02161/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Na acção interposta por omissão ilegal de norma administrativa o Tribunal condena a Administração a preencher o vazio normativo existente, sendo este vazio que traduz a fonte da ilicitude por violação do dever de agir na vertente funcional normativa, não tendo cabimento conhecer de regulamentação insatisfatória ou deficiente, cfr. artº 77º CPTA. 2. O interesse protegido na pronúncia condenatória à emissão de regulamentos cinge-se à inexistência de normação administrativa de execução de comando legal carecido da mesma para efeitos de operatividade.

A Associação Sócio-Profissional da Polícia Marítima, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: Prevê-se no artigo 7° do Decreto-Lei n° 248/95 , de 21 de Setembro que ao sistema retributivo do pessoal da Policia Marítima são aplicadas as disposições do Decreto-Lei n° 328/99 , de 18 de Agosto dirigidas aos militares das Forças Armadas, até à entrada em vigor do diploma que contemple aqueles policiais. Ou seja, o artigo 7° do Decreto-Lei n° 248/95 prevê que o sistema retributivo próprio do pessoal da Policia Marítima seja regulamentado e isto porque o diploma aplicável a essa força de segurança - o Decreto-Lei n° 328/99 - o lesa por não salvaguardar nenhum tipo de proporcionalidade, por não existir paralelismo entre postos e cargos com os militares das Forças Armadas, não estando estes sujeitos ao tempo de permanência no posto como o estão os profissionais da Policia Marítima para poderem progredir na carreira. Há, pois, omissão de regulamentação de diploma próprio do sistema remuneratório do pessoal da Policia Marítima. A douta sentença recorrida entendeu de forma diferente, com a qual a recorrente não se pode conformar porque o sistema retributivo dos militares das Forças Armadas só é aplicável a uma força de segurança como a Policia Marítima por ainda não ter sido regulamentado um sistema próprio. Entende ainda a recorrente que o artigo 42° do EPPM estabelece o direito à remuneração própria do seu pessoal a executar, e não estando regulamentado, passados mais de 10 anos da aprovação daquele diploma, há manifesto incumprimento do que é aí estabelecido. A falta de execução do sistema retributivo do pessoal da Policia marítima leva à violação dos princípios da retribuição, sendo ofendida a equidade interna, por não estar salvaguardada uma relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada posto, e a equidade externa, por não existir qualquer equilíbrio remuneratório de cada função, havendo agentes mais modernos com vencimentos superiores aos mais antigos, sendo manifestamente infringido o artigo 14° do Decreto-Lei n° 184/89 , de 2 de Junho, e a alínea a) do n° l e n° 3 do artigo 59° da CRP. A douta sentença recorrida violou, na óptica da recorrente, os artigos 7° do Decreto-Lei n° 248/95 , de 21 de Setembro, 42° do EPPM, o artigo 14° do Decreto-Lei n° 184/89 , de 2 de Junho, o artigo 59° n° l alínea a) e o n° 3 da CRP e o n° l do artigo77° do CPTA, por apesar deste preceito apenas se referir à omissão de normas administrativas necessárias à execução de actos legislativos, não poderá deixar de também se incluir a omissão de normas que sejam necessárias à execução de outros actos, sob pena de violação do dever de executar a lei. O Ministério da Defesa Nacional contra-alegou, concluindo como segue: O Decreto-Lei n.° 248/95 , de 21 de Setembro, veio estabelecer, no seu artigo 7.°que o regime retributivo dos militares das Forças Armadas é aplicável ao pessoal da PM até à entrada em vigor do diploma que estabelecer um regime remuneratório próprio, em conformidade com o disposto no artigo 42.° do EPPM. E por força do invocado artigo 7.° , conjugado com o n.° l do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 282/76 , de 20 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.° 191/84 , de 8 de Junho, é aplicado ao pessoal da PM o sistema retributivo dos militares dos Quadros Permanentes das Forças Armadas, previsto no Decreto-Lei n.° 328/99 , de 18 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 207/2002 , de 17 de Outubro. O artigo 42.