4483/11.5TBCSC.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A lei é clara ao determinar a notificação do réu para contestar, e a única “especialidade” que prevê quanto à notificação é a de a mesma ser feita imediatamente, quando o réu estiver presente, entregando-se o duplicado da p.i

2. Não estando o réu presente na tentativa de conciliação, não obstante citado para a mesma, a sua notificação (com entrega do duplicado da p.i.) será efectuada de acordo com as regras gerais.

3. Estando o mandatário da R. presente na audiência de julgamento - momento até ao qual, ou no qual, teria de ter sido apreciada a junção de documento requerida anteriormente e a sugerida suspensão da instância - era naquela e enquanto a mesma não terminasse, que tinha de invocar a irregularidade cometida. Não o tendo feito, a sua arguição em sede de recurso é extemporânea, devendo tal irregularidade considerar-se sanada.

4. A lei aplicável por referência ao país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa (art. 52º, nº 2 do CC), deve ser determinada face aos elementos constantes dos autos, devendo ponderar-se as circunstâncias do caso concreto.

(Sumário do Relator)

Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO.

T intentou contra M…, acção de divórcio sem consentimento, pedindo que se decrete o divórcio entre A. e R., sem o consentimento do outro cônjuge.

A fundamentar o peticionado, alegou, em síntese:

A. e R. casaram, entre si, no dia 30.07.1994, sem convenção nupcial, existindo deste casamento 2 filhos, menores.

Estão separados de facto há mais de um ano consecutivo, não havendo qualquer intenção ou possibilidade de reconciliação.

Foi designada tentativa de conciliação, para a qual a R. foi citada através de carta registada com a/r (fls. 35 e 39).

Tendo a R. faltado à diligência, foi designada nova data para a mesma.

A R. justificou a falta (fls. 40 e ss.).

Na data marcada, perante nova falta da R. (que esta justificou posteriormente – fls. 53 e ss.), foi ordenada a sua notificação para contestar, o que foi efectuado através de carta que foi devolvida com a indicação de “não atendeu” (fls. 57 e 59).

O tribunal recorrido proferiu despacho a considerar a R. notificada para contestar, nos termos dos arts. 255º e 254º, nº 4 do CPC, proferiu despacho saneador e designou data para audiência de julgamento (fls. 60).

A R. veio aos autos invocar a nulidade do processado, por não ter sido notificada para deduzir contestação.

Ouvido o A., o mesmo pronunciou-se pela improcedência da pretensão da R. e a sua condenação como litigante de má fé.

A R. respondeu propugnando pela improcedência do pedido de condenação como litigante de ma fé.

Foi proferido despacho que julgou improcedente a nulidade suscitada e determinou o prosseguimento dos autos.

Juntou a R. novo requerimento aos autos em que, alegando estar pendente acção de divórcio perante o Tribunal de , …, intentada antes da presente e onde o divórcio foi convertido para mútuo consentimento, sustenta que “ocorre, …, motivo justificado para que o tribunal, no uso da faculdade que lhe é conferida pelo art. 279º, nº 1 do CPC, decrete a suspensão da instância até ao termo do prazo indicado pelas partes para as suas diligências conciliatórias”.

Ouvido o A., o mesmo sustentou não haver fundamento para a suspensão requerida.

Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento (à qual compareceram os mandatários de ambas as partes), na qual se deram os factos como provados e se proferiu sentença que julgou a acção procedente, e, em consequência, se decretou dissolvido o casamento entre A. e R

No mesmo dia, apresentou a R. requerimento em que invoca a nulidade do processado, por não ter sido proferido despacho sobre o seu requerimento a pedir a suspensão da instância.

Ouvido o A., o mesmo pronunciou-se pela improcedência da pretensão da R. e a sua condenação como litigante de má fé.

Foi proferido despacho que julgou improcedente a nulidade suscitada.

Não se conformando com a sentença dela interpôs recurso a R., tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:

1.ª A notificação do R. para contestar prevista no art. 1407.º n.º 5 do Código de Processo Civil não se insere no conceito de notificação constante do art. 228.º n.º 2 do mesmo Código, partilhando antes de um elemento definidor essencial da citação, que é o convite ao demandado para deduzir a sua defesa, com entrega de cópia da petição inicial e fixação de prazo para essa defesa.

