219/10.6TBCDV-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento evidenciam a impotência para aquele de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

II- O incumprimento de alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice da insolvência do devedor quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar, devendo o requerente juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo as circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada.

III- Perante a alegação de qualquer facto-índice previsto no art. 20, n.º 1, o devedor pode opor-se à declaração de insolvência quer com base na inexistência do referido facto-índice, quer com base na inexistência da própria situação de insolvência.

IV- Demonstrado embora que os requeridos não cumpriram a obrigação cambiária, não tendo a requerente comprovado circunstâncias das quais seja razoável deduzir a «penúria generalizada» dos requeridos, não se encontra suficientemente caracterizada a situação de insolvência destes.

(Sumário da Relatora)

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- «A – Comércio de Combustíveis, SA» veio requerer a declaração de insolvência de “B” e de “C”.

Alegou a requerente, em resumo:

A requerente é dona e legítima portadora de uma letra de câmbio aceite pela sociedade «D - Transportes de Aluguer, Lda » e avalizada pelos requeridos, no montante de € 181.139,83 e que se encontra vencida desde 24-2-2010.

Os requeridos não procederam ao pagamento daquela letra e a requerente sabe que eles não pagam aos seus credores, tendo avultadas dívidas para com terceiros, não lhes sendo conhecido património suficiente para o pagamento do seu crédito.

Alicerçando-se no disposto nos arts. 3, nº 1, e 20, nº 1-b) do CIRE concluiu pelo pedido de declaração de falência dos requeridos.

Os requeridos deduziram oposição, defendendo, designadamente, que nada devem à requerente e que avalizaram aquela letra apenas devido às pressões que foram exercidas sobre eles, tendo agido sob coacção, bem como que nunca foram interpelados para cumprir. Acrescentaram que não se encontram numa situação de insolvência.

Disseram, ainda, sempre ter pautado a sua conduta pela honestidade, transparência e boa fé, nunca tendo fornecido informações falsas ou incompletas sobre a sua situação económica, nem beneficiado anteriormente da figura da exoneração do passivo restante.

Concluíram pela improcedência do pedido pela requerente, mas requereram a exoneração do passivo restante.

Na sequência veio a ser proferida decisão que declarou a insolvência dos requeridos.

Desta decisão apelaram os requeridos, concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

1. A sentença recorrida decretou a insolvência dos apelantes.

2. O Tribunal recorrido violou o disposto no artigo 661º e 668º do CPCivil.

3. A sentença considerou provado que o combustível fornecido pela requerente foi efectuado para a sociedade “E”.

4. A Sociedade “E” foi declarada insolvente em 06-08-2009, processo que corre termos no Tribunal Judicial do Cadaval sob o nº 227/09.OTBCDV.

5. A requerente reclamou créditos no âmbito da insolvência da sociedade “E”, no valor total peticionado em sede de arresto contra o requerido.

6. A requerente efectuou uma duplicação do seu crédito.

7. Não se logrou provar que os requeridos tenham assumido pessoalmente a dívida da sociedade “E” para com a requerente.

8. A sentença recorrida contém uma nulidade dado que entra em contradição entre a matéria dada como provada e não provada e a decisão final.

9. O procedimento cautelar foi decretado sem audição prévia dos requeridos.

10. No âmbito de tal procedimento foram arrestados 15 veículos, bem como entregue à requerente a quantia de 75.000,00€ de dois jipes marca BMW, semi-novos.

11. Na data da efectivação do arresto, em 24-02-2010, os requeridos, os pais e irmão da requerida mulher, assinaram e avalizaram uma letra em branco, a favor da requerente.

12. A requerente não interpelou os avalistas da letra ou a devedora principal da mesma, para o pagamento do valor nela aposto.

13. A sentença recorrida violou os artigos 406º e 668º todos do Código de Processo Civil.

14. A sentença recorrida viola normas legais.

15. Os factos dado como provados na sentença recorrida entram em contradição com a decisão final da sentença recorrida.

16. Ficou provado que o requerido tem rendimentos mensais e tem bens imóveis.

17. Não se provou que os requeridos têm mais créditos em dívida.

18. A requerente não provou que é credora dos requeridos a título pessoal.

19. Os requeridos, e os seus familiares foram coagidos a assinar e avalizar a letra junta aos autos sob pena de levarem os bens pessoais da casa dos requeridos e seus familiares.

