01006/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Constitui excepção ao princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica (consagrado no nº 2 da Base II da Lei 2125), a possibilidade de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei serem proprietárias de farmácias, destinadas aos seus serviços privativos, exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas aos seus associados.

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

O INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO, R. na acção administrativa especial que lhe é movida pela A…., recorre, em recurso de revista ao abrigo do artº 150º do CPTAF, do Acórdão do TCA Norte de 26/7/2007 que manteve a sentença do TAF do Porto que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação na prática de acto legalmente devido.

A recorrente formulou CONCLUSÕES, transcrevendo-se apenas aquelas que têm interesse para o que ora importa decidir:

“(…)

7. O n.º 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia.

8. Porém, o legislador consagrou algumas excepções ao mencionado princípio, com o único objectivo de promover a garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território.

9. Em primeiro lugar, ao abrigo do n.° 4, Base II da Lei n.° 2125, lida em conjugação com o n.°5 da mesma, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa.

10. Tal n.° 4 da Base II da Lei n.° 2125 estabelece a excepção à regra geral da propriedade dos estabelecimentos farmacêuticos estabelecida no n.°2 da referida base.

11. A licença de farmácia privativa só pode ser atribuída ao abrigo do número 4 da Base II se a requerente for uma instituição legalmente considerada como instituição de previdência ou assistência social”, se a propriedade e gestão de uma farmácia se enquadrar nos fins estatutários da instituição requerente, e se destinar aos seus serviços privativos, isto é, a servir exclusivamente os respectivos utentes e associados.

12. A Recorrente entende que é necessário que se verifique um pressuposto objectivo, que é o da utilidade ou interesse público na abertura da farmácia, através de uma autorização precária, enquanto não for adquirida por farmacêuticos.

13. Ainda que em razão desse juízo de utilidade se concluísse pela necessidade da abertura de uma farmácia num dado local ter-se-ia, em qualquer caso, que dar oportunidade à iniciativa privada, em cumprimento do disposto na parte final do n.°5 da Base II da Lei n.° 2125, abrindo concurso nos termos da portaria n.°936-A/99, de 22 de Outubro, porquanto a lógica subjacente às disposições conjugadas dos n.°s 4 e 5 daquele diploma é a de admitir a abertura de farmácia por aquelas entidades – instituições de previdência social — apenas quando a iniciativa privada não manifeste interesse em assegurar a cobertura farmacêutica.

14. Em sede de pronuncia sobre um requerimento de atribuição de licença para – instalação de farmácia privativa formulado por uma instituição de assistência e previdência social ao abrigo do n.° 4 da Base II da Lei n.° 2125, o Conselho de Administração do INFARMED terá de aferir se se encontram preenchidos os requisitos cumulativos previstos no n.°5 da Base II da mencionada lei.

15. A Recorrente entende, pelas razões expostas, que o Tribunal incorreu em erro manifesto na interpretação da lei no que respeita ao n.°2, 4 e 5 da Base II da Lei n.° 2125, pelo que o acórdão recorrido deve ser revogado, com as demais consequências legais”.

A A…, na sua contra-alegação, também formulou CONCLUSÕES, transcrevendo-se de igual modo apenas aquelas que têm interesse para os referidos efeitos:

“(…)

2. Os n°s 4 e 5 da Base II da LPF têm campos de aplicação distintos, o primeiro respeita a farmácias privativas enquanto que o segundo respeita às farmácias abertas ao público em geral. A esta interpretação chegamos pela simples leitura das normas.

3. Relativamente às farmácias abertas ao público em geral, as do n° 5, tem de haver uma ponderação do interesse público, nomeadamente através da análise das necessidades das populações, ao passo que no que toca às farmácias privativas, o mesmo já não se passa.

4. A atribuição de alvará à Mutualidade impetrante não depende de qualquer estudo ou análise, próprios dos concursos para atribuição de alvarás de farmácias de abertura ao público em geral. As IPSS estão claramente excluídas da Portaria que regula esses concursos.

