228/06.0TANLS.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I. - A aclaração destina-se a tornar claro o ponto obscuro ou ambíguo de uma decisão e através dela apenas pode ser corrigida a forma de expressão que consta da decisão e não modificar o seu alcance ou conteúdo. A pretensão de modificação do julgado não pode ser obtida através da aclaração da decisão proferida, mas apenas pela via do recurso, se admissível.

II. - O princípio da livre apreciação da prova exige a indicação dos meios de prova e o seu exame crítico, de forma a que possa ser avaliado o processo crítico e racional que, conjugado com as regras da experiência, conduziu o tribunal a uma determinada decisão de facto.

III. - O recurso da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal superior dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida – o tribunal de recurso não efectua um novo julgamento nem forma uma nova convicção – mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal recorrido relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados, com base na avaliação das provas que considera determinarem uma diversa decisão (cfr. Ac. do STJ de 19/12/2007, processo nº 07P4203, em http://www.dgsi.pt).

IV. - O bem jurídico tutelado no tipo descrito no artigo 180.º do Código Penal é a honra, concebida como um bem complexo, composto pelo valor pessoal de cada indivíduo fundado na sua dignidade, e pelo valor exterior em que consiste a sua reputação ou consideração na sociedade a qual, em boa verdade, é compatível com a previsão do art. 180º, nº 1 do C. Penal que tutela igualmente a honra e a consideração (cfr. Prof. Faria Costa, ob. cit. 607 e Prof. Costa Andrade, ob. cit., 87).

VI. – Estão excluídas da tipicidade descrita na norma do artigo 180.º do Código Penal as críticas e juízos que envolvam a análise e apreciação de obras científicas, académicas ou realizações artísticas.

VI. – O advogado, na defesa de interesses dos seus clientes tem o dever e o direito de exprimir livremente o seu pensamento, ainda que tal importe o sacrifício da tutela da honra de outras pessoas, mesmo a de outros intervenientes processuais e entre eles, os próprios magistrados.

No Tribunal Judicial da comarca de Nelas, e sob acusação do Ministério Público, que lhe imputava a prática, em concurso real, de dois crimes de difamação agravada, p. e p. pelos arts. 180º, nº 1 e 184º, com referência ao art. 132º, nº 2, j), todos do C. Penal, foi submetido a julgamento, em processo comum com intervenção do Tribunal Singular, o arguido ... , casado, advogado, residente em A…

Por sentença de 15 de Fevereiro de 2008 foi o arguido condenado pela prática de cada um dos crimes de que foi acusado, na pena de 180 dias de multa e em cúmulo, na pena única de 280 dias de multa à taxa diária de € 8 ou seja, na multa global de € 2.240.

No dia 26 de Fevereiro de 2008 o arguido requereu a aclaração da sentença, nos termos que constam de fls. 611 a 613.

Por despacho de 3 de Março de 2008 foi indeferido o requerimento de aclaração da sentença por infundado.

Inconformado com a sentença proferida complementada com o despacho que recaiu sobre o requerimento de aclaração, dela interpôs recurso o arguido, formulando no termo da respectiva motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“(…).

1. A sentença em crise padece dos vícios descriminados e fundamentados na motivação de recurso, e para a qual se reporta ponto por ponto e expressamente, a saber

2. O despacho que decidiu o requerimento de aclaração é ilegal, visto que omitiu de se pronunciar e analisar nos termos da lei e, uma por uma as questões levantadas pela defesa no requerimento de aclaração da sentença. Sendo que, o recorrente expressamente aduziu que, tratando-se de questões relevantes que importam modificação essencial e que em caso de deferimento poderiam tornar inútil a interposição de recurso

3. Antes, limitou-se a uma objectiva omissão de pronúncia, que configura rejeição liminar, sem explicitar os motivos de facto e de direito de tal rejeição e de tal omissão de pronúncia, em confronto com o teor concreto das questões em suscitadas. Sendo que, tal ponderação e pronúncia, constitui o mais elementar direito da defesa.

4. O todo traduzindo-se em vício de nulidade por omissão de pronúncia e falta de fundamentação legal do despacho.

5. E ainda do vício de inconstitucionalidade, na medida em que os arts. 380º nº 1, al. b) a contrario sensu e, 4º do CPP e 158º e 669º do CPC foram interpretados e essa interpretação foi efectivamente aplicada, como podendo o requerimento de aclaração ser liminarmente rejeitado sem que o tribunal se tenha pronunciado ainda que resumidamente sobre o mérito ou o demérito de cada uma das questões em concreto suscitadas no requerimento, bastando-se com uma afirmação unilateral e não fundamentada de que tudo está claro na sentença. Ferindo assim de forma flagrante o disposto nos artigos 32º nº 1 e 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

6. Violou também o despacho que indeferiu o requerimento de aclaração, os princípios do acusatório e, dentro dele, o do contraditório, ao não permitir que o arguido pudesse conhecer a posição do M.P. sobre as questões que suscitou em seu benefício, o que era um direito seu, atento o dever estatutário do M.P. de, para além do mais, defender a legalidade democrática, onde se incluem os direitos fundamentais dos cidadãos e do requerente. Ao arrepio do que ordenam a lei e a Constituição, nomeadamente os arts. 670º nº 1 do CPC; 32º nº 5 da CRP e também, os arts. 1º, 2º nº 2 e 3º nº 1, als. f) e p) do Estatuto do M.P.

7. Errou ainda a sentença na aplicação do direito ao condenar o arguido pelo cometimento de dois crimes de difamação agravada, ao invés de um único crime cometido na forma continuada.

8. Dado que, não levou em conta que o Princípio da Continuidade da audiência de julgamento funciona como um elo de ligação entre todos os actos processuais, do princípio ao fim, desde que situados no contexto das funções próprias de cada interveniente processual e por via e causa do seu desempenho funcional.

9. E que, as frases apostas na acusação, têm origem e foram retiradas do contexto global de dois recursos interlocutórios que subiram a final com o recurso interposto do Acórdão.

10. Sendo que as mesmas decorreram naturalmente, de forma coerente e necessária, como resposta aos inúmeros despachos de indeferimento de arguição de irregularidades, de nulidades e de inconstitucionalidades, introduzidos pela defesa ao longo da audiência de julgamento.

11. No estrito desempenho das funções de advogado, com um apelo exterior permanente dos próprios arguidos que exigiam a expressão processual da revolta que sentiam, à medida que o desenrolar dos trabalhos suscitava a seus olhos, incredibilidade e suspeitas, devidos aos comentários e comportamentos processuais, inusitados, ilegais e prejudiciais à sua possibilidade concreta de defesa, no momento.

12. Da responsabilidade e iniciativa do assistente que ali era Juiz-Presidente do Tribunal Colectivo que os estava a julgar, em todo o caso, um apelo permanente dos arguidos ao seu advogado que em si e por si, se cristaliza num facto fortemente diminuidor da sua culpa, mesmo aceitando-se a existência de crime, o que só em tese se admite.

13. Encontrando-se desse modo reunidos os elementos bastantes que preenchem a forma do crime continuado e, como tal devendo a sentença ser revogada e reformulada por erro na aplicação do direito.

14. E errou também a sentença na aplicação do direito em diversos pontos da matéria de facto que apreciou, incorrendo ao mesmo tempo e, simultaneamente em inconstitucionalidade por tratamento do arguido em iniquidade, ferindo direitos fundamentais, pela interpretação unilateral, restritiva e violadora dos princípios da liberdade de expressão e do direito às imunidades no exercício do patrocínio forense.

15. Não enquadrando as frases produzidas no contexto integral das alegações produzidas e, em especial, desligando-as por omissão do quadro real em que as mesmas tiveram origem, nomeadamente, dois arguidos estrangeiros, confrontados em audiência com comentários pejorativos e jocosos de carácter pessoal emitidos pelo assistente, assim como com a impossibilidade de se defenderem em audiência e de sindicarem in loco as falhas de transmissão do tribunal e da intérprete ao arguido Albanês, perante o acto arbitrário que ordenou, no final de cada depoimento que o gravador fosse desligado e só depois, o Juiz-Presidente passasse a transmitir por súmula e por sua exclusiva iniciativa o que entendia que cada testemunha havia dito.

16. Nem sequer concretizando em quê e como as frases imputadas nos recursos ao comportamento do assistente deveriam ter sido proferidas e que "surtissem o mesmo efeito pretendido" e, não o dizendo, limitando-se a condenar o recorrente, advogado no exercício das suas funções, sem que tivesse proferido ou escrito uma única palavra de cariz pessoal grosseiro ou insultuoso dirigido ao Juiz-Presidente.

17. Ao contrário do assistente que, logo no início da audiência e, após a identificação do arguido Aleko, lhe perguntou em voz alta e em tom irónico e jocoso: "Veio cá tratar de alguma cabra?!" tecendo um "comentário jocoso" no dizer da própria sentença. 18. Sem levar em conta que as referidas frases nunca se afastaram do objecto da defesa, eram proporcionadas no seu vigor crítico à gravidade dos atentados cometidos aos direitos e respeito devido aos arguidos que estavam a ser julgados.

19. E que o conteúdo das referidas imputações não preenchem a factualidade típica dos crimes de difamação, apenas dando corpo à discordância jurídica, visando apenas os despachos proferidos e não a pessoa que os elaborou.

20. Errando assim na interpretação e qualificação dos factos, sem ter em conta a doutrina e a jurisprudência e colocando o arguido advogado, na situação de condenado por um crime, na defesa dos interesses legítimos dos seus patrocinados.

21. Em clara violação da lei, configurando iniquidade de tratamento, ilegalidade e inconstitucionalidade, não só como advogado, mas antes de mais, como cidadão com pleno direito à liberdade de expressão.

22. Ao acolher na fundamentação da sentença condenatória uma interpretação que efectivamente aplicou a saber, que o exercício do patrocínio forense, na pessoa do mandatário está sujeito, nos seus limites e no âmbito do processo, a menorização e, rigorosamente aos mesmos deveres e, até maiores, na liberdade (e falta de liberdade) de expressão e na contenção da argumentação do que, fora desse mesmo exercício e em situações normais da cidadania comum.

23. O que significa – como mero exemplo caricaturado – que a linguagem e os impropérios que vezes sem conta se ouvem aos deputados no parlamento, se fossem proferidos no tribunal por um mandatário, o mesmo seria de imediato detido e mais tarde condenado sem remição.