20. Perante o aparato do dia da efectivação do arresto os requeridos e os seus familiares assinaram e entregaram a letra à requerente.

21. A letra entregue à requerente não foi sequer mencionada nos autos de arresto, bem como não foi mencionado pelo Agente de execução a entrega dos jipes BMW e de 75.000,00£ em dinheiro.

22. Não houve interpelação dos requeridos para liquidar o valor da letra.

23. Não houve incumprimento dos requeridos, dado que não foram interpelados para pagar a letra.

24. A declaração de insolvência dos requeridos tem graves prejuízos na esfera jurídica destes.

25. Não se provou que os requeridos não pagam aos seus credores ou que não exercem qualquer actividade.

26. Os requeridos enquanto fiadores da devedora principal da letra não foram interpelados.

27. Nos termos legais apenas se pode executar no contrato de fiança os bens do fiador depois de excutidos todos os bens da devedora principal.

28. A devedora principal tem bens, tendo os mesmos sido arrestados pela requerente.

29. Nos termos do CIRE os requeridos não se encontram em situação de insolvência.

30. Não se provou a impotência dos requeridos de cumprir com a generalidade dos seus compromissos.

31. Os requeridos apenas tem como credor hipotecário a Caixa… do Cadaval, não estando em incumprimento com esta.

32. Ao se considerar que os requeridos estão em situação de insolvência, tem que se considerar que a maior parte da população portuguesa também estará, dado que têm rendimentos bastantes inferiores ao que os requeridos auferem mensalmente.

33. A atitude da requerente é mais uma vez uma tentativa de pressionar os requeridos e os seus familiares a liquidarem um valor que já se encontra garantido pelos bens arrestados e entregues aquela.

34. Não ficou provado que os requeridos têm mais dívidas e que não cumprem as suas obrigações.

35. Não ficou provado que o património dos requeridos não é suficiente para garantir a alegada dívida da requerente.

36. A sentença recorrida viola o princípio geral do direito: in dublo pro reo, dado que não havendo certeza dos factos, deveria ter sido declarada a solvência dos requeridos e não a insolvência.

37. A sentença recorrida apenas se fundamenta nos depoimentos das testemunhas arroladas pela requerente, não tendo atendido aos depoimentos das testemunhas arroladas pelos requeridos, nomeadamente, “F” e “G”.

33. Em caso de dúvida o Tribunal não se pode pronunciar em sentido que prejudique o réu, ora requeridos.

39. A sentença recorrida viola princípios do direito e normas substantivas do direito.

40. Não se encontram preenchidos os pressupostos legais para ser decretada a insolvência do requerido.

41. Deve a sentença recorrida ser declarada nula, ou caso assim se não entenda, ser a mesma revogada, devendo ser substituída por outra que não declare a insolvência do requerido.

42. A declaração de insolvência tem um grave impacto na vida privada dos requeridos, prejudicando-os.

43. Estão pendentes os autos de acção ordinária que correm seus termos sob o nº 197/10.1TBCDV da Secção Única do Tribunal do Cadaval, na qual é discutida a existência ou não de qualquer dívida da sociedade “D”, Lda, e dos ora recorrentes á requerente da insolvência, no seguimento do arresto decretado que deu origem á emissão da letra, avalizada pelos recorrentes.

44. Petição que a ser declarada improcedente, coloca em causa a validade da letra emitida com o aval dos recorrentes e logo a inexistência de quaisquer créditos para com a requerente “A”, s.a.

45. A provar-se a não existência do crédito da “A”, carece esta de legitimidade activa para requerer a insolvência dos ora recorrentes.

46. O Tribunal "a quo" precipitou-se, decretando uma insolvência, que não tem qualquer fundamento, como supra se demonstrou.

47. A requerente da insolvência, a sociedade “A”, s.a., apenas requereu a insolvência dos avalistas das letras no total de cinco pessoas, sem que tenha pedido a insolvência do alegado devedor principal, ou seja a sociedade “D”, Lda.

Não foram apresentadas contra alegações.

