320/18.8BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O artº 46º-A nº 1 CCP (à semelhança do artº 46º nº 1 da Directiva 2014/24-UE) confere uma margem de liberdade quase total às entidades adjudicantes quanto a dividir ou não dividir o contrato em lotes e, também, quanto a definir a dimensão e características dos lotes resultantes daquela divisão.

2. Na adjudicação parcelada ou por lotes (artº 46ºA CCP) em que se fracciona o objecto do contrato traduzido na obra, serviço ou bens a adquirir pelo ente público no âmbito do mesmo procedimento (artº 46º-A nº 1 CCP), o acto de adjudicação tem por objecto o lote na sua completude de dimensão e conteúdo autónomo nos exactos termos levados ao caderno de encargos e patenteados pela entidade adjudicante.

3. Na hipótese da contratação fraccionada a divisão dos vários lotes expressa-se por vários procedimentos que, no seu todo, respeitam a um mesmo objecto contratual unitário (à mesma compra pública) e, por isso, para efeitos de escolha do procedimento o artº 22º nº 1 CCP obriga a considerar de forma agregada o valor de todos os lotes/procedimentos distintos.

4. O conceito de adjudicação parcial significa que a entidade adjudicante apenas adjudica uma parte do objecto do contrato submetido à concorrência nos termos definidos na decisão de contratar e levado ao caderno de encargos.

5. As propostas para serem comparáveis (analisadas, avaliadas e classificadas racionalmente), devem responder a um padrão comum, é dizer, a todas as (e apenas às) especificações solicitadas pelas peças do procedimento e dentro dos limites por elas impostos.

6. A inaceitabilidade expressa de adjudicação parcial na cláusula 7ª do Convite significa que a apresentação de uma proposta apenas quanto a um dos produtos farmacêuticos que configuram o conteúdo do Lote 3, viola o princípio da concorrência, na vertente da comparabilidade das propostas, sendo causa de exclusão da proposta (artº 70º nº 2 c) CCP).

7. Só devem (ou só têm que) ser avaliadas, classificadas e ordenadas as propostas que, no entender do júri, não devam ser excluídas; neste sentido, fora dos casos em que só tenha sido apresentada uma proposta ou em que só uma, de entre todas as apresentadas, não padeça de motivos de exclusão, a adjudicação é o acto de escolha de uma das propostas apresentadas.

REC. Nº 320/18.8BESNT

O C.H.B.M, EPE e A……..L…….. Lda., com os sinais nos autos, inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vêm recorrer, concluindo como segue:

A- Recurso do C.H.B.M., EPE

1. A sentença recorrida é nula nos termos do disposto na primeira parte da alínea c) do nº 1 do artigo 615.° do CPC, aplicável ex vi o artigo 1.° do CPTA, atenta a sua latente contradição entre os seus fundamentos e a decisão tomada, porquanto, por um lado, na fundamentação a sentença recorrida conclui que qualquer ato que seja praticado com base no n.° 1 da Cláusula 8ª é ilegal se tiver “reflexos na posição dos concorrentes”, na medida em que considera que a norma é ilegal por ser ambígua, e, por outro lado, de forma contraditória, decide a final condenar o CHBM a retornar ao procedimento e não excluir a proposta da Autora com o fundamento invocado no ato impugnado, e que deve adjudicar o lote 3 de forma repartida, ato esse que também será ao abrigo daquela norma (mas de acordo com outra interpretação desta) e que também terá “reflexos na posição dos concorrentes”.

2. Caso o sentido da decisão contida naquela alínea b) do segmento decisório da sentença recorrida não seja o referido na conclusão anterior, a decisão recorrida é na mesma nula nos termos do disposto na mesma alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC, aplicável ex vi o artigo 1,° do CPTA, mas por força da sua parte final, porquanto decide a final condenar o CHEM “à adopção dos actos e operações necessários a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado;" sem explicar que atos ou operações são esses e de que forma seria possível praticá-los quando, ao mesmo tempo, concluiu na sua fundamentação que qualquer ato que seja praticado com base no n.° 1 da Cláusula 8.a é ilegal se tiver “reflexos na posição dos concorrentes", o que encerra na sentença recorrida uma ambiguidade e obscuridade que torna aquela decisão ininteligível;

3. Caso o sentido da decisão contida naquela alínea b) do segmento decisório da sentença recorrida seja o referido na 1ª conclusão supra, o resultado daí obtido é manifestamente violador do princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes porque estará a aplicar tal norma que reputa de ambígua e que não pode ser aplicada por ilegal, mas agora em favor de outro concorrente, a Autora (em vez da Contra-interessada que foi a adjudicatária);

4. Ao contrário do que a sentença recorrida concluiu, o nº 1 da Cláusula 8ª do Programa de Procedimento não padece de ambiguidade, mas apenas carece de interpretação nos termos das regras aplicáveis à interpretação de normas, e em linha com o princípio do aproveitamento do procedimento;

5. Identifica-se claramente o problema na interpretação que a sentença recorrida fez: parte de um pressuposto de facto errado e não provado (nem a própria o dá como provado) de que o lote 3 se dividia em duas “tipologias” diferentes, isso sem fundamentar por que razão assim entende quando o próprio CHBM demonstrou expressamente na sua Contestação (cfr. artigos 99° a 101.°) que as designações de bens constantes do lote 3 não eram “tipologias” e que a divisão por lotes é que foi realizada por “tipologia”; isto porque, como aí foi demonstrado,

6. Por razões técnicas que presidiram à construção dos lotes previstos no Anexo 1, os dois bens identificados no lote 3 pertencem à mesma “tipologia” (ou seja, há 3 “tipologias” e os 3 lotes correspondentes - ainda que sejam no total quatro bens, pois o lote 3 integra dois bens);

7. Ao contrário do que a sentença recorrida concluiu, a interpretação preconizada pelo CHBM não derroga o n.° 1 da Cláusula 8ª do Programa de Procedimento antes vai no sentido de que ao procedimento não era aplicável a sua primeira parte (“Aio presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos z), mas sim a segunda parte da norma (“A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1 - mapa de quantidades"), partes estas que são de aplicação alternativa (pelo que concluir pela aplicação de uma não significa “derrogar” a outra);

8. Dúvidas não há de que a parte do n.° 1 da Cláusula 8ª do Programa de Procedimento aplicável ao procedimento era a segunda - ou seja, de que havia lotes previstos e de que a adjudicação seria feita por lote -, uma vez que o Anexo 1 para onde remete está precisamente dividido por lotes, e cada lote corresponde a uma “tipologia” (incluindo como sobejamente demonstrado, por razões técnicas, o lote 3 que contém dois bens);

9. O CCP só admite que a adjudicação assume seja feita por uma de duas formas (cfr, artigos 46.°-A e 73.° do CCP): (i) unitariamente, é dizer, sem lotes, ou (ii) separadamente, é dizer, por lotes: o que o CCP não admite, naturalmente, é o fracionamento de um lote para efeitos de adjudicação, ou seja, não admite a adjudicação de parte de um lote, pelo que se o procedimento está dividido por lotes, é impossível legalmente adjudicar parcialmente um deles;

10. E pergunta-se onde foi a sentença recorrida buscar tal termo? Foi, salvo o devido respeito, buscá-lo de forma acrítica e sem fundamentar - porque não explica como faz essa ligação, quando para mais o CHBM (ter expressamente, na sua Contestação (cfr. artigos 99° a 101,°), demonstrado que as designações de bens constantes do lote 3 não eram “tipologias” - à segunda parte do referido n.° 1 da Cláusula 8ª do Programa de Procedimento.11

11. O termo “tipologia” constante dessa segunda parte do n.° 1 da Cláusula 8ª do Programa de procedimento não pode, porém, ser utilizado nos termos em que o foi pela sentença recorrida: a expressão “tipologia’’ é obviamente empregue naquela norma procedimental com o único e preciso sentido de categorizar ou agregar os bens que integram um determinado lote, de forma a explicitar que o lote 3, não obstante ser composto por bens que não são exatamente iguais, é composto pelos dois bens especificamente nele identificados (Anexo I ao Caderno de Encargos);

12. E, ao partir do pressuposto de facto errado e não provado (nem a própria o considerou provado) de que o lote 3 se dividia em duas “tipologias”, percebe-se a razão para a sentença recorrida em seguida não concordar com a interpretação preconizada pelo CHBM. Caso a sentença recorrida não partisse do referido pressuposto de facto errado e não provado (nem a própria, reitera- se, o deu como provado), naturalmente teria entendido a interpretação preconizada pelo CHBM e teria concordado com a mesma;

13. Para além disso, a redação constante da aludida segunda parte do nº 1 da Cláusula 8ª do Programa do Procedimento tem de ser holisticamente interpretada em conformidade (i) com o teor do n.° 1 da Cláusula 13.a do Programa de Concurso, onde se prevê, naturalmente, a avaliação, para efeitos de adjudicação, da totalidade de cada um dos lotes do procedimento, incluindo do lote 3 (“A adjudicação será feita, nos termos e para os efeitos do artigo 74.° do CCP, segundo a modalidade do melhor preço - custo para o Lote 1 e para o Lote 2 e 3 melhor relação qualidade - preço”), e (ii) com o teor do Anexo I ao Caderno de Encargos indicado na própria norma (maxime a designação dos lotes do procedimento na coluna da esquerda do referido Anexo I - “LOTE’, destaque no original), de onde fica claro que o lote 3 é composto pelos dois bens aí indicados, não podendo ser adjudicado tal lote em termos fracionados ou seja, bem a bem;

14. Face ao exposto, não se verifica a ambiguidade a que se refere a sentença recorrida, pelo que consequentemente também não foi violado o princípio da transparência, ao contrário do que aquela concluiu.

15. Acresce que só a interpretação aqui sustentada pelo CHBM se apresenta conforme com o interesse público: por um lado, porque a interpretação sustentada pela Autora conduziria a um resultado ilegal (por não ser admissível adjudicar fracionadamente um lote, como referido); por outro lado, porque existe efectivamente uma razão técnica determinante para a consubstanciação do lote 3 com os dois bens nele identificados e que consiste na pretensão do CHBM de ter um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos, o que constitui uma evidente vantagem funcional dos serviços clínicos, evitando a duplicação de equipamentos para esta função, de forma a optimizar o espaço disponível no laboratório, com ganhos de eficiência na actividade.

B- Recurso da contra-interessada A…… L….. Lda.;

A. A sentença recorrida julga parcialmente procedente a presente ação, anulando o ato de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração do CHBM relativamente ao Lote 3 do procedimento de Consulta Prévia n.° F60…./2018, com fundamento na violação do princípio da transparência (artigo l.°-A, n.° 1, de Código dos Contratos Públicos).

B. Para o efeito, a sentença recorrida baseia-se na alegada ambiguidade das normas concursais com base nas quais a proposta da Autora, ora Recorrida, foi excluída do procedimento em apreço nestes autos, assim dando lugar à adjudicação da proposta da A…….., ora Recorrente.

C. As normas em cuja ambiguidade o Tribunal a quo faz repousar no vício de violação do princípio da transparência são as seguintes:

(i) A cláusula 8ª nº 1, do Programa do Procedimento, em cujos termos:

“'No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do disposto nos artigos 22.° e 73.° nº 2 do CCP. A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1 – mapa de quantidades" (cfr. alínea C) dos factos assentes).

(ii) O Anexo 1 do Programa do Procedimento (mapa de quantidades), para o qual a citada cláusula remete, com o seguinte teor:

LOTE CÓDIGO UN PREÇO-

CHBM DESIGNAÇÃO MOV QUANT -BASE

LOTE

1 111904…… Azul de metileno 50 mg

(5 mg/ml frs 10 ml) sol inj FRS 220 8.615,20€

2 121902…… Reagente det análise sumária

urina 10 parâmetros caixa CX 40 200,00 €

3 121902…….. Reagente det de corpos

cetónicos no sangue caixa CX 350 2.450,00€

121902……. Reagente det glucose no

sangue caixa CX 5000 25.000,00€

Total: 36.265,20€

(cfr. alínea E) dos factos assentes - o sombreado é nosso)

D. São duas as ambiguidades normativas em que o Tribunal a quo alicerça a verificação do vício de violação do princípio da transparência, a saber:

1) A existência de uma incompatibilidade entre o l.° período da cláusula 8ª, n.° 1, e o 2.° período da mesma cláusula, fundamentando-se a sentença no seguinte:

"A interpretação preconizada pela Demandada, embora com apoio na norma respeitante ao critério de adjudicação e na divisão em lotes enunciada no Anexo 1, importa a derrogação do disposto na cláusula 8ª/l, designadamente na sua 1ª parte, representando uma interpretação sem correspondência no texto da norma respeitante à adjudicação por lotes, em termos não consentidos pelas normas do art. 9º do CC, designadamente a do n° 2" (cfr. pp. 25-26 da sentença - o sublinhado é nosso);

2) A circunstância de o 2.° período da cláusula 8ª, n.° 1, estabelecer que a cada topologia de bens correspondia um lote (1 lote - 1 tipologia de bem), mas o Anexo 1 não dar cumprimento a essa regra ao incluir no Lote 3 duas tipologias de bens distintas (1 lote - 2 tipologias dc bens), sendo a seguinte a fundamentação da sentença:

“Compulsado o teor da cláusula 8ª/1 no confronto corri o Anexo 1 do Caderno de Encargos (alíneas C) e E) do probatório), não pode senão concluir-se que se verifica uma ambiguidade nas disposições concursais em causa, pois que parecem apontar para a adjudicação por tipologias de bens nos termos constantes do Anexo 1.

Na verdade, a disposição da cláusula 8ª/1 que determina que «No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP. A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1 - mapa de quantidades (sublinhado nosso)», no confronto com o conteúdo do Anexo 1 que contempla 4 tipologias de bens, às quais correspondem códigos, quantidades e preços base diferentes, admite a interpretação preconizada pela Autora, qual seja a de que no fornecimento dos autos, a adjudicação seria feita por tipologia de bens nos termos em que estas foram identificadas no Anexo 1" (cfr. p. 24 da sentença (o sublinhado ê nosso).

E. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto às questões de direito.

Quanto à primeira das supostas ambiguidades:

F. Não existe qualquer incompatibilidade entre ambos os períodos da cláusula 8ª, nº 1 porque o 1º período assume a natureza de cláusula geral, sendo afastado, no caso concreto, pela cláusula especial constante do 2.° período do mesmo preceito e pelo Anexo 1. - tal interpretação foi inclusivamente defendida pela Autora, ora Recorrida, na sua pronúncia em sede de audiência prévia (a qual é dada por integralmente reproduzida na alínea H) dos factos assentes, encontrando-se ainda junta como Doc. 8 anexo à p.i. e constando do processo administrativo junto aos autos pelo CHBM).

G. Além disso, todas as quatro entidades convidadas a participar no procedimento em causa nestes autos - a Recorrente, a Recorrida, a Q…….. e a M…….. - apresentaram propostas por lotes, nenhuma delas tendo apresentado uma proposta global, i.e., que abrangesse todos os lotes identificados no Anxo 1 (cfr. relatório preliminar do Júri, dado por integralmente reproduzido na alínea G) dos factos assentes, junto como Doc. 7 anexo à pi. e igualmente constante do processo administrativo junco aos autos pelo CHBM), o que mostra que todos os concorrentes interpretaram corretamente a cláusula 8.a, n.° 1, no sentido de que esta permitia a apresentação de propostas por lotes, não obrigando à apresentação de propostas que abrangessem os três lotes, e harmonizaram, sem dificuldade alguma, o l.° período desta cláusula com o 2.° período da mesma.