24. Errando assim na sentença o tribunal, porque se atribuiu – objectivamente – o direito de julgar, na fundamentação de facto e de direito, através de presunções judiciais sem qualquer correspondência sólida e fio lógico condutor com a prova efectivamente produzida em audiência: documental, testemunhal e na sua integralidade.

25. Errou também o tribunal na apreciação que emprestou aos factos provados, incorrendo no vício de contradição da fundamentação, dado que, do texto da sentença resulta o que ficou escrito, a saber e ao mesmo tempo que, não ficou provado que o assistente "no âmbito da condução da audiência tenha actuado num ambiente de pré-juízo condenatório e com actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial,"

26. E que o assistente "explicitou que efectivamente proferiu na audiência de julgamento a expressão referente ao tratamento de uma cabra … que tal se prendeu somente com um comentário de natureza jocosa …"

27. Contradição insanável patente no texto da sentença que preenche o vício de nulidade da mesma nos termos e para os efeitos do disposto no arte 410º nº 2, al. b) do CPP.

28. Devendo por tal motivo a sentença ser considerada nula, com as legais consequências.

29. Finalmente, errou a sentença na apreciação da matéria de facto, quando aferida à prova documental e testemunhal efectivamente produzida, em especial através da omissão de conteúdo fundamental proferido em audiência pela testemunha-arguido ….

30. Que confirmou, de forma incontornável e corroborada pelas actas da audiência, o comentário negativo e jocoso do assistente dirigido ao seu co-arguido …, o sentimento de justiça e de arbitrariedade pelos actos cometidos pelo tribunal em seu prejuízo; nomeadamente que, durante a audiência o Juiz-Presidente, decidiu prosseguir durante uma tarde sem a presença da intérprete; que, na sessão seguinte transmitiu o teor dos depoimentos vários daquela tarde, através de um curto resumo à intérprete; e que, todos os depoimentos das testemunhas foram transmitidos à intérprete do mesmo modo, por meio de um curto resumo no final de cada depoimento e sempre, com o cuidado inexplicado de ordenar que o gravador fosse desligado; e, finalmente, afirmando que muitas vezes a tradução e transmissão da intérprete (Kosovar) não correspondia ao que o Juiz-Presidente transmitia, nem o que as testemunhas haviam dito, ficando o co-arguido Aleko na impossibilidade de compreender e, sobretudo ficando os arguidos na condição de poderem provar o que entendessem, e de se defenderem, no momento e posteriormente, dado que a referidas transmissões não foram gravadas por decisão arbitrária do assistente.

31. Declarações que se encontram gravadas no lado A, da única cassete existente a voltas (…) correspondentes ao inscrito na acta nos termos do disposto no arte 364º nº 2 do CPP.

32. E que, encerrando factos provados e omitidos na sentença conduzem inevitavelmente à reformulação da matéria provada e não provada, do seguinte modo: dos "Factos não Provados" deve ser eliminado todo o conteúdo dos 2º e 3º parágrafos.

33. E nos "Factos provados, deve ser acrescentado um parágrafo com o seguinte teor:

provado que o ofendido no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida, actuou num ambiente propício a fazer suspeitar aos arguidos de juízos pré-condenatórios, de parcialidade e desrespeito pessoal, expressos através de comentários inadequados, ilegais e jocosos e ainda de comportamentos processuais reiterados, pouco habituais e, em todo o caso, prejudiciais à situação dos arguidos e obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial.

34. Violou assim a sentença – e o despacho que indeferiu o requerimento de aclaração, os artºs. 4º; 97º nº 5; 122º; 123º; 343º nº 2; 374º nº 2; 379º nº 1, als. a) e c); 380º nº 1, al, b) a contrario sensu; 410º nºs 2, al, b) e 3; 412º do CPP; artºs. 20º nº 4 in fine; 32º nºs 1 e 5; 37º nºs. 1 e 2; 202º nº 2; 204º; 205º nº 1 e 208º da Constituição da República Portuguesa; artºs. 30º nº 2; 31º nº 2, als. b) e c); 36º nº 1; 40º nº 2; 180º nº 2, als. a) e b); e 186º nº 2 do Código Penal; arts. 158º; 668º nºs. 1, als. b) e d) e 3; 669º e 670º nº 1 do C.P.C.; arts. 1º; 2º e 3º als. f) e p) do Estatuto do Ministério Público.

35. Nos termos do disposto no art. 412º nº 3, o recorrente, reportando ao teor das motivação e conclusões supra desenvolvidas requer a audição do depoimento da testemunha Abdul (cassete nº l - lado A - voltas (…)) e, após avaliação e renovação da prova, seja modificada a matéria relativa à prova do modo e do tempo de transmissão dos depoimentos das testemunhas à intérprete aos arguidos e dos actos e indícios de abusos cometidos e prejudiciais à sua situação, nos precisos termos expressos na conclusão "30".

Por tais motivos expostos e no cumprimento das leis processual e Fundamental deverá o despacho de indeferimento do requerimento de aclaração ser declarado nulo e ferido de inconstitucionalidade nos termos sobreditos e o processado anulado desde a prolação da sentença; a sentença declarada nula e inconstitucional e substituída por outra que absolva o arguido pelos crimes por que foi condenado; sem prescindir, caso o tribunal assim o não entenda, seja a sentença reenviada para novo julgamento nas questões aduzidas relativas à contradição insanável da fundamentação; e seja a sentença declarada nula por erro na qualificação jurídica dos factos provados; ainda sem prescindir, seja o arguido absolvido por erro na matéria de facto aferida à prova documental produzida e (ou) dispensado da pena por prova da verdade no essencial dos argumentos que aduziu nas alegações que subscreveu; ou ainda, caso o tribunal assim o não entenda, seja apenas condenado pelo cometimento de um único crime sob a forma continuada e lhe seja aplicada a atenuação especial da pena, também pelo longo tempo decorrido e a multa diminuída fortemente. Finalmente, seja o julgamento anulado por errada apreciação da matéria de facto aferida à prova produzida e ordenado o reenvio do processo para novo julgamento nos termos sobreditos.

Assim, V. Excelências farão JUSTIÇA!

(…)”.

Respondeu ao recurso a Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido, formulando no termo da respectiva contramotivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“(…).

1) Proferida uma decisão judicial, quer seja sentença, acórdão ou despacho, fica, em princípio, esgotado, o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa;

2) Com efeito, e excepcionalmente, pode o juiz rectificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer dúvidas existentes na sentença e reformulá-la quanto a custas;

3) Assim, pode o Tribunal proceder "oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando" designadamente, "a sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação substancial", nos termos do disposto no art. 380.º, n.º 1, al. b) do CPPenal;

4) Com efeito, uma decisão judicial só enferma de ambiguidade quando alguma passagem sua se presta a interpretações diferentes e não se consegue saber, ao certo, qual foi o pensamento do juiz;

5) Por sua vez, uma sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível.

6) Na verdade, se se permitisse que noutras situações que não as ditadas por erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade evidentes se procedesse a uma correcção da sentença "estaria aberta a passagem a um ínvio caminho conducente à alteração do decidido quando o poder jurisdicional se encontrasse esgotado, com risco para a segurança das decisões":

7) Assim sendo, o requerente não pode servir-se do pedido de aclaração de sentença ou acórdão para obter, por essa via, a alteração da decisão proferida;

8) Ora, no caso sub judice, o pedido de aclaração apresentado foi objecto de despacho judicial que se debruçou, de forma correcta e fundamentada, sobre o se teor, o qual apenas se poderá pronunciar, conforme o acima explanado, sobre alguma obscuridade ou ambiguidade constatada na sentença;

9) Assim sendo, considera-se que o douto despacho proferido pela Mma. Juiz, em resposta a um requerimento apresentado pelo próprio arguido, não merece qualquer reparo, uma vez que se encontra devidamente fundamentado e que se debruçou acerca da aclaração solicitada, indeferindo-a, a final, por considerar a mesma infundada;

10) Por outro lado, também não se vislumbra que tal despacho esteja ferido de qualquer inconstitucionalidade ou nulidade, nem pelo facto de não ter sido o mesmo precedido de pronúncia por parte do Ministério Publico, cuja omissão não afectou, em nada, a posição do arguido;

11) Pelo exposto, entendemos que deverá improceder, nesta parte, o recurso apresentado pelo arguido, uma vez que o despacho que indeferiu o pedido de aclaração de sentença efectuado é válido, legítimo e constitucional;

12) Por sua vez, as palavras que foram proferidas pelo aqui arguido, nos requerimentos de interposição de recurso apresentados em 4 de Julho de 2006 e 11 de Julho de 2006, não obstante terem sido por aquele subscritas no exercício pleno do patrocínio forense, excederam, em muito, o exercício do direito de defesa dos seus patrocinados, por desnecessárias e desproporcionais a tal finalidade, tendo atingido, de forma clara e evidente, o direito à honra, à consideração e ao bom-nome do ofendido que actuou em obediência às suas funções de juiz presidente;

13) Pelo que, o advogado, ao ofender a dignidade e honorabilidade profissional do juiz, preencheu a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de difamação, na sua forma agravada;

14) Acresce que, tendo em conta o espaço temporal decorrido entre os dois factos criminosos, não se verifica, por um lado, uma unidade de resolução, e inexistem, por outro, quaisquer circunstâncias atinentes a um quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente;

15) Assim sendo, e atendendo à factual idade ocorrida em 04.07.2006 e 11.07.2006, verificaram-se, em concreto, dois crimes de difamação, por parte do arguido e não uma continuidade criminosa, conforme o recorrente quer fazer transparecer;

16) Por outro lado, também não se demonstrou, em audiência de julgamento, como, aliás, acertadamente, consta, da factualidade dada como não provada, que "o ofendido, no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida, tenha actuado num ambiente de pré-juízo condenatório e com actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial";

17) Concordamos, ainda, com a douta sentença proferida, na pena de multa que aplicou, em concurso, aos dois crimes de difamação agravada praticados, não sendo de aplicar, in casu, qualquer atenuação especial da pena;

18) Com efeito, no caso sub judice, é acentuada a necessidade de proteger a confiança que a comunidade deve ter na eficácia do sistema penal, bem como de dissuadir a prática destes factos pela generalidade das pessoas, importando diferenciar o exercício legítimo de defesa dos advogados em relação aos seus constituintes e a imputação de juízos desonrosos e ofensivos da honra e dignidade pessoais e funcionais do magistrado;

19) As exigências de prevenção especial são, por sua vez, acentuadas, dado que o arguido, não obstante se encontrar perfeitamente integrado na sociedade, quer em termos pessoais, quer profissionais, tem duas condenações anteriores, por factos da mesma natureza, praticados em 2001 e 2003, transitados em 2004 e 2006;

20) Assim sendo, considera-se adequada a pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa aplicada ao arguido pela prática de cada um dos dois crimes de difamação agravada, bem como ter-se fixado, em relação a cada um deles, a taxa diária de € 8,00 (oito euros);

21) Considera-se, por outro lado, no caso sub judice, que nem que se entendesse, o que não é o caso, que já decorreu muito tempo sobre a prática do crime, tal não era suficiente para diminuir, por forma acentuada, a ilicitude da conduta do arguido, o qual é advogado de profissão, tem perfeito conhecimento da gravidade dos factos que imputou ao juiz presidente do processo, não sendo a primeira vez que o mesmo foi condenado por factos de tal natureza.