II- O Tribunal de1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1. A Requerente é dona e legítima portadora de uma letra de câmbio – al. A) Factos Assentes;

2. A Requerente forneceu combustíveis à sociedade “E” – SOCIEDADE INDUSTRIAL E COMERCIAL DE BRITAS, LDA., sociedade comercial com sede na …, … – …, 0000-000 …, Cadaval pessoa colectiva n.º … – al. B) Factos Assentes;

3. A sociedade “E” foi declarada insolvente, em 06-08-2009, no âmbito do processo nº 227/09.0TBCDV que corre actualmente termos neste Tribunal – al. C) Factos Assentes;

4. Os Requeridos são sócios da sociedade comercial “D – Transportes de Aluguer. Lda”. – al. D) Factos Assentes;

5. A requerente forneceu diversa mercadoria à sociedade “E” – Sociedade Industrial e Comercial de Britas, Lda., na qual os requeridos não eram sócios sendo que os sócios de tal sociedade eram os pais da requerida mulher, “H” e “C” – al. E) Factos Assentes;

6. No âmbito do processo referido em 3) a requerente reclamou créditos em 01-10-2009, constando o mesmo a fls. 465 e ss dos mencionados autos, tendo-lhe tal crédito sido reconhecido no valor de 282.037,22 € - al. F) Factos Assentes;

7. No processo referido em 3) a liquidação da massa insolvente originou um produto patrimonial na ordem de 1.000.000,00 € (um milhão de euros) - al. G) Factos Assentes;

8. A requerente intentou uma providência cautelar de arresto contra os requeridos, bem como contra a sociedade “D”, Lda., entre outros, que corre termos sob o nº7/10.TBCDV neste Tribunal – al. H) Factos Assentes;

9. O procedimento cautelar de arresto foi decretado sem audição prévia dos Requeridos – al. I) Factos Assentes;

10. No âmbito do processo referido em 8), a requerente procedeu ao arresto de 15 veículos pertencentes à sociedade “D”, Lda. –al. J) Factos Assentes;

11. O valor que consta no auto de arresto é igual ao valor do crédito reclamado no âmbito da insolvência da sociedade “E” 282.037,22 € - al. K) dos Factos Assentes.

12. Após a citação da providência cautelar os requeridos deduziram oposição, tendo esta dado entrada em juízo em 27 de Maio de 2010, estando os autos a aguardar julgamento – L) dos Factos Assentes;

13. A acção principal corre seus termos sob o n° 197/10.1TBCDV neste Tribunal, estando a correr prazo para a contestação – al. M) dos Factos Assentes;

14. No âmbito da oposição ao arresto nunca é reconhecido dever qualquer quantia à requerente, bem como se pretende demonstrar que o crédito que a requerente alegadamente detém sobre os requeridos é um crédito para com a Sociedade Insolvente “E” - N) dos Factos Assentes;

16. Os Devedores têm vários bens imóveis, identificados nos documentos 4 a 9 juntos com a oposição - al. O) dos Factos Assentes;

16. A requerente intentou contra os sócios da denominada sociedade “E” um pedido de declaração de insolvência, acção que corre seus termos sob o n° 219/10.6TBCDV, neste Tribunal, tendo os mesmos deduzido oposição nos referidos autos, estando a aguardar-se julgamento – al. P) dos Factos Assentes;

17. A letra de câmbio referida em A) foi aceite pela sociedade “D”- TRANSPORTES DE ALUGUER, Lda. e avalizada pelos Requeridos - art. 1.° da BI

18. A letra referida em 1) foi emitida e avalizada pelos Requeridos, no montante de € 181.139,83 (cento e oitenta e um mil cento e trinta e nove euros e oitenta e três cêntimos) no dia 24-2-2010 e encontra-se vencida desde 24-3-2010 – art. 2. da BI.

19. Os Requeridos não procederam ao pagamento do montante aposto na letra de câmbio referida em 1), nem sequer a título parcial – art. 3.° da BI.

20. O aval dado pelos Requeridos na letra referida em 1), resulta da sua co- responsabilização pela dívida contraída por sociedade detida e gerida pela Requerida mulher, junto da Requerente, em resultado do fornecimento de combustíveis, em concreto à sociedade “D” – TRANSPORTES DE ALUGUER, Lda., sociedade comercial com sede na …, … – …, …, Cadaval, pessoa colectiva n.° … – art. 4.° da B.I.

