06734/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Padece da nulidade de “omissão de pronúncia”, a sentença que não conhece do vício de forma por falta de fundamentação arguido de forma válida.

II- Não procede o referido vício de forma se o júri indicou os factos concretos que sustentavam a conclusão que os serviços que haviam sido prestados pela recorrente à entidade adjudicante eram de inferior qualidade.

III- O art. 92º, nº 3, do D.L. nº 197/99, apenas permite esclarecimentos estritamente técnicos e não uma reformulação do conteúdo da própria proposta, pelo que não viola esse preceito o júri que, considerando o “programa de formação” constante da proposta da recorrente “pouco detalhado”, não lhe solicita quaisquer esclarecimentos.

IV- Se a proposta da recorrente foi avaliada à luz de um critério extraconcursal, mas a ilegalidade cometida não é susceptível de permitir a alteração da sua posição relativa na lista de classificação final do concurso, não tem esse vício eficácia invalidante do acto impugnado.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. “A……… Rui ………….., Sociedade ………, Lda”, com sede no Largo ……….., nº …., em ……………., inconformada com a sentença do T.A.F. de Ponta Delgada, que julgou improcedente o processo de contencioso pré-contratual que intentara contra a Região Autónoma dos Açores Secretaria Regional dos Assuntos Sociais, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª O Tribunal recorrido negou-se a apreciar a nulidade invocada e alegada contra o acto administrativo ora impugnado por ser omisso quanto ao destinatário, sob justificação inadmissível, incorrendo por tal em omissão de pronúncia nos termos do art. 668º, nº 1, al. d), do CPC, “ex vi” art. 1º do CPTA;

2ª O Tribunal recorrido recusou-se a aferir da existência e suficiência de fundamentação do relatório do júri do procedimento em análise, afirmando que a ora recorrente não expôs na petição inicial os motivos porque entende não estar preenchido tal requisito. O que não corresponde à verdade como se encontra supra demonstrado. Pelo que, novamente, incorre em omissão de pronúncia quanto a esse aspecto, nos termos do art. 668º, nº 1, al. d) do CPC “ex vi” art. 1º do CPTA;

3ª O Tribunal prestou-se a erro notório de apreciação dos factos e elementos documentais constantes do processo ao subverter o sentido de uma afirmação do júri em texto de relatório quanto à sua convicção sobre uma suposta inferior qualidade dos serviços prestados pela ora recorrente à entidade adjudicante face aquela que consta da proposta apresentada a concurso. Sendo que tal histórico não poderia nunca ser tido em conta na avaliação da proposta por si apresentada no presente procedimento de contratação em sentido alegado como favorável ou desfavorável, visto constituír um critério extra-concursal discriminatório e violador dos princípios da igualdade e imparcialidade. Assim, incorre o Tribunal em erro notório de apreciação dos factos e de julgamento;

4ª O Tribunal recorrido faz uma má aplicação do poderdever atribuído ao júri pelo nº 3 do art. 92º do D.L. 197/99, de 8/6, e omitido pelo mesmo júri de forma ilícita no procedimento concursal em questão, proferindo igualmente o Tribunal recorrido considerações e enquadramentos de mérito indevidos sobre a proposta apresentada pela ora recorrente e servindo-se dos mesmos para proceder a uma alteração daquele que é o direito aplicável ao que se expõe no relatório em causa;

5ª Dentro do espírito da norma contida na 2ª parte do art. 95º, nº 2, do CPTA, solicita-se e deixa-se à consideração desse Venerando Tribunal o exame dos componentes do critério de adjudicação previstos no caderno de encargos por contraposição com aqueles que foram formulados pelo júri em reuniões tidas para o efeito e em texto de relatório, como é o caso da adopção de fórmulas de cálculo de pontuação não previstas nem publicitadas e outros já alegados”.

As recorridas não contraalegaram.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde se pronunciou pela procedência do recurso, por a sentença recorrida padecer das omissões de pronúncia que lhe são imputadas.

Pelo despacho de fls. 385 dos autos, o relator, entendendo que a sentença padecia de omissão de pronúncia, ordenou a audição das partes, nos termos do art. 149º, nº 5, do CPTA.

