluindo à dívida que tem por base a apropriação ilícita de dinheiros públicos, na medida em que fala de “alcance, desvios de dinheiros ou outros valores”.
A natureza civil da dívida não desaparece pelo facto de se aplicar uma taxa de juro diferente da estipulada para as dívidas comuns entre particulares.
Os arguidos apropriaram-se ilicitamente de dinheiros públicos. Por causa disso, constituiram-se em dívida perante o ente público lesado – a Segurança Social –, estando obrigados a ressarcir esta nos termos daqueles normativos.
A obrigação de indemnizar tem por base os pressupostos da respectiva responsabilidade civil, definidos no Código Civil, nomeadamente quanto ao apuramento do dano a indemnizar - que é o correspondente ao prejuízo causado (igual, no presente caso, ao montante global das quantias que deviam ter sido entregues e não o foram) -, sendo os juros devidos pela mora, em consequência do atraso no pagamento de tais quantias à Segurança Social, contabilizados segundo a taxa e forma de aplicação previstas em lei especial aplicável ao Estado e à Segurança Social: o DL n.º 73/99 de 16/03.»
Quanto ao momento em que se inicia a contagem dos juros, pretende o recorrente que estes sejam contados «a partir do termo do prazo em que cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas (Setembro e outubro de 2010 e entre abril de 2011 e novembro de 2013) deveriam ter sido entregues ao demandante, até integral e efetivo pagamento - como é de lei e de justiça.».
O tribunal considerou que só há mora e, por isso, lugar a juros, a partir da «notificação do pedido de indemnização civil» à arguida (cfr. página 40 da sentença), reforçando a mesma ideia mais à frente, quando afirma: «Do exposto resulta que são devidos juros ao ISS, IP desde o momento da citação, ou seja, desde o momento em que a arguida foi notificada do pedido de indemnização civil contra si deduzido e até efectivo e integral pagamento da indemnização (cfr. art° 78.°, n.° 1 do C. P. Penal), os quais devem ser fixados à taxa legal estipulada».
Neste ponto, não tem razão o demandante.
Conforme se refere na sentença, a presente obrigação de indemnização funda-se num facto ilícito. O dano é consequência de um crime e o ressarcimento desse dano é conseguido mediante a indemnização arbitrada em processo crime.
Neste, já não está em causa o simples cumprimento da obrigação tributária, sendo inaplicáveis as respectivas regras respeitantes ao atraso desse cumprimento.
Por um lado, o tribunal criminal está limitado pelo pedido cível formulado pelo demandante.
Por outro lado, é pressuposto que, no momento da decisão final, o montante fixado a título de indemnização cubra os danos causados pelo crime, pelo seu valor actual - sem exceder o pedido -, assim como este pedido terá de ser formulado de molde a que o respectivo valor compreenda todo o dano sofrido até ao momento em que é deduzido, razão pela qual inexiste fundamento para que os juros abranjam uma época mais remota.
Por isso, nesta matéria, parece-nos completamente despropositado apelar ao disposto no art. 16.º, n.ºs 1 e 2 do DL 411/91, de 17/08 – diploma que estabelece o regime jurídico da regularização das dívidas à segurança social –, havendo, sim, que seguir-se a regra do art. 805.º, n.º 3, do CC, ex vi art. 129.º, do CP, daquela resultando que, «tratando-se … de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação», norma que foi observada pelo tribunal recorrido.
Consequentemente, improcede, nesta parte, o recurso.