21. As sociedades geridas pelos Requeridos encontram-se inactivas – art. 7.° da B.I.

22. O procedimento cautelar referido em 8) tem por base a dívida já reclamada no processo de insolvência referido em 3), tendo as facturas da requerente sido emitidas para a sociedade Insolvente – arts. 11.° e 13.° da BI

23. A remoção dos veículos referidos em 10) implicava o caos total na vida pessoal e nas empresas dos ora requeridos – art. 16.° da E.1.

24. Os veículos referidos em 10) são essenciais para a prossecução da actividade comercial da sociedade D – art. 18.° da B.I.

25. Os requeridos em desespero aceitaram e avalizaram a letra dos autos, para além de entregarem a quantia de 75.000,00 € em numerário – art. 19.° da BI.

26. Apesar do vencimento da letra de câmbio supra citada, os requeridos e a sociedade “D” nunca foram notificados ou interpelados para efectuar o pagamento da mesma art. 21.° da BI.

27. A Requerente nunca interpelou sequer a sociedade “D”, Lda. para proceder ao pagamento da quantia supra mencionada – art. 22.° da B.I.

28. A sociedade “D” possui diversos veículos pesados – art. 24.° da B.I.

29. A frota de viaturas pesadas é composta por tractores pesados de mercadorias e galeras (semi-reboque) de alumínio, sendo que cada conjunto de veículos tem um valor venal de cerca de 35.000,00€, a preços de mercado corrente, pois estão muito bem conservados – arts. 25.° e 26.° da D.I.

30. Os Devedores dispõem de rendimentos art. 27.° da í3.1.

31. Os Devedores apenas têm como credor “I” – Investimentos Imobiliários, S.A. –art. 29.° da BI.

O Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos:

I. Os Requeridos foram interpelados para o pagamento do montante aposto na letra de câmbio referida em 1) – art. 3.° da BI.

II. O aval dado pelos Requeridos na letra referida em 1), resulta da sua co– responsabilização pelas dívidas contraídas por sociedades detidas e geridas por estes, junto da Requerente, em resultado do fornecimento de combustíveis, em concreto à sociedade “J”– TRANSPORTES NACIONAIS E INTERNACIONAIS DE MERCADORIAS, Lda., sociedade comercial com sede na …, … – …, … …, Cadaval, pessoa colectiva n.° … – art. 4.° da BI.

III. Os Requeridos não pagam aos seus credores — art. 5.° da BI

IV. Os Requeridos não exercem qualquer actividade — art. 6.° da BI.

V. A sociedade “D”. Lda. encontra-se em plena laboração, estando em actividade — art. 10.° da BI

Vl. O fornecimento de combustível foi sempre efectuado para a sociedade “E” —art. 12.° da BI.

VII. Nunca a requerente forneceu combustível aos requeridos ou à sociedade “D” —art. 14.° da BI

VIII. Na data da realização da diligência para a remoção dos veículos arrestados, em 24-02-2010, no processo referido em 8) a requerente coagiu, com a conivência do Agente de execução nomeado, os requeridos a aceitarem e avalizarem uma letra, a que consta nos autos, no valor de 181.139,83 €, como compensação para a não realização da remoção dos veículos — art. 15.° da BI.

IX. Os requeridos apenas aceitaram tal letra, uma vez que esta pressionou e ameaçou a remoção dos veículos da sociedade “D” —art. 17.° da BI.

X. Os requeridos aceitaram e avalizaram a letra dos autos, em branco — art. 19.° da BI.

XI. Nunca os requeridos assumiram a dívida para com a requerente da sociedade “E” — art. 20.º da B.I.

XII. O valor dos imóveis referidos em 15) é suficiente para pagar a quantia supra mencionada — art. 23.° da B.I.

XIII. Os veículos pesados propriedade da sociedade “D”, Lda., têm um valor patrimonial e venal suficiente e adequado para titular e garantir a quantia em dívida -art. 24.° da BI.

XIV. A frota de viaturas pesadas é composta por um total de 37 veículos, considerados semi-novos, e com pouco desgaste, dado que apenas têm, em média, cerca de cinco anos, não tendo ónus ou encargos — arts. 25.° e 26.° da BI.

XV. Os Devedores têm capacidade e possibilidade de obter crédito bancário para proceder ao pagamento da mencionada quantia, se tal se afigurasse necessário —art. 28.° da BI.