° do EPPM prevê que sejam atribuídos ao seu pessoal, para além das prestações sociais, a remuneração base e os suplementos a estabelecer em diploma legal. Relativamente à existência de um dever de emitir um diploma que contenha o regime remuneratório da PM, saliente-se que o artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 248/95 refere-se ao "novo sistema retributivo do pessoal da PM". Destas duas normas não resulta qualquer comando concreto e específico dirigido ao legislador, que determine o sentido e alcance do dever de legislar na matéria em causa. É deixada uma margem de liberdade ao legislador quanto à sua decisão de intervir na matéria, razão pela qual não é estabelecido qualquer limite temporal para a elaboração do referido diploma. Assim, conforme se entendeu na sentença recorrida, não existe, no caso concreto, omissão legislativa em matéria de retribuição a aplicar ao pessoal da PM. Acresce que a alegada violação dos princípios da retribuição, decorrente da diferença salarial entre Polícia Marítima e Polícia de Segurança Pública não procede, nem a Recorrente concretiza esta alegação que, aliás, constitui uma novidade relativamente à argumentação aduzida em l.a instância. Quanto à alegada violação do artigo 59° da Constituição da República Portuguesa e do artigo 77° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 690° do Código de Processo Civil , incumbia à Recorrente expor o sentido com que, no seu entender, as referidas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, o que não fez, falta essa que determina a deserção do recurso no concernente aos argumentos não concretizado Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. Transcreve-se, na parte julgada útil, a decisão recorrenda: “(..) Nos termos do artigo 46°, n°2, alínea d) do CPTA, nos processos que seguem a forma da acção administrativa especial, pode ser formulado designadamente o pedido principal de declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma que devesse ter sido emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo. Estatui o artigo 77°, n l do CPTA que pode ser pedido ao tribunal que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação. Dispõe o n° 2 do mesmo artigo que quando o tribunal verifique a existência de uma situação de ilegalidade por omissão, nos termos daquele n° l, disso dará conhecimento à entidade competente, fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida. A declaração de ilegalidade por omissão pressupõe a omissão de norma, cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação. O que está em causa no artigo 77° do CPTA “ não é o (in)exercício da função legislativa (...) mas o mero (in)exercício de um poder administrativo vinculado quanto ao an, uma vez que se trata do (in)cumprimento, por parte da Administração, do dever de dar exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em actos legislativos .” (1) A ilegalidade da omissão há-de fundar-se “ou na falta de cumprimento (tempestivo, se houver aí algum prazo) de uma imposição expressa de regulamentação , que seja formulada na própria lei exequenda ou, então, no facto de esta não poder ser pura e simplesmente executada sem um regulamento que densifique o seu comando , que o concretize, desenvolva ou pormenorize.” (2) Vejamos então se existe omissão de regulamento necessário para dar execução a preceito concreto de lei em vigor. Dispõe o artigo 7° do Decreto-Lei n° 248/95 , de 21 de Setembro que “ Até à entrada em vigor do diploma que estabelecer o novo sistema retributivo do pessoal da Polícia Marítima, nos termos do artigo 42° do Estatuto anexo, mantêm-se em vigor as disposições que actualmente regulam esta matéria .”