H. Finalmente, ainda que existisse uma qualquer contradição insanável por via de interpretação entre o l.° período e o 2.° período da cláusula 8ª nº 1 (no que não se concede), ela não teria tido (como não teve) qualquer influência nem no resultado final do procedimento nem, em concreto, no ato de adjudicação anulado;

I. Primo, nenhum dos quatro operadores económicos convidados a participar na consulta prévia deixou de concorrer por causa dessa suposta contradição, tendo todos eles apresentado propostas por lotes, o que mostra bem que não se sentiram impedidos de concorrer por causa dessa cláusula; .

II. Secundo, tratando-se de um procedimento de consulta prévia, em que não há publicitação do mesmo para o mercado mas concorrem apenas as entidades convidadas (cfr. artigo 112.° n.° 1, do Código dos Contratos Públicos), não há sequer que ponderar se outros operadores económicos, que não os que participaram no procedimento, poderão ter deixado de concorrer por causa dessa norma,

III. Tertio, ninguém- foi excluído do procedimento por ter apresentado propostas por lotes em. vez de propostas globais que abrangessem os três lotes.

I. Termos em que, a verificar-se uma ilegalidade decorrente da suposta contradição entre os dois períodos da cláusula 8ª, n.° 1 (no que não se concede), ela jamais se transmitiria ao ato de adjudicação impugnado, porque não teve qualquer repercussão no respetivo conteúdo; donde, por força do disposto no artigo 163.°, n.° 5, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo, não se produz qualquer efeito anulatório do ato de adjudicação impugnado em virtude dessa suposta ilegalidade.

J. Ao decidir como decidiu, a sentença ora recorrida violou, por erro de julgamento, o disposto no artigo 9.°, n.° 3, do Código Civil e na cláusula 8.a, n.° 1, do Programa do Procedimento ou, quando assim não se entenda (mas sem conceder) no artigo 163.°, n.° 5, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo.

Quanto à segunda das supostas ambiguidades:

K. Segundo a sentença recorrida, o 2.° período da cláusula 8ª no confronto com o Anexo 1, tanto permitia a interpretação preconizada pela Recorrida (a de que a cada tipologia de bem correspondia um lote) como a interpretação perfilhada pelo CHBM e pela Recorrente (a de que os lotes eram os definidos no Anexo 1, independentemente do número de tipologia de bens abrangido por cada lote).

L. Para chegar a esta conclusão, o Tribunal a quo concluiu que a contradição existente entre o 2," período da cláusula 8ª, n.° 1, e o Anexo 1 não era ultrapassável através do recurso às regras de interpretação das normas jurídicas.

M. Ao fazê-lo, o Tribunal a quo violou as regras sobre interpretação de normas jurídicas, desde logo as consignadas no artigo 9.°, n.°s 1, 2 e 3 do Código Civil.

N. Em primeiro lugar, a leitura admitida como possível na sentença recorrida, - i.e., que o procedimento está estruturado em quatro lotes em vez de três - não tem, textualmente, um mínimo de correspondência verbal no teor do Anexo 1, pelo que o Tribunal a quo estava impedido, por força do disposto no artigo 9.°, n.° 2, do Código Civil, de extrair semelhante sentido e alcance daquele Anexo (o qual, fazendo parte integrante do Programa do Procedimento, assume também natureza normativa, estando sujeito às regras sobre interpretação de normas jurídicas).

O. Em segundo lugar, por força do disposto no artigo 9.°, n.° 3, do Código Civil, em cujos termos na fixação do sentido e alcance de uma norma jurídica o intérprete deve presumir que o seu autor consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, impunha-se que a sentença recorrida tivesse, antes de tudo o mais, indagado se uma harmonização entre o 2º período da cláusula 8ª, nº 1, e o Anexo 1 era de todo em todo impossível - o que não fez.

P. Sendo inequívoco que o Anexo 1 não comporta a interpretação admitida como possível na sentença recorrida, restava ainda averiguar - antes de concluir pela existência de uma antinomia normativa inultrapassável - se o 2º período da cláusula 8ª, n.° 1, pode ser lido como impondo a divisão em lotes em função do que esteja estipulado no Anexo 1, independentemente de esse anexo atribuir ou não um lote a cada tipologia de bem. Assim o impunha o artigo 9º; nº 3, do Código Civil.

Q. A resposta a esta questão é clara: ao contrário do que é assumido na sentença ora em crise, esta norma regulamentar não prevê ipsis verbis que a "cada tipologia de bem corresponderá um lote"; ao invés, consente, sem que isso repugne de forma alguma o seu elemento literal, a leitura de que a divisão em lotes será feita tendo em conta ou levando em consideração as tipologias de bens definidas no Anexo 1, mas não necessariamente que essa divisão será feita por forma a que a cada lote corresponde uma tipologia de bem.

R. Além disso, impondo-se, quando necessário, o recurso ao elemento sistemático (artigo 9º, nº 1, do Código Civil), este diz-nos que o modelo de avaliação0 fixado pela entidade adjudicante (Anexo 2 - alínea E) dos factos assentes) apenas permite avaliar, no âmbito do Lote 3 e no que se refere ao fator Preço, propostas que abranjam as duas posições/tipologias de bem incluídas nesse lote, estando obviamente construído apenas para esse cenário.

S. Nestes termos, ao julgar como julgou, a sentença recorrida violou, por erro de julgamento, o disposto no 2.° período da cláusula 8ª, n,° 1, e o Anexo 1, ambos do Programa do Procedimento (e, assim, o artigo 7.° do Programa do Procedimento), bem como as regras sobre interpretação de nomas jurídicas consignadas no artigo 9º, n.ºs 1,2 e 3, do Código Civil.

T. Por fim, ainda que não se entendesse como vem de se expor (no que não se concede), sempre teria de se reconhecer que a sentença recorrida violou, por erro de julgamento, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, tal como atualmente consignado no artigo 163º, n.° 5, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o novo procedimento, a lançar pelo CHBM em execução da sentença está inelutávelmente votado ao mesmo resultado do procedimento em crise nestes autos, já que a Recorrida confessou não ter capacidade para fornecer as duas posições abrangidas pelo Lote 3, sendo esta capacidade de fornecimento conjunto um aspecto essencial para a entidade adjudicante, por razões de ordem técnico-funcional.

A Recorrida R……. – S...... D......, Unipessoal Lda. contra-alegou com ampliação subsidiária do âmbito do recurso (artº 636º nº 1 CPC), concluindo como segue:

1. A ora Recorrida, tendo sido notificada, por ofício datado de 28.07.2018, do Recurso Jurisdicional interposto pelo Réu CHBM, E.P.E., e, bem assim, do Recurso Jurisdicional interposto pela Contra-lnteressada A……. L………, Lda., do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 19.06.2018, veio, através do presente articulado, e na sequência daqueles, apresentar as suas Contra- Alegações com Ampliação do âmbito do Recurso.

2. Nestes termos, a Recorrida procedeu à divisão das suas Contra-Alegações em 6 (seis) Capítulos, designadamente: I. Da Imediata Rejeição de ambos os Recursos Jurisdicionais - Por Falta de Objecto] II .Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional interposto pelo 1o Recorrente - Por Violação do Ónus em Matéria de Impugnação da Decisão relativa à Matéria de Facto; III. Súmula da Sentença; IV. Das Contra-Alegações de Recurso Stricto Sensu; V. Da Ampliação do Âmbito do Recurso; VI. Conclusões.

3. No âmbito do I. Capítulo, começou a Recorrida por demonstrar ser manifesto que as Alegações de Recurso Jurisdicional apresentadas pelas Recorrentes correspondem a uma simples cópia das respectivas Contestações, limitando-se estas a reiterar os argumentos que aí esgrimiram em oposição à Petição Inicial apresentada pela Autora/Recorrida, donde decorre o incumprimento dos ónus processuais em matéria de Recursos Jurisdicionais, o que conduz, por si só, à imediata rejeição dos Recursos Jurisdicionais interpostos.

4. Neste âmbito, a Recorrida alega que no caso da 2.a Recorrente - Contra- Interessada A……..-, essa “conduta” processual é (re)conhecida, uma vez que esta tem sucessivamente visto os seus Recursos Jurisdicionais serem indeferidos precisamente com fundamento na circunstância de nenhum erro vir apontado às Sentenças proferidas pelos Tribunais de 1a instância, limitando-se aquela a reiterar os fundamentos que constavam dos seus articulados previamente apresentados - sendo disso exemplo o recentíssimo Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 24.05.2018, no âmbito do Processo n.° 257/17.8BESNT.

5. Assim, veio a Recorrida demonstrar que as Alegações de Recurso Jurisdicional apresentadas pela 2.a Recorrente, em diversas passagens, correspondem à mera repetição do que foi apresentado em sede de Contestação - para o efeito, apresentou um quadro de correspondência mediante o qual se torna por demais evidente a identidade - por semelhança ou ipsis verbis - dos dois articulados apresentados pela 2.a Recorrente.

6. Seguidamente, veio demonstrar que o mesmo ocorre relativamente ao 1,° Recorrente - apresentando, para o efeito, quadro de correspondência nos termos do qual se torna por demais evidente a identidade - por semelhança ou ipsis verbis - dos dois articulados apresentados pelo Recorrente.

7. Para o efeito, veio a Recorrida alegar que os Recursos Jurisdicionais têm por finalidade reexaminar as decisões proferidas pelos Tribunais de hierarquia inferior, sindicando a bondade das decisões por eles proferidas, estando limitados pelas conclusões que o recorrente formula na respectiva Alegação, sendo as conclusões do Recurso Jurisdicional que determinam o objecto do Recurso e os poderes de intervenção do Tribunal ad quem.

8. Para além disso, salientou-se que o Recorrente tem de individualizar os argumentos que convoca para evidenciar a sua discordância com o decidido, o que implica que tenha de indicar, ponto por ponto, os aspectos da decisão recorrida que, em sua opinião, são criticáveis e justificam a sua revogação, anulação ou declaração de nulidade.

9. Alegou ainda a Recorrida que dos artigos 639.° e 640.°, do Código de Processo Civil, resulta claramente que o Recurso Jurisdicional não tem por objecto imediato as questões previamente submetidas ao Tribunal a quo, mas sim a decisão recorrida e as questões que concretamente nela foram decididas ou deveriam tê-lo sido, daí que ao Recorrente compita demonstrar que os argumentos de que o Tribunal a quo se socorreu para decidir as questões tal como as julgou não estão na sua perspectiva correctos e justificam uma inversão do sentido decisório.

10. Conforme se evidenciou, este entendimento constitui Jurisprudência consolidada, quer dos Tribunais Comuns, quer dos Tribunais Administrativos, de que são exemplo os Acórdãos proferidos pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo em 18.02.2000 (Processo n.° 036594), em 08.05.2003 (Processo n.° 05089/00), e ainda, os Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 17.09.2015 (Processo nº 01055/14.6BEPRT) e em 17.04.2015 (Processo nº 00533/10 .0BEPRT).

11. Em face do exposto, constatou-se que os Recorrentes se limitaram a reeditar os argumentos esgrimidos em sede de Contestação, sem apontarem as razões de discordância concreta que têm contra a Sentença, sendo praticamente total a coincidência entre as Conclusões (dos Recursos Jurisdicionais) e os argumentos vertidos nas Contestações apresentadas em 1,a instância, sendo aquelas mero decalque destes, pelo que os Recursos Jurisdicionais interpostos carecem efectivamente de objecto.

12. A Recorrida alegou ainda - quanto ao Vício por si invocado relativo à Violação do Princípio da Transparência -, que se constata que a Sentença examinou todas as questões suscitadas no Recurso de forma proficiente e com abundante fundamentação, pelo que apreciar novamente todas essas questões para emitir pronúncia idêntica à da Sentença constituiria tarefa inútil.

13. Assim, a Recorrida, apoiando-se no disposto no artigo 663.°, n.° 5, do Código de Processo Civil e na nossa ilustre Jurisprudência - nomeadamente, nos Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 22.05.2014 (Processo n.° 08053/11) e em 24.05.2018 (Processo n.° 257/17.8BESNT) e uma vez que não existe qualquer complexidade nos Recursos em questão porque todos os argumentos foram rebatidos pela Sentença recorrida e os Recorrentes se cingiram a reafirmar a linha argumentativa que desenvolveram em sede de Contestação, - veio requerer que os presentes Recursos Jurisdicionais sejam imediatamente rejeitados.

14. No capítulo II. - “Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional interposto pelo 1 ° Recorrente - Por Violação do Ónus em Matéria de Impugnação da Decisão relativa à Matéria de Facto” - a Recorrida começou por afirmar que, em face do alegado pelo 1.° Recorrente, a conclusão inexorável é a de que aquele assenta a sua impugnação da Sentença proferida pelo Tribunal a quo num pretenso erro nos pressupostos de facto e ausência de prova de factos, ou seja, o 1° Recorrente discorda claramente da apreciação que o Tribunal a quo fez sobre a Matéria de Facto.

15. No entanto, conforme se demonstrou, o 1.° Recorrente não cumpriu com os ónus processuais estabelecidos no artigo 640.°, n.° 1, alíneas a), b) e c), do CPC - motivo pelo qual o Recurso Jurisdicional por si interposto deve ser imediatamente rejeitado, por violação do ónus em matéria de impugnação da decisão relativa à matéria de facto.

16. Para o efeito, a Recorrida alegou que o 10 Recorrente emprestou pouco cuidado ao Recurso Jurisdicional que interpôs - conduta processual negligente que só a si pode ser imputada e que resulta, desde logo, do não cumprimento do disposto rio artigo 640.°, n.° 1, alíneas a) e c), do CPC na medida em que não indicou “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, nem indicou “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”,

17. De igual forma, o 1.° Recorrente não indicou “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (artigo 640.°, n,° 1, alínea c), do Código de Processo Civil), estando o Recurso por si interposto necessariamente indissociado da matéria de facto, e quisesse o 1.° Recorrente reverter essa decisão, teria que, obrigatoriamente, indicar quais “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, e, bem assim, qual “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”, o que não ocorreu.

18. Em face do exposto, evidenciou-se que o 1° Recorrente não respeitou o ónus que sobre si impendia de identificar, com precisão, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem o ónus de identificar, com precisão, a decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida sobre as questões de facto impugnadas, o que implica a imediata rejeição do Recurso Jurisdicional interposto, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento.

19. Tal corno vem sendo sufragado pela nossa ilustre Jurisprudência, já ao abrigo do novo Código de Processo Civil, - tendo-se invocado como exemplos os Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 12.04.2012 (Processo n.° 08592/12), pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 19.06.2014 (Processo n.° 1458/10.5TBEPS.G 1) e pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 18.06.2004 (Processo n.° 5482/2004-7) -, sendo entendimento pacífico que a não observação de qualquer um dos ónus previstos no artigo 640.°, do referido Código, determina a imediata rejeição do recurso,

20. A Recorrida demonstrou cabalmente que cabia ao 1,° Recorrente, sob pena de rejeição imediata do Recurso, indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados - aos quais deveria aludir na motivação do Recurso e sintetizar nas Conclusões --, assim como indicar qual “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” - apoiando-se, para tal, em Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 07.02.2007 (Processo n.° 06S3538).