III- São as conclusões de recurso que definem o objecto deste, conforme decorre do art. 684, nº 3, do CPC. Deste modo, as questões que essencialmente são colocadas, atentas as conclusões apresentadas pela apelante, são as seguintes:

- se a sentença é nula por oposição entre os fundamentos e a decisão;

- se não se encontram preenchidos os pressupostos que conduziriam à declaração de insolvência dos requeridos.

Mencionam, também, os requeridos o princípio «in dubio pro reo» que relacionam com a apreciação dos depoimentos testemunhais produzidos.

Efectivamente, consta das conclusões da alegação dos apelantes:

«36. A sentença recorrida viola o princípio geral do direito: in dublo pro reo, dado que não havendo certeza dos factos, deveria ter sido declarada a solvência dos requeridos e não a insolvência.

37. A sentença recorrida apenas se fundamenta nos depoimentos das testemunhas arroladas pela requerente, não tendo atendido aos depoimentos das testemunhas arroladas pelos requeridos, nomeadamente, “F” e “G”.

33. Em caso de dúvida o Tribunal não se pode pronunciar em sentido que prejudique o réu, ora requeridos».

Vejamos.

O príncipio «in dubio pro reo» é um príncipio de direito probatório penal – a presunção de inocência do arguido implica que, sendo incerta a prova, não se use um critério formal como o resultante do ónus legal da prova para decidir da condenação do arguido a qual terá sempre de assentar na certeza dos factos a provar. É um princípio que não tem relevância na área do direito civil, em que vigoram regras específicas sobre o ónus da prova – ver o art. 516 do CPC e o art. 342 do CC.

Logo, nesta parte, a argumentação dos apelantes é inatendível.

IV- 1 – Comecemos pelo que respeita à invocada nulidade da sentença.

Decorre do nº 1-c) do art. 668 do CPC que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.

«Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa da nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta; quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade...» ([1]).

Ora, quando os apelantes afirmam que existe «contradição entre a matéria de facto dada como provada e não provada e a fundamentação para a declaração de insolvência dos requeridos, não havendo fundamentos de facto para decretar a insolvência» e que «existem graves contradições da sentença recorrida, tendo o tribunal a quo declarado a insolvência dos requeridos sem se verificarem todos os pressupostos da mesma, estando a sentença recorrida em contradição quanto à matéria de facto dada como provada e não provada» ([2]) situam-se no âmbito do aludido erro de julgamento, que não da oposição entre os fundamentos e a decisão geradora da nulidade da sentença.

Efectivamente, é considerado na fundamentação da sentença recorrida, pelas razões ali aduzidas, que dos factos provados resulta o circunstancialismo que leva ao preenchimento dos pressupostos necessários à declaração de insolvência, sendo essa insolvência declarada. Poderemos não concordar com o raciocínio seguido na sentença recorrida, considerar que aquela motivação não tem correspondência com a realidade emergente da prova produzida, está errada e não pode alicerçar a decisão – não se tratará, porém, como vimos, da invocada nulidade da sentença, a qual, portanto, não se verifica.

IV- 2 - A insolvência é, em geral, a impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas. Assim, no CIRE, consoante resulta do seu art. 3, a situação de insolvência consiste na impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas - sendo que as pessoas colectivas e os patrimónios autónomos são genericamente (embora com excepções) considerados insolventes, também, quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo.

Vem sendo entendido, todavia, que para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas, sendo o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. Como destacam Carvalho Fernandes e João Labareda ([3]) «pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante».

Já no art. 20, n.º 1, do CIRE se prescreve:

«A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:

a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;

b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações; (…)

Trata-se dos chamados factos-índices ou presuntivos da insolvência «tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto» ([4]).

Consoante salienta Catarina Serra ([5]) «os factos enunciados na norma do nº 1 do art. 20º são indícios ou sintomas da situação de insolvência (factos-indíce). É através deles que, normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza. Por isso, a verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor e é condição necessária para a iniciativa processual de certos sujeitos, nomeadamente dos responsáveis legais pelas dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público. Mas o devedor pode sempre ilidir esta presunção, provando que, não obstante a ocorrência de um ou mais factos do tipo enunciado, a situação de insolvência não se verifica…O único pressuposto objectivo da declaração de insolvência não deixa, assim, de ser a situação de insolvência (cfr. Art. 3.º), sendo os factos-índice meros fundamentos necessários mas não suficientes do requerimento da declaração de insolvência do devedor».