. O artigo 42° do Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima, anexo àquele Decreto-Lei n° 248/95 , de 21 de Setembro, com a epígrafe "Sistema retributivo" estatui que “para além das prestações sociais, o pessoal da PM tem direito à remuneração base e suplementos previstos em diploma legal.” Do próprio teor do artigo 7° do Decreto-Lei nº 248/95 , de 21 de Setembro, resulta que não há norma não exequível por si mesma, isto é, não resulta que o artigo 42° do Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima não pode ser executado sem um regulamento que densifique o seu comando. É que, por um lado, aquele artigo 42° refere-se ainda a "diploma legal", e, por outro lado, a própria norma daquele artigo 7° ao estatuir que se mantêm" em vigor as disposições que actualmente regulam esta matéria" (o sistema retributivo), resolve o problema da densificação do comando que encerra, indicando qual ela é, enquanto não existir outra, e não consagrando prazo para que se estabeleça a regulamentação relativa ao novo sistema retributivo. (Nos termos daquele artigo 7° do Decreto-Lei n° 248/95 , de 21 de Setembro, conjugado com o n° l do artigo 18° do Decreto-Lei n° 282/76 , de 20 de Abril, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 191/84 , de 8 de Junho, é aplicado ao pessoal da Polícia Marítima, o sistema retributivo dos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, previsto no Decreto-Lei n° 328/99 , de 18 de Agosto, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 207/2002 , de 17 de Outubro). Não se afigura assim que esteja identificada nos autos uma concreta norma constante de acto legislativo, carente de regulamentação materialmente administrativa. Inexistindo omissão de regulamentação administrativa, não está verificado o pressuposto estabelecido no artigo 77°, n° l do CPTA, da necessidade de dar exequibilidade a acto legislativo carente de regulamentação, cabendo assim julgar improcedente a presente acção, e, em consequência absolver a entidade demandada do pedido. (..)”. DO DIREITO a) omissão regulamentar ilegal – artº 77º nº 1 CPTA; O artº 77º nº 1 CPTA ao configurar o direito de acção para obter sentença que aprecie e verifique a existência de ilegalidade por omissão de norma administrativa necessária à boa execução da lei, nada mais faz do que evidenciar no direito adjectivo a natureza secundária da actividade regulamentar enquanto função normativa com assento constitucional (artº 199º c) CRP) e de necessária referência a uma lei ou diploma equiparado (artº 112º nº 7 CRP), em paralelo com a expressa previsão da inconstitucionalidade por omissão de acto legislativo , incumbindo, neste caso, ao Tribunal Constitucional apreciar e dar conta da necessidade de mediação legislativa de aplicação de norma constitucional (artº 283º nºs 1 e 2 CRP), com a diferença, de relevo, de na omissão regulamentar ilegal competir ao tribunal administrativo a fixação de prazo, não inferior a 6 meses, para que a omissão seja cumprida pelas autoridades competentes (artº 77º nº 2 CPTA) decorrente do poder regulamentar revestir a natureza de poder vinculado e, consequentemente, de exercício devido. (3) Impõe-se saber quando é caso de omissão regulamentarmente ilegal, por violação do competente dever jurídico, traduzida no incumprimento da função administrativa de “fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis”, cfr. artº 199º c) CRP. A norma que no presente caso constitui a fonte da assacada omissão regulamentar ilegal é o artº 7º do DL 248/95 , de 21.09, que diz: “ Até à entrada em vigor do diploma que estabelecer o novo sistema retributivo do pessoal da Polícia Marítima, nos termos do artigo 42° do Estatuto anexo, mantêm-se em vigor as disposições que actualmente regulam esta matéria .”. b) “direito formal à edição da norma”; regulamentação insatisfatória ou deficiente; Em rigor, a questão trazida a recurso não é de inexistência de regulamentação em matéria de sistema retributivo da Polícia Marítima na medida em que o artº 7º DL 248/95 remete para “as disposições que actualmente regulam esta matéria”, o que significa que é aplicável o sistema retributivo dos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, previsto no DL 328/99 de 18.08, na redacção decorrente do DL 207/02 de 17.10, por força das disposições conjugadas dos artºs. 