21. Não tendo o 1,° Recorrente especificado quais os concretos pontos de facto que considera incorrectarnente julgados, nem desenvolvido qualquer análise crítica por forma a demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, e finalmente não tendo indicado a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, há que rejeitar o Recurso Jurisdicional interposto, conforme vem decidindo a nossa ilustre Jurisprudência (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido em 11.02.2016 (Processo n.° 01588/15.7BEPRT) e Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 24.05.2018 (Processo n.° 2.57/17.8BESNT),

22. A Recorrida alegou ainda que o 1,° Recorrente também incumpriu com o seu ónus de alegar e formular conclusões, consagrado no artigo 639,°, do CPC, aplicável, ex vi, artigo 140.°, do CPTA, sendo susceptível de implicar, nessa medida, a imediata rejeição do Recurso Jurisdicional interposto, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento, - apoiando-se, para o efeito, na nossa ilustre Jurisprudência, nomeadamente, Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 27.04.2005 (Processo n.° 05B810)

23. Com efeito, da leitura das Conclusões das Alegações de Recurso Jurisdicional do 1,° Recorrente resulta incontroverso que o mesmo não especifica quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem tão pouco qual a decisão que deveria ter sido tomada pelo douto Tribunal a quo, motivo pelo qual se concluiu que o 1.° Recorrente, ao proceder dessa forma, quis tacitamente restringir o objecto do seu Recurso, não devendo este Venerando Tribunal conhecer dessa questão.

24. No capítulo “Das Contra-Alegações de Recurso Stricto Sensu’’, a Recorrida começou por se pronunciar acerca do Recurso Jurisdicional interposto pelo 1,° Recorrente.

25. Conforme se demonstrou, o 1º Recorrente apresentou um Recurso extremamente confuso, ininteligível e ambíguo, - a encobrir a circunstância de não ter percebido nada da discussão em 1.a instância -, tentando daí extrair uma pretensa “nulidade da sentença recorrida por contradição entre os fundamentos e a decisão”, que apenas se explica pela sua incapacidade de perceber em que é que errou e porque é que errou na decisão que foi declarada ilegal pelo Tribunal a quo,

26. Evidenciou-se que nenhuma contradição geradora de nulidade - ou de outra consequência processual - existe, e, prova disso, é que o mesmo argumentário de que o 1,° Recorrente lança mão no Capítulo respeitante à referida nulidade é repetido no Capítulo subsequente relativo ao, pretenso, Erro de Julgamento, o que demonstra que o 1.° Recorrente afinal sempre terá depreendido o sentido decisório de 1a instância e apenas invoca a nulidade da Sentença como argumento ad desesperum.

27. A Recorrida alegou ainda não se verificar qualquer nulidade na/da Sentença recorrida, nulidade que o 1,° Recorrente procura associar a uma pretensa “falta de certeza” na decisão adoptada pelo Tribunal a quo,

28. Nestes termos, veio clarificar que o Tribunal a quo admitiu que a “norma em causa admite também a interpretação de que não era possível a adjudicação por lotes”- o que apenas significa que o Tribunal reconheceu que, in casu, estamos perante um problema de interpretação jurídica, sendo que a interpretação preconizada pela Entidade Demandada e Contra-Interessada (1.° e 2.° Recorrente) não corresponde a uma interpretação que tenha correspondência com o texto da norma e que seja consentida pelo artigo 9.°, do Código Civil, sendo que a única interpretação consentânea com a legalidade e com o respeito pelo Princípio da Transparência é a interpretação proposta pela Autora/Recorrida e com apoio na qual esta baseou a sua impugnação.

29. A Recorrida salientou que o 1.° Recorrente, logo em fase graciosa, reconheceu que a norma em apreciação era ambígua e que a sua redacção tinha até resultado de um lapso de escrita, reconhecimento que foi bem identificado pelo Tribunal a quo como uma tentativa “atabalhoada" de a Entidade Demandada procurar tentar “corrigir a mão”, embora em termos legalmente inadmissíveis.

30. Clarificou-se ainda que o Tribunal a quo foi bastante claro ao decidir tratar- se de norma de conteúdo equívoco e violadora do princípio da transparência, pelo que se mostrou ser por demais evidente que a aplicação dessa normal é ilegal nos termos em que a mesma foi interpretada e aplicada pela Entidade Demandada - motivo pelo qual não faz qualquer sentido a nulidade invocada pelo 10 Recorrente, que só pode ser invocada por quem não leu atentamente a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, ou, ao invés, por quem pretende induzir este Venerando Tribunal em erro,

31. Conforme se demonstrou, o Tribunal a quo não considerou a norma em causa como ilegal, mas antes ambigua e violadora do Princípio da Transparência a interpretação e aplicação que da mesma foi feita pela Entidade Demandada, que pretendeu, a todo o custo e por qualquer forma, adjudicar a Proposta da Contra-lnteressada, com razões que até hoje permanecem desconhecidas - pelo que - contrariamente ao alegado pelo 1,° Recorrente - não há qualquer obstáculo à condenação da Entidade Demandada a retornar ao Procedimento Concursal e não excluir a Proposta da Autora/Recorrida, na medida em que tal corresponde, apenas, ao efeito decorrente da única interpretação possível da cláusula em apreço que respeita a legalidade e os Princípios aplicáveis à Contratação Pública, i.e., a interpretação e aplicação da norma tal como proposta pela Autora/Recorrida e acolhida pelo Tribunal a quo.

32. Por outro lado, também carece de sentido o que vem alegado na Conclusão 2, Recurso Jurisdicional interposto pelo 1.° Recorrente, já que os actos a praticar em função da declaração de ilegalidade são fáceis de perceber para quem nisso tenha interesse - e a Entidade Demandada ou não percebe ou não tem interesse em perceber, permanecendo na sua inexplicável vontade de tudo adjudicar à Contra-lnteressada A……… -, e correspondem à adjudicação por tipologia de bens no Lote 3, sem exclusão da Proposta apresentada pela Autora/Recorrida em virtude de esta apenas ter apresentado Preço para um desses bens e não para ambos, exigência que o Tribunal de 1.a instância considerou ilegal e contrária aos Princípios da Contratação Pública, e, acto contínuo, a Adjudicação à Autora/Recorrida da Posição 2 do Lote 3, se tal resultar da aplicação do Critério de Adjudicação.

33. A Recorrida concluiu que as enunciadas “nulidades” não existem, por isso, antes consubstanciando incapacidades - ou falta de vontade - da Entidade Demandada (1.° Recorrente) em perceber porque é que errou e como deve agir perante a declaração de ilegalidade de que o seu Acto Administrativo foi objecto.

34. Seguidamente, a Recorrida veio entender que das Conclusões apresentadas pelo 1.° Recorrente se extrai a própria improcedência do Recurso Jurisdicional interposto, fendo aquele logrado alcançar algo até hoje inigualável, que foi simultaneamente recorrer e demonstrar, com o que alegou, a improcedência do alegado - isto porque, as suas Conclusões padecem de graves contradições, nomeadamente, entender em sentido diverso àquele que propugnou em sede de Relatório Final e invocar erro quanto aos pressupostos de facto, sem nunca dar cumprimento ao disposto no artigo 640 °, do CPC.

35. A Recorrida demonstrou cabalmente que o 1o Recorrente não consegue ultrapassar a circunstância da Cláusula 8ª, n.° 1, segunda parte, do Programa de Procedimento, ser manifestamente ambígua e o entendimento por si propugnado quanto à sua interpretação ser violador do Princípio da Transparência.

36. Além disso, invocou-se ainda que o 1,° Recorrente admite, reconhece e confessa que o seu intuito é “ter um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos” - o que só a Contra-lnteressada pode garantir, como, de resto, foi invocado pela Autora/Recorrida em 1,a instância no entanto, ci fornecimento de “um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos” nunca foi uma exigência do Concurso nem integra qualquer Factor de Avaliação das Propostas.

37. Ora, da confissão plasmada na Conclusão 15) percebe-se que, efectivamente e de forma encapotada, a Entidade Demandada sempre pretendeu que fosse a Contra-lnteressada a Adjudicatária, pois apenas esta dispõe desse equipamento de leitura conjunta, mas como não podia contemplar essa exigência - porque, nomeadamente, violadora do Princípio da Concorrência - teve que contemplar no Lote 3 duas tipologias de bens, certamente crente que a Autora não iria apresentar Proposta a um só dos bens,

38. No entanto, as suas intenções saíram goradas e a Autora apresentou efectivamente Proposta a uma das tipologias de bens do Lote 3 - e bem mais vantajosa que a Proposta apresentada pela Contra-lnteressada com o que o 1,° Recorrente se viu obrigado a enveredar por uma enviesada tese de que apenas eram admitidas Propostas a ambas as tipologias de bens do Lote 3, quando as normas concursais assim não o impunham, com o que tentou emendar a mão com pretensos ‘‘lapsos de escrita" e com interpretações dos normativos concursais sem qualquer apoio na hermenêutica jurídica, tudo argumentos que foram derrotados pelo Tribunal de 1a instância.

39. Demonstrou-se cabalmente o animus do 1Recorrente e os verdadeiros intuitos subjacentes ao presente Concurso Público, sendo manifesta a improcedência das suas Alegações de Recurso Jurisdicional.

40. Conforme se evidenciou, o 1° Recorrente limitou-se a reiterar os termos da sua Contestação sem nunca demonstrar o pretenso erro de julgamento cometido pelo Tribunal a quo, mas apenas relançando mão dos argumentos que já havia apresentado - sendo que, tal omissão processual tem consequências e conduz também à imediata rejeição do Recurso Jurisdicional interposto pelo 1.° Recorrente,

41. Isto porque, não tendo o 1,° Recorrente indicado quais as supostas normas que no seu entendimento hajam sido alegadamente violadas pela Sentença recorrida, nem em que medida essas supostas normas foram alegadamente violadas e nem sequer em que sentido deveriam ter sido interpretadas, mostrou-se ser por demais evidente que este Venerando Tribunal Superior não pode apreciar o presente Recurso, nem a Autora/Recorrida pode tomar "posição” perante o mesmo.

42. Em face do exposto, a Recorrida requereu a rejeição liminar do Recurso interposto pelo 1º Recorrente, nos termos do artigo 641º nº 2, alínea b), do CPC.

43. Sem conceder, a Recorrida demonstrou ainda que o Recurso Jurisdicional interposto peto 1.° Recorrente sempre improcederia - já que nenhuma leitura da Cláusula 8a, do Programa do Procedimento, conduzia à conclusão da Entidade Demandada, expressa em sede de Relatório Final e assim comunicável ao Acto de Adjudicação - de que foi “clara a intenção do CHBM adjudicar a urn único concorrente ambos os produtos farmacêuticos, Reagentes de Determinação de Corpos Cetónicos no sangue - caixa e Reagente para determinação de Glucose no Sangue - Caixa.”

44. Na verdade, o que a Cláusula 8 a, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento, diz é algo diametralmente oposto ao “entendimento” da Entidade Demandada,

45. Como bem decidiu o Tribunal de 1 ,a instância, tratam-se, efectivamente, de 2 (dois) Reagentes distintos, com Códigos CHBM distintos, com quantidades distintas e com um Preço Base distinto - sendo, por isso, duas tipologias de bens distintas, conforme designação que lhes é atribuída pela Cláusula 8ª n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento.

46. A Recorrida esclareceu ainda que - contrariamente ao entendimento da Entidade Demandada ao invés de existir uma regra que proíba a análise de Propostas por posições do Lote 3 e sua Adjudicação (autónoma), o que temos é precisamente o inverso: a Cláusula 8ª, n.° 1, do Programa do Procedimento permite-o e o Anexo 1 consagra e explana como essa possibilidade de Adjudicação (autónoma) entre posições do Lote 3 é não só possível como pretendida,

47. Como bem decidiu o Tribunal de 1ª instância, em entendimento que não merece qualquer censura e/ou reparo, o Procedimento está “dividido” por tipologias de bens e a cada tipologia de bem corresponderá uma Adjudicação e um Contrato, sendo que, in casu, existem 4 (quatro) tipologias de bens - razão pela qual não podia a Entidade Demandada ter proposto a exclusão da Proposta apresentada pela Recorrida em virtude de esta apenas ter concorrido a uma tipologia e não a outra.

48. O Tribunal explicitou que, perante o disposto na Cláusula 8ª, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento, qualquer intérprete, colocado perante essa norma, seria forçosa e necessariamente levado a concluir, como resulta do seu teor literal, que a divisão por lotes corresponde às diversas tipologias de bens, que são 4 (quatro).

49. Em face do exposto, mostrou-se ser por demais evidente que foi correcto o julgamento em 1ª instância nos termos do qual se decidiu que mal andou a Entidade Demandada ao decidir excluir a Proposta apresentada pela Recorrida, com fundamento em esta apenas ter apresentado Proposta para a posição/componente “Reagente Det Glucose no Sangue Caixa” e já não para a posição/componente “Reagente Det de Corpos Cetónicos no Sangue”,

50. Contrariamente ao que propugna o 1.° Recorrente em sede de Recurso Jurisdicional, a Recorrida não apresentou qualquer “proposta parcial”, na medida em que o Procedimento está “dividido” por tipologias de bens - que são 4 (quatro) - e a cada tipologia de bem corresponderá uma Adjudicação e um Contrato, não havendo qualquer obrigação para a Recorrida de apresentar proposta a (para) ambas as tipologias integrantes do designado Lote 3.

51. Atento o exposto, bem andou o Tribunal a quo ao decidir pela anulação do Acto Administrativo Impugnado, e, consequentemente, a sua substituição por outro que determine a admissão da Proposta apresentada pela Recorrida à posição 2 do Lote 3, assim se reformulando o Relatório Preliminar, determinando-se a (re)aplicação do Critério de Adjudicação -- carecendo, por isso, de sentido e procedência as Conclusões 4,5,7, 8,10, 11,13 e 14, das Alegações de Recurso Jurisdicional do 1.° Recorrente, já que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo interpretou correctamente as disposições concursais, sendo essa interpretação a única consentânea com os Princípios que regem a Contratação Pública.

52. Nestes termos, concluiu-se pela improcedência do Recurso Jurisdicional interposto pelo 1.° Recorrente.

53. De seguida, veio a Recorrida pronunciar-se acerca do Recurso Jurisdicional interposto pelo 2.° Recorrente, começando por entender que das Conclusões das Alegações de Recurso Jurisdicional, sem margem para dúvidas se conclui que este 2.° Recorrente passou completamente ao lado da questão em apreciação nos presentes autos, e nem sequer a percebeu.

54. Ora, invocou-se que o alegado na Conclusão G) é irrelevante, pois não está em causa a circunstância de algum Concorrente ter ou não apresentado uma Proposta Global ou a quantos Lotes, mas, outrossim, saber se as Normas Concursais exigiam que, para o Lote 3, os Concorrentes tivessem que apresentar proposta para ambas as tipologias de bens, tendo o Tribunal a quo, com assinalável acerto, concluído que não.

55. Além disso, a Recorrida entendeu ser absolutamente descabida a alegação constante da Conclusão H), onde o 2º Recorrente refere que a contradição entre a primeira e segunda parte da Cláusula 8ª, n.° 1, do Programa do Procedimento, não teve influência final no Procedimento, já que foi precisamente em face da interpretação que a Entidade Demandada deu a essa Cláusula que a Proposta da Recorrida foi excluída, e, nessa medida, bem concluiu o Tribunal a quo que sendo essa interpretação não consentânea com os Princípios que regem a Contratação Pública, há que retomar o Procedimento Concursal e admitir as Propostas apresentadas a apenas uma das tipologias de bens do Lote 3 -- pelo que, alegar o que alega o 2.° Recorrente é demonstrar que até agora não percebeu o que está em causa nos autos.

56. A Recorrida sublinhou que não está em causa a apreciação de exclusão de Propostas apresentadas por lotes em vez de Propostas Globais que abrangessem os três Lotes, mas, outrossim, saber se, para efeitos de Adjudicação, podia a Entidade Demandada excluir Propostas apresentadas a apenas uma das tipologias de bens do Lote 3, tendo o Tribunal a quo concluído, com assinalável acerto, que não.