Explicando, igualmente, Carvalho Fernandes e João Labareda ([6]), no que respeita à alínea b), do nº 1 do art. 20 que o «estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade de, a partir daí, fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (…).

Caberá então ao devedor (…) trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice», o que, aliás, resulta expressamente do nº 3 do art. 30 do CIRE.

Bem como que «uma vez que o incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar, o requerente deve então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada».

Igualmente Menezes Leitão ([7]) realça que neste caso a insolvência não necessita de uma cessação generalizada de pagamentos podendo resultar apenas de algumas faltas de pagamento ou mesmo de uma só, desde que feitas em circunstâncias ou acompanhadas de actos de onde se possa inferir a impossibilidade de o devedor satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

Perante a alegação de qualquer facto-índice o devedor pode opor-se à declaração de insolvência quer com base na inexistência do referido facto-índice, quer com base na inexistência da própria situação de insolvência – aludido nº 3 do art. 30.

Acresce que, como referido no acórdão desta Relação de 9-07-2009 ([8]) «importará ainda, para efeitos de integração da previsão da citada alínea b), ter presente que a ideia-matriz reside na impossibilidade de cumprimento generalizado por parte do devedor e não em qualquer falta de cumprimento sustentada em razões litigiosas sobre a existência ou validade da obrigação, as quais, por natureza, se confinam a cada dívida em particular e não a situações de incumprimento generalizado».

IV- 3 - A requerente alicerça-se na alínea b) do nº 1 do art. 3, disposição em que, aliás, também a sentença se fundamenta, concluindo que para além de resultar provado o incumprimento da obrigação uma vez que na data do vencimento da letra a mesma não obteve pagamento, «foram trazidas ao processo as circunstâncias subjacentes a esse incumprimento, das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada dos Requeridos».

Vejamos.

Provou-se que os requeridos deram o seu aval a uma letra de câmbio no montante de € 181.139,83, emitida no dia 24-2-2010 e vencida desde 24-3-2010, letra essa de que é aceitante a sociedade «D - Transportes de Aluguer, Lda.» e dona e legítima portadora a requerente.

O aval é o acto pelo qual um terceiro ou o signatário de um título de crédito garante o pagamento dele por parte de um dos seus subscritores; é uma garantia – a obrigação do avalista é garantia da obrigação do avalizado.

Resulta do art. 32 da LULL:

«O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.

A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma».

O primeiro dos parágrafos que acabamos de transcrever significa que o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável e na mesma medida em que ele o seja. A obrigação do avalista mede-se pela do avalizado. Porém, não é subsidiária da deste – o avalista não goza do benefício da excussão prévia, mas responde pelo pagamento solidariamente com os demais subscritores (art. 47 da LULL).

Assim, afigura-se que face aos elementos de que dispomos não oferecerá discussão a circunstância de serem os requeridos devedores cambiários da requerente, sendo que não procederam ao pagamento do montante aposto na letra de câmbio, já vencida, nem sequer a título parcial.

Refira-se que, como menciona Paulo Sendin ([9]) o adquirente da letra «mesmo como portador imediato em relação à operação avalizada, está sempre na situação de portador mediato face ao seu aval, que o garante com um valor patrimonial correspondente mas independente, livre de excepções que, porventura se formem na operação garantida».

Embora o aval, como os demais actos cambiários possua uma relação subjacente, esta é constituída pela relação jurídica que funda a prestação do aval só podendo ser invocada nas relações entre o avalista e o avalizado.

Ora, de acordo com o art. 32 da LULL, o avalista responde ainda que a obrigação que garantiu seja nula por razão que não seja um vício de forma (caso em que já não funciona a aparência emergente da letra ou da livrança); em todos os outros casos o avalista responde, não se podendo defender invocando vícios que atingiriam a obrigação do avalizado ([10]).

A relação subjacente ao aval não se confunde com a relação subjacente existente entre o sacador/portador e o aceitante não podendo os avalistas opor ao portador os meios de defesa que competiam ao avalizado - defender-se com as excepções que o avalizado poderia opor ao sacador, excepção feita ao pagamento.