5. A atribuição de alvará à impetrante apenas depende da verificação dos requisitos legais previstos no n° 4 da Base II da LPF, ou seja, que a farmácia se destine exclusivamente aos serviços privativos, aos seus associados e beneficiários familiares de acordo com os respectivos estatutos. A Mutualidade alegou e o Infarmed não contestou este facto.

6. O acto administrativo de atribuição de alvará a tornar pelo Infarmed é de natureza vinculada, não podendo aquele sujeitar aos mesmos requisitos das farmácias abertas ao público às farmácias privativas.

7. Ainda que a simples leitura dos n°4 e 5 da Base II da LPF não baste, dúvidas não subsistem sobre o seu sentido, uma vez que à mesma interpretação chegamos através do confronto do artigo 44° e 64° do Decreto-Lei n° 48547 de 27 de Agosto de 1963, que apenas fazem referência ao n° 4 da Base II da LPF, ou seja, às farmácias privativas, bem como do artigo 50º do Decreto-Lei nº 48547 de 27 de Agosto de 1968 e artigo 5° da Portaria n° 936-A/99 de 22 de Outubro.

8. A CRP assegura a coexistência do sector privado com o sector cooperativo e social da economia, inspirado num princípio de igualdade entre os mesmos. Uma interpretação contrária à vertida no douto aresto recorrido levaria à exclusão total por parte das IPSS de um direito que legalmente lhes assiste, que resulta sem sombra de dúvida do n°4 da Base II da LPF.

9. A norma contida no n° 4 da Base II da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965, segundo uma interpretação conforme à CRP, deve, pois, ser interpretada no sentido de permitir o livre acesso da Mutualidade à actividade farmacêutica.

10. Aplicar a lei citada ou qualquer outra, mesmo futura de forma a afastar as IPSS em geral e as mutualidades em particular do acesso à propriedade da farmácia, constitui violação da CRP - artigo 80° alínea b), 82° n° 1 e alínea d) do n° 4 do artigo 82° - geradora de inconstitucionalidade que se invoca, razão pela qual, tais normas não podem ser aplicadas nesse sentido pelo Tribunal, em respeito pelo princípio pela coexistência dos 3 sectores de actividade: Estado (público) privado (lucrativo) e social (não lucrativo), conduzindo interpretação contrária a um monopólio do sector privado lucrativo (comerciantes e sociedades comerciais) manifestamente injustificável, aniquilando-se o sector social.”

Foi o recurso admitido pela formação prevista no nº 5 daquele artº 150º do CPTAF.

Em cumprimento do artº 92º do CPTA foi remetido aos Senhores Juízes adjuntos cópia do projecto de acórdão.

II.1. São os seguintes os FACTOS seleccionados pelas instâncias:

1. Em 24/9/2003, a “A…”, ora A., apresentou um requerimento junto do INFARMED no qual requerer licença para instalação e abertura de farmácia ao abrigo do n° 4, da Base II, da Lei n° 2125, de 20.03.1965, bem como a emissão do respectivo alvará (doc. 1 junto com a petição inicial).

2. A A. é uma instituição particular de solidariedade social que, através da quotização dos seus associados, prossegue, no interesse destes e de suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco (v.doc 3 e 4 juntos com a petição inicial).

3. A A. tem como fins a concessão de subsídios de funeral e assistência médica e medicamentosa (doc 4, fls. 33).

4. Até à data, não foi formulada resposta ao requerimento, referido em 1.

5. A presente acção deu entrada em 6 de Maio de 2004.

II.2. DO DIREITO

Em acção administrativa especial pedia a A. a condenação do INFARMED (i) a proferir decisão relativamente ao seu pedido de atribuição de licença de instalação de uma farmácia ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, e (ii) à atribuição da licença apenas dependente da verificação dos pressupostos e requisitos objectivos definidos naquele dispositivo legal.

Por sentença do TAF do Porto foi decidido julgar parcialmente procedente a acção, concretamente condenando o R. à prática do referido primeiro pedido, mas tendo feito soçobrar a acção quanto ao segundo.

Na verdade, entendeu a sentença que a circunstância de a A. reunir aqueles pressupostos não a dispensava de apresentar a documentação que deve instruir o processo de atribuição da farmácia (cf. artºs 45º, nº 2, e 46º e segs., ambos do DL 48547).