57. Assim, concluiu-se carecerem de sentido as Conclusões I) e H), pois é evidente que a interpretação que a Entidade Demandada deu à Cláusula 8ª, nº 1, do Programa do Procedimento, teve efeito no Acto de Adjudicação, já que, por força dessa interpretação, a Recorrida viu a sua Proposta excluída, e, não fora essa interpretação, a Proposta da Recorrida seria admitida por referência a uma das tipologias de bens do Lote 3, e, atenta a Proposta, seria a Proposta adjudicada.

58. Já no que toca ao alegado nas Conclusões K) a S), a Recorrida demonstrou não haver qualquer erro de interpretação do Tribunal a quo quanto à Cláusula 8ª, n.° 1, do Programa do Procedimento, sendo que a única interpretação consentânea como os Princípios que regem a Contratação Pública é aquela que foi adoptada pelo Tribunal de 1ª instância.

59. No que respeita à Conclusão T) do Recurso Jurisdicional interposto pelo 2.° Recorrente, a Recorrida veio demonstrar ser falso o alegado, porquanto a execução da Sentença proferida pelo Tribunal a quo implica, apenas, que a Entidade Adjudicante admita a Proposta apresentada pela Recorrida e avalie as Propostas apresentadas por referência a cada tipologia de bens.

60. Isto porque, nunca a Entidade Demandada estabeleceu como Factor ou Subfactor de Avaliação das Propostas o fornecimento de “um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos” - essa nunca foi uma exigência concursal.

61. Assim, não se compreende como pode o 2.° Recorrente vir alegar que a Recorrida confessou não ter capacidade para fornecer as duas posições abrangidas pelo Lote 3, sendo esta capacidade de fornecimento conjunto um aspecto essencial para a entidade adjudicante, por razões de ordem técnico-funcional --, já que essa suposta capacidade de fornecimento conjunto nunca foi exigida pela Entidade Adjudicante nem corresponde a uma exigência concursal, e, assim sendo, não pode agora vir a ser exigida a posteriori, conforme as Recorrentes pretendem fazer crer.

62. A Recorrida alegou ainda que da confissão plasmada na Conclusão 15) do 1,° Recorrente se percebe que, efectivamente e de forma encapotada, a Entidade Demandada sempre pretendeu que fosse a Contra-lnteressada a Adjudicatária, pois apenas esta dispõe desse equipamento de leitura conjunta, mas como não podia contemplar essa exigência - porque, nomeadamente, violadora do Princípio da Concorrência, por constituir um "fato à medida" da Contra-lnteressada teve que contemplar no Lote 3 duas tipologias de bens, certamente crente que a Autora não iria apresentar Proposta a um só dos bens.

63. No entanto, as suas intenções saíram goradas e a Autora apresentou efectivamente Proposta a uma das tipologias de bens do Lote 3 - e bem mais vantajosa que a Proposta apresentada pela Contra-lnteressada com o que o 1Recorrente se viu obrigado a enveredar por uma enviesada tese de que apenas eram admitidas Propostas a ambas as tipologias de bens do Lote 3, quando as normas concursais assim não o impunham, com o que tentou emendar a mão com pretensos "lapsos de escrita” e com interpretações dos normativos concursais sem qualquer apoio na hermenêutica jurídica, tudo argumentos que foram derrotados pelo Tribunal de Ia instância.

64. Assim, demonstrou-se claramente o animus dos Recorrentes e dos verdadeiros intuitos subjacentes ao presente Concurso Público, questões com que a Autora sempre se atravessa quando tem corno Concorrente a A………, aqui Contra-lnteressada, mas que, paulatinamente, vão sendo objecto de censura pelos nossos Tribunais.

65. Em face do exposto - por todas as razões invocadas e evidenciadas a Recorrida requereu que seja também julgado improcedente o Recurso Jurisdicional interposto pelo 2.° Recorrente.

66. Sem conceder, veio a Autora/Recorrida proceder à Ampliação do Objecto do Recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1, do artigo 636 °, do CPC, nos termos do qual veio demonstrar a procedência das suas alegações no que diz respeito à procedência dos vícios - quer dos que foram julgados improcedentes, quer dos que viram o seu conhecimento prejudicado - e do pedido indemnizatório, isto em cotejo com aquilo que a mesma demonstrou em sede de petição inicial e com o que vem decidido em sede de sentença recorrida, para o caso de os recursos interpostos, sem essa apreciação, forem de procedência.

67. Assim, começou a Autora/Recorrida por se pronunciar a propósito do um Vicio de “Falseamento da Concorrência e da Violação desse Princípio - artigo 1°-A, n.° 1, do CCP\ tendo começado por evidenciar que foi com surpresa que a Autora/Recorrida foi confrontada com a prolação imediata de Sentença, sem que lhe tivesse sido dada a oportunidade de produção da prova requerida,

68. Produção de prova essa (prova testemunhal) que era, essencial e indispensável para a apreciação facto de que “os Concorrentes M………. e A………. são os únicos 2 (dois) Operadores no Mercado que dispõem de ambas as soluções e que a Entidade Adjudicante/Demandada sabe-o, motivo pelo qual agregou naquele Lote 3, aquelas duas tipologias distintas de Reagentes",

69. E Facto esse, ilustrativo do Vicio de Falseamento da Concorrência e violação desse Princípio, perpetuado pela Entidade Demandada/Recorrente, o qual veio a ser julgado improcedente, falta de produção de prova nesse sentido.

70. E isto, depois de a Entidade Demandada/Recorrente expressamente admitir no artigo 114.°, da sua Contestação, ser “pretensão do CHBM de ter um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos e de nos artigos 115.° a 133.° da sua Contestação reconhecer (e tentar justificar) que “a haver alguma restrição da concorrência (...) ela sempre estaria justificada.”

71. Nestes termos, concluiu a Autora/Recorrida que tal omissão de pronúncia do douto Tribunal a quo era, para além de surpreendente, no mínimo contraditória nos seus termos, já que ao mesmo tempo que encerra uma determinação de não produção da prova testemunhal requerida, acaba por decidir que a Autora/Recorrida não fez prova nos autos da violação do Princípio da Concorrência, contradição essa insanável, e violadora do Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva, previsto nos artigos 20.° e 268.°, da Constituição da República Portuguesa.

72. Neste sentido, demonstrou a Autora/Recorrida que existia errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 90.°, nº 3, do CPTA, pois que o que a referida disposição normativa estabelece é que o Juiz do Processo embora não tenha que satisfazer-se com as provas carreadas pelas partes, podendo indeferir requerimentos dirigidos à produção de prova ou recusar a utilização de certos meios de prova, tal sempre terá de ser efectuado por intermédio “despacho fundamentado” e quando se considere “claramente necessário”.

73. Sendo este entendimento corroborado em sede de Providências Cautelares - cuja natureza/caracter urgente se assemelha ao Processo Urgente em causa -designadamente, pelo n.° 1, do artigo 118º, do CPTA, onde, mesmo nestes casos, a sumariedade e a celeridade do meio processual em causa, não pode, sem mais não, determinar a (imediata) dispensa de prova, quando esta se revele indispensável para a apreciação dos requisitos, e, subsequente decretamento, da Providência Cautelar,

74. Nesta sequência, concluiu a Autora/Recorrida que havendo matéria de facto relevante para a procedência daquele Vicio, a provar por inquirição de testemunhas oportunamente arroladas, não podia o Tribunal a quo ter excluído a produção da prova requerida, e, muito menos, tê-lo feito sem concreta e expressamente fundamentar tal decisão de “desnecessidade” ou “irrelevância” da/na produção da prova requerida,

75. Existindo, por isso, e em primeira linha, nulidade da Sentença, nos termos da alínea c), do n.° 1, do artigo 615.°, do CPC, pois que, os fundamentos da Sentença encontram-se em oposição com a decisão,

76. Ou anulada nos termos da alínea c), do n.° 2, do artigo 662.°, n.° 2, do CPC, pela errada interpretação e aplicação do artigo 90.°, n,° 3, do CPTA, e, consequente, violação do artigo 20 °, da CRP, por interpretação e aplicação de preceitos da lei processual administrativa em violação do Principio de Acesso ao Direito e do Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva.

77. Nesta sequência, não se coibiu a Autora/Recorrente de demonstrar que a Sentença era Nula por Violação do Princípio da Proibição das Decisões Surpresa - já que, ao não ter sido conferida a possibilidade de a Autora/Recorrida produzir a prova testemunhal requerida, a decisão passa a integrar o leque das denominadas Decisões Surpresa, com que a mesma não podia legitimamente contar-;

78. E, nula por violação do artigo 3.°, n.° 3, do Código de Processo Civil (défice de actividade instrutória) - já que o Tribunal a quo não podia ter decidido pela não verificação do vicio em causa, sem que a Autora/Recorrida tivesse tido a oportunidade de produzir a prova que requereu sobre os mesmos, tendo tal omissão de produção da prova influído de forma clara e determinante, quer no exame, quer na decisão da causa, não se permitindo que ao processo fossem trazidos elementos suficientes de forma a decidir- se a causa de acordo com as várias soluções plausíveis ao Direito

79. Sem conceder, demonstrou a Autora/Recorrente que Sentença recorrida sempre deveria ser anulada, nos termos do artigo 662.°, n.° 2, alínea c), do CPC, por Insuficiência da Matéria de Facto, tendo peticionado que fosse ordenada a produção da prova requerida pela mesma, ao abrigo da alínea a), do nº 3, do artigo 662.°, do CPC, e n.°4, do artigo 149.°, do CPTA, caso os Recurso Jurisdicionais interpostos fossem de proceder, sem essa apreciação.

80. Mais demonstrou a Autora/Recorrida que a Sentença recorrida também é susceptível de padecer de vicio de nulidade, nos termos do disposto na alínea d), do nº1, do artigo 615 °, do CPC, pois que o douto Tribunal a quo vem omitir, por completo, pronuncia relativa ao alegado, e devidamente demonstrado pela Autora/Recorrida nos artigos 92.° e 115.°, da Petição Inicial.

81. Com efeito, o douto Tribunal a quo não se pronunciou sobre a susceptibilidade de a posição do Júri do Concurso conduzir a um desvirtuamento ao Princípio da Concorrência, pois que determinava a exclusão de uma Proposta - a da Autora/Recorrida - menos onerosa para o Erário Público, apenas porque concorreu a somente uma das posições do Lote 3, quando a norma procedimental era clara no sentido de a divisão por Lotes corresponder à tipologia de bens e dentro do Lote 3 existirem dois bens distintos, e, nessa medida, não existir qualquer obrigação para os Concorrentes de concorrerem a ambas as tipologias,

82. E isto quando não existia razão técnico-científica para a agregação, no mesmo Lote, de dois Reagentes distintos (já que os mesmos não são técnica ou funcionalmente incindíveis), e nem a sua desagregação causaria inconvenientes para a Entidade Demandada/Recorrente (razão pela qual, de resto, na quase totalidade dos Procedimentos Concursais as duas posições surgem sempre desagregadas),

83. Neste sentido, demonstrou a Autora/Recorrida que tal interpretação e aplicação das normas concursais, tendo por base aquela motivação, não poderia senão ser considerada como falseadora da concorrência, uma vez que introduz restrições inadmissíveis à livre concorrência do mercado, beneficiando apenas dois Operadores (os únicos que dispõem de ambas as tipologias) - e mais precisamente a Contra-Interessada/Recorrente com quem já contrata há mais de 5 (cinco) anos -, quando nada nas Peças do Procedimento justificava ou demonstrava a necessidade de que a Adjudicação fosse feita em bloco (englobando) dos dois reagentes,

84. Tendo concluído que deveria o douto Tribunal a quo ter concluído pela ilegalidade do Acto de Adjudicação, por violação do Princípio da Concorrência, isto se tivesse conhecido, como lhe era imposto, de todas as questões suscitadas pela Autora/Recorrida na invocação e demonstração da procedência do presente Vicio assacado ao Acto de Adjudicação/Acto Administrativo Impugnado,

85. Motivo pelo qual, a mesma deveria ser considerada nula, nos termos e para os efeitos do disposto na alinea d), do n.° 1, cio artigo 615.°, do CPC, conforme se invocou, para o caso de os Recursos Jurisdicionais interposto serem de proceder, sem essa apreciação.

86. De seguida, a Autora/Recorrida veio debruçar-se sobre o vício de “Violação do Princípio da Igualdade de Tratamento - artigo 1,°-A, n.° 1, do CCP”, que assacou ao Acto Impugnado, em sede de Petição Inicial, e nos termos do qual veio demonstrar que houve violação do Princípio da Igualdade na interpretação e aplicação da Cláusula 8.a, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento, - na medida em que dessa interpretação e aplicação resultava uma discriminação infundada, injustificada e sem critério dos Concorrentes, consubstanciando, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial do Princípio da Igualdade de Tratamento, e, bem assim, do Princípio da Concorrência, que determinava a ilegalidade do Acto de Adjudicação.

87. Conforme se demonstrou acima, não se pôde senão concluir pela nulidade da Sentença recorrida, pois que não tendo o douto Tribunal a quo permitido que a Autora/Recorrida produzisse a prova por si requerida, não podia, sem mais não, decidir que “não ficou provado”, ou que “não foram alegados factos concretos”, de que nenhuma razão técnico-científica existe para a agregação, no mesmo lote, de dois Reagentes distintos, conforme invocado, e devidamente demonstrado pela Autora/Recorrida em sede de Petição Inicial

88. A este propósito, a Recorrida salientou não existir nenhuma razão técnico- científica para a agregação, no mesmo lote, de dois Reagentes distintos, já que os mesmos não são técnica ou funcionalmente incindiveis, nem a sua desagregação causa inconvenientes para a Entidade Demandada/Recorrente - bem como, não houve qualquer esclarecimento, por parte da Entidade Demandada/Recorrente, no sentido de ser clara a intenção do CHBM adjudicar a um único concorrente ambos os produtos farmacêuticos.

89. Invocou-se ainda que nada no Procedimento Concursal apontava nesse sentido, tendo sido, apenas, em sede de Relatório Final que o Júri do Concurso veio invocar ser essa a interpretação da Cláusula 8,a, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento - interpretação essa que, como demonstrado e decidido pelo próprio Tribunal a quo, nenhuma correspondência tem com a letra da Lei, sendo susceptível de violar o Princípio da Transparência, consagrado no artigo 1.°-A, n.° 1, do CCP.

90. Tanto é assim, que a Entidade Demandada/Recorrente também não conseguiu invocar uma razão técnico-científica para a agregação, no mesmo lote, de dois Reagentes distintos, tendo-se bastado com a indicação de que é “pretensão do CHBM de ter um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos, o que constitui uma evidente vantagem funcional nos sen/iços clínicos” - como se tal argumento, utilizado (unicamente) em sede de Relatório Final e perante a constatação, por parte da Autora/Recorrida, de prevalência de dois Operadores no Mercado em detrimento dos restantes, pudesse ter a virtualidade de justificar aquela interpretação restritiva e discriminatória das normas em causa.

91. Nestes termos, não se pôde senão concluir que aquela interpretação e aplicação da Cláusula 8a, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento, tendo por base a supra mencionada motivação, é susceptível de falsear da concorrência, uma vez que introduz restrições inadmissíveis à livre concorrência do mercado, beneficiando apenas dois Operadores (os únicos que dispõem de ambas as tipologias) - e mais precisamente a Contra-Interessada/Recorrente com quem a Entidade Demandada/Recorrente já contrata há mais de 5 (cinco) anos -, quando nada nas Peças do Procedimento justifica ou demonstra a necessidade de que a Adjudicação seja feita em bloco, i.e., englobando aqueles dois Reagentes.