Todavia, como se decidiu no acórdão do STJ de 23-1-1986 ([11]) nada obstará a que o avalista «possa opor ao credor a excepção de liberação por extinção total ou parcial da obrigação do avalizado se este pagou toda a sua dívida ou parte dela ou a satisfazer, nessas medidas, por dação em cumprimento ou compensação, posto que o portador do título seja o mesmo em relação ao qual o avalizado fez operar o cumprimento.

Em tal caso, o avalista usa um meio de defesa que, longe de ser pessoal do principal obrigado (atente-se na regra específica das obrigações cambiárias expressa no artigo 17.º da Lei Uniforme) se comunica aos que solidariamente se acham adstritos também ao pagamento da prestação.»

Temos, pois, que os avalistas poderão opor ao credor a excepção de liberação por extinção total ou parcial da obrigação do avalizado – pelo pagamento ou outra forma de satisfação da dívida, desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação.

IV- 4 – No caso dos autos sobre o circunstancialismo em que a emissão da letra ocorreu, sabemos:

- Que os requeridos são sócios da sociedade comercial «D», aceitante da letra a qual tem sede no mesmo local em que tem sede a sociedade «E» da qual eram sócios os pais da requerida mulher.

- Que a requerente forneceu mercadoria - combustíveis - à sociedade «E», que aquela sociedade foi declarada insolvente em 06-08-2009 e que no processo respectivo a requerente reclamou créditos, tendo-lhe sido reconhecido um crédito no valor de 282.037,22 €.

- Que a requerente intentou uma providência cautelar de arresto contra os requeridos, bem como contra a sociedade «D» tendo por base a dívida já reclamada no referido processo de insolvência, que o arresto foi decretado sem audição prévia dos requeridos (que vieram deduzir oposição ao mesmo, nunca reconhecendo dever qualquer quantia à requerente e pretendendo demonstrar que o crédito é um crédito sobre a «E»), sendo que a requerente procedeu ao arresto de 15 veículos pertencentes à sociedade «D» e que o valor que consta no auto de arresto é igual ao valor do crédito reclamado no âmbito da insolvência da sociedade «E», ou seja, 282.037,22 €.

- Que a remoção dos veículos implicava o caos total na vida pessoal e nas empresas dos requeridos, já que estes eram essenciais para a prossecução da actividade comercial da sociedade «D» e que os requeridos, “em desespero” aceitaram e avalizaram a letra dos autos, para além de entregarem a quantia de 75.000,00 € em numerário.

- Que o aval dado pelos requeridos resulta da sua co-responsabilização pela dívida contraída por sociedade detida e gerida pela requerida, junto da requerente, em resultado do fornecimento de combustíveis - em concreto aquela sociedade «D».

- Que os devedores têm vários bens imóveis e dispõem de rendimentos e que têm como credor, apenas, «I – Investimentos Imobiliários, S.A.».

- Que as sociedades geridas pelos requeridos se encontram inactivas e que a sociedade «D» possui diversos veículos pesados, sendo a frota de viaturas pesadas composta por tractores pesados de mercadorias e galeras (semi-reboque) de alumínio, tendo cada conjunto de veículos um valor venal de cerca de 35.000,00€.

Sendo os requeridos, como vimos, devedores cambiários da requerente, do circunstancialismo apurado não resulta que a dívida se encontre satisfeita por qualquer modo.

Em sede de relações subjacentes, aliás, resultou apurada a existência de uma dívida contraída pela sociedade «D» junto da requerente em resultado do fornecimento de combustíveis e que o aval dado pelos requeridos «resulta da sua co-responsabilização» por aquela dívida.

Muito embora, eventualmente, a dívida da sociedade «D» para com a requerida não seja no montante de € 181.139,83, dada a coincidência com o valor reclamado à outra sociedade com sede no mesmo local - a sociedade «E» - (tendo em conta os € 75.000,00 já entregues) estaríamos no âmbito das relações imediatas entre a requerente e a sociedade, «D» que não no âmbito da relação subjacente ao aval.

Temos, pois, de considerar aquela obrigação cambiária no valor de € 181.139,83 a qual não foi cumprida no momento do seu vencimento – a letra a que se reportam os autos era pagável num dia determinado nela fixado, sendo desnecessária qualquer interpelação.