22) Em suma, não se verificam no caso as circunstâncias invocadas pelo recorrente para fundar o pedido de atenuação especial da pena, nem outras que possam conduzir a esse resultado: diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena;

23) Por sua vez, existe vício de contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico baseado no texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão sobre a matéria de facto oposta ou não justifica a decisão que foi tomada em termos de matéria de facto assente como provada e não provada ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova que fundamentaram a convicção do tribunal;

24) Com efeito, não ressalta da factualidade apurada e constante da douta sentença proferida, qualquer contradição insanável da fundamentação, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e os depoimentos das testemunhas inquiridas;

25) Na verdade, o facto de se ter referido, na sentença, que o ofendido "explicitou que efectivamente proferiu na audiência de julgamento a expressão referente ao tratamento de uma cabra que tal se prendeu somente com um comentário de natureza jocosa" tal afirmação não contradiz, de forma alguma, o facto de se ter considerado não provado, em audiência, que "o ofendido, no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida, tenha actuado num ambiente de pré-juízo condenatório e com actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial",

26) Efectivamente, a utilização de comentários de natureza jocosa, mesmo que pelo magistrado judicial titular do processo, não consubstancia, por si só, uma actuação impregnada de pré-juízo condenatório, muito menos revela actos de abuso de poder prejudiciais à situação do arguido;

27) Com efeito, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento não resulta minimamente indiciado, e ainda menos provado que "o ofendido no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida, actuou num ambiente propício a fazer suspeitar aos arguidos de juízos pré-condenatórios, de parcialidade e desrespeito pessoal, expressos através de comentários inadequados, ilegais e jocosos e ainda de comportamentos processuais reiterados, pouco habituais, e em todo o caso prejudiciais à situação dos arguidos e obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial."

28) Na verdade, será de referir, por um lado, que o arguido, que foi julgado na ausência, não prestou quaisquer declarações, e que a testemunha … como, aliás, bem considerou a Mma. Juiz a quo, não concretizou qualquer situação que pudesse consubstanciar um acto de abuso de poder ou de pré-juízo condenatório por parte do Mmo. Juiz, aqui ofendido;

29) Assim sendo, somos de opinião que deverá permanecer inatacável a factualidade dada como provada e não provada pelo tribunal recorrido, não sendo, então, de dar como provada a factualidade invocada pelo arguido recorrente, até porque não foram trazidas, aos autos, quaisquer circunstâncias que permitissem, ao julgador, considerar que a imputação plasmada pelo arguido nas peças processuais por si elaboradas pudesse ser legitimamente reputada como verdadeira ou que era necessária e adequada à defesa dos seus constituintes;

Concluindo, dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso do arguido não merece provimento em qualquer das suas vertentes, pelo que deverá manter-se a douta sentença recorrida, bem como o despacho judicial que indeferiu a sua aclaração.

(…)”.

Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual, aderindo à argumentação expendida pela Digna Magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância, concluiu pela improcedência do recurso.

Foi cumprido ao disposto no art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173).

Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões que urge decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:

[do despacho]

- A omissão de pronúncia e inconstitucionalidade por falta de fundamentação legal do despacho que indeferiu o requerimento de aclaração;

- A nulidade e inconstitucionalidade do despacho que indeferiu o requerimento de aclaração, por violação do princípio do contraditório;

[da sentença]

- O vício da contradição insanável da fundamentação;

- A errada decisão proferida sobre a matéria de facto;

- A nulidade da sentença por erro na qualificação jurídica dos factos e a sua inconstitucionalidade por limitação do direito à liberdade de expressão, restrição da imunidade do patrocínio forense e ofensa às garantias da defesa;

- O erro de direito ao não ter sido considerada a existência de um crime continuado;

- A prova da verdade dos factos no essencial e a dispensa de pena;

- A atenuação especial da pena.

Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevante consta das decisões objecto do recurso. Assim:

(…) O despacho que indeferiu a aclaração tem o seguinte teor (transcrição):

“(…).

Veio o arguido …, por douto requerimento oferecido a fls. 611 a 613 dos autos, requerer a aclaração da sentença proferida nos autos (cfr. fls. 584 a 604), invocando, em súmula, existirem no teor da mesma várias obscuridades que aí escalpeliza.

Ora, reanalisado o teor plasmado na sentença, posta em crise, à luz das questões concretas suscitadas pelo arguido que consubstanciariam obscuridades, afigura-se que o sentido e o conteúdo da decisão se mostra isento de obscuridades, ambiguidades e incongruências intrínsecas, e crê-se que não peca por falta de fundamentação, tendo sido efectuada uma exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam fáctica e juridicamente a decisão, nos quais se alicerçou a prolação de tal sentença, não carecendo, salvo o devido respeito por opinião diversa, de aclaração, pelo que, se indefere tal pedido de aclaração de sentença por se afigurar o mesmo infundado.

(…)”.

B) Na sentença foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):

“(…).

1. O ofendido … desempenhou as funções de Juiz Presidente que presidiu ao Tribunal Colectivo no processo n.º 146/05.9GCVIS, que correu termos pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu;

2. O arguido …, que também usa profissionalmente o nome de …, no âmbito do referido processo, desempenhou as funções de mandatário judicial dos arguidos … e …;

3. A audiência de julgamento decorreu durante os dias de 17.05.2006. 16.06.2006, 28.06.2006, 03.07.2006, 07.07.2006, 12.07.2006 e 10.08.2006, concluindo-se com a leitura do Acórdão em 10.08.2006;

4. No âmbito das suas funções profissionais de advogado e de mandatário dos arguidos … e …, o arguido … interpôs recurso de alguns despachos proferidos pelo ofendido, acima identificado;

5. Assim, no dia 04 de Julho de 2006 deu entrada, no supra referido processo, o requerimento de interposição de recurso com a respectiva motivação;

6. Na motivação apresentada e subscrita pelo arguido constam as seguintes expressões " (…) 5. Tudo não passou de um estratagema da testemunha (…), num ambiente de pré-juízo condenatório que aliás se notou desde o início da audiência de julgamento quando o Ex. Juiz-Presidente, no acto de identificação do arguido … e quando disse ao mesmo através de intérprete que é veterinário de profissão, proferiu uma frase que se encontra gravada e nos seguintes termos. Então o senhor veio cá para tratar ou curar alguma cabra …" (…) 7. Esses comportamentos não se têm e a defesa só não reagiu de imediato em acta na tentativa que a si próprio impôs, de imaginar e aceitar que a referida frase não terá passado de um lapso ou de um deslize infeliz que a todos nós sucede; 8. Poderá ter sido assim, porém, a vida encarregou-nos de indicar o contrário, atenta a gigantesca catadupa … de incidentes processuais que a seguir se sucederam; 9. E que, como ficou inscrito na acta darão origem a um longo e detalhado relatório para abertura de inquérito junto do Conselho Superior da Magistratura e informação à Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados (…)";

7. No ponto 13. B da motivação, o arguido acrescenta "Um acto que, para além de ilegal, indicia mesmo fortemente o cometimento por sua Ex.ª de actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, os quais têm direito a um julgamento justo, equitativo e imparcial, no ser, como no parecer; 14. Situação essa que se deixará de momento à apreciação do Órgão Disciplinar de Tutela, o qual decidirá sabiamente em conformidade com o que se vier a apurar";

8. Nas conclusões do recurso interposto o arguido fez constar nas alíneas "L. Numa actuação que, na nossa modesta opinião, configura, para além de atentado à lei processual e aos direitos de defesa, matéria de natureza disciplinar grave e potencialmente indiciadora do cometimento de abuso de poder; alínea M) Razões que, para além deste recurso, levaram a defesa a declarar em acta o envio desde que possível de relatório devidamente instruído para a abertura de processo de averiguações junto do Conselho Superior de Magistratura e Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados e em N Feriram desse modo os despachos em crise os arts. 4º, n.º 2; 5º n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais."

9. No entanto, o arguido, no dia 11 de Julho de 2006, deu entrada no processo de um outro recurso, por si subscrito, no qual fez constar nas conclusões do recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Coimbra que "E. Numa actuação que, na nossa modesta opinião, configura, para além de atentado à lei processual e aos direitos da defesa, matéria de natureza disciplinar grave e potencialmente indiciadora do cometimento de abuso de poder; F. Razões que, para além deste recurso, levaram a defesa a declarar em acta o envio desde que possível de relatório devidamente instruído para a abertura de processo de averiguações junto do Conselho Superior da Magistratura e Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados. O que já havia anunciado, aliás em outro recurso com esta mesma motivação, referente ao sucedido em sessão anterior";

10. As expressões utilizadas e imputações feitas, em ambas as situações, pelo arguido José Fernando Soares de Moura nas peças processuais que apresentou põem em causa a competência, seriedade, imparcialidade e independência do ofendido João Pedro Pereira Cardoso, sendo as mesmas aptas a ofender a honra e consideração pessoal e profissional do mesmo;

11. Em virtude das palavras acima descritas, o ofendido, o qual se encontrava no exercício das suas funções e por causa delas, sentiu-se molestado no seu brio e estima funcional;

12. O arguido ao actuar da forma supra descrita bem sabia que as expressões que fez constar das peças processuais que juntou aos autos são ofensivas da honra, consideração pessoal e profissional do ofendido, que bem sabia ser Juiz de Direito do Círculo de Viseu, em exercício das suas funções e por causa delas, ainda assim, não se coibiu de as fazer constar, formulando sobre aquele um juízo ofensivo da sua dignidade e consideração;

13. Agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as palavras em causa eram idóneas para ofender o ofendido, o que logrou alcançar;

14. Sabia, ainda, o arguido que tais condutas eram proibidas e criminalmente punidas por Lei;

[Mais se provou que:]

15. Nas circunstâncias acima descritas, o arguido assegurava a defesa de dois arguidos de nacionalidade estrangeira;

16. Do certificado de registo criminal do arguido constam as seguintes condenações:

- pela prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo Art.º 180.º, do Código Penal, factos praticados em 31.01.2001, foi o arguido condenado na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de Esc. 2.000$00 (dois mil escudos), no valor total de Esc. 460.000$00 (quatrocentos e sessenta mil escudos) por acórdão proferido pelo 4.º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, em 26.06.2002 e transitado em julgado em 16.09.2002, no âmbito do processo 68/01.2TAPNF, tendo tal pena sido declarada extinta pelo cumprimento em 07.05.2004;

- pela prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo Art.º 180.º, do Código Penal, factos praticados em 24.06.2003, foi o arguido condenado na pena de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias de multa à taxa diária de €12,00 (doze euros), no valor total de € (quatro mil e quinhentos euros) por sentença proferida pelo 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, em 21.04.2006 e transitada em julgado em 07.06.2006, no âmbito do processo 823/03.9TALLE;

17. O arguido exerce a actividade profissional de advogado;

18. Possui formação académica superior como habilitações literárias.

(…)”.