7º DL 248/95 e 18º DL 282/76 de 20.04, na redacção do DL 191/84 , de 08.06. A questão prende-se com a regulamentação insatisfatória ou deficiente atribuída ao artº 7º DL 248/95 na parte em que, até à saída do sistema retributivo próprio, determina a aplicação do regime retributivo vigente para os quadros permanentes das Forças Armadas. É este segmento do artº 7º DL 248/95 que a Recorrente assaca de deficiência normativa e violadora dos princípios gerais em matéria remuneratória com assento constitucional, cfr. artº 59º CRP, o que significa que a questão trazida recurso se prende com o modo de realização do direito subjectivo à retribuição em sede de relação jurídica laboral de direito público. Concretamente a Recorrente evidencia a ausência de normação secundária em matéria de retribuição específica da Polícia Marítima por ofensa da “ equidade interna , por não estar salvaguardada uma relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada posto , e a equidade externa , por não existir qualquer equilíbrio remuneratório de cada função, havendo agentes mais modernos com vencimentos superiores aos mais antigos, sendo manifestamente infringido o artigo 14° do Decreto-Lei n° 184/89 , de 2 de Junho, e a alínea a) do n° l e n° 3 do artigo 59° da CRP, que regem em razão da equidade interna”, conforme item F. das conclusões de recurso. Posta a questão nestes termos, no sentido de a regulamentação existente configurar uma normação administrativa insatisfatória ou deficiente, cabe saber, previamente, até onde vai a previsão do artº 77º nº 1 CPTA, isto é, seguindo a doutrina, “(..) O preceito refere-se a regulamentos necessários , ou também a regulamentos convenientes ? Se se valorizar a expressão “regulamentos necessários à boa execução das leis”, contida na alínea c) do artº 199 da CRP, no sentido de que se pretende algo mais que a mera execução das leis, mas antes se exige uma “boa execução”, no sentido de uma actividade administrativa qualitativamente valorizada, então a lei não se contenta com os regulamentos apenas necessários, mas exige uma execução regulamentar conveniente da lei, com vista à sua “boa execução”. Neste caso, diluem-se as fronteiras entre a omissão regulamentar e a deficiente e insuficiente regulamentação, gerando consequentemente dificuldades de aplicação: o que a lei pretende visar é a ausência de regulamentação, ou também a regulamentação insatisfatória ou deficiente ? É verdade que a expressão “boa execução das leis” tem muito de tradicional, e remonta ao constitucionalismo monárquico (artº 75º - 12 da Carta Constitucional). Mas isso não arreda o qualificativo de “boa” que a execução tem de apresentar. Presumindo-se então que o legislador adopta as soluções mais concertadas ( artº 9º /3 do Código Civil ), a verificação de uma omissão normativa, no sentido de uma regulamentação deficiente ou incompleta, e cujo preenchimento é judicialmente reclamado, implica sempre uma indagação interpretativa. (..)”. (4) O dever jurídico-constitucional de legislar imposto pelo artº 283º CRP “(..) existe quando a Constituição: (a) estabelece uma ordem concreta de legislar; (b) define uma imposição permanente e concreta dirigida ao legislador .. (c) consagra normas que, não se configurando expressamente como ordens de legislar ou imposições constitucionais permanentes e concretas, pressupõem, porém, para obterem operatividade prática, a mediação legislativa .. (..). A omissão tanto existe quando faltam de todo em todo as medidas constitucionalmente requeridas, como quando as medidas tomadas são insuficientes, inadequadas ou inexequíveis em si mesmas .(..)”. (5) Pese embora seja claro o paralelismo entre o preceito constitucional e o do CPTA, todavia não consideramos que a lei em sede administrativa (artº 77º CPTA) atribua o mesmo alcance que o preceito constitucional comete à pronúncia judicial (artº 283º CRP) a ponto de, como referido no trecho doutrinário transcrito, a sindicabilidade abranger a emissão de um juízo de valor por insuficiência, inadequação ou inexequibilidade do comando constitucional pela lei ordinária , na exacta medida em que tal implica entrar no domínio do conteúdo da norma regulamentar. No tocante à vinculação administrativa a emitir regulamentos, e continuando a seguir a doutrina, “(..) a edição de normas administrativas pode representar um instrumento de acção administrativa essencial à realização de interesses individuais , particularmente quando o exercício de um direito expressamente reconhecido por lei fica dependente da regulamentação administrativa. Neste horizonte, a inércia da Administração constitui um