2.ª Por este motivo, não devem ser aplicadas à notificação referida na conclusão anterior as regras previstas para as notificações, designadamente a presunção contida no art. 254.º n.º 4 do Código de Processo Civil, mas sim, por analogia, o disposto no art. 236.º desse diploma.

3.ª A interpretação do disposto no art. 1407.º n.º 5 do Código de Processo Civil com o sentido de que a notificação do réu aí prevista está sujeita às regras gerais estatuídas para as notificações, designadamente à presunção contida no art. 254.º n.º 4 do mesmo Código, viola o princípio do contraditório, estabelecido no art. 3.º do dito Código, bem como o princípio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20.º da Constituição.

4.ª A mesma interpretação viola ainda o disposto nos arts. 244.º e 255.º do Código de Processo Civil, visto que, do confronto dos dois preceitos, resulta que a dicotomia que as suas previsões contemplam só ocorre posteriormente à notificação para a dedução de defesa, pelo que, sendo pressuposto da previsão do art. 245.º que o R. já tenha sido convidado para apresentar a sua defesa e, após tal convite, não tenha constituído mandatário, não pode a mesma previsão aplicar-se ao próprio acto de notificação para dedução de defesa, que é anterior à verificação do pressuposto.

5.ª Não tendo sido objecto de despacho um requerimento, apresentado antes da audiência de julgamento, em que era pedida a junção de um documento, e sendo esse documento relevante para a decisão da causa, foi omitido um acto que a lei determina, tendo essa omissão efeito no exame e decisão da causa, o que constitui nulidade, nos termos do art. 201.º do Código de Processo Civil.

6.ª A nulidade cometida determina a nulidade dos actos subsequentes que dela dependem absolutamente, nos termos do art. 201.º já citado, designadamente a audiência de julgamento e a sentença recorrida.

7.ª A sentença recorrida, ao concluir pela aplicabilidade da lei portuguesa ao divórcio das partes, com fundamento na estreita conexão desta lei com a vida familiar, violou o disposto no art. 52.º n.º 2 do Código Civil, visto que tomou por conexão estreita o que constitui, apenas, um momento de contacto pontual, efémero e formal entre as partes e o território português.

8.ª A desconsideração, na sentença recorrida, de declarações relativas à residência das partes contidas no documento cuja junção não foi decidida, constitui violação do disposto no art. 659.º n.º 3 do Código de Processo Civil.

9.ª Deve, por conseguinte, ser concedido provimento ao recurso:

a) revogando-se o despacho que indeferiu a arguição de nulidade da notificação da R. para contestar e ordenando-se a repetição dessa notificação,

b) quando assim não se entenda, declarando-se a nulidade da sentença recorrida, em consequência da anterior nulidade, consistente na omissão de decisão sobre requerimento da R. juntando um documento;

c) ainda que não procedam as alíneas anteriores, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se a R. do pedido.

O A. contra-alegou, propugnando pela manutenção da decisão recorrida.

QUESTÕES A DECIDIR.

Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (art. 684º, n.º 3 e 685º-A, n.º 1 do CPC) as questões a decidir, são:

a) da nulidade do processado por omissão da notificação para contestar;

b) da nulidade da sentença por omissão de despacho sobre a junção de documentos requerida;

c) da violação do art. 52º, nº 2 do CC.

Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:

a) A A. e R. contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial, em 30.07.1994.

b) Do casamento nasceram dois filhos de seus nomes D… e M2….

c) O casal encontra-se a fazer vidas separadas desde o ano de 2009.

d) O requerente não tem qualquer intenção de reconciliação nem propósito de restabelecer a vida em comum.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Começa a apelante por impugnar o despacho proferido pelo tribunal recorrido que considerou não se verificar a nulidade alegada pela R. relativamente à sua citação.

Sustentava e sustenta a apelante que o tribunal não poderia ter considerado a R. notificada para contestar a presente acção, por não serem aplicáveis as disposições dos arts. 254º e 255º do CPC à notificação prevista no art. 1407º, nº 5 do mesmo diploma legal, visto que esta notificação não se contem no conceito do art. 228º, nº 2, devendo, antes, ser-lhe aplicado o disposto no art. 236º.