C) Na sentença foram considerados não provados os seguintes factos (transcrição):

“(…).

A) Que o ofendido no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida tenha actuado num ambiente de pré-juízo condenatório e com actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial.

Inexistem quaisquer outros factos não provados com relevância para a decisão de mérito, não se tendo deixado de provar qualquer facto com pertinência para a boa decisão da causa, não se tendo demonstrado nem o contrário, nem qualquer facto que estivesse em contradição com a factualidade produzida e examinada em audiência de julgamento e acima elencada.

(…)”.

D) E da sentença consta a seguinte fundamentação da decisão de facto (transcrição):

“(…).

O Tribunal norteou a sua convicção, quer quanto à matéria de facto provada quer quanto à não provada, pelo princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, analisando dialecticamente os meios de prova que teve ao seu alcance e procurando harmonizá-los entre si de acordo com os princípios da experiência comum, pois, nos termos do Art.º 127.º do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, inexistindo, portanto, quaisquer critérios pré-definidores do valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, salvo quando a lei dispuser diferentemente (juízos técnicos), assim, alicerçou-se a convicção do Tribunal:

- no depoimento prestado pela testemunha …, o qual se revelou credível, sereno e isento, relatando de forma circunstanciada, e com rigor, os factos supra descritos, tendo descrito com bastante minúcia e pormenor a factualidade retro elencada, escalpelizando as expressões que efectivamente causaram maior impacto na sua dignidade pessoal, enquanto magistrado em exercício de funções, e funcional – as quais se encontram plasmadas nas certidões juntas aos autos e que a testemunha confirmou – corroborando o teor dos documentos juntos aos autos, e que atenta a coerência e fluidez discursiva quer em termos internos, quer extrínsecos, não suscitou o seu depoimento quaisquer dúvidas ou reservas, sendo por isso, merecedor de credibilidade.

Na verdade, frisou, sem hesitações e com bastante segurança, as expressões proferidas, descrevendo os factos de forma natural, espontânea e simples, bem como explicitou que efectivamente proferiu naquela audiência de julgamento, a expressão referente ao tratamento de uma cabra – acima aludida e que consta das certidões juntas aos autos – todavia, esclareceu que tal se prendeu somente com um comentário de natureza jocosa, uma piada, sem qualquer outro significado ou contornos.

Explicitou ainda que na realidade a audiência de julgamento decorreu com normalidade e dentro dos trâmites legalmente consignados, frisando ainda que houve confirmação das instâncias superiores das decisões por si proferidas, sendo certo que, reconhece o carácter combativo e incisivo da defesa assegurada pelo arguido, no entanto, tal não justifica o recurso a expressões que o arguido lhe imputou enquanto magistrado judicial no exercício de funções e por causa delas, emitindo um juízo desonroso e a imputação de factos atentatórios da sua consideração, como a prática de actos de abuso de poder e num ambiente de pré-juízo condenatório, atentatórias do âmago e da trave mestre do acto de julgar num Estado de Direito Democrático.

Sendo patente no seu depoimento que o modo como as expressões foram redigidas, no contexto em que o foram, e por duas vezes, o afectou na sua dignidade e consideração funcional, o que se compreende tendo em conta a gravidade dos juízos que o arguido consignou naqueles autos, questionando a imparcialidade e a independência que caracteriza e define o julgador, sentindo-se atingido no exercício das suas funções e por causa delas.

Salientou ainda que para além de reputar tais expressões como violadoras da sua dignidade e das suas funções, as mesmas eram claramente desadequadas e inusitadas para a defesa plena, e mesmo combativa, dos arguidos naqueles autos, visto que a mesma ficava igualmente e de forma assertiva acautelada sem a necessidade de imputar ao ofendido a prática de actos de abuso de poder e de pré-juízos condenatórios, que inequivocamente significam um julgador parcial, arbitrário, ditatorial, comprometido e preconceituoso, sentindo-se por isso atingido;

- no depoimento da testemunha …, pese embora a franqueza e simplicidade reveladas pelo seu depoimento, a verdade é que esta testemunha demonstrou um ligeiro ressentimento e contida revolta pela condenação a que foi sujeito naqueles autos, o que se compreende e se afigura consentâneo com as regras da experiência comum e o princípio da normalidade, no entanto, tal debilita a sua credibilidade, sendo certo que, em concreto não logrou especificar, nem indicar, nem concretizar qualquer situação que pudesse consubstanciar um acto de abuso de poder ou de pré-juízo condenatório, antes se sentiu a sua indignação pela condenação, o que é, aliás, natural e aceitável, mas, em rigor, do substrato extraído do seu depoimento nada resultou em termos factuais e concretos que permitissem ao julgador retirar a ilação de que a imputação plasmada pelo arguido nas acima aludidas peças processuais era legitimamente reputada como verdadeira ou que era necessária e adequada à defesa dos arguidos nos retro identificados autos.

- nas certidões de fls. 10 a 100 e 487 a 557, extraídas dos autos 146/05.9GCVIS, referentes às actas, procuração e peças processuais subscritas pelo arguido nesses autos, sendo que o seu conteúdo não foi objecto de falsidade, nem foi contestado, para além de ter sido sustentado pelos demais meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgados, quando confrontados criticamente;

Sendo que a factualidade negativa resulta da circunstância de não ter sido produzida em audiência prova suficiente e convincente da mesma (cfr. Art.º 355.º, do Código de Processo Penal).

- no que tange aos antecedentes criminais do arguido socorreu-se o Tribunal do respectivo certificado de registo criminal, constante de fls. 484 a 486.

(…)”.

Da omissão de pronúncia e inconstitucionalidade por falta de fundamentação legal do despacho que indeferiu o requerimento de aclaração

1. Nos termos do dispõe no art. 380º, nº 1, b), do C. Processo Penal, o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, procede à correcção da sentença quando esta contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.

E nos termos do nº 3 do mesmo artigo, esta possibilidade de correcção é aplicável aos demais actos decisórios e portanto, aos despachos jurisdicionais.

Os erros de escrita ou de cálculo correspondem aos mencionados no art. 249º, do C. Civil a propósito do negócio jurídico, pressupõem que a vontade declarada do juiz não corresponde à sua vontade real: o juiz escreveu uma coisa quando queria escrever outra (cfr. Prof. José Alberto dos Reis, C. Processo Civil Anotado, Vol. V, 130 e Cons. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 35).

Quando a decisão suscite dúvidas aos destinatários admite a lei a sua aclaração ou esclarecimento. A aclaração tem lugar quando a decisão é obscura – quando não se entende o pensamento do legislador, quando não se sabe o que o juiz quis dizer – ou é ambígua – quando comporta mais do que um sentido, porventura opostos (cfr. Prof. José Alberto dos Reis, C. Processo Civil Anotado, Vol. VI, 151 e Cons. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 37).

Mas porque a aclaração se destina apenas a tornar claro o ponto escuro da decisão, através dela apenas pode ser corrigida a forma de expressão que consta da decisão e não modificar o seu alcance ou conteúdo. Com efeito, a modificação do julgado não pode ser obtida através da aclaração da decisão proferida, mas apenas pela via do recurso, se admissível. Por esta razão, a parte final da alínea b), do nº 1, do art. 380º, do C. Processo Penal não permite a correcção da decisão quando esta importe uma modificação essencial do que havia ficado decidido.

O art. 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa estabelece o princípio de que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

A consagração constitucional deste princípio geral é uma exigência do próprio Estado de direito democrático. Como ensina o Prof. Germano Marques da Silva, um sistema de processo penal fundado em valores democráticos, não é compatível com decisões que se imponham apenas em razão da autoridade de quem as profere, antes pressupondo que se imponham pela razão que lhes assiste (Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 293).

E é precisamente através da fundamentação que a razão da bondade da decisão deve emergir, por ela se impondo, quer dentro do processo, quer fora dele.

A lei ordinária deu execução a este princípio, desde logo no art. 97º, nº 5, do C. Processo Penal, segundo o qual, os actos decisórios são sempre fundamentados, com a especificação dos motivos de facto e de direito da decisão.

Aqui chegados, vejamos agora se assiste ou não razão ao recorrente.