Interposto recurso pelos A. e R. o TCA Norte, negando provimento a ambos os recursos, manteve a sentença.

De tal acórdão apenas recorreu o R.

O que está essencialmente em causa reside assim em saber se, face ao regime legal vigente sobre a propriedade das farmácias, uma instituição particular de solidariedade social dela pode usufruir em vista da satisfação dos seus fins estatutários.

O âmago do litígio, como se refere no Acórdão intercalar, “centra-se nas condições de acesso à propriedade das farmácias e na determinação segura dos requisitos que a lei exige para o licenciamento das que se destinam ao abastecimento do público em geral e, por outro lado, daquelas que podem ser autorizadas como serviços privativos de entidades como as misericórdias e outras instituições de assistência, mutualidade e previdência”.

Sobre a matéria regulam a Lei 2125, de 20/3/1965 [diploma que “promulga as bases para o exercício da actividade de farmácia”] e o Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968 [diploma sobre o exercício da actividade farmacêutica que desenvolveu as bases consagradas naquela Lei] os quais, pese o tempo já decorrido e as transformações de cariz político-social entretanto verificadas (e necessária correspondência no âmbito legislativo, mesmo nesta matéria), ainda se mantêm em vigor, embora, como é sabido, de quando em vez sejam objecto de críticas, concretamente no essencial aspecto que aqui também emerge.

Note-se que, entretanto, foi publicada a Lei n.º 20/2007 de 12 de Junho, a qual autoriza o Governo a legislar em matéria de propriedade das farmácias.

Certo é, porém, que não foi publicado qualquer diploma legal, com força revogatória, mesmo que de forma implícita, daquela Lei 2125; ao invés apenas foram publicadas Portarias que vêm dando execução a disposições legais, previstas no Dec. Lei 48547.

Ora, preceitua a Base II da Lei 2125:

“1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção Geral de Saúde….

2. O alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

….

4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.

5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição”.

É porém importante que se diga que a Lei n.º 2125 e o Decreto-Lei n.º 48547 – com o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica que consagraram – surgiram no termo de uma evolução legislativa nem sempre linear, mas com raízes anteriores ao século XX, podendo afirmar-se “que a tradição do nosso ordenamento jurídico é no sentido de limitar o acesso à propriedade das farmácias, restringindo-o aos detentores do título académico de farmacêutico" [in Acórdão do TC, de 21.02.2002-Proc. 120/95, contendo um vasto repositório de doutrina e jurisprudência sobre o tema, incluindo direito comparado e sua evolução histórica, tirado a propósito, para o que ora interessa, da arguição de inconstitucionalidade do citado nº 2 da Base II da Lei n.º 2125. Sobre o mesmo assunto pode ver-se, pelo menos, o Acórdão deste STA de 26-03-2003-Proc. nº 046303], sendo “indubitável que a solução de reserva da propriedade da farmácia para o farmacêutico – e indivisibilidade de princípio da propriedade e da direcção técnica – vigora no nosso ordenamento jurídico, pelo menos, já desde a década de 30 do século passado”, sendo uma tal tradição “também partilhada pelos países da Europa Ocidental, entre os quais se contavam aqueles cujas opções de política legislativa são historicamente mais próximas das nossas." (ibidem).

Daquele DL 48.547 destaquem-se o art.º 44 o qual estabelece que no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da Base II da Lei 2125 se indicará que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas, o que é reforçado no artº 64º.

O punctum saliens da discussão, que aqui importa ter em conta, reside justamente nas normas vertidas nos transcritos nºs 4 e 5 da Base II.

Assim, para a entidade recorrente o seu entendimento, que ora reafirma, e em defesa do princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia, sempre foi o de que os campos de aplicação daquelas normas não detêm autonomia. Ou seja, a possibilidade de as instituições de assistência e previdência social poderem ser proprietárias de farmácias haveria que compaginar-se com o estatuído no citado nº 5; concretamente quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e, mesmo assim, caso não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.

No entanto, quer para o TAF, quer para o TCAN, a previsão do citado nº 4 da Base II constitui hipótese distinta da contida no nº 5, reportando-se a situações em que, para o cumprimento dos seus fins estatutários, aquelas instituições podem ser proprietárias dos estabelecimentos em causa, desde que destinados aos seus fins privativos.