Vejamos.

Dispõe o art. 228º do CPC que “1- A citação é o acto pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção e se chama ao processo para se defender. Emprega-se ainda para chamar, pela primeira vez, ao processo alguma pessoa interessada na causa. 2- A notificação serve para, em quaisquer outros casos, chamar alguém a juízo ou dar conhecimento de um facto. 3- A citação e a notificação são sempre acompanhadas de todos os elementos e de cópias legíveis dos documentos e peças do processo necessários à plena compreensão do seu objecto”.

Estatui o art. 233º do CPC que a citação é pessoal ou edital, sendo aquela feita por transmissão electrónica de dados, entrega ao citando de carta registada com a/r, ou contacto pessoal do agente de execução ou do funcionário judicial, podendo, ainda, ser promovida por mandatário judicial (nºs 1 a 3).

De acordo com o art. 235º do CPC “1- O acto de citação implica a remessa ou entrega do duplicado da petição inicial e da cópia dos documentos que a acompanhe, comunicando-se-lhe que fica citado para a acção a que o duplicado se refere, e indicando-se o tribunal, vara e secção por onde corre o processo, se já tiver havido distribuição. 2- No acto de citação, indicar-se-á ainda ao destinatário o prazo dentro do qual pode oferecer a defesa, a necessidade de patrocínio judiciário e as cominações em que incorre em caso de revelia”.

Na citação através de carta registada com a/r, que deve conter todos os elementos referidos no art. 235º, aquela pode ser entregue ao citando ou a terceiro que fique incumbindo de lha entregar, ou pode ser deixado aviso para a levantar em estabelecimento postal, sempre observando-se o formalismo prescrito no art. 236º do CPC.

A citação considera-se feita no dia em que se mostre assinado o a/r (mesmo que assinado por terceiro, presumindo-se, nesse caso, que a carta foi oportunamente entregue), ou na data certificada pelo distribuidor do serviço postal como de recusa de recebimento da carta, ou no 8º dia posterior àquele em que se deixou o aviso (art. 238º).

As notificações às partes são feitas na pessoa dos seus mandatários judiciais (art. 253º, nº 1), ou, se não o tiver constituído, às próprias partes, no local da sua residência, “nos termos estabelecidos para as notificações aos mandatários” (art. 255º, nº 1), ou seja, e no que ora importa, através de carta registada (art. 254º, nº 1), presumindo-se a notificação efectuada no 3º dia posterior ao do registo, ou no 1º dia útil seguinte a esse, quando o não seja (art. 254º, nº 3).

A notificação não deixa de produzir efeito pelo facto de o expediente ser devolvido, desde que a remessa tenha sido efectuada para a sua residência ou domicílio escolhido para o efeito; nesse caso, ou de a carta não ter sido entregue por ausência do destinatário, juntar-se-á ao processo subscrito, presumindo-se a notificação feita nos termos do nº 3 (art. 254º, nº 4), apenas podendo, tais presunções, ser ilididas pelo notificado provando que a notificação não foi efectuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razões que não lhe sejam imputáveis (nº 6).

Da comparação dos artigos supra citados, ressalta a maior exigência e cuidado postos na citação, por ser através desta que o citado toma conhecimento do processo que contra si foi instaurado e tem a possibilidade de se defender, estando estruturada em função da tramitação do processo comum declarativo.

Já Alberto dos Reis in Comentário ao CPC39, Vol. II, pág. 617, escrevia, em anotação aos arts. 233º a 253º que regulavam a citação, que “… a lei pôs todo o cuidado na regulamentação deste acto, dada a função essencial que exerce no mecanismo do processo: chamar o réu a juízo para se defender. Uma vez que a citação condiciona o exercício do direito de defesa, justificam-se perfeitamente as cautelas que a lei entendeu observar. Importa sobremaneira que a citação seja um acto sério e eficiente, isto é, que ao réu seja dado conhecimento da existência do pleito e colocado assim em condições de se defender; mas importa igualmente que seja um acto, quanto possível, rápido, isto é, que sejam postos à disposição do tribunal meios suficientes para obstar a que o réu procure fugir à acção da justiça, furtando-se sucessivamente à diligência da citação”.

O processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge segue os termos do processo especial previsto no art. 1407º e ss. do CPC

Dispõe o art. 463º, nº 1 do CPC que os processos especiais se regulam pelas disposições que lhes são próprias e pelas disposições gerais e comuns; em tudo quanto não estiver prevenido numas e noutras, observar-se-á o que se acha estabelecido para o processo ordinário.

A tramitação do processo de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge não se distingue significativamente do formalismo do processo ordinário, forma que, aliás, segue após a contestação do R. (art. 1408º, nº 1 do CPC).

A principal especialidade consiste na realização obrigatória de uma tentativa de conciliação entre os cônjuges, logo na fase inicial do processo.

De facto, determina o nº 1 do art. 1407º que, apresentada a p.i., e se a acção estiver em condições de prosseguir, o juiz designa dia para uma tentativa de conciliação, “sendo o autor notificado e o réu citado para comparecer pessoalmente ou, no caso de estarem ausentes …, se fazerem representar por mandatário com poderes especiais, sob pena de multa”.

Comparecendo as partes, tenta-se a sua conciliação, ou não sendo possível, a convolação do divórcio para mútuo consentimento (nº 2).

Não sendo possível a conciliação ou a convolação, ou faltando alguma ou ambas as partes, o juiz ordena “a notificação do réu para contestar no prazo de 30 dias; no acto de notificação, a fazer imediatamente, entregar-se-á ao réu o duplicado da p.i.” (nº 5).

A lei é clara ao determinar a notificação do réu para contestar, e a única “especialidade” que prevê quanto à notificação é a de a mesma ser feita imediatamente, evidentemente apenas quando o réu estiver presente, entregando-se o duplicado da p.i

Não estando o réu presente na tentativa de conciliação, não obstante citado para a mesma, a sua notificação (com entrega do duplicado da p.i.) só poderá ser feita através de notificação por via postal, conclusão com a qual a apelante concorda.

Com o que não concorda é com a forma pela qual a notificação deve ser feita, sustentando que o deverá ser nos termos do art. 236º atenta a importância do acto e por partilhar um dos elementos definidores essenciais da citação: a interpelação do demandado para deduzir a sua defesa.

Afigura-se-nos, porém, que não lhe assiste razão.

A entender que assim teria de ser, não teria o legislador deixado de o prever expressamente, uma vez que é inequívoco ao dizer que o réu é notificado para contestar, bem sabendo a tramitação prescrita, pelas normas gerais, para as notificações.

Tanto mais que a norma em concreto que releva para a questão foi objecto de alteração (num sentido menos exigente) apenas cerca de 5 meses antes de ser introduzido no CPC o capítulo relativo ao divórcio e separação litigiosos.

De facto, o mencionado capítulo (XVII do Título IV dos Processo Especiais), constituído pelos arts. 1407º e 1408º, foi introduzido no CPC pelo DL. 605/76 de 24.07 e o art. 254º do CPC, à data com a redacção dada pelo DL. nº 323/70 de 11.07 [1], que prescrevia, no seu nº 1, que os mandatários eram notificados por carta registada com aviso de recepção, foi alterado pelo DL. 121/76 de 11.02, que aboliu “a exigência de avisos de recepção para as notificações em quaisquer processos, sendo contudo obrigatório o registo postal em todos os avisos e notificações”.

Não podia o legislador ignorar os procedimentos (menos exigentes agora) previstos para as notificações, pelo que, a entender que a situação mais se aproximava de uma verdadeira “citação”, como pretende a apelante, não teria deixado de prever os termos concretos em que a referida notificação se haveria de fazer, o que não fez, limitando-se a determinar a notificação do réu para contestar.

E não havendo norma especial, à notificação referida terá de se aplicar as regras gerais.

“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” – art. 9º, nº 3 do CC.

Sustenta a apelante que a interpretação do disposto no art. 1407º, nº 5 com o sentido referido [2] viola o princípio do contraditório, estabelecido no art. 3º do CPC, bem como o princípio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva consagrado no art. 20º da CRP.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, afigura-se-nos que assim não é.