2. No requerimento de aclaração da sentença o recorrente enunciou cinco distintas questões a aclarar, as quais, em seu entender, se deferidas, poderiam evitar o recurso, e que podem ser sintetizadas da seguinte forma:

a) Por que razão na sentença, ao contrário do sucedido com a testemunha … em relação à qual foi escrito que o seu depoimento, apesar de franco e simples, revelou um ligeiro ressentimento e contida revolta pela condenação, relativamente à testemunha …, e na avaliação do seu depoimento, não foi referida a sua qualidade de ofendido e lesado e a circunstância de ser participado criminalmente contra aquela testemunha que também foi acusada nos autos, sendo que, salientando-se este quadro de fundo, a decisão resultaria mais límpida;

b) A testemunha … deixou de ser arguido ou manteve este estatuto;

c) Se a credibilidade ou falta dela atribuída à testemunha … foi aferida ao ligeiro ressentimento pela condenação, como se pode compreender que tenha sido atribuída credibilidade ao ofendido cujo ressentimento foi ao ponto de se queixar não só contra o recorrente, mas também contra aquela testemunha que foi condenada no processo a cujo julgamento o ofendido presidiu;

d) Por que razão a sentença omite a questão fundamental para a defesa – que consta das actas, dos recursos, e resulta do depoimento da testemunha … – de ter o ofendido impedido ou não, os arguidos do processo a cujo julgamento presidiu, de terem tradução simultânea dos depoimentos produzidos em audiência, de ter o ofendido ordenado ou não, que o gravador fosse desligado quando transmitia por súmula à interprete aquilo que entendeu ser o depoimento prestado por cada uma das testemunhas, e de terem sido estes comportamentos que determinaram a defesa a arguir sucessivas nulidades e inconstitucionalidades e de denúncia processual de abuso de poder, para depois concluir que nada resultou que permitisse retirar a ilação de que a imputação efectuada pelo recorrente era legitimamente reputada como verdadeira;

e) Tendo a audiência de julgamento presidida pelo ofendido decorrido ao longo de várias sessões, e tendo os recursos interlocutórios sido interpostos, um no dia seguinte à sessão do dia 3 de Julho de 2006 e o outro após o fim de semana antecedente à sessão de 7 de Julho de 2006, e tendo sido afastada na sentença a figura do crime continuado, quer pela inexistência de unidade de resolução, quer pela dilação temporal verificada, qual o período de tempo e demais condições necessárias à verificação da continuação criminosa, pois ambos os recursos foram causados pela actuação reiterada do ofendido ao longo do julgamento.

2.1. As questões das alíneas a) e c) versam apenas o processo de formação da convicção do tribunal, manifestando o recorrente o seu desacordo quanto à valorização de um depoimento em detrimento de outro, mas não indicando qualquer aspecto que seja obscuro ou ambíguo.

A questão da alínea d) versa a decisão sobre a matéria de facto – omissão de factos que a defesa reputou de essenciais para a sua posição – e a consequente conclusão de direito – a inexistência de fundamento para reputar como verdadeira a imputação efectuada – mas também aqui o recorrente não aponta qualquer razão para que se possa qualificar a decisão como ambígua ou obscura.

E o mesmo sucede com a questão da alínea e) que versa unicamente direito – qualificação da conduta dada como provada como continuação criminosa ou não – limitando-se o recorrente a expressar o seu desacordo quanto à opção efectuada na sentença quanto a tal questão.

Assim, o deferimento de alguma ou algumas destas questões implicaria necessariamente uma modificação essencial do decidido – como aliás, é expressamente reconhecido pelo recorrente no ponto 11 do seu requerimento de aclaração – o que, como se deixou dito, só por via de recurso pode ser obtido, já que a tal se opõe a 2ª parte da alínea b), do nº 1, do art. 380º, do C. Processo Penal.

No que concerne à questão da alínea b), relativa à qualidade em que o cidadão … teve intervenção nos autos, não ignorando certamente o recorrente que o Ministério Público apenas contra si deduziu acusação – tendo arquivado os autos relativamente aos então seus co-arguidos, entre eles, o referido cidadão (cfr. fls. 322) – tendo o recorrente indicado tal cidadão como testemunha no rol que apresentou a fls. 450, e tendo o mesmo nessa qualidade prestado depoimento na audiência de julgamento do dia 29 de Janeiro de 2008 (fls. 568), nenhumas dúvidas poderiam legitimamente subsistir quanto à qualidade da sua intervenção nos autos: apenas e só a de testemunha.

2.2. De tudo isto resulta que nenhuma das cinco questões que o recorrente pretendia ver aclaradas necessitava de qualquer aclaração. Tais questões não tinham por objecto pontos obscuros ou ambíguos da sentença, mas antes e apenas, discordâncias do recorrente quanto a determinadas opções técnico-jurídicas, opções que o recorrente entendeu perfeitamente, e com as quais divergiu.

E foi precisamente isso o que, ainda que de forma muito sintética, se disse no despacho que indeferiu a aclaração.

Com efeito, aí se afirma, além do mais que, reanalisado o teor plasmado na sentença, posta em crise, à luz das questões concretas suscitadas pelo arguido que consubstanciariam obscuridades, afigura-se que o sentido e o conteúdo da decisão se mostra isento de obscuridades, ambiguidades e incongruências intrínsecas e se conclui pelo indeferimento da aclaração por falta de fundamento.

Existe pois, atenta a natureza das concretas questões colocadas pelo recorrente, fundamentação bastante, ainda que breve, no despacho em crise.

Desta forma e em conclusão, não violou o referido despacho os arts. 97º, nº 5, do C. Processo Penal, e 32º, nº 1 e 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.

Da nulidade e inconstitucionalidade do despacho que indeferiu o requerimento de aclaração, por violação do princípio do contraditório

3. Alega o recorrente ter sido violado o princípio do contraditório por não ter sido notificado do despacho dando conta do envio do seu requerimento de aclaração da sentença ao Ministério Público e por não ter sido notificado também de qualquer resposta do mesmo, ainda que de mero visto, sendo certo que tem interesse e o direito em conhecer a posição do Ministério Público.

3.1. Dispõe o art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa que a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar estão subordinados ao princípio do contraditório.

Ensinam os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira que a extensão processual do princípio do contraditório (2ª parte do nº 5, conjugada com o nº 1, do art. 32º, da Constituição da República Portuguesa) abrange todos os actos susceptíveis de afectar a posição processual do arguido, e em especial, a audiência de discussão e julgamento e os actos instrutórios determinados pela lei, devendo estes ser seleccionados de acordo com o princípio da máxima garantida de defesa do arguido (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª Ed. Revista, 523).

O princípio do contraditório significa pois que na audiência, a acusação e a defesa são chamadas a expor as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discorrer e argumentar sobre os respectivos resultados (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. I, 4ª Ed., 77).

O juiz, na busca dos fundamentos da decisão a proferir, deve ouvir as razões tanto a acusação como a defesa, sendo hoje o princípio concebido como princípio ou direito de audiência ou seja, a “oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo.” (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed. 1974, Reimpressão, 149 e ss).

O princípio do contraditório tem assento no C. Processo Penal no art. 327º que, sob a epígrafe, “Contraditoriedade”, dispõe no seu nº 1, que as questões incidentais suscitadas na audiência são decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados, e estabelece no seu nº 2, que os meios de prova apresentados são submetidos ao princípio do contraditório, ainda que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal.

3.2. Entrado em juízo o requerimento do recorrente tendo por objecto a aclaração da sentença condenatória no dia 26 de Fevereiro de 2008 (fls. 611), foi aberta conclusão à Mmª Juíza no dia 3 de Março de 2008 (fls. 615), a qual proferiu, na mesma data, o despacho que indeferiu o pedido de aclaração. É pois certo que ao Ministério Público não foi dado conhecimento de tal requerimento, sobre o qual, portanto, não se pronunciou.

Porque o Ministério Público não se pronunciou sobre o requerimento do recorrente é evidente que a este não poderia ser notificada qualquer resposta, posto que não existiu.

Assim, relativamente à posição processual do recorrente, pode concluir-se que não foi violado o princípio do contraditório, pois aquela em nada resultou afectada pelo que, e em consequência, não se mostra ferido de inconstitucionalidade o despacho em questão.

Do vício da contradição insanável da fundamentação

4. Pretende o recorrente que ao dar-se como não provado, na sentença recorrida, que o ofendido no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida tenha actuado num ambiente de pré-juízo condenatório e com actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial, ao mesmo tempo que na motivação da decisão de facto se admitiu que o ofendido dirigiu ao arguido do processo a cuja audiência presidia um comentário de natureza jocosa que, nos termos legais, estava impedido de produzir, determina a existência de contradição insanável da fundamentação.

Vejamos se assim é.

Os vícios previstos no nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e o erro notório na apreciação da prova – têm que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo legítimo o recurso a elementos àquela estranhos, v.g. quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, para os fundamentar (cfr. Cons. Maia Gonçalves, C. Processo Penal Anotado, 10 ª Ed., 729, Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 339 e Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 77 e ss.).

Ocorre o vício previsto na alínea b) do nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada, entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada, entre a fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 340 e ss.).

Existe assim, contradição insanável da fundamentação, quando após a realização de um raciocínio lógico, se conclui que a fundamentação conduz a uma decisão oposta à que foi tomada, ou se conclui que a decisão, face à incompatibilidade dos fundamentos invocados, não é esclarecedora (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit. 71 e ss.).

No caso sub judice o recorrente funda a contradição na oposição entende existe entre um facto não provado e um segmento da fundamentação da decisão de facto.

Mas para que tal contradição de facto exista, é necessário que a frase dita pelo ofendido ao arguido do julgamento a cuja audiência presidia – no seguimento de ter o arguido do dito julgamento respondido ser veterinário de profissão, o ofendido perguntou-lhe se tinha vindo tratar ou curar alguma cabra – significasse que da parte do ofendido, enquanto juiz presidente da referida audiência, existia uma actuação eivada de pré-juízo condenatório, objectivada em actos de abuso de poder prejudiciais à posição dos arguidos.

Ora, ainda que tal pergunta, frase ou comentário efectuado pelo ofendido não devesse ter tido lugar pois, entendido como comentário de natureza jocosa ou mera piada, ou não, certo é que foi dirigida a um cidadão não nacional, que se encontrava detido e a ser sujeito a julgamento e por isso, além do mais, numa clara situação de inferioridade, o mesmo não contende com o preceituado na parte final do nº 2, do art. 343º, do C. Processo Penal pois dele, sem mais, não pode ser inferido um qualquer juízo de culpabilidade daquele arguido e portanto, um pré-juízo condenatório quanto ao mesmo.

Não se evidencia pois na decisão recorrida o invocado vício da contradição insanável da fundamentação, nem nenhum dos outros vícios previstos no nº 2, do art. 410º, do C. Processo Penal.

Da errada decisão proferida sobre a matéria de facto

5. Pretende o recorrente que foram incorrectamente julgados os pontos de facto que constam do 2º e 3º parágrafos dos factos não provados da sentença em crise, devendo por isso tais pontos de facto ser eliminados, e ser aditado um novo ponto de facto provado com o seguinte teor, “O ofendido o âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida, actuou num ambiente propício a fazer suspeitar os arguidos de juízos pré-condenatórios, de parcialidade e desrespeito pessoal, expressos através de comentários inadequados, ilegais e jocosos e ainda de comportamentos processuais reiterados, pouco habituais e, em todo o caso, prejudiciais à situação dos arguidos e obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial.”.