92. Tendo-se evidenciado ser manifesto que houve violação do Princípio da Igualdade na interpretação e aplicação da Cláusula 8ª, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento, na medida em que dessa interpretação e aplicação resulta uma discriminação infundada, injustificada e sem critério dos Concorrentes, consubstanciando a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial do Princípio da Igualdade de Tratamento, e, bem assim, do Princípio da Concorrência, já anteriormente aflorado.

93. Em face do exposto, entendeu-se que deveria ter o douto Tribunal a quo concluído pela ilegalidade do Acto de Adjudicação, por violação do Princípio da Igualdade de Tratamento, isto se tivesse conhecido, como lhe era imposto, de todas as questões suscitadas pela Autora/Recorrida na invocação e demonstração da procedência do presente vício assacado ao Acto de Adjudicação/Acto Administrativo Impugnado,

94. A Recorrida veio, então, concluir pela nulidade da Sentença, com todas as demais consequências legais, para o caso de os Recursos Jurisdicionais interpostos pela Entidade Demandada/Recorrente e Contra- Interessada/Recorrente serem de proceder, sem essa apreciação.

95. De seguida, a Autora/Recorrida veio debruçar-se sobre o vício de “Falta de Fundamentação do Relatório Preliminar”, que assacou ao Acto Impugnado, em sede de Petição Inicial, e nos termos do qual demonstrou que o Relatório Preliminar elaborado pelo Júri do Concurso não vinha devidamente fundamentado, quer na parte da exclusão, quer na ordenação das Propostas para efeitos de adjudicação,

96. Mais tendo evidenciado a Autora/Recorrida que tal (falta) de fundamentação havia ofendido/restringido os seus direitos de defesa/pronúncia, tendo a sua Audiência Prévia sido exercida por “adivinhação" face ao que seria o entendimento subjacente à proposta de decisão do Júri do Concurso de/para a exclusão da Proposta apresentada ~ nomeadamente no que respeita à interpretação e aplicação que o Júri do Concurso fez das Cláusulas 7.a, 8,a, n.° 1, e 13.a, do Programa do Procedimento - interpretação e aplicação que a Autora/Recorrida só conheceu verdadeiramente em sede de Relatório Final, momento onde já não tinha oportunidade de pronúncia quanto à proposta de decisão de exclusão da sua Proposta - motivo pelo qual, deveria o Acto Administrativo Impugnado ser anulado.

97. A propósito deste vício, veio o douto Tribunal a quo decidir que o seu conhecimento se encontrava prejudicado face ao então decidido - a anulação do Acto Administrativo Impugnado por procedência do “Erro na Exclusão da Proposta da Apresentada pela Autora - Erro de Interpretação e Aplicação das Cláusulas Ia e 8 a, n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento’’ com a consequente condenação da Entidade Demandada/Recorrente a adoptar os actos e operações necessários a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, conforme peticionado pela Autora/Recorrida - tendo sido por esse motivo que esta não recorreu imediatamente do presente segmento decisório, vindo, no entanto, fazê-lo agora, em sede de Ampliação do Recurso, para o caso de os Recursos Jurisdicionais serem de proceder sem essa apreciação.

98. Nestes termos, começou a Recorrida por explicitar que - compulsado o teor do artigo 122.°, do CCP, - resulta claro que o Relatório Preliminar elaborado pelo Júri do Concurso após a análise das versões iniciais e finais das Propostas e aplicação do critério de adjudicação deve ser fundamentado, e fundamentado quer na exclusão quer na ordenação das propostas para efeitos de adjudicação - tal como vem sendo sufragado pela nossa ilustre Jurisprudência, da qual é exemplo o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no âmbito do Processo n.° 06048/10, em 15.04.2010.

99. Não obstante os ensinamentos consagrados na Lei e com assento na Jurisprudência, o Júri do Concurso não demonstrou a aplicação do Critério de Adjudicação constante da Cláusula 13.a, do Programa do Procedimento e apresentou qualquer fundamentação para a exclusão da Proposta apresentada pela Autora, limitando-se a referir que “Não concorre a todas as posições do Lote”.

100. Atenta a referida falta de fundamentação do/no Relatório Preliminar, a Autora/Recorrida viu os seus direitos de defesa/pronúncia manifestamente diminuídos, já que a sua Audiência Prévia foi exercida por “adivinhação” face ao que seria o entendimento subjacente à proposta de decisão do Júri do Concurso de/para exclusão da Proposta apresentada, nomeadamente no que respeita à interpretação e aplicação que o Júri do Concurso fez das Cláusulas 7.a, 8.a, n.° 1, e 13.a, do Programa do Procedimento - interpretação e aplicação que a Autora só conheceu verdadeiramente em sede de Relatório Final, momento onde já não tinha oportunidade de pronúncia quanto à proposta de decisão de exclusão da sua Proposta,

101. Em face do exposto, a Recorrida requereu que seja julgado procedente o referido vício, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 149.°, do CPTA, para o caso de procederem os Recursos Jurisdicionais interpostos pela Entidade Demandada/Recorrente e Contra Interessada/Recorrente, sem essa apreciação.

102. De seguida, a Autora/Recorrida veio debruçar-se sobre o vício de “Falta de Fundamentação e Omissão de Pronúncia do Relatório Final - Violação do artigo 124.° n.° 1 do CCP”, que assacou ao Acto Impugnado, em sede de Petição Inicial, e nos termos do qual demonstrou que não só o Júri do Concurso não se pronunciou - em verdadeira omissão de Pronúncia geradora de anulabilidade, por violação do Dever de Fundamentação previsto no artigo 124.°, n.° 1, do CCP - sobre diversos dos Vícios invocados pela Autora, como aproveitou para apresentar pretensos fundamentos para a exclusão da Proposta da Autora/Recorrida não referidos no Relatório Preliminar, e sobre os quais esta não teve oportunidade de se pronunciar em sede de Audiência Prévia.

103. A propósito deste Vício, o douto Tribunal a quo veio, novamente, decidir que o seu conhecimento se encontrava prejudicado face ao então decidido, isto é, a anulação do Acto Administrativo Impugnado por procedência do "Erro na Exclusão da Proposta da Apresentada pela Autora - Erro de Interpretação e Aplicação das Cláusulas 7ª e 8ª n.° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento", com a consequente condenação da Entidade Demandada/Recorrente a adoptar os actos e operações necessários a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, conforme peticionado pela Autora/Recorrida, tendo sido por esse motivo que esta não recorreu imediatamente do presente segmento decisório, aproveitando, agora, para o fazer em sede de Ampliação do Âmbito do Recurso para o caso de os Recursos Jurisdicionais serem de proceder sem essa apreciação.

104. Nestes termos, veio Recorrida constatar que o Júri do Concurso, em sede de Relatório Final, não se pronunciou --em omissão de pronúncia geradora de anulabilidade, por violação do Dever de Fundamentação previsto no artigo 124.°, n.° 1, do CCP sobre o Vício de Violação de Lei, por violação dos artigos 36.°, 38.° e 109,°, do CCP, invocado pela Autora de Pontos 33 a 42, da Audiência Prévia, sobre o Vício de Violação de Lei, por introdução de uma fase de “prévia análise" dos Concorrentes não prevista nas Peças do Procedimento, invocado pela Autora de Pontos 51 a 58, da Audiência Prévia, e sobre o Vício de Violação de Lei, por violação dos Princípios da Imparcialidade, da Concorrência e da Igualdade (artigo 1 °-A, do CCP), invocado pela Autora de Pontos 73 a 76, da Audiência Prévia.

105. Atenta a omissão de pronúncia em apreço, é manifesta a violação, pelo Júri do Concurso, do artigo 124.°, n.° 1, do CCP - ilegalidade que se comunica ao Acto de Adjudicação aqui impugnado -, na medida em que não houve pronúncia, pelo Júri do Concurso, quanto a todas as observações da Autora/Recorrida em sede de Audiência Prévia, como é imposto pelo Código dos Contratos Públicos.

106. Além disso, a Recorrida demonstrou ainda que do teor do Relatório Final resulta à saciedade a demonstração do Vício de Falta de Fundamentação do Relatório Preliminar - isto porque, em sede de Relatório Final, é manifesto e notório que o Júri do Concurso procurou emendar a mão no que concerne aos pretensos fundamentos para exclusão da Proposta apresentada pela Autora/Recorrida,

107. Sendo que, nenhum dos alegados “fundamentos” - mormente os de invocação de normas procedimentais - consta do Relatório Preliminar, não tendo sobre os mesmos a Autora/Recorrida tido qualquer oportunidade de se em sede de Audiência Prévia.

108. Em face do exposto, a Recorrida entendeu ser muito clara a intenção do Júri do Concurso em não fundamentar as razões de exclusão da Proposta apresentada pela Autora/Recorrida, restringindo as suas possibilidades de defesa em sede de Audiência Prévia, só apresentando essas Vazões” em sede de Relatório Final, sem possibilidade de exercício de pronúncia pela Autora/Recorrida - daí resultando, de forma manifesta, a ilegalidade do Relatório Preliminar, por Vício de Falta de Fundamentação, sem prejuízo da Falta de Fundamentação e Omissão de Pronúncia que impendem também sobre o Relatório Final.

109. Nestes termos, veio a Recorrida requerer que os referidos vícios de falta de fundamentação sejam julgados procedentes, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 149.°, do CPTA, para o caso de procederem os Recursos Jurisdicionais interpostos pela Entidade Demandada/Recorrente e Contra-Interessada/Recorrente, sem essa apreciação.

110. De seguida, a Autora/Recorrida veio debruçar-se sobre o vício de “ Violação de Lei por Violação do artigo 50.°, n.° 1, do CCP", que assacou ao Acto Impugnado, em sede de Petição Inicial, e no âmbito do qual veio cabalmente demonstrar que a primeira vez que foi invocada/declarada a existência de um (conveniente) “erro de escrita” na previsão da Cláusula 8.a, n.° 1, do Programa do Procedimento, e proposta a sua rectificação, foi em sede de Relatório Final - isto é, em momento para o qual já não dispunha competência, não podendo a mesma ser admitida porque intempestiva e em ciara violação do disposto no artigo 50.°, n.° 7, do CCP.

111. A propósito deste Vício, veio o douto Tribunal a quo decidir que o seu conhecimento se encontrava prejudicado face ao então decidido, isto é, a anulação do Acto Administrativo Impugnado por procedência do “Erro na Exclusão da Proposta da Apresentada pela Autora - Erro de Interpretação e Aplicação das Cláusulas 7.a e 8ª, n,° 1, segunda parte, do Programa do Procedimento”, com a consequente condenação da Entidade Demandada/Recorrente a adoptar os actos e operações necessários a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, conforme peticionado pela Autora/Recorrida, tendo sido por esse motivo que esta não recorreu imediatamente do presente segmento decisório, aproveitando, agora, para o fazer em sede de Ampliação do Âmbito do Recurso para o caso de os Recursos Jurisdicionais serem de proceder sem essa apreciação.

112. A Recorrida começou então por alegar que o Júri do Concurso, veio, em sede de Relatório Final, invocar/declarar, pela primeira vez no presente Procedimento, a existência de um (conveniente) “erro de escrita” quanto à previsão da Cláusula 8ª n.° 1, do Programa do Procedimento, não obstante, fê-lo já, sem competência, intempestivamente e em violação do artigo 50.°, n.° 7, do CCF3.

113. Conforme se demonstrou, in casu, o Júri do Concurso não é o Órgão competente para a decisão de contratar, e, nessa medida, nunca poderia proceder à rectificação de erros das Peças do Procedimento, - e mesmo que se admitisse que pudesse o Júri do Concurso fazê-lo, nunca o poderia fazer em sede de Relatório Final, pois que o prazo limite para essa rectificação está bem consagrado no CCP e estava ultrapassado nesse momento.

114. Atento o exposto, - sendo por demais evidente e manifesto que houve, por parte da Entidade Demandada/Recorrente, violação do disposto no artigo 50.°, n.° 7, do CCP, em Vício de Violação de Lei -, veio a Recorrida requerer que o Acto Impugnado seja anulado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 149,°, do CPTA, e com todas as demais consequências legais, no caso de serem de proceder os Recursos Jurisdicionais interpostos pela Entidade Demandada/Recorrente e Contra- Interessada/Recorrente, sem essa apreciação.

115. De seguida, e a propósito do “Vicio de Violação de Lei por Violação da Cláusula 13.a, n.° 1, do Programa do Procedimento, e dos artigos 70°, n° 1, e 122." n.° 1, do CCP-Falta de Fundamentação”, começou a Recorrida por evidenciar, que o seu conhecimento havia ficado prejudicado em função da procedência do “A Erro na Exclusão da Proposta da Apresentada pela Autora - Erro de Interpretação e Aplicação das Cláusulas 7ª e 8ª, nº 1, segunda parte, do Programa do Procedimento", com a consequente condenação da Entidade Demandada/Recorrente a adoptar os actos e operações necessários a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado (conforme peticionado pela Autora/Recorrida), tendo sido por esse motivo, que esta não recorreu imediatamente do presente segmento decisório, aproveitando as presentes alegações, para o fazer em sede de Ampliação do âmbito do Recurso, para o caso de os Recursos Jurisdicionais serem de proceder sem essa apreciação.

116. Neste sentido, veio a Autora/Recorrida demonstrar -- na sequência do invocado em sede de Petição Inicial - que não existiu, por parte do Júri do Concurso, qualquer aplicação do Critério de Adjudicação, nomeadamente mediante a ponderação dos Factores e Subfactores de Avaliação de Propostas referentes ao Lote 3, como é imposto peio artigo 122.°, n.° 1, do CCP, e que tal constituía uma omissão ao nível do procedimento (já que se omitiu um momento essencial no Código dos Contratos Públicos, que é o de aplicação do Critério de Adjudicação), nula nos termos do disposto no artigo 161 °, n.° 2, alínea I), do CPA,

117. Nulidade essa que a Autora/Recorrida invocou em sede de Petição Inicial, e, agora, reiterou em sede de Alegações para os devidos efeitos do disposto no artigo 149.°, do CPTA.

118. A este propósito, evidenciou a Autora/Recorrida que o Júri do Concurso veio reconhecer, admitir e confessar que não procedeu à aplicação do Critério de Adjudicação, considerando - em erro e ilegalidade grave e manifesta - que, existindo apenas uma Proposta não excluída para o Lote 3, não haveria que proceder à aplicação do Critério de Adjudicação,

119. Quando, nenhuma norma no domínio do Código dos Contratos Públicos permite alicerçar e fundamentar esse entendimento, absolutamente desprovido de suporte legal legitimante, que, nessa medida, constitui uma omissão/decisão ilegal, consubstanciadora de Vício de Violação de Lei, que expressamente se invocou em sede de Petição Inicial, e que ora se reiterou para efeitos do disposto no artigo 149.°, do CPTA, para o caso de serem de proceder os Recurso Jurisdicionais interpostos, sem essa apreciação

120. Nesta sequência, veio a Autora/Recorrida demonstrar que aplicado o Critério de Adjudicação à Contra-Interessada/Recorrente, a sua Proposta não poderia ser objecto de valoração, porquanto nem sequer se enquadra na margem valorativa consagrada pela Entidade Demandada/Recorrente - e susceptível de ponderação percentual -, que é, no limite, de € 24.100,00, pois que, apresentou uma Proposta com o Valor Total de € 26,700,00, sem IVA,

121. De igual forma, evidenciou a Autora/Recorrida que também não se saberia - porque a Entidade Demandada/Recorrente não aplicou o Critério de Adjudicação - se a Proposta da Contra-Interessada/Recorrente consagrava (ou não), a “Ejecção de tira utilizada”, que é um dos Subfactores do Factor Equipamentos, ao qual é atribuída a Percentagem de 10% caso disponha e 0% caso não disponha, para um Total do Factor de 35%.