A recorrente não se pronunciou, enquanto que a Secretaria Regional da Saúde referiu apenas que discordava que a sentença tivesse omitido pronúncia sobre “qualquer matéria que fosse perceptível”.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

a) A A. e as contra-interessadas são concorrentes no Concurso Público nº 1/2006, do Hospital de …………………, para adjudicação da prestação de Serviços de Limpeza neste hospital;

b) O anúncio do concurso e respectivo programa, que se dá aqui por reproduzido, foi publicitado no Diário da República, III Série, nº 25, de 3/2/2006;

c) Após a abertura do Concurso e a admissão das concorrentes, foi elaborado o relatório do júri de 22/5/2006, constante do processo instrutor apenso, no qual é proposta a adjudicação da prestação de serviços à contra-interessada “ISS”;

d) Após audiência prévia, direito apenas exercido pela A., foi efectuado o relatório final, constante do processo instrutor, em 9/6/2006, no qual se rebatem as objecções apresentadas pela A. e se reitera a proposta já apresentada;

e) Por despacho de 9/11/2006, do Secretário Regional dos Assuntos Sociais da Região Autónoma dos Açores, que se louvou no referido relatório, foi tal serviço adjudicado à contra-interessada “I…., F…………..”.

Além destes, importa considerar ainda o seguinte facto provado:

f) Na sequência do aludido concurso público, foi celebrado, entre o Hospital de ……………….. e a “I….. F…………..”, o Contrato nº10/2006, constante de fls. 376 a 385 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

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2.2. No processo de contencioso pré-contratual que intentou no TAF, a ora recorrente pediu a anulação do despacho, de 9/11/2006, do Secretário Regional dos Assuntos Sociais da Região Autónoma dos Açores, que adjudicara, à “I….. F…………”, a prestação de Serviços de limpeza ao Hospital de …………………………….

A sentença recorrida, depois de considerar que não havia que analisar o vício de falta de fundamentação do relatório do júri por não terem sido esclarecidos os motivos da sua verificação , nem os que eram designados pelo A. como “vícios menores” por da sua invocação não se extraír qualquer ilação com vista à anulação do acto impugnado , apreciou os vícios de violação dos princípios da imparcialidade, da transparência, da igualdade e da prossecução do interesse público, concluindo pela sua não verificação.

Nas conclusões da sua alegação, a recorrente começa por imputar à sentença a nulidade de omissão de pronúncia, vertida na al. d) do nº 1 do art. 668º do C.P. Civil, com o fundamento que aquela não conhecera de um dos vícios que alegara (o de que o acto impugnado era omisso quanto ao seu destinatário).

Afigura-se-nos, porém, que essa nulidade não procede.

É que, na petição inicial, o recorrente afirmou expressamente que esse vício constituía uma mera “irregularidade” e que era “desculpável e perfeitamente suprível” (cfr. arts. 17º a 26º), o que faz supor que, na sua perspectiva, a verificação desse vício não teria como consequência a anulação do acto impugnado.

Assim, porque o vício em questão não se repercutia sobre a validade do acto impugnado, entendemos, tal como a sentença recorrida, que o mesmo não constituía fundamento da anulação pedida (cfr. Ac. do S.T.A., Pleno, de 21/1/88 in B.M.J. 373º-567), sendo, por isso, irrelevante a sua apreciação.

A nulidade de omissão de pronúncia é também invocada pela recorrente com o fundamento que a sentença não conheceu do vício de forma por falta de fundamentação que ela invocara na petição.

Vejamos se assim se deve entender.

Nos arts. 43º a 45º da petição inicial apenas se encontram algumas considerações genéricas sobre o dever de fundamentação enquanto que no art. 88º é referida a falta de fundamentação, mas no contexto da arguição do vício de violação do princípio da igualdade (cfr. art. 89º).

Porém, no art. 64º da petição é expressamente invocada a falta de fundamentação do relatório quanto à classificação atribuída ao factor “Qualidade esperada da prestação/adequação técnica”, afirmando-se para o efeito que a inferior qualidade” dos serviços que prestara à entidade adjudicante não é acompanhada da enunciação dos “factos que subjazem a esse entendimento”.

Perante o que é invocado no referido art. 64º, afigura-se-nos que não pode deixar de se concluír que o vício de forma por falta de fundamentação foi arguido de forma válida, por a recorrente não se ter limitado a uma afirmação genérica mas ter invocado a argumentação justificativa da verificação do vício.

Assim sendo, a sentença recorrida, ao não conhecer desse vício, incorreu na nulidade de omissão de pronúncia.

Deve, pois, ser concedido provimento ao recurso e declarada a nulidade da sentença, passando este Tribunal a conhecer em substituição do alegado vício de forma (cfr. art. 149º, do CPTA).

Vejamos então.