A notificação que foi enviada à R. para contestar não foi entregue, por não ter atendido, mas foi-lhe deixado aviso (em 14.07.2011) para levantar a notificação na estação de correios de …, o que a R. não fez até ao dia 25.07.2010, data em que a notificação foi devolvida ao tribunal, conforme se verifica do verso do envelope junto a fls. 59 dos autos.

À R. foi dado conhecimento de que se encontrava à sua disposição nos CTT de … notificação enviada pelo Tribunal, remetida no âmbito da acção de divórcio que se encontrava a correr e de que já tinha conhecimento.

É preciso não esquecer que, por força da tramitação especial da presente acção, a ré tinha já conhecimento de que a acção pendia contra ela, pois foi citada para comparecer à tentativa de conciliação (na mesma morada para onde foi endereçada a notificação), constando da citação a identificação do tipo de acção, quem é o A., em que tribunal corre e o seu número – cfr. fls. 35.

Embora as notificações não tenham o mesmo formalismo da citação (carta registada com a/r), o que é um facto é que o legislador, a fim de poder fixar as presunções de notificação supra referidas, exige que as mesmas sejam registadas, por forma a que sejam entregues pessoalmente ou, caso tal não seja possível, seja deixado aviso para levantamento.

Tal formalismo salvaguarda o direito do notificando ao conhecimento da notificação, em obediência aos princípios referidos pela apelante, que, em consequência não se mostram violados, sempre se dizendo que se lhe impunha uma actuação com diligência, de boa fé, procurando tomar conhecimento da notificação que lhe tinha sido enviada; se não o fez, é-lhe imputável a impossibilidade de se defender [3].

Alega, por último, a apelante, que “a mesma interpretação viola ainda o disposto nos arts. 254.º e 255.º do Código de Processo Civil, visto que, do confronto dos dois preceitos, resulta que a dicotomia que as suas previsões contemplam só ocorre posteriormente à notificação para a dedução de defesa, pelo que, sendo pressuposto da previsão do art. 255.º que o R. já tenha sido convidado para apresentar a sua defesa e, após tal convite, não tenha constituído mandatário, não pode a mesma previsão aplicar-se ao próprio acto de notificação para dedução de defesa, que é anterior à verificação do pressuposto”.

Também aqui não lhe assiste razão, uma vez que do confronto entre os dois preceitos o que resulta é que as situações que os mesmos contemplam só ocorrem posteriormente à citação da parte para a acção, que pode ser para se defender, como acontece no processo declarativo comum e na maioria dos processos especiais [4], ou para comparecer em tribunal para realização de uma conferência [5] ou tentativa de conciliação, como ocorre no processo em causa, em que a R. poderia, desde logo, ter constituído mandatário, tendo optado por não o fazer.

Não ocorre, pois, a nulidade invocada, nada havendo a censurar ao despacho recorrido, improcedendo a apelação, nesta parte.

A 2ª questão que a apelante suscita é a da nulidade da sentença por o tribunal recorrido não se ter pronunciado sobre a junção aos autos de um documento, requerida pela apelante (em momento anterior à audiência de julgamento).

Dispõe o art. 668º, nº 1, al. d) do CPC que a sentença é nula quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.

A nulidade referida “está em correspondência directa com o 1º período da 2ª alínea do artigo 660º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. A nulidade que examinamos resulta da infracção do referido dever” (Alberto dos Reis, in CPC Anotado, Vol. V., pág. 142).

No caso em apreço, não se verifica a nulidade da sentença invocada, desde logo porque o tribunal recorrido apreciou, na sentença, todas as questões que lhe foram colocadas, nomeadamente a respeitante ao fundamento de divórcio invocado, à luz da lei aplicável.

Esse o objecto do litígio e as questões que ao tribunal cumpre solucionar em sede de sentença (art. 659º do CPC).

A questão da requerida junção de documento não tinha de ser apreciada em sede de sentença, mas deveria ter sido apreciada por despacho, em momento prévio.