122. Nestes termos, veio a Autora/Recorrida pugnar pela procedência do presente Vício de Violação de Lei, por omissão ao nível do procedimento, que invocou em sede de Petição Inicial, e reiterou na presentes Alegações, para efeitos do disposto no artigo 149°, do CPTA, para o caso de serem de proceder os Recurso Jurisdicionais interpostos, sem essa apreciação,

123. Na medida em que se omitiu um momento essencial no Código dos Contratos Públicos, que é o de aplicação do Critério de Adjudicação, gerador de nulidade, conforme previsto no artigo 161.°, n.° 2, alínea I), do CPA.

124. De seguida, e a propósito do segmento decisório relativo à apreciação do “Vicio de Violação de Lei por Violação da Cláusula 6.a, do Programa do Procedimento, e do artigo 47°, n° 1, do CCP - Obrigatoriedade de Exclusão da Proposta da Contra-interessada A…….., começou a Autora/Recorrida por evidenciar que o douto Tribunal a quo tendo, primeiramente considerado “prejudicado" o conhecimento da “violação do disposto na cláusula 6a do Programa do Procedimento’’, veio depois conhecer da “violação do disposto no art. 47° do CCP, na medida em que a proposta apresentada pela contra-interessada A……… deveria ter sido obrigatoriamente excluída",

125. Numa decisão em clara “oposição com os seus fundamentos”, e/ou “ambígua” e/ou "obscura”, para efeitos do disposto na alínea c), do n.° 1, do artigo 615.°, do CPC.

126. A não ser assim, mais demonstrou a Autora/Recorrida que existiria erro de julgamento nesta matéria, tendo em atenção a (errada) interpretação, que do conteúdo e alcance da Proposta da Contra-Interessada/Recorrente, da Cláusula 6.a, do Programa do Procedimento, e do artigo 47 °, n.° 1, do CCP - parágrafos B), E), e F) dos factos dados como provados -, que impugnou nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a), do n.° 1, do artigo 640.°, do CPC,

127. Tendo evidenciado, nessa sequência e em cumprimento do disposto nas alíneas b) e c), do n.° 1, do artigo 640.°, do CPC, que a devida interpretação daqueles factos dados como provados, porque documentalmente provados (Documentos n.°s 3 e 4, juntos à Petição Inicial), impunha decisão distinta, no sentido de que “o preço base do procedimento era € 3(5.265,20 (trinta e seis mil, duzentos e sessenta e cinco euros e vinte cêntimos), tratando-se do montante máximo que a Entidade Adjudicante se dispunha a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato (incluindo eventuais renovações do contrato), não podendo tal valor ser ultrapassado em face do acrescer do valor do IVA aplicável ao caso”,

128. Para esse efeito, demonstrou a Autora/Recorrida que a Entidade Demandada/Recorrente estabelecei que, para o Lote 3, o montante máximo que se dispunha a pagar era de € 27.450,00, tendo a Contra- interessada apresentado urria Proposta no Valor Total (S/IVA) de € 26.700,00, que com a respectiva aplicação do valor do IVA, de 6%, passaria a cifrar-se no Valor Total de € 28.302,00, violando, assim, o Preço Base fixado,

129. Motivo pelo qual, o douto Tribunal a quo havia incorrido em erro de julgamento ao limitar-se a decidir - sem fundamentar e sem atender ao necessário acrescento do valor do I VA -- que o preço proposto pela Contra- Interessada/Recorrida não excedia o preço brase fixado, não podendo, senão improceder o entendimento propugnado pelo mesmo neste segmento da Sentença recorrida, no caso de os Recursos interpostos, sem essa apreciação, sejam de proceder.

130. De seguida, e a propósito do segmento decisório relativo à apreciação do “Vicio de Ilegalidade da Cláusula 13.a, n.° 2, do Programa do Procedimento”, veio a Autora/Recorrida demonstrar que muito haveria a divergir, tendo em atenção a (errada) interpretação do conteúdo e alcance da Cláusula 13.a, do Programa do Procedimento - paragrafo E), dos factos dados como provados, que impugnou nos termos e para os efeitos do disposto ria alínea a), do n.° 1, do artigo 640.°, do CPC,

131. Tendo evidenciado, nessa sequência e em cumprimento do disposto nas alíneas b) e c), do n.° 1, do artigo 640.°, do CPC, que a devida interpretação daquele facto dado como provado, porque documentalmente provado (Documento n.° 3, junto à Petição Inicial), impunha decisão distinta, no sentido de que “nos termos do n.° 2, da Cláusula 13.a, do Programa do Procedimento, vem consagrado como critério de desempate o do mais curto prazo de entrega da proposta”.

132. Não obstante, e a título preliminar, demonstrou a Autora/Recorrida que a fundamentação utilizada na decisão recorrida não lhe permitia, enquanto destinatário normal, apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do douto Tribunal a quo que o levou a decidir nesse sentido, o que era passível de constituir um vicio de nulidade de Sentença, nos termos e para os efeitos do disposto na(s) alínea(s) b) ou c), do artigo 615.°, n.° 1, do CPC, na medida em que não só não resultava dos factos dados como provados, como também não era acompanhado de qualquer interpretação levada a cabo pelo Tribunal a quo, que se limitava a referir, sem fundamentar, que o prazo indicado naquela clausula, “não pode ser senão” o dos bens de aquisição, quando esse “critério de desempate” não foi assim entendido pelos Concorrentes destinatários do Concurso Público em apreço - de que servia de exemplo o facto de a Contra-Interessada/Recorrente não o ter alegado na sua Contestação -.

133. A não ser assim, mais demonstrou a Autora/Recorrida que existiria erro de julgamento nesta matéria, pois que do disposto na Cláusula 13ª, nº 2, do Programa do Procedimento, apenas, resultava que o “critério de desempate será o do mais curto prazo de entrega”, não se podendo senão entender como o “prazo de entrega das propostas” em consonância com o n.° 1, daquela Cláusula, e, por isso, como manifestamente ilegal face ao teor do n.° 5, do artigo 74,°, do CCP,

134. Nestes termos, concluiu a Autora/Recorrida que comunicando-se aquela ilegalidade se ao Acto de Adjudicação, o douto Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não declará-lo ilegal, condenando a Entidade Demandada/Recorrente a regressar ao início do Procedimento Concursal, substituindo a norma ilegal por outra que cumprisse com o disposto no artigo 74.°, n.° 5 e n.° 6, do CCP, tramitando ab initio o Procedimento Concursal, desprovido da norma ilegal,

135. Devendo, por isso, improceder o entendimento propugnado pelo mesmo neste segmento da Sentença recorrida, caso os Recursos interpostos, sem esta apreciação, fossem de procedência.

136. Por último, veio a Autora/Recorrida insurgir-se contra o segmento decisório que julgou improcedente o pedido indemnizatório deduzido na Petição Inicial, tendo evidenciado que era itinerário cognoscitivo que não se compreendia, na medida em que se, por um lado, o Tribunal a quo considerava o Acto Ilegal e determinava a condenação da Entidade Demandada/Recorrente a adoptar os actos e operações necessários a restabelece a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, por outro lado, decidia que não foram alegados quaisquer factos sustentadores da verificação dos pressupostos respectivos.

137. Neste sentido demonstrou a Autora/Recorrida que, in casu, estávamos perante m facto ilícito culposo consequente da actuação da Entidade Demandada/Recorrente, que determinou a exclusão da Proposta da Autora/Recorrida e a consequente adjudicação da Proposta da Contra- Interessada/Recorrente, e, que verificando-se, a impossibilidade de retomar o procedimento concursal com vista à sua adjudicação, que tal sempre significaria, conforme comumente reconhecido pela Jurisprudência, uma “perda de chance objectiva" que constitui um dano em si mesmo gerador de responsabilidade.

138. Mais evidenciou a Autora/Recorrida que tal dano, quando não seja possível averiguar com exactidão o seu respectivo valor, deve ser ressarcido através do recurso ao juízo de equidade, nos termos e para os efeitos do n.° 3, do artigo 566.°, do Código Civil.

139. Nestes termos, demonstrou a Autora/Recorrida que em causa sempre estaria o ressarcimento dos danos emergentes facilmente calculáveis (despesas com a aquisição do processo do concurso e com a elaboração da Proposta), e os demais danos resultantes da “perda objectiva de chance”, esses calculados com recurso à equidade, nos termos do disposto no n.° 3, do artigo 566.°, do Código Civil.

140. Sendo que tais danos sempre poderiam ter sido apurados em sede de produção de prova testemunhal, caso a mesma não tivesse sido - como foi - infundadamente rejeitada.

141. Por tudo o exposto, concluiu a Autora/Recorrida que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e, como tal, deveria improceder o entendimento pugnado pelo mesmo na Sentença recorrida, caso os Recursos interpostos, sem essa apreciação, fossem de procedência.

Termos em que,

Deve o Recurso Jurisdicional interposto pelas Recorrentes ser julgado absolutamente improcedente, por não provado, mantendo-se a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, Ou caso assim não se entenda, Deve ser admitida a ampliação subsidiária do objeto do recurso, ser julgada procedente, por provada, a matéria aí incluída e, em consequência, ser anulada ou revogada a Sentença subsidiariamente recorrida nos termos e com os fundamentos supra expostos,

A contra-interessada A…… L…… Lda respondeu à matéria de ampliação do recurso pela R….. – S...... D......, Unipessoal Lda, concluindo como segue:

I. PRELIMINARES

1. O articulado apresentado pela Recorrida R……. tem mais de 500 artigos e só em conclusões atinge as 27 páginas, excedendo absurdamente a extensão da sentença recorrida e dos recursos apresentados por ambos os Recorrentes CHBM e A……, o que constitui uma flagrante violação do ónus de apresentação de conclusões sintéticas (cfr. artigo 639.°, n.° 1, do CPC), circunstância que desde já se alega para os devidos efeitos legais.

2. O recurso da Recorrente A……. não padece de qualquer "falta" ou "carência" de objeto que deva determinar a sua imediata rejeição.

3. De facto, e em primeiro lugar, é falso - ao contrário do que alega a Recorrida R…… - que a A……: não tenha apontado "as razões de discordância concreta que t[e]m contra a sentença" impugnada. A comprová-lo veja-se, por exemplo, o teor dos n.os 12,17, 22, 24, 28, 41, 42, 46, 49 a 52, 54 a 56, 62, 68, 71, 84, 86, 87 e 95 e das conclusões A) a E), J) a O), S) e T) das alegações de recurso da A........ (acima transcritas).

4. Em segundo lugar, é falso que exista uma "coincidência praticamente total" entre a contestação da A........ e as suas alegações de recurso, configurando estas um "mero decalque" ou uma "mera repetição" daquela.

5. Por um lado, dos 95 números que compõem as alegações de recurso da A........, a Recorrida apenas identificou 23 números com identidade ou semelhança relativamente ao alegado na contestação (vd. a tabela que a Recorrida exibe no artigo 9.° das suas contra-alegações), o que significa que, mesmo da perspetiva da Recorrida, há pelo menos 72 números cujo conteúdo é completamente novo ou inovador quando comparado com o teor da contestação apresentada em l.a instância.

6. Por outro lado, os trechos das alegações de recurso que são idênticos ou parecidos ao que se alegou na contestação destinam-se a enquadrar, factual e/ou juridicamente, as questões objeto do recurso ou a indicar por que razão inexistem ilegalidades que possam ser assacadas ao ato de adjudicação impugnado e, consequente e logicamente, se demonstra o erro de julgamento em que incorreu o Tribunal a quo ao decidir em sentido contrário, não fazendo qualquer sentido - por inútil e ineficiente - reescrever por outras palavras aquilo que se redigiu adequadamente à primeira. Aliás, a própria Recorrida R........ também utiliza a mesma técnica que agora vem. criticar (vd. quadro constante do n.1’ TI da presente resposta, no qual se evidencia todas a identidades - e são muitas - existentes entre a p.i. e as contra-alegações de recurso da R........).

7. Por outro lado ainda, há uma parte significativa das alegações de recurso em que a A........ se dedica a desenvolver argumentos já esgrimidos na sua contestação (cfr. matéria alegada nos n.os 23, 24, 31, 35 a 40, 57 a 59, 62 a 78 e 88 a 95 das alegações de recurso da A........ - que a Recorrida R........ muito convenientemente se esqueceu de referir), sem que a sua redação tenha qualquer correspondência com a contestação apresentada na l.a instância.

8. Improcede, pois, o alegado nas conclusões III a V e XI das contra-alegações de recurso da R........, devendo o recurso interposto pela A........ ser admitido e julgado procedente.

II. RESPOSTA À AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO

Da alegada violação do princípio da concorrência

9. A sentença recorrida decidiu - e bem - julgar improcedente o vício de violação do princípio da concorrência, pedindo a R........ a sua reapreciação por esse douto Tribunal.

10. A pretensão da R........ a este respeito assenta num único pressuposto: o de que o Tribunal a quo não lhe concedeu oportunidade para produzir a prova testemunhal por si requerida sobre um facto alegado na pi

11. Esse facto era o de que "os Concorrentes M……. e A........ são os únicos 2 (dois) Operadores no Mercado que dispõem de ambas as soluções e que a Entidade Adjudicante/Demandada sabe-o, motivo pelo qual agregou naquele Lote 3, aquelas duas tipologias distintas de Reagentes" (cfr. conclusão LXVIII).

12. Todavia, todo o argumentário da Recorrida R........ a este respeito está viciado na sua base: para que o aludido vício de violação do princípio da concorrência pudesse ser julgado procedente, não bastava ser dado como provado aquele facto alegado pela R........ (i.e., que apenas dois operadores no mercado podem fornecer os dois reagentes abrangidos pelo Lote 3).

13. Esse mero facto, além de falso (e, por isso, impugnado por ambos os Recorrentes nas suas contestações), não é de molde a suportar de per si um juízo positivo sobre a existência de uma preterição do princípio da concorrência.

14. O ponto decisivo para aferir da conformidade do objeto contratual definido pela entidade adjudicante (i.e., in casu, a aquisição conjunta de dois reagentes) com o princípio da concorrência é, não o maior ou menor número de operadores económicos capazes de responder à necessidade aquisitiva por esta definida, mas a existência, ou a falta dela, de uma justificação objetiva e razoável para as restrições à concorrência (rectius, à possibilidade de os operadores económicos participarem no procedimento) daí eventualmente resultantes, num juízo típico de proporcionalidade.

15. Se é verdade que o princípio da concorrência impõe, numa certa dimensão, que o procedimento seja estruturado tendo em vista a maior abertura à concorrência possível, não deixa também de ser verdade que a entidade adjudicante goza, neste domínio, de uma amplíssima margem de definição da sua necessidade aquisitiva (isto é, do futuro objeto contratual), a qual só se encontra limitada pelos princípios gerais da atividade administrativa e, muito em concreto, pelos princípios especiais da contratação pública (os limites imanentes da margem de livre decisão).

16. O valor da "maior abertura à concorrência" não é um valor absoluto que jamais possa ser comprimido. A entidade adjudicante pode, para prosseguir os fins de interesse público que tem a seu cargo, introduzir limitações a essa "maior abertura à concorrência", conquanto as mesmas sejam objetiva e racionalmente justificadas e não arbitrariamente fixadas.