IV- 5 - Havendo ocorrido a falta de cumprimento daquela obrigação cumpre ponderar se «pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento» tal revela a «impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações».

Nesta parte, para além do montante da dívida - € 181.139,83 – conhecemos, tão só, o circunstancialismo acima reproduzido, do qual se destacará que os devedores têm vários bens imóveis e dispõem de rendimentos e que têm como credor, apenas, «I – Investimentos Imobiliários, S.A.», bem como que as sociedades geridas pelos requeridos se encontram inactivas e que a sociedade «D» possui diversos veículos pesados, sendo a frota de viaturas pesadas composta por tractores pesados de mercadorias e galeras (semi-reboque) de alumínio, tendo cada conjunto de veículos um valor venal de cerca de 35.000,00€.

Também não resultou apurado que o valor dos imóveis acima referidos «é suficiente para pagar a quantia supra mencionada» (art. 23.° da B.I.), nem que os «veículos pesados propriedade da sociedade D, Lda., têm um valor patrimonial e venal suficiente e adequado para titular e garantir a quantia em dívida», que a «frota de viaturas pesadas é composta por um total de 37 veículos, considerados semi-novos, e com pouco desgaste, dado que apenas têm, em média, cerca de cinco anos, não tendo ónus ou encargos» (arts. 24º a 26.° da BI.)

Por fim, não ficou apurado que os «Devedores têm capacidade e possibilidade de obter crédito bancário para proceder ao pagamento da mencionada quantia, se tal se afigurasse necessário» (art. 28.° da BI).

É de salientar, todavia, que a resposta negativa a um artigo da Base Instrutória não significa a prova do contrário, mas, apenas que não se provou o facto controvertido. Assim, não poderemos depreender para efeitos de decisão, mais do que aquilo que, efectivamente, resultou provado, supra elencado.

Provou-se assim, que os devedores têm vários bens imóveis – nada se dizendo sobre o seu real valor e idoneidade para responder pela satisfação da dívida - e dispõem de rendimentos – nada se dizendo sobre o montante dos mesmos - e que têm como credor, apenas, «I – Investimentos Imobiliários, S.A.».

A requerente não logrou demonstrar que «os Requeridos não pagam aos seus credores» (art. 5.° da BI), nem que «não exercem qualquer actividade» (art. 6.° da BI), consoante por si alegado no requerimento inicial.

Na sentença recorrida mencionam-se os «parcos rendimentos auferidos pelos requeridos» e a «circunstância de o seu património estar onerado com ónus e encargos manifestamente superiores ao valor patrimonial dos imóveis», mas tais afirmações não espelham o que o tribunal de 1ª instância consignou em sede de matéria de facto provada.

Entendem-se, pois, como escassos os elementos apurados para que se considere preenchido o indício consignado na alínea b) do nº 1 do art. 20 do CIRE, não tendo a requerente demonstrado, para além do incumprimento da obrigação, circunstâncias das quais resulte razoável deduzir a «penúria generalizada» dos requeridos.

Pelo que se conclui não se encontrar suficientemente caracterizada, nestes autos, uma situação de insolvência dos requeridos.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar a apelação procedente, revogando a decisão recorrida que é substituída por outra que não decreta a falência dos requeridos.

Custas pela apelada.

Lisboa, 5 de Maio de 2011

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

[1] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, «Código de Processo Civil Anotado», II vol., pag. 670.

[2] Afirmações constantes do corpo da alegação de recurso.

[3] «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado», I vol., pags. 70-71.

[4] Obra citada, pag. 131.

[5] «O Novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução», pag. 25.

[6] Obra citada, pag. 133.

[7] «Direito da Insolvência», 3ª edição, pag. 140 e nota 152.

[8] Em que a aqui relatora foi adjunta e ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, processo 1122/07.2TYLSB.L1-2.

[9] Em «Letra de Câmbio – L.U. de Genebra, vol. II, Obrigações e Garantias Cambiárias», pag. 147.

[10] Ver, a propósito, Oliveira Ascensão, «Direito Comercial, vol. III, Títulos de Crédito», pag. 170.

[11] Publicado no BMJ nº 353, pag. 482.