Efectivamente, apresentado nos autos requerimento requerendo a junção de documento (que se destinava a sustentar a suspensão da instância sugerida no referido requerimento, nenhuma alusão se fazendo a que do mesmo constassem elementos importantes para o mérito da causa e que a apelante, agora, vem alegar, pretendendo dissociar a junção do documento da suspensão sugerida, o que não encontra suporte no requerimento apresentado), deveria o tribunal recorrido, após exercício do contraditório, ter proferido despacho a apreciá-lo (nomeadamente pronunciando-se sobre a sugerida suspensão).

Não o tendo feito, sempre o deveria ter feito no início da audiência de julgamento, antes de iniciar a produção de prova.

Não o fez, porém, omitindo toda e qualquer pronúncia sobre o mesmo, o que constitui irregularidade processual, nos termos dos artigos 156º, nº 1, 666º, nº 3, 668º, nº 1, al. d) e 201º, nº 1 do CPC.

A irregularidade processual em causa só produz nulidade processual [6] quando a mesma possa influir no exame da decisão da causa – art. 201º, nº 1 do CPC – o que a apelante sustenta ocorrer, in casu.

Influa ou não na decisão de mérito, o que é um facto é tal irregularidade sempre teria de ter sido arguida nos termos do art. 205º do CPC, por não ser de conhecimento oficioso, o que a apelante não fez.

De facto, tendo o mandatário da R. estado presente na audiência de julgamento - momento até ao qual, ou no qual, teria de ter sido apreciada a junção de documento requerida anteriormente e a sugerida suspensão da instância, como supra se referiu – era naquela e enquanto a mesma não terminasse, que tinha de invocar a irregularidade cometida.

Não o tendo feito, a sua arguição no presente recurso é, manifestamente, extemporânea, tendo tal irregularidade de ser considerada sanada.

Improcede assim, também nesta parte, a apelação.

A última questão suscitada pela apelante prende-se com a lei aplicável ao caso sub judice.

O A. é de nacionalidade suíça e a R. portuguesa, o que levou o tribunal recorrido a abordar a questão da lei aplicável ao caso sub judice (art. 25º do CC), ponderando o disposto nos arts. 55º, nº 1 e 52º, nº 2 do CC, tendo entendido que “não tendo as partes nacionalidade comum e, bem assim, residência habitual comum, já que dos autos resulta ter o requerente residência na Suíça e a requerida residência em … resta integrar o conceito indeterminado a que o preceito alude - “Lei do país com o qual a vida familiar se ache mais restritamente conexa”. Autor e Ré contraíram casamento em Portugal em 30.07.1994 pelo que na falta de quaisquer outros factos que se tenham alegado e, logrado provar para a decisão desta questão prévia, não resta senão concluir que a vida familiar deste casal achar-se-ia mais estritamente conexa com o nosso País. Termos em que há que concluir que é, no caso em apreço, a Lei Portuguesa aquela que aqui tem aplicação”.

Insurge-se a apelante contra o decidido sustentando que o tribunal recorrido violou o disposto no nº 2 do art. 52º do CC porque o legislador exige que a conexão seja estreita e não meramente formal, pelo que, face à insuficiência dos factos alegados para aquilatar daquela, deveria o tribunal ter convidado a parte a aperfeiçoar o seu articulado, ao abrigo do disposto no art. 508º, nº 2 do CPC.

Por outro lado, deveria ter sido ponderado, ao abrigo do art. 659º, nº 3 do CPC, o documento junto aos autos que contem declarações sobre factos relevantes para a determinação da conexão.

Apreciemos.

Dispõe o art. 55º, nº 1 do CC que “à separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio é aplicável o disposto no artigo 52º”.

Por seu turno estabelece este artigo que “1. Salvo o disposto no artigo seguinte [7], as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. 2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum, e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa”.

A. e R. não têm a mesma nacionalidade e não consta dos autos uma residência habitual comum, sendo indicadas residências diferentes (a do A. na … e a da R. em …) e alegada a separação de facto há mais de um ano consecutivo por referência à data da propositura da acção.