17. O Tribunal "pode constatar que a escolha [...] haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de ciar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à entidade adjudicante para julgar da racionalidade das valorações efetuadas a não ser através de um juizo negativo de proporcionalidade. [...] Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro âa prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade." (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 16 de abril de 2015, tirado no proc. n.° 11587/14, citando SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos contratos administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, p. 667 - destaque aditado).

18. Por conseguinte, competia à Autora, ora Recorrida, alegar e provar que a agregação de dois reagentes no mesmo lote não obedeceu a qualquer razão objetiva e razoável, funcionalizada aos fins de interesse público a cargo da entidade adjudicante, tendo sido unicamente determinada pela vontade de favorecer um determinado operador económico no mercado (m casu, a A........).

19. Os tribunais administrativos superiores têm consolidadamente decidido que "a causa de pedir não consiste na categoria legal invocada, no facto jurídico abstrato configurado pela lei, mas, antes, nos concretos factos da vida a que se virá a reconhecer ou não, força jurídica bastante e adequada para desencadear os efeitos pretendidos pelo A., ou seja, a causa de pedir traduz-se nos acontecimentos da vida em que aquele apoia a sua pretensão" (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26 abril de 2014, proc. n.° 0586/14 - destaque aditado).

20. "Por outro lado, não se mostrando alegados factos, não se mostra possível produzir prova testemunhal sobre factos não alegados. Se ao tribunal é lícito considerar os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, bem como os factos daí resultantes que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e também os factos notórios e aqueles de que tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções, como dispõe o n° 2 do artigo 5° do CPC, já vedado lhe é erigir ele próprio uma causa de pedir, quanto aos factos essenciais, mediante inquirição de testemunhas sobre matéria meramente conclusiva e afirmações de ordem tabelar por referência à facti species da respetiva norma legal: sairia violado gravemente o princípio da imparcialidade do juiz" (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17 de abril de 2015, proc. n.° 02410/13.4BEPRT - destaque aditado).

21. A Recorrida R........ alegou na p.i. que "nenhuma razão técnico-científica existe para a agregação, no mesmo lote, de dois Reagentes distintos, já que os mesmos não são técnica ou funcionalmente incindíveis, nem a sua desagregação causa graves inconvenientes para a Entidade Demandada" (cfr. artigos 101.°, 102.° e 117.°).

22. Fê-lo, porém, em termos puramente conclusivos, sem apresentar as premissas que permitiriam suportar tal conclusão, nem alegar os factos concretos que estariam na sua base.

23. Incumpriu, assim, o ónus de alegação que sobre ela recai: "Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas” (cfr. artigo 5.°, n.° 1, do CPC), sendo certo que, nas ações de constitutivas e de anulação, a causa de pedir “é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito pretendido” (cfr. artigo 581 .°, n.° 4, do CPC, que consagra a conhecida teoria da substancíação da causa de pedir).

24. Os Recorrentes CHBM e A........ impugnaram especificadamente a matéria (conclusiva) alegada nos citados artigos da p.i. (101.°, 102.° e 117.°), tornando-a, desse modo, controvertida.

25. O Recorrente CHBM alegou que, na sua perspetiva (de entidade adjudicante, melhor do que ninguém colocada para avaliar e definir a sua necessidade aquisitiva), "existe efetivamente uma razão técnica determinante para a constituição do lote 3 com os dois bens nele identificados e que consiste na pretensão do CHBM de ter um único equipamento para a leitura da glicémia e dos corpos cetónicos, o que constitui uma evidente vantagem funcional nos serviços clínicos, evitando que a duplicação de equipamentos para esta função, de forma a otimizar o espaço disponível no laboratório, com ganhos de eficiência na atividade" (cfr. artigo 114.° - destaque aditado).

26. Em face dos elementos disponíveis nos autos, o Tribunal a quo decidiu - e bem - que "não ficou provado (nem foram alegados factos concretos) que não existam razões de natureza técnica ou científica que impeçam a separação, improcedendo a alegação respectiva" (cfr. p. 28 da sentença - destaque aditado).

27. Perante as razões justificativas invocadas pelo CHBM (e secundadas pela A........), e na absoluta ausência de factos (muito menos concretos e assentes) que invalidassem a racionalidade, a objetividade ou a bondade dessas razões (sendo certo que não vem sequer imputado um erro manifesto ou grosseiro à ponderação efetuada pela entidade adjudicante), era vedado ao Tribunal a quo, como o é agora a esse douto Tribunal de recurso, "substituir-se à entidade adjudicante para julgar da racionalidade das valorações efetuadas" (cfr. SÉRVULO CORREIA, cit., p. 667), sob pena de violação da mais elementar exigência decorrente do princípio da separação de poderes e dos limites funcionais da justiça administrativa (cfr. artigo 3.° do CPTA).

28. Improcede, por conseguinte, o alegado nas conclusões 1LXVII a LXXXV das contra-alegações de recurso da R

29. Todavia, se assim não se entendesse, e se aceitasse o Tribunal a quo deveria ter entrado na avaliação da racionalidade das valorações efetuadas pela entidade adjudicante (no que não se concede e se equaciona a mero benefício de raciocínio), então sempre teria de se aceitar que os ora Recorrentes produzissem também a prova por si requerida para contraprova da matéria alegada pela Recorrida R........ nos artigos 101.°, 102.° e 117.° da pi., o que desde já, e à cautela, se requer.

Da alegada violação do princípio da igualdade de tratamento

30. A sentença impugnada também julgou improcedente - e bem - o vício de violação do princípio da igualdade de tratamento, por considerar que "não ficou provado (nem foram alegados factos concretos) que não existam razões de natureza técnica ou científica que impeçam a separação, improcedendo a alegação respectiva" (cfr. p. 28).

31. Bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, uma vez que, pelas razões acima enunciadas (conclusões S) a AA) supra), e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, o Tribunal a quo estava impedido de formular um juízo positivo sobre a existência de uma "discriminação infundada, injustificada e sem critério dos Concorrentes, consubstanciando, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade".

32. Termos em que improcede o alegado nas conclusões LXXXVI a XCIV das contra-alegações da R

Da alegada falta de fundamentação do Relatório Preliminar

33. A sentença recorrida considerou prejudicado o conhecimento do vício de falta de fundamentação do Relatório Preliminar invocado na p.i., requerendo agora a Recorrente R........ que o mesmo seja apreciado por esse douto Tribunal, mas defendendo a sua procedência - mas sem qualquer razão.

34. O Relatório Preliminar tem, como o próprio nome indica, natureza preliminar, não integrando o conteúdo do ato final do procedimento. O que integra o conteúdo desse ato é, ao invés, o relatório final (cfr. artigo 148.°, n.° 4, do Código dos Contratos Públicos - "CCP"; neste sentido, cfr., ainda, Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 2.a edição, Coimbra, 2018, p. 851).

35. Pelo que, mesmo que o Relatório Preliminar padecesse do vício de falta de fundamentação - o que não é o caso esse vício jamais se transmitiria ao ato impugnado.

36. Em qualquer caso, sabe-se que "um acto est[á] devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação" (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de dezembro de 2010, proc. n.° 0554/10).

37. É a própria Recorrida R........ que transcreve os fundamentos que estiveram na base da decisão de exclusão da respetiva proposta e que ressaltam de modo imediato da leitura do Relatório Preliminar: o CHBM decidiu excluir a proposta da R........ porque esta "não concorre a todas as posições" (cfr. conclusão XCIX das contra-alegações de recurso da R........).

38. Pelo exposto, a Recorrida R........ não só compreendeu claramente quais as razões subjacentes ao ato de adjudicação impugnado, simplesmente discordando dessas razões, como se mostrou capaz, tanto em sede de audiência prévia como na presente ação, de refutar de forma especificada e circunstanciada o conteúdo desse ato.

39. Improcede, pois, o alegado nas conclusões XCV a Cl das contra-alegações da R

Da alegada falta de fundamentação do Relatório Final

40. O Tribunal a quo considerou também prejudicado o conhecimento do vício de falta de fundamentação do Relatório Final invocado pela R........, pelo que a Recorrente R........ pede agora a sua apreciação, requerendo que o vício seja julgado procedente - mas, uma vez mais, é total a ausência de fundamento da pretensão da Recorrida.

41. A R........ alega que o júri, no Relatório Final, não se pronunciou sobre três dos vícios invocados por si invocados na pronúncia em sede de audiência prévia, a saber: (z) O de violação de lei, por violação dos artigos 36.°, 38.° e 109.° do CCP (pontos 33 a 42 da pronúncia da R........), (ii) o de violação de lei, por introdução de uma fase de "prévia análise" dos concorrentes não prevista nas peças do procedimento (pontos 51 a 58 da pronúncia da R........), e (Ui) o de violação de lei, por violação dos princípios da imparcialidade, da concorrência e da igualdade (pontos 73 a 76 da pronúncia da R........) - tudo cfr. conclusão CIV das contra-alegações de recurso.

42. Começando pelos vícios enunciados em (z) e (iii) supra, verifica-se que os mesmos foram imputados às próprias peças do procedimento e não ao projeto de decisão constante do Relatório Preliminar (cfr. pontos 39 e 73 da pronúncia da R........ em sede de audiência prévia - junta à p.i. como Doc. 8 e dada como integralmente reproduzida na alínea H) da lista de factos provados da sentença recorrida).

43. Porém, não cabe no leque de competências do júri emitir qualquer pronúncia sobre as eventuais ilegalidades das peças procedimentais, uma vez que essa competência se encontra legalmente cometida ao órgão competente para a decisão de contratar, o qual tem, nos termos do artigo 40.°, n.° 2, do CCP, competência para aprovar as peças do procedimento e, consequentemente, para apreciar a respetiva legalidade e nelas introduzir as retificações que se afigurem necessárias (competência essa que nem sequer é delegável no júri, conforme resulta do disposto na parte final do artigo 69.°, n.° 2, do CCP).

44. Já o vício acima enunciado em (ii) supra prende-se com o suposto modo de atuação cio júri: alegou a R........, em sede de audiência prévia, que o júri violou a lei por, supostamente, ter analisado os concorrentes antes de entrar na fase de análise das propostas.

45. A Recorrida R........ não indicou em que trâmites e atos concretos, com repercussão material no procedimento, se traduziu essa "análise" feita pelo júri aos concorrentes, limitando-se a reproduzir uma passagem do Relatório Preliminar em que se afirma que "[a]pós análise das propostas, o júri deliberou por unanimidade admitir as firmas a concurso".

46. Todavia, é evidente que o júri não analisou concorrentes, até porque não tinha nenhum elemento que permitisse essa análise. É outrossim evidente que o júri não estava a referir-se a "admitir concorrentes", até porque o CCP não prevê qualquer fase de "admissão dos concorrentes", mas sim de "admissão das propostas". É, pois, igualmente evidente que não pode entender-se essa passagem do Relatório Preliminar senão como um lapso ou incorreção terminológica ou, no limite, como uma verificação de que as propostas em causa foram apresentadas dentro do prazo disponibilizado para o efeito.

47. Em qualquer caso, sempre se diga que o suposto vício de falta de fundamentação do Relatório Final em nada respeita à concreta análise e avaliação de propostas, em nada influiu nas concretas conclusões que o júri alcançou nos Relatórios Preliminar e Final e, como tal, de modo algum se transmitiu para o ato de adjudicação impugnado.

48. Termos em que improcede o alegado nas conclusões CII a CIX das contra- alegações da R

Da alegada violação do artigo 50.°, n.° 7, do CCP

49. A sentença recorrida julgou igualmente prejudicado o conhecimento do vício de violação do artigo 50.°, n.° 7, do CCP imputado pela R........ ao ato de adjudicação impugnado, pedindo esta a sua apreciação por esse douto Tribunal.

50. Sem razão, alega a R........ que a circunstância de o júri, no Relatório Final, ter procedido à retificação de um erro presente na cláusula 8ª, n.° 1, do Programa do Procedimento, sem para tanto ter competência, constitui uma violação do aludido normativo.

51. Em primeiro lugar, como demonstrado nas alegações de recurso apresentadas, não existe qualquer erro na cláusula 8ª, n.° 1, do Programa do Procedimento, uma vez que a aparente contradição entre a lª parte e a 2ª parte dessa norma regulamentar é perfeitamente ultrapassada através de uma adequada interpretação da mesma.

52. Em segundo lugar, o júri não procedeu à retificação de qualquer erro. Limitou-se a interpretar a norma - como, de resto, o fez também a R........ na sua pronúncia em sede de audiência prévia.

53. Em terceiro lugar, mesmo que se tratasse de um erro e que o mesmo tivesse sido corrigido pelo júri sem competência legal para o efeito, sempre se diga que isso não teve qualquer repercussão no conteúdo do ato impugnado, porque, por um lado, nenhum dos operadores económicos convidados a participar na consulta prévia deixou de concorrer por causa dessa cláusula, e, por outro lado, ninguém foi excluído do procedimento por ter apresentado propostas apenas para algum ou alguns dos lotes e não para todos os lotes, sendo certo que todos os concorrentes se encontravam nesta situação.

54. Pelo que improcede o alegado nas conclusões CX a CXIV das contra- alegações de recurso da R

Da alegada violação da cláusula 13ª, n.° 1, do PP e dos artigos 70º, n.° 1, e 122º, n.° 1, do CCP

55. O Tribunal a quo julgou o conhecimento deste vício prejudicado, pedindo agora a Recorrida R........ que esse douto Tribunal o aprecie e julgue procedente. Mas a pretensão da R........ é totalmente carecida de fundamento.

56. Ao alegar que, apesar de a única proposta não excluída no âmbito do Lote 3 ter sido a da A........, ainda assim deveria o júri ter procedido à aplicação do critério de adjudicação, a Recorrida R........ revela um profundo desconhecimento do regime jurídico aplicável e da função desempenhada pelo critério de adjudicação.

57. A função do critério de adjudicação - e respetivo modelo de avaliação, quando o critério adotado seja o da melhor relação qualidade/preço - é a de orientar a realização de um juízo comparativo entre várias propostas, com vista à escolha de uma delas - a melhor.

58. Por conseguinte, nos casos em que (i') só foi apresentada uma proposta ou em que, (ii) de entre as várias apresentadas, apenas uma não padece de motivos de exclusão (como sucede in casu), a adjudicação traduz, não uma escolha, mas a aceitação da única proposta "em cima da mesa".

59. Quando apenas existe uma proposta "adjudicável", o critério de adjudicação e respetivo modelo de avaliação deixam de desempenhar qualquer função, sendo inútil e desnecessário proceder à respetiva aplicação; a entidade adjudicante nada tem de escolher uma de entre várias propostas, apenas tem de aceitar a única alternativa que lhe resta.

60. O artigo 73.°, n.° 1, do CCP, ao estabelecer que "[a] adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada", pretende evidentemente abranger também aqueles casos em que, apesar de terem sido apresentadas várias propostas, apenas uma delas não padece de motivos de exclusão, porque se encontram materialmente na mesma situação que os casos expressamente abrangidos pela norma.

61. Ao contrário do que alega a R........, é falso que a proposta da A........ não poderia ser objeto de valoração à luz do critério de adjudicação definido pelo CHBM:

(a) por um lado, quanto ao fator "Preço", a proposta seriei pontuada com zero pontos, por o preço apresentado ser superior a € 24.000. Sucede que ser pontuada com zero pontos é muito diferente de ser "insuscetível de valoração em face do Critério de Adjudicação'';

(b) por outro lado, quanto ao fator "Ejeção de tira utilizada", a proposta da A........ seria também avaliada com zero pontos, uma vez que o produto proposto não dispõe dessa funcionalidade, conforme resulta inequivocamente dos documentos que constituem a proposta apresentada pela A........ (cfr. Does. n.os 1 a 4 juntos com a contestação da A........ e constante da proposta da A........ que se dá por integralmente reproduzida na alínea B) da lista de factos provados da sentença recorrida).