E as concretas provas que o recorrente indica como impondo diferente decisão, são as actas da audiência do julgamento em questão e o depoimento da testemunha …, que consta do lado A da cassete única, que confirmou o comentário negativo e jocoso do ofendido, bem como o prosseguimento de parte da audiência sem a presença da intérprete, a comunicação a esta feita pelo ofendido de um resumo dos depoimentos das testemunhas inquiridas entretanto com o gravador desligado e a falta de correspondência entre aquele resumo e a respectiva tradução efectuada pela intérprete.

Como se vê, o recorrente não indicou concretamente as passagens do depoimento da testemunha em que funda a impugnação, como é imposto pelo nº 4 do art. 412º, do C. Processo Penal, antes remetendo de uma forma genérica, para o conteúdo concreto do depoimento gravado.

5.1. O objecto da prova é constituído por todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do agente e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis (art. 124º, do C. Processo Penal).

Posto um thema, as provas são os instrumentos utilizados para demonstrá-lo, segundo as regras do processo (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, 3ª Ed., 104).

Como se sabe, no nosso direito processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova. A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art. 127º do C. Processo Penal).

Mas esta livre convicção não é sinónimo de arbítrio ou decisão irracional, antes exige uma apreciação crítica e racional, fundada nas regras da experiência, mas também nas da lógica e da ciência, a fim de que dela resulte uma convicção do julgador objectivável e motivável, já que são estas as únicas características que lhe permitem impor-se a terceiros.

A operação intelectual em que se traduz a formação da convicção, e esta será sempre uma convicção pessoal, não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis), e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da percepção da personalidade do depoente – aqui relevando, de forma muito especial, os princípios da oralidade e da imediação – e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” (cfr. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss. e Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 203 e ss.).

Por tudo isto, o princípio da livre apreciação da prova exige a indicação dos meios de prova e o seu exame crítico, de forma a que possa ser avaliado o processo crítico e racional que, conjugado com as regras da experiência, conduziu o tribunal a uma determinada decisão de facto.

E a convicção alcançada pelo tribunal resulta necessariamente da conjugação dos dados objectivos consubstanciados nos documentos e outras provas constituídas, com as impressões proporcionadas pela prova por declarações, face à forma como esta foi produzida, relevando designadamente, a razão de ciência dos declarantes e depoentes, a sua serenidade e distanciamento, as suas certezas, hesitações e contradições, a sua linguagem, sinais e comportamento, e a coerência do raciocínio.

Mas o recurso em matéria de facto não se destina a efectuar um novo e global julgamento, apenas constituindo remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância.

E no que concerne à valoração da prova testemunhal e da prova por declarações, existe uma enorme diferença entre a apreciação e valoração feita na 1ª instância e a que pode ser efectuada pelo tribunal de recurso, com base na transcrição dos depoimentos ou mesmo, na audição das respectivas gravações.

É que a impressão produzida no julgador pela prova testemunhal e por declarações, e que se fundamenta no conhecimento das reacções humanas e análise psicológica que traçam o perfil de cada testemunha ou declarante, só alcança a sua plenitude através da imediação ou seja, do contacto próximo entre o tribunal e as testemunhas e outros intervenientes processuais. Daí que, quando o julgador atribui ou não, credibilidade a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, porque a opção tomada se funda na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá censurar se e quando for feita a demonstração de que aquela opção viola as regras da experiência comum.

Na verdade, o recurso da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal superior dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida – o tribunal de recurso não efectua um novo julgamento nem forma uma nova convicção – mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal recorrido relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados, com base na avaliação das provas que considera determinarem uma diversa decisão (cfr. Ac. do STJ de 19/12/2007, processo nº 07P4203, em http://www.dgsi.pt).

Vejamos agora se a convicção alcançada pelo tribunal a quo com base nos citados meios de prova, carece de razoabilidade, ou se mostra violadora das regras da experiência comum.

5.2. Apesar de o recorrente fazer menção aos 2º e 3º parágrafos dos factos não provados, da sentença em recurso consta apenas um único facto não provado, com o seguinte teor, “Que o ofendido no âmbito da condução da audiência de julgamento acima aludida tenha actuado num ambiente de pré-juízo condenatório e com actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial.”.

A fundamentação de facto da sentença, relativamente a este ponto consiste apenas na afirmação de não ter sido produzida em audiência prova suficiente e convincente da mesma.

O facto não provado que o recorrente questiona – e que não é, em si mesmo um facto, mas antes uma conclusão de facto – não consta da acusação nem da contestação, antes resulta de passagens das motivações de recurso subscritas pelo recorrente e que estão na génese dos presentes autos, e que se encontram transcritas nos pontos 6 a 9 dos factos provados.

A referência a uma actuação processual num ambiente de pré-juízo condenatório e a prática de actos de abuso de poder prejudiciais aos arguidos que conduziram a que estes não tivessem tido um julgamento justo, equitativo e imparcial, resultam na óptica do recorrente, de o ofendido ter dirigido a um dos arguidos do julgamento a que presidia um determinado comentário que qualificou de ilegal e jocoso, e de ter praticado diversos actos que qualificou de pouco habituais e prejudiciais à posição dos arguidos.

Assim, são estes actos e comentário que ganham particular relevo na questão de que agora tratamos.

5.2.1. Quanto à frase ou comentário, duas coisas podemos ter desde já como assentes: na motivação de recurso subscrita pelo arguido e ora recorrente foi dito que no acto de identificação do arguido … o ofendido, juiz presidente do julgamento, depois de aquele ter dito ser veterinário de profissão, proferiu a frase, Então o senhor veio cá para tratar ou curar alguma cabra …; consta da fundamentação de facto da sentença, que o ofendido admitiu ter proferido na audiência de julgamento a que presidia a expressão relativa ao tratamento de uma cabra, que considerou como piada ou comentário de natureza jocosa.

Nenhumas dúvidas subsistem pois, quanto a ter o ofendido proferido tal frase ou comentário.

5.2.2. Quanto aos actos contra os quais se insurge o recorrente, ao qualificá-los de pouco habituais e prejudiciais, estão os mesmos consignados nas actas da audiência de julgamento do processo comum colectivo nº 146/05.9GCVIS, juntas aos autos, e referidos nas motivações de recurso subscritas pelo arguido e recorrente.

Assim:

- Na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 16 de Junho de 2006, o recorrente, na qualidade de mandatário dos arguidos … e …, opôs-se a que a testemunha …, como requereu, fosse ouvido na ausência dos arguidos, vindo o requerimento a ser deferido, com fundamento na gravidade dos crimes indiciados e indiciada perigosidade dos seus agentes, ao abrigo do disposto no art. 352º, nº 1, a), do C. Processo Penal; na mesma sessão da audiência de julgamento, o recorrente, na mesma qualidade, arguiu a irregularidade da inquirição da testemunha …, …, comum à acusação e à defesa, por desrespeito da regra da ordem das instâncias, constante do art. 348º, nºs 4 e 5, do C. Processo Penal, por ter o juiz presidente procedido desde logo à inquirição da testemunha sem permitir a instância de quem a ofereceu, irregularidade que foi indeferida; ainda na mesma sessão o recorrente, sempre na mesma qualidade, requereu cópia da acta e da cassete que contém o depoimento desta última testemunha, para motivar os recursos dos dois despachos que não atenderam às suas pretensões e para requerer, ao Conselho Superior da Magistratura a abertura de processo de averiguações, e à Ordem dos advogados a abertura de processo disciplinar, o que foi deferido (fls. 498 a 510);

- Na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 28 de Junho de 2006, o recorrente, sempre na mesma qualidade, arguiu a irregularidade de o depoimento da testemunha … ter sido transmitido, não através de tradução simultânea, mas através de tradução de súmula efectuada pelo tribunal, e sem que tal transmissão tenha sido gravada, irregularidade que foi indeferida; esta irregularidade foi sempre invocada pelo recorrente em relação às demais testemunhas ouvidas na mesma sessão (…, …, …, … e …, e foi também sempre indeferida; já da parte da tarde, antes de se iniciar a inquirição da testemunha …, a intérprete foi autorizada a ausentar-se da audiência, vindo esta testemunha bem como as que lhe se seguiram, …e … a prestarem os respectivos depoimentos sem estar presente a intérprete (fls. 511 a 528);

- Na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 3 de Julho de 2006 não se encontrava presente, de manhã, a intérprete, tendo prestado depoimento nestas circunstâncias, as testemunhas …, …, …, …, durante a manhã; de tarde, presente já a interprete, através de tradução de súmula efectuada pelo tribunal, foram transmitidos os depoimentos das testemunhas …, …, …, …, …, …, …, vindo o recorrente a invocar a irregularidade do acto nos mesmos termos da anterior sessão, irregularidade que foi indeferida; o recorrente arguiu ainda a irregularidade do depoimento da testemunha …, inspector da PJ e requereu que se solicitasse ao Casino da Póvoa os registos vídeo das madrugadas de 20 a 23 de Fevereiro de 2005, irregularidade e diligência de prova que foram indeferidas (fls. 529 a 540).

5.2.3. Quanto ao depoimento da testemunha …, como vimos, não deu o recorrente cumprimento à especificação imposta pelo nº 4 do art. 412º, do C. Processo Penal.

Não obstante, as vicissitudes ocorridas com a inquirição de testemunhas na ausência da intérprete, a posterior tradução destes depoimentos, por súmula, e a ausência de gravação desta tradução resultam claramente das actas da audiência de julgamento e das motivações de recurso, como atrás deixámos dito.

E sempre acrescentaremos que a intérprete se mostra identificada na acta de 17 de Maio de 2006 (fls. 491) como “…, de nacionalidade albanesa”, e não kosovar. Por outro lado, sendo a testemunha … nacional da Sérvia Montenegro, como se identificou na audiência de 17 de Maio d e2006 (fls. 492) mal se entende que valor poderia atribuir-se à sua afirmação de que a intérprete não transmitia ao cidadão … o que o ofendido sintetizava relativamente aos depoimentos das testemunhas, tanto mais que nem um único aspecto se mostra concretizado.