Nesta sede, intenta a mesma entidade convencer da bondade do seu entendimento, para o que aduz, no essencial:

- O n.° 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o aludido princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia;

- as excepções ao mencionado princípio visaram exclusivamente promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território;

- daí, ao abrigo do n.° 4, Base II da Lei n.° 2125, mas lido em conjugação com o seu n.° 5, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa.

Adiante-se que, com o devido respeito por tal entendimento, e tal como entenderam as instâncias, não parece ser esse o pensamento legislativo. Ou melhor, um tal pensamento, sendo plausível no plano teórico, não se mostra ter na lei a devida expressão, sendo que apenas com uma clara distorção ao seu texto é que ali poderia lobrigar-se.

Na verdade, sendo certo que do texto legal decorre claramente a aludida regra geral – no sentido de que a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos (nº 2 da Base II) –, porém, o legislador consagrou duas ordens de excepções ao mesmo princípio, através daqueles nºs 4 e 5, e não apenas uma.

E, à partida, tem toda a lógica a admissibilidade de consagrar uma excepção àquela regra em ordem a que misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários, desde que as destinem aos seus serviços privativos; ou seja, em ordem a objectivos de carácter económico-social, uma excepção de carácter subjectivo em vista a um acesso mais fácil, económico e selectivo, através daqueles serviços.

Como tem toda a justificação que em razão do défice de cobertura do território de adequados e suficientes serviços de saúde e de estabelecimentos de farmácias – o interesse público de que fala o nº 5, e que segundo a recorrente estaria subjacente à interpretação articulada dos nºs 4 e 5 da Base II –, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permita a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Ou seja, a admissibilidade por tais entidades da possibilidade de instalação de farmácias, mas agora sem as limitações estabelecidas naquela outra excepção em razão dos fins estatutários que prosseguem.

Ora, estas duas ordens de excepções mostram-se perfeitamente expressas no transcrito texto legal [o que é reforçado quando no citado DL 48.547 de 27.8.1969, e concretamente nos seus artºs 44º (Que se transcreve na íntegra:

“No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.) e 64º, se alude ao “fornecimento de medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas” por parte das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da Base II da Lei 2125], sem qualquer espécie de distorção, como seria o caso da tese da entidade recorrente ao pretender uma interpretação conjugada dos dois referidos nºs 4 e 5 da mesma Base II.

É que o entendimento da autoridade recorrente, importa sublinhá-lo, deixaria sem cobertura normativa a possibilidade de as referidas instituições poderem ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários (in casu, o aludido fornecimento de medicamentos em condições especiais às referidas pessoas), com as aludidas restrições, interesse que o legislador quis manifestamente proteger como se viu. Para tanto, isto é, para arredar aquela possibilidade, bastaria que aparecessem farmacêuticos interessados na sua instalação (cf. parte final do nº 5 da Base II).

Em resumo, não estando em causa, por tal contender com a outra parte do decidido (e não impugnado), que a atribuição da licença pedida no caso dos autos (não) depende apenas da verificação de pressupostos e requisitos objectivos (onde se inclui, como de não menos relevante, a exigência a que se refere o nº 2 do artº 45º do DL 48547 (No sentido de que “Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna”. );

- a Lei 2125, através do nº 2 da Base II, consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica, ao prescrever que o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem;

- do regime jurídico estabelecido por aquela Lei e pelo DL 48547 decorre uma excepção àquele princípio em benefício de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica;

- a qual constitui hipótese distinta da contida no nº 5 da mesma Base II, que se reporta a situações em que, em razão do interesse público ali referido, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permite a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica.

Donde, o dever manter-se o decidido no sentido de que, verificados os requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125, não tem o R. INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da ora recorrida, o nº 5 da mesma Base, numa alegada conjugação com o nº 4 da mesma Base.

III. DECISÃO

Com os fundamentos expostos acordam em negar a revista.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 Ucs

Lx aos 10 de Setembro de 2008. - João Manuel Belchior (relator) – Rosendo Dias José – António Políbio Ferreira Henriques.