Resulta dos pontos 3 e 4 do relatório final do júri do concurso que a atribuição da percentagem de 18% à recorrente no factor em questão se deveu sobretudo ao facto de ela “ter assegurado durante vários anos, apesar de não ter correspondido à qualidade esperada, um serviço ao H…..”, o que pesou em seu favor. Porém, não deixa de se apontar que ela “foi várias vezes chamada à atenção” por os seus funcionários irem para casa, ou ao bar ou refeitório, fardados, por serem utilizadas luvas da própria instituição, quando era ela que estava “obrigada a fornecer aos seus funcionários o fardamento e material necessário à protecção destes e dos outros, nomeadamente os doentes, revelando uma total falta de preocupação da A………. face à protecção dos seus funcionários em matéria de infecção, não se preocupando em zelar pela integridade física dos mesmos, ao permitir que estes se pendurem nas janelas para a lavagem exterior dos vidros”.

Assim, ao contrário do que é alegado pela recorrente, o júri invocou factos concretos de onde se poderiam inferir os motivos que o levaram a considerar que o serviço prestado pela recorrente à entidade adjudicante fora de inferior qualidade.

Improcede por isso o arguido vício de forma.

A recorrente invocou ainda a violação do art. 92º, nº 3, do D.L. nº 197/99, de 8/6, com o fundamento que, tendo o júri considerado pouco detalhado o programa de formação que apresentara, estava obrigado, nos termos do citado preceito, a solicitar-lhe esclarecimentos.

Mas não tem razão.

Efectivamente, dado o princípio da estabilidade, imutabilidade ou intrangibilidade da proposta na fase pré-adjudicatória, não é de admitir que os concorrentes seja por iniciativa própria seja a solicitação do júri , a título da prestação de esclarecimentos, possam introduzir alterações substanciais aos termos das suas propostas ou preencher vazios que nelas se deixaram concernentes aos respectivos atributos (cfr. Jorge Andrade da Silva in “Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado”, 3ª ed., 2010, pág. 298).

Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, 1998, pág. 425, nota 89), “pretende-se, assim, proibir que (a Administração e) os interessados se sirvam deste expediente para fazer avaliar as propostas apresentadas em função de factores ou méritos que delas não constavam inicialmente ou para dar um sentido diferente daquele que os factores e méritos delas constantes objectivamente tinham. É que as propostas têm legalmente que ser avaliadas pelo que nelas se contém e não em função de mais valias que se lhe aditaram posteriormente”.

Deste modo, sendo apenas permitidos puros esclarecimentos estritamente técnicos, não seria admissível que, ao abrigo do referido art. 92º, nº 3, fossem pedidos esclarecimentos cuja resposta se traduzia em completar ou reformular o conteúdo da própria proposta.

Portanto, considerando-se que o pretendido pela recorrente consubstanciava um aperfeiçoamento, ou mesmo aditamento, do conteúdo da sua proposta quanto ao programa de formação, não se pode ter por verificado o arguido vício de violação de lei.

Finalmente, quanto ao alegado pela recorrente na conclusão 3ª da sua alegação, deve-se referir que se nos afigura que lhe assiste razão, dado que, no que respeita ao factor “Qualidade esperada da prestação/adequação técnica”, a sua proposta foi avaliada à luz de um critério extra-concursal, ao atender-se à qualidade dos serviços por ela prestados ao Hospital …………..ao longo dos últimos anos (cfr. Relatório do Júri de 22/5/2006).

Deve-se notar, porém, que essa ilegalidade apenas incide sobre a avaliação da proposta da recorrente e num factor cuja pontuação máxima era de 22% e onde aquela havia sido avaliada em 18%.

Ora, considerando que à concorrente classificada em 1º lugar havia sido atribuída a percentagem de 85,75% e que à classificada em 2º lugar fora atribuída a percentagem de 81%, é de concluir que a percentagem atribuída à recorrente (70,5%) nunca permitiria a alteração da sua posição relativa na lista de classificação final do concurso ainda que fosse pontuada com a percentagem máxima (de 22%) no factor em questão.

Assim, tendo em conta o princípio do aproveitamento do acto administrativo e uma vez que o resultado final sempre se manteria inalterado, não tem o vício verificado eficácia invalidante do acto impugnado (cfr. Ac. do S.T.A. de 23/9/99 Rec. nº 40842).

E, uma vez que esse acto não deve ser anulado, não há lugar à aplicação do art. 102º, nº 5, do CPTA, que pressupõe que não seja possível extraír as devidas consequências da anulação de um acto administrativo.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, declarando a nulidade da sentença recorrida e julgando improcedente a acção de contencioso pré-contratual.

Custas pela recorrente.

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Lisboa, 13 de Janeiro de 2011

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo (em substituição)