5.2.4. De tudo resulta ter-se por certo, como já atrás deixámos dito, que o ofendido, na qualidade de juiz presidente do tribunal colectivo que procedia ao julgamento dos cidadãos … e … (cujo verdadeiro nome será …), quando este último se identificou como veterinário, proferiu a frase alusiva ao tratamento de uma cabra, nos termos supra referidos.

Mas esta frase, ainda que não devesse ter sido dita, por si só, não significa um qualquer juízo de culpabilidade, um pré-juízo condenatório do ….

Quanto aos actos processuais praticados pelo ofendido, na qualidade de juiz presidente do colectivo, e que se deixaram referidos, foram os mesmos impugnados por via dos competentes recursos.

Porém, este Tribunal da Relação, por acórdão de 6 de Dezembro de 2006 (proc. nº 146/05.9GCVIS.C1) – disponível em http://www.dgsi.pt – negou provimento a todos os recursos, assim ficando arredada a possibilidade de qualificar tais actos como actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, obstando a que estes tivessem acesso a um julgamento justo, equitativo e imparcial. Com efeito, neste aresto, foi decidido, além do mais, que a lei não impõe, na audiência que decorre com intérprete devido à existência de arguido estrangeiro, que a tradução dos depoimentos seja simultânea com a sua prestação, assegurando a transmissão posterior de tais depoimentos por súmula, um processo equitativo que assegura os direitos da defesa, que a lei também não impõe a gravação da transmissão da súmula pelo intérprete, na medida em que não se trata de declaração prestada oralmente e por isso, está fora do âmbito da previsão do art. 363º, do C. Processo Penal, que estava justificada, à luz do preceituado no art. 352º, nº 1, a), do C. Processo Penal, o afastamento dos arguidos durante a prestação do depoimento de uma testemunha (…), e que não ocorreu qualquer ilegalidade na alteração da ordem das instâncias.

Desta forma, concluímos que deve manter-se inalterada, quanto aos factos não provados a decisão proferida sobre a matéria de facto.

Da nulidade da sentença por erro na qualificação jurídica dos factos e a sua inconstitucionalidade por limitação do direito à liberdade de expressão, restrição da imunidade do patrocínio forense e ofensa às garantias da defesa

6. Pretende o recorrente que, face ao teor das motivações de recurso de onde foram retiradas as frases consideradas como difamatórias na sentença recorrida, não se mostra preenchido o tipo do crime de difamação, pelo qual foi condenado, precisamente porque tais frases apenas manifestam uma discordância jurídica e apenas visam as decisões proferidas e não o seu autor.

Vejamos agora se lhe assiste razão.

6.1. O art. 25º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa estabelece que a integridade moral e física das pessoas é inviolável, reconhecendo o seu art. 26º, nº 1 a todos, o direito ao bom nome e reputação.

Ao nível da lei ordinária, dispõe o art. 70º, nº 1 do C. Civil que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.

A personalidade humana é integrada por diversos valores entre os quais a honra, que abrange “a projecção de valores de dignidade humana que é inata, ofertada pela Natureza igualmente a todos os seres humanos, insusceptível de ser perdida por qualquer homem, em qualquer circunstância (…). Em sentido amplo, inclui também o bom nome e reputação enquanto síntese do apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade de cada indivíduo e pelos demais valores pessoais adquiridos pelo indivíduo no plano moral, intelectual, familiar, profissional ou político.” (Prof. Capelo de Sousa, O Direito Geral da Personalidade, 1995, 303).

A tutela penal deste valor é assegurada pela tipificação dos crimes contra a honra especificamente, além de outros, e dada a questão em apreço, o crime de difamação, que se encontra previsto no art. 180º, do C. Penal.

Dispõe o nº 1, deste artigo, que contém o tipo legal do crime de difamação:

“Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.”.

Trata-se de um crime de perigo abstracto-concreto [entendido este como crime em que o perigo não é elemento do tipo nem motivo da incriminação, antes surgindo como modo de ser da acção típica que em si mesma encerra uma aptidão genérica para produzir o efeito danoso, a ofensa da honra ou da consideração (Cons. Oliveira Mendes, O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, 56 e Acs. da R. de Coimbra de 25/02/1998, CJ, XXIII, I, 57 e da R. de Lisboa de 17/06/2004, proc. nº 1646/2004-9, in http://www.dgsi.pt)] que tem como elementos constitutivos do respectivo tipo:

- A imputação de factos (acontecimento pretérito ou presente susceptível de prova) a outra pessoa (que não necessitam de ser ilícitos e muito menos, criminosos) ou a formulação sobre ela de um juízo de valor (apreciação não fáctica sobre o carácter do visado), ofensivos da sua honra ou consideração ou;

- A reprodução de uma tal imputação ou juízo;

- Dirigindo-se o agente a terceiros;

- O dolo genérico, o conhecimento e vontade de praticar o facto, em qualquer uma das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal.

O bem jurídico tutelado por esta incriminação é, como dissemos já, a honra. Trata-se de um valor cuja definição levanta algumas dificuldades, e que tem vindo a ser concebido de duas distintas formas: uma com recurso a conceitos fácticos; e outra recorrendo a conceitos normativos.

O conceito fáctico de honra assenta nas modificações verificadas em certos elementos de facto, sejam de natureza psicológica ou interior, sejam de ordem sociológica ou exterior. E assim, nele podemos distinguir, a honra interior ou subjectiva, que consiste no sentimento que cada homem tem em relação a si mesmo, em relação ao seu próprio valor, e a honra exterior ou objectiva ou seja, a imagem que cada homem reflecte perante os outros homens que com ele convivem em sociedade ou, na perspectiva inversa, a os outros têm sobre o valor de cada homem, no fundo o chamado bom nome, reputação ou consideração social (cfr. Prof. Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, 79, Prof. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 603 e Cons. Oliveira Mendes, ob. cit., 19 e ss.).

O conceito normativo de honra arranca da perspectiva de que cada homem, por que o é, tem uma inata pretensão de respeito ou seja, parte do princípio da dignidade da pessoa humana. Mas também aqui devemos distinguir entre um conceito normativo-social de honra, que a refere à pretensão de respeito de cada um no contexto social em vive de tal forma que, se a comunidade recusa reconhecer tal pretensão ao indivíduo, reduz-lhe as possibilidades de viver e se desenvolver no seu seio, e um conceito normativo-pessoal de honra, que considerando-a valor inato e inerente à condição pessoal de cada indivíduo, o torna igual para todos, desconsiderando o concreto valor social de cada um (cfr. Prof. Faria Costa, ob. cit., 605 e ss. e Prof. Costa Andrade, ob. cit., 80 e ss.).

Como em muitas outras situações, as insuficiências de cada um destes conceitos determinaram uma solução de compromisso, em que a honra é concebida como um bem complexo, composto pelo valor pessoal de cada indivíduo fundado na sua dignidade, e pelo valor exterior em que consiste a sua reputação ou consideração na sociedade a qual, em boa verdade, é compatível com a previsão do art. 180º, nº 1 do C. Penal que tutela igualmente a honra e a consideração (cfr. Prof. Faria Costa, ob. cit. 607 e Prof. Costa Andrade, ob. cit., 87).

Em qualquer caso, em cada colectividade e em cada momento histórico, a honra tem um sentido e um conteúdo específicos, traduzido no consenso do que, para a generalidade dos seus membros, deve razoavelmente considerar-se ofensivo. Significa isto que nem todo o facto ou juízo que envergonha ou humilha preenche o tipo legal, antes dependendo da intensidade da ofensa, àquele momento histórico e àquele consenso social. A delimitação da tipicidade terá então que ser feita “a partir do senso e da experiência comuns, os quais nos dirão se e quando certo e determinado comportamento é ou não ofensivo.” (Ac. da R. de Coimbra, de 02/03/2005, proc. nº 296/05, in http://www.dgsi.pt).

6.2. Mas a questão que se perfila é a de saber se, em determinadas condições de facto, o direito há honra não deverá comprimir-se por razões que se prendem com o direito de expressão e mais concretamente, com o direito de crítica do mandatário judicial, no decurso da lide.

A nossa Lei Fundamental a todos assegura o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (art. 20º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa).

A efectivação deste direito pressupõe, além do mais, que o cidadão seja assistido por um técnico devidamente habilitado a intervir no mundo judicial ou seja, o direito ao patrocínio judiciário. Por isso, o art. 208º, da Constituição da República Portuguesa dispõe que “A lei assegura as advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.”.

Mas o patrocínio judiciário só poderá cumprir de forma plena os fins para que existe se aos advogados for reconhecido o amplo exercício da liberdade de expressão.

E o direito à liberdade de expressão tem também consagração constitucional (art. 37º, nº 1, da Lei Fundamental).

Ora, não se concebe o Estado de Direito, sem que o advogado, no exercício do patrocínio forense, actue de forma livre, exprimindo livremente o seu pensamento, apreciando e criticando tudo o que entenda conveniente ao bom desempenho do mandato.

Naturalmente que a conduta do advogado se encontra balizada pela lei. Assim, o art. 266º-B, nº 1, do C. Processo Civil, estabelece um dever de recíproca correcção entre os intervenientes processuais, enquanto o seu nº 2 interdita a utilização, em escritos e alegações orais, de expressões desnecessárias ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome das partes, ou do respeito devido às instituições. Também o Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro) dispõe, no art. 105º, nº 1, que o advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo de defender adequadamente os interesses do seu cliente.

Em qualquer caso, e como de diz no acórdão desta Relação, de 28/11/2007 (proc. nº 163/01.8TBAND.C1, in http://www.dgsi.pt), o mandato forense não pode “ser exercido em estado de constrangimento ou sob o perigo de, a cada passo, serem invocadas contra o Advogado reacções criminais ou disciplinares decorrentes da tutela da honra dos restantes intervenientes processuais.”.

6.3. O choque entre dois direitos fundamentais impõe a sua recíproca compressão, com observância do princípio da proporcionalidade, mas sem que qualquer possa ser objecto de destruição do seu conteúdo essencial (cfr. art. 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa).

No confronto entre o direito à honra e o direito à expressão e crítica, há quem entenda que, a fim de evitar a inutilização deste pela tutela penal daquele, deve recuar a tutela da honra, através do funcionamento de causas de exclusão da ilicitude, seja a do art. 31º, nº 2, b), do C. Penal, seja a prevista no art. 180º, nº 2, a), do mesmo código (cfr. Prof. Figueiredo Dias, RLJ, 115, 105 e ss.).