verdadeiro obstáculo à realização do direito subjectivo do particular. Por isso pode seguramente dizer-se que o particular tem um interesse na edição da regulamentação. Esse interesse será de se considerar jurídicamente protegido pela norma que impõe à Administração a obrigação de regulamentar. Pode falar-se, neste contexto, de um direito à edição da norma , que se configura como um “direito formal”, uma vez que protegido não é o interesse na edição de uma norma com certo conteúdo, mas apenas o interesse no cumprimento da obrigação de regulamentar . (..) Embora o artº 77º/2 não o afirme abertamente, e apesar da referência legal à “declaração de ilegalidade por omissão”, a sentença pela qual o tribunal verifica uma situação de ilegalidade por omissão implica a condenação da Administração a editar a norma administrativa em falta num certo prazo. (..)” (6) De modo que, no entendimento transcrito e a que se adere, o interesse protegido na pronúncia condenatória à emissão de regulamentos cinge-se à inexistência de normação administrativa de execução de comando legal carecido da mesma para efeitos de operatividade. Ou seja, o Tribunal não condena a Administração a elaborar o “regulamento devido” por interpretação centrada no contexto da lei que o reclama e também, quando seja o caso, no teor do regulamento de aplicação, emitindo nesta segunda hipótese um juízo de condenação assente na desconformidade da norma administrativa por cumprimento defeituoso da obrigação positiva de desenvolvimento do escopo legal que é seu referente; neste tipo de acção o Tribunal condena a Administração a preencher o vazio normativo existente , sendo este vazio que traduz a fonte da ilicitude por violação do dever de agir na vertente funcional normativa. O que significa que ao Tribunal nada mais cumpre indagar e verificar além da omissão ilegal de norma administrativa, nomeadamente não lhe cumpre proceder à reconstrução hipotética do caminho da elaboração normativa regulamentar, que a Administração deveria ter seguido de acordo com um determinado conteúdo e que não seguiu. Mostra-se, assim, absolutamente nítida, a nosso ver, a delimitação de objectos de processo no tocante ao direito de acção por ilegalidade da norma regulamentar e por omissão ilegal de norma administrativa, neste sentido se entendendo, ainda, a assinalada “(..) falta de sintonia quanto aos poderes de pronúncia que são atribuídos ao juiz no artigo 77º , para as situações de omissão de normas, e nos artigos 66º e seguintes, para as situações de omissão ou recusa de actos administrativos. Mas, ao mesmo tempo, o reconhecimento de que o que aqui está em causa não é o (in)exercício da função legislativa (como acontece no artigo 283º da CRP), mas o mero (in)exercício de um poder administrativo vinculado quanto ao an, uma vez que se trata do (in)cumprimento, por parte da Administração, do dever de dar exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em actos legislativos – e daí o ter-se ido mais longe no artigo 77º nº 2, parte final, do que na CRP, no correspondente artigo 283º, nº 2. (..)” (7) Pelo que vem dito, improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens A a G das conclusões. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão recorrido. Custas pela Recorrente, nos mínimos legais Lisboa, 09.DEZ.2010 (Cristina dos Santos) (Teresa de Sousa ) (Paulo Gouveia) 1- Mário Aroso de Almeida , O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos , 2a edição, revista e actualizada, Almedina, página 227. 2- Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, anotado, Volume I, páginas 455 e 456. 3- Gomes Canotilho e Vital Moreira , Constituição da República Portuguesa – Anotada , Vol. II, Coimbra Editora, 4ª ed., págs. 486/487 e 990/992; Mário Lemos Pinto , Impugnação de normas e ilegalidade por omissão , Coimbra Editora/2008, págs. 245/246. 4- Mário Lemos Pinto , Impugnação de normas … pág.248. 5-Gomes Canotilho e Vital Moreira , Constituição da República Portuguesa – Anotada … pág. 990. 6- Pedro Gonçalves , Entidades privadas com poderes públicos , Almedina/2005, págs. 730/732. 7- Mário Aroso de Almeida , Manual de processo administrativo , Almedina/2010, págs.110/111.