62. Mesmo que ocorresse o vício de omissão procedimental (o que não é o caso, como visto), sempre se diga que isso não constituiria um fundamento de nulidade, conforme pressupõe a R........, uma vez que o artigo 161.°, n.° 2, alínea l), do Código do Procedimento Administrativo reserva a sanção da nulidade para "os atos praticados, salvo estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente devido", o que manifestamente não é o caso! A omissão de uma etapa ou fase procedimental não equivale, como é evidente, à preterição total do procedimento legalmente devido.

63. Improcede, portanto, o alegado rias conclusões CXV a CXXIII das contra- alegações da R

Da alegada violação da cláusula 6.a do Programa do Procedimento e do artigo 47º, nº 1, do CCP

64. O Tribunal a quo julgou - e bem - este vício improcedente, considerando que "a proposta apresentada não excedeu o preço base" (cfr. p. 29 da sentença), pedindo agora a R........ a sua reapreciação por esse douto Tribunal.

65. Conforme resulta da alínea E) da lista de factos provados da sentença recorrida, o Lote 3 tinha um preço base total de € 27.450,00 (€ 2.450,00 + € 25.000,00) - cfr., ainda, conclusão CXXVIII das contra-alegações da R

66. Como consta da alínea B) da lista de factos provados da sentença recorrida, a A........ apresentou, para o Lote 3, uma proposta de preço de € 26.700,00 (€ 2.450,00 + €' 24.250,00) - cfr., ainda, conclusão CXXVIII das contra- alegações da R

67. O artigo 473.° do CCP estabelece que "[t]odas as quantias previstas no presente Código, bem como o valor do contrato, o preço base e o preço contratual, não incluem o imposto sobre o valor apresentado", pelo que ao preço contratual proposto pelos concorrentes nas suas propostas e ao preço base definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos não pode, sob pena de violação do artigo 473.° do CCP, ser somado o valor do IVA para efeitos de aferição do respeito do preço base pelo preço proposto.

68. A invocação do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 27 de abril de 2012 (proc. n.° 01961/07.7BERGB) que a Recorrida R........ faz nas suas contra-alegações de recurso mostra bem a sua má fé processual: nesse aresto não se discute a violação do preço base pela proposta adjudicada e o caso não tem qualquer identidade factual ou sequer jurídica com o caso dos autos - o que a R........ não pode ignorar.

69. Termos em que ímprocede o alegado nas conclusões CXXIV a CXXIX das contra-alegações da R

Da alegada ilegalidade da cláusula 13.a, n.° 2, do Programa do Procedimento

70. A sentença impugnada julgou ainda improcedente - e bem - a alegada (pela Recorrida R........) ilegalidade da cláusula 13.a, n.° 2, do Programa do Procedimento (que estabelece o critério de desempate das propostas), por violação do disposto no artigo 74.°, n.° 5, do CCP, com o que a R........ não se conforma, requerendo a reapreciação deste vício por esse douto Tribunal.

71. A sentença recorrida não merece qualquer reparo, uma vez que, como bem referido pelo Tribunal a quo, o prazo a que alude a cláusula 13.a, n.° 2, do Programa do Procedimento é o da entrega dos bens e não o da entrega das propostas.

72. Contudo, ainda que assim não se entendesse (no que não se concede e se equaciona a mero benefício de raciocínio), a eventual ilegalidade dessa cláusula do Programa do Procedimento não se comunicou ao ato impugnado, porque não teve qualquer repercussão no respetivo conteúdo, uma vez que não foi necessário acionar o critério de desempate nela definido.

73. Assim, por força do disposto no artigo 163.°, n.° 5, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo, não se produz qualquer efeito anulatório em virtude dessa suposta ilegalidade, uma vez que é de concluir, “sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”.

74. Pelo que improcede o alegado pela R........ nas conclusões CXXX a CXXXC das conitra-alegações da R........,

Do pedido indemnizatório deduzido pela Recorrida R

75. O Tribunal a quo julgou ainda totalmente improcedente - e bem - o pedido indemnizatório deduzido pela R........ por considerar que "não foram alegados quaisquer factos sustentadores da verificação dos pressupostos respectivos, que são de verificação cumulativa, devendo improceder" (cfr. p. 29).

76. Não merece reparo a sentença recorrida quanto a este aspeto, dado que o aludido pedido indemnizatório carece em absoluto de fundamento, desde logo por inexistir qualquer ato ilegal que permita dar por verificado o pressuposto da ilicitude.

77. Além disso, a R........ não alegou nem concretizou minimamente, conforme lhe competia, quais os danos supostamente sofridos com o ato impugnado, designa da mente, como agora vem referir, as despesas com a aquisição do processo do concurso e com a elaboração da proposta, assim incumprimento o ónus de alegação da causa de pedir (cfr. artigo 5.°, n.° 1, do CPC).

78. Termos em que improcede o alegado nas conclusões CXXXVI a CXLI das contra-alegações da R

Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. A Autora apresentou, no âmbito do “Procedimento por Consulta Prévia n° F60…./2018 - Fornecimento de Meios de Diagnóstico Não Radiológico ao CHBM EPE’’, a proposta junta com o processo administrativo, cujo teor se dá por reproduzido, para a posição 2 do lote 3, pelo valor de € 22 000,00;

B. A Contra-interessada A........ apresentou, no âmbito do “Procedimento por Consulta Prévia n° F60…../2018 - Fornecimento de Meios de Diagnóstico Não Radiológico ao CHBM EPE”, a proposta junta com o processo administrativo, cujo teor se dá por reproduzido, para as duas posições do lote 300, pelo valor total de € 26 700,00, sendo o valor de € 2 450,00 para a posição 1 e o valor de €24 250,00 para a posição 2;

C. Dá-se por reproduzido o teor do Programa do Procedimento junto com o processo administrativo, de cujas cláusulas 7ª e 8ª/1 consta o seguinte:

«Cláusula 7ª - Propostas variantes e parciais

Não se aceita a apresentação de propostas variantes nem parciais.”

“Cláusula 8ª - Adjudicação e fornecimentos

1. No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP. A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1 - mapa de quantidades.»;

D. E da cláusula 13º/1 e 2 que:

«Cláusula 13ª - Critério de Adjudicação

1. A adjudicação será feita, nos termos e para os efeitos do artigo 74.° do CCP, segundo a modalidade do melhor preço - custo para o Lote 1 e para o Lote 2 e 3 melhor relação qualidade - preço;

2. O critério de desempate será o do mais curto prazo de entrega.”

E. Dá-se por reproduzido o teor do Caderno de Encargos junto com o processo administrativo, constando dos Anexos 1 e 2 o seguinte:

Anexo 1 - Lista de quantidades, disponível e preenchida integralmente na plataforma.

LOTE CÓDIGO CHBM DESIGNAÇÃO UN QUANT PREÇO BASE

MOV LOTE

1 111904…….. AZUL DE METILENO 50

MG (5MG/ML FRS10 ML) SOL INJ FRS 220 8.515,20 €

2 121902……. REAGENTE DET ANALISE

SUMARIA URINA 10

PARÂMETROS CAIXA CX 40 200,00 €

3 121902… REAGENTE DET DE CORPOS

CETÓN1COS NO SANGUE

CAIXA CX 350 2.450,00 €

121902…. REAGENTE DET GLUCOSE

NO SANGUE CAIXA CX 5000 25.000,00 €

TOTAL: 36.265,20 €

Anexo 2 - Mapa de Factores e subfactores de avaliação de propostas referentes ao

Lote 3

CLASSIFICAÇÃO DO CONCORRENTE = NOTAÇÃO DO PREÇO+NOTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS (2 a 4)

65% <20.000 >20.000 <22.000 >22.000 <24.100

1. PREÇO 65 50 35

E 2. Ejeção de tira utilizada - 10%

Q SIM NÃO

U

I

P 10% 0%

A

M 3. Maior Rapidez de leitura - 12,5%

E

N 1ª melhor proposta 2ª melhor proposta 3ª melhor proposta e seguintes

T

O 12,50% 10% 5%

S 4. Menor Quantidade de sangue necessária para leitura - 12,5%

3 1ª melhor proposta 2ª melhor proposta 3ª melhor proposta e seguintes

5

% 12,50% 10% 5%

F. E da cláusula 6ª que:

«Preço base do procedimento

1. Nos termos do previsto no artº 47º do CCP, indica-se como preço base do procedimento o valor de 36.265.20 € (Trinta e seis mil duzentos e sessenta e cinco euros e vinte cêntimos).

G. A Entidade Demandada, no Relatório Preliminar de fls. 48-49 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, propôs a exclusão da proposta apresentada pela Autora por não ter concorrido a todas as posições do lote;

H. A Autora apresentou, em sede de audiência prévia, a pronúncia de fls. 50-55, cujo teor se dá por reproduzido e na qual requereu a admissão da sua proposta à posição 2 do lote 3, com prolação de novo relatório Preliminar,

I. No Relatório Final de fls. 57 vs-58 vs dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, no qual se referiu, designadamente que: «A empresa que apresentou Observações na plataforma eletrónica, relativamente ao Lote 3 foi:

- R........ S...... D......, Sociedade Unipessoal, Lda

Após análise da observação, o júri deliberou por unanimidade não dar provimento à mesma, porquanto: O que a empresa R........ classifica de erros nas peças do procedimento não revestem quaisquer alterações ou contributos, nem comprometem qualquer decisão havida sobre a classificação das propostas, sendo que as peças dos procedimentos contém cláusulas gerais, que como se diz e bem podem ou não ser aplicáveis aos bens a adquirir.

Efetivamente, diz a cláusula 8ª do Programa, que não prevê a adjudicação de lotes; porém, na mesma cláusula se diz que quando que a divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá à tipologia dos bens constantes do Anexo I, o que está bem definido no respectivo Anexo, sendo naturalmente intenção do CHBM a sua pretensão, quando no mapa de quantidades identifica lotes, e quando inclusivamente identifica critério de adjudicação para diferentes lotes, concluindo-se portanto de um erro de escrita em face do teor do programa,

O Júri não procedeu à ponderação do critério identificado para o lote 3, nem teria que o fazer, pelo simples facto de em face do seu entendimento de exclusão das restantes propostas, havendo apenas 1 proposta classificada, o que não carece assim, de se proceder à densificação, valorização das propostas excluídas.

Entende-se porém, e analisados todos os fundamentos do concorrente R........, que ao mesmo não assiste razão, pois a R........ apresenta o que configura uma proposta parcial, estando vedada nas peças do procedimento a apresentação de propostas parciais nos termos da cláusula 7ª do programa, sendo clara intenção do CHBM adjudicar a um único concorrente ambos os produtos farmacêuticos, Reagentes de Determinação de Corpos Cetónicos no sangue - caixa, e Reagente para determinação de Glucose no Sangue - Caixa.

Em face do exposto e porque não se altera o posicionamento das empresas em termos da sua classificação, não haverá lugar a nova audiência prévia, mantendo-se a proposta de:

• Exclusão da Empresa R........, pelo facto da sua proposta configura urna proposta parcial e violar o previsto na cláusula 7ª do Programa, conforme prevê o n° 2 do artigo 70° do CCP;

J. No mesmo Relatório foi proposta a adjudicação às empresas

A. ....... L………. LDA e

Q……… - Q. L. A……… SA;

K. Por despacho datado de 20.02.2018 foi autorizada a decisão de contratar com as empresas

· Empresa A........ L….., LDA, LDA - 28.302,00€, com IVA incluído;

· Empresa Q……….- Q. L. A………, SA - 246,00€ com IVA incluído; (cfr. processo administrativo);

Não ficou provado, por falta de alegação de factos concretos e prova, que existam dois únicos operadores que dispõem de ambas as tipologias previstas no Lote 3.

DO DIREITO

1. decisão singular de mérito do relator - reclamação para a conferência;

O regime da decisão singular de mérito apenas proferida pelo Relator foi introduzido pelo DL 329-A/95, podendo a parte afectada pela decisão reclamar desta para a conferência conforme disposições conjugadas dos artºs. 705º e 700º nº 3 CPC, hoje, artºs. 656º ex vi 652º nº 1 c) e nº 3 CPC da revisão de 2013.

Deduzida reclamação para a conferência “(..) o colectivo de juízes reaprecia as questões que foram objecto da decisão singular do Relator e, nesse sentido, caso se esteja perante a decisão sumária do recurso, reaprecia novamente o recurso, naturalmente sem qualquer vinculação ao anteriormente decidido.

No entanto, se assim é, ou seja, se normalmente a intervenção da conferência, no caso em que se reclama de uma decisão sumária, faz retroagir o conhecimento do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão, importa ter presente que, nos termos gerais, no recurso ou na reclamação, o Recorrente ou o Reclamante podem restringir o seu objecto, isto é, o requerimento para a conferência (mesmo resultante de convolação do requerimento de interposição de recurso de revista) pode restringir o objecto próprio da reclamação, concretamente identificando a parte da decisão sumária de que discorda (da qual se sente prejudicado) (..)” – doutrina constante do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23.02.2015, tirado no rec. nº RP201502231403/04.7TBAMT-H.P1.

No citado Acórdão da Relação do Porto é feita referência expressa aos termos gerais de direito no que respeita à possibilidade de, em sede de reclamação da decisão singular do Relator, o Recorrente restringir o abjecto do recurso, “(..) identificando os segmentos decisórios sobre os quais demonstra o seu inconformismo. Trta-se, na prática, de uma solução que se encaixa na possibilidade de desistência do recurso, nos termos que constam do artº 632º nº 5, com a especificidade de a extinção da instância ser, aqui, parcial. (..)” (1)

O que implica precisar o pressuposto legal de delimitação do âmbito da pretensão recursória e das hipóteses legais de modificação.

A delimitação objectiva do recurso é dada pelas conclusões, cfr. artºs. 635º nº 4, 637º nº 2 e 639º nºs 1 e 2 CPC, na medida em que “(..) A motivação do recurso é de geometria variável, dependendo tanto do teor da decisão recorrida como do objectivo procurado pelo recorrente, devendo este tomar em consideração a necessidade de aí sustentar os efeitos jurídicos que proclamará, de forma sintética, nas conclusões. (..)

Mas, independentemente do âmbito definido pelo recorrente no requerimento de interposição, é legítimo restringir o objecto do recurso nas alegações, ou, mais correctamente, nas respectivas conclusões, indicando qual a decisão (ou parte da decisão) visada pela impugnação. (..) A restrição pode ser tácita em resultado da falta de correspondência entre a motivação e as alegações, isto é, quando, apesar da maior amplitude decorrente do requerimento de interposição de recurso, o recorrente restrinja o seu âmbito através das questões que identifica nas conclusões. (..)”, cfr. artº 635º nº 4 CPC. (2)

No tocante à ampliação do objecto do recurso, o artº 636º nº 1 CPC permite que, embora a decisão seja favorável à parte e a parte vencida interponha recurso, caso no Tribunal a quo não tenha acolhido todos ou alguns dos fundamentos da acção (de facto ou de direito) suscitados pela parte vencedora, essas questões serão reapreciadas pelo Tribunal ad quem a requerimento do Recorrido em alegações complementares, isto é, o Tribunal de recurso reapreciará os fundamentos do segmento da sentença recorrida em