E no campo específico do mandato forense, cabe lembrar o disposto no art. 154º, nº 3, do C. Processo Civil, que não considera ilícito o uso das expressões e imputações indispensáveis à defesa da causa. Assim, são lícitos os actos de mandatários judiciais no exercício das suas funções que contenham a utilização de expressões e imputações violadoras da honra e consideração alheias, desde que essenciais à defesa da causa (cfr. Cons. Oliveira Mendes, ob. cit., 80).

Há também quem entenda que o potencial conflito entre o exercício do direito de crítica e o direito à honra e consideração perde, em certas situações, relevância jurídico-penal, não pela existência de causas de exclusão da ilicitude, mas simplesmente por razões de atipicidade.

Assim, doutrina o Prof. Costa Andrade que, “Tal vale designadamente para os juízos de apreciação e valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc. ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo. Segundo o entendimento hoje dominante, na medida em que não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva – a isto é: enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente a obras, realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores – aqueles juízos caem fora da tipicidade de incriminações como a Difamação. Já porque não atingem a honra pessoal do cientista, artista ou desportista etc., já porque não a atingem com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica. Num caso e noutro, a atipicidade afasta, sem mais e em definitivo, a responsabilidade criminal do crítico, não havendo, por isso, lugar à busca da cobertura de uma qualquer dirimente da ilicitude.” (ob. cit., 233).

No seguimento da posição assumida, clarifica este Mestre ainda três aspectos:

- A atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da bondade das apreciações subscritas que continuarão com actos atípicos, sejam fundadas ou, pelo contrário, impertinentes;

- O direito de crítica, com este sentido, não tem limites, quer relativamente à carga depreciativa, quer relativamente à maior ou menor intensidade e/ou violência das expressões utilizadas;

- Estão submetidas à atipicidade da crítica objectiva os actos da administração pública, as decisões dos juízes e os actos do Ministério Público, bem como as decisões e actos dos demais órgãos de soberania (ob. cit. 236 e ss.).

Finalmente entende o mesmo autor que, “São ainda de levar à conta da atipicidade os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do autor da obra ou prestação em exame. Agora, porém, pressuposto que a valoração crítica seja ainda adequada aos pertinentes dados de facto, sc., à prestação objectiva sob escrutínio. (…) Nesta linha, o crítico que estigmatizar uma acusação como “persecutória” ou “iníqua”, pode igualmente assumir que o seu agente, normalmente um magistrado do Ministério Público teve, naquele processo, uma conduta “persecutória” e “iníqua” ou que ele foi, em concreto “persecutório” ou “iníquo”. (…) Trata-se, em qualquer caso, de sacrifícios ainda cobertos pela liberdade de crítica objectiva, não devendo ser levados à conta de lesões típicas.” (ob. cit., 238 e ss.).

6.3. Revertendo agora para o caso sub judice, temos que o recorrente, advogado de profissão, no exercício do patrocínio judiciário, elaborou e subscreveu duas distintas motivações de recurso, de recursos interpostos de decisões proferidas em audiência de julgamento pelo ofendido na qualidade de juiz presidente de um julgamento crime, com dois arguidos detidos preventivamente, representados pelo primeiro.

Como resulta da factualidade provada que consta da decisão recorrida, na motivação do recurso apresentado no dia 4 de Julho de 2006, o arguido e ora recorrente, na referida qualidade profissional, escreveu:

- " (…) 5. Tudo não passou de um estratagema da testemunha (…), num ambiente de pré-juízo condenatório que aliás se notou desde o início da audiência de julgamento quando o Ex. Juiz-Presidente, no acto de identificação do arguido … e quando disse ao mesmo através de intérprete que é veterinário de profissão, proferiu uma frase que se encontra gravada e nos seguintes termos. Então o senhor veio cá para tratar ou curar alguma cabra …" (…) 7. Esses comportamentos não se têm e a defesa só não reagiu de imediato em acta na tentativa que a si próprio impôs, de imaginar e aceitar que a referida frase não terá passado de um lapso ou de um deslize infeliz que a todos nós sucede; 8. Poderá ter sido assim, porém, a vida encarregou-nos de indicar o contrário, atenta a gigantesca catadupa … de incidentes processuais que a seguir se sucederam; 9. E que, como ficou inscrito na acta darão origem a um longo e detalhado relatório para abertura de inquérito junto do Conselho Superior da Magistratura e informação à Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados (…)";

- (No ponto 13. B da motivação, o arguido acrescenta) "Um acto que, para além de ilegal, indicia mesmo fortemente o cometimento por sua Ex.ª de actos de abuso de poder prejudiciais à situação dos arguidos, os quais têm direito a um julgamento justo, equitativo e imparcial, no ser, como no parecer; 14. Situação essa que se deixará de momento à apreciação do Órgão Disciplinar de Tutela, o qual decidirá sabiamente em conformidade com o que se vier a apurar";

- (Nas conclusões do recurso interposto o arguido fez constar nas alíneas) "L. Numa actuação que, na nossa modesta opinião, configura, para além de atentado à lei processual e aos direitos de defesa, matéria de natureza disciplinar grave e potencialmente indiciadora do cometimento de abuso de poder; alínea M) Razões que, para além deste recurso, levaram a defesa a declarar em acta o envio desde que possível de relatório devidamente instruído para a abertura de processo de averiguações junto do Conselho Superior de Magistratura e Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados e em N Feriram desse modo os despachos em crise os arts. 4º, n.º 2; 5º n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais."

Quanto ao primeiro aspecto, o recorrente alegou que os arguidos seus constituintes foram ilegalmente afastados da sala de audiências sem que estivesse comprovado o menor indício de comportamento indevido, ameaça ou tentativa de amedrontamento da testemunha …, tudo não passando de um estratagema desta testemunha para falar longamente e criar um clima de pretenso temor e perigosidade em torno dos arguidos estrangeiros (certidão de fls. 10 e ss, a fls. 92).

É por isto que o recorrente refere ter notado um ambiente de pré-juízo condenatório logo no início da audiência, no seguimento do episódio da identificação de um dos arguidos como veterinário e a frase ou comentário que lhe foi dirigido pelo ofendido (e que nos dispensamos de, neste local, mais uma vez, repetir). Para logo a seguir dizer que supôs que aquela frase constituiu um mero lapso ou deslize infeliz que a todos acontece. É que, como depois afirma, apenas concluiu o contrário face à catadupa de incidentes processuais que se seguiram.

E assim, o dito pré-juízo condenatório não decorre da frase ou comentário, mas da sua conjugação com os mencionados incidentes.

Os incidentes processuais a que alude o recorrente foram enunciados no ponto 5.2.2. que antecede, e estão efectivamente documentados nas actas das diversas sessões da audiência do julgamento crime presidido pelo ofendido.

Começou o recorrente por se insurgir com a circunstância de o ofendido, na qualidade de juiz presidente, ter inquirido a testemunha …, arrolada pela acusação e pela defesa, durante onze minutos e antes da inquirição por quem a tinha arrolado (certidão de fls. 10 e ss. a fls. 94 e 95). Para depois concluir que esta alteração ilegal da ordem das instâncias indicia fortemente o cometimento de actos de abuso de poder prejudiciais aos arguidos a quem assiste o direito a um julgamento justo, equitativo e imparcial.

E termina, invocando as ilegalidades que entende terem sido cometidas a respeito da não tradução simultânea dos depoimentos das testemunhas, da transmissão de uma súmula destes efectuada pelo ofendido, e da não gravação da transmissão desta súmula pela intérprete a um dos arguidos, para concluir então pela existência de um atentado à lei do processo e aos direitos de defesa, e de matéria de natureza disciplinar grave potencialmente indiciadora de abuso de poder.

Assim, quer a frase atribuída ao ofendido, quer as decisões deste, que estão na origem da motivação do recurso, ocorreram efectivamente.

E são elas que determinaram o recorrente a, na referida motivação, utilizar as expressões que na sentença recorrida foram consideradas atentatórias da honra profissional do ofendido, enquanto magistrado judicial.

É evidente que a expressão num ambiente de pré-juízo condenatório referida a uma audiência de julgamento presidida pelo ofendido, e a expressão actuação que, na nossa modesta opinião, configura, (…) matéria (…) potencialmente indiciadora do cometimento de abuso de poder, referida a actos praticados pelo ofendido na dita audiência, são ofensivas para o magistrado judicial a que se referem. Trata-se, como se afirma na decisão em crise, de exageros escritos, que poderiam, obviamente, não ter sido usados.

No entanto, e como decorre do que atrás de deixou dito, o advogado, na defesa de interesses dos seus clientes tem o dever e o direito de exprimir livremente o seu pensamento, ainda que tal importe o sacrifício da tutela da honra de outras pessoas, mesmo a de outros intervenientes processuais e entre eles, os próprios magistrados.

Temos por certo que o recorrente usou expressões de grande contundência, mais do que deselegantes, ofensivas, e seguramente injustas, sobre a conduta processual – actos e decisões – do ofendido.

Mas ainda assim, no concreto circunstancialismo em que foram usadas – motivação de recurso – entendemos que elas traduzem juízos de facto que são reflexo de uma crítica ácida mas objectiva, dirigida àqueles actos e decisões e não subjectivamente, à pessoa de quem as proferiu, devendo por isso, ter-se por atípicas tais expressões (ainda que os questionados actos praticados pelo ofendido tenham sido confirmados pelo tribunal de recurso).

E a mesma conclusão retiramos relativamente à motivação do recurso apresentado no dia 11 de Julho de 2006, na parte que consta do ponto 9 dos factos provados da sentença recorrida, e que repete, no segmento que releva, a motivação do recurso de 4 de Julho de 2006.

6.4. O não preenchimento do tipo do crime de difamação, pelas razões que se deixaram expostas, determina necessariamente a eliminação da factualidade provada que consta da sentença, do facto provado 14.

7. A falta de tipicidade da conduta do recorrente relativamente aos dois crimes de difamação pelos quais foi condenado, prejudica o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.

III. DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder parcial provimento ao recurso.

Consequentemente, decidem:

A) Manter nos seus precisos termos o despacho que indeferiu a aclaração da sentença.

B) Revogar a sentença recorrida, e absolver o recorrente da prática de dois crimes de difamação agravada, p. e p. pelos arts. 180º, nº 1 e 184º, com referência ao art. 132º, nº 2, j), todos do C. Penal, pelos quais foi condenado.

Coimbra, 15 de Outubro de 2008

(Heitor Vasques Osório)

(Jorge Gonçalves)