Cumpre, pois, determinar a lei aplicável por referência ao país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa, face aos elementos constantes dos autos - não tendo o tribunal recorrido lançado mão do disposto no art. 508º, nº 2 do CPC, não é tal decisão sindicável por este tribunal, uma vez que se insere no poder discricionário do tribunal [8].

Como refere Miguel Teixeira de Sousa, in O Regime Jurídico do Divórcio, pág. 15, “Este conceito indeterminado (país com o qual a vida familiar se acha mais estreitamente conexa) é preenchido atendendo às circunstâncias do caso concreto, podendo estabelecer-se essa conexão através, por exemplo, de uma anterior nacionalidade ou residência comum dos cônjuges, da residência actual de um dos cônjuges e dos filhos do casal ou ainda através da residência da família até ao abandono do lar conjugal por um dos cônjuges”.

O que tem de ser ponderado são as circunstâncias do caso concreto, face aos elementos disponíveis nos autos, uma vez que o tribunal não se pode abster de decidir, com fundamento na indeterminação da lei aplicável.

Dos elementos constantes dos autos, e para além da nacionalidade e residência diferentes de ambas as partes, apenas resulta a realização do casamento em Portugal, residindo, à data, ambos os nubentes no nosso país – fls. 7 [9].

João Batista Machado, in Lições de Direito Internacional Privado, 2ª ed., pág. 404, prevê a possibilidade de, no caso extremo da vida familiar não ter chegado a existir, se optar pelo local de celebração do casamento.

Afigura-se-nos, assim, que, face aos elementos disponíveis nos autos, era admissível a conclusão do tribunal recorrido de que o país com o qual a vida do casal se encontra mais estreitamente conexa é o nosso país.

À mesma conclusão se chegando se se atendesse ao documento junto aos autos e a que a apelante faz referência – que, contudo, não se poderá utilizar por não se mostrar devidamente certificado - ponderada a opinião de M2…supra referida [10].

De facto, consta do referido documento não só que a última residência comum do casal foi em Cascais, tendo o A. abandonado o lar conjugal, como os 2 filhos do casal vivem com a apelante naquela localidade.

Face ao que se deixa dito, nenhuma censura há a fazer ao decidido pela sentença recorrida, improcedendo, totalmente, a apelação.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 2012.11.27

Cristina Coelho

Roque Nogueira

Pimentel Marcos

[1] Aplicável às notificações das partes quando não tenham mandatário, por força do disposto no art. 255º.

[2] De que a notificação do réu aí prevista está sujeita às regras gerais estatuídas para as notificações.

[3] Atente-se que a R., em momento algum, alegou ter-se visto impossibilitada de levantar nos CTT a notificação que lhe foi enviada, por motivos alheios à sua vontade, ou de não lhe ter sido deixado qualquer aviso, ao contrário do que consta dos autos.

[4] Nomeadamente no de interdição ou inabilitação (art. 946º), nos processos referentes às garantias das obrigações (art. 982º), no de venda antecipada de penhor (art. 1013º), no de prestação de contas (art. 1014º-A), no de consignação em depósito (art. 1025º), no de divisão de coisa comum (art. 1053º), no de revisão de sentença estrangeira (art. 1098º), ….

[5] Como acontece nos processos de reforma de títulos (art. 1069º, nº 2) e de autos (art. 1075º).

[6] Que implica a anulação do acto e dos termos subsequentes que dele dependam absolutamente – art. 201º, nº 2 do CPC.

[7] Que respeita a convenções antenupciais e regime de bens.

[8] Neste sentido cfr., entre outros, os Acs. da RP de 7.12.2006, P. 0636576, rel. Desemb. Fernando Baptista e de 5.01.2010, P. 36103/05.1YYPRT-A.P1, rel. Desemb. Sílvia Pires, ambos in www.dgsi.pt.

[9] Atente-se que mesmo o nascimento dos filhos ocorreu em locais diferentes dos das nacionalidades e residências actuais dos pais – o filho mais velho nasceu em … e o mais novo em … – fls. 9 e 11.

[10] Também Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, pág. 75 escrevem que “se os cônjuges não residem habitualmente no mesmo Estado, mas todos os filhos vivem com um deles, não será difícil saber qual o país mais estreitamente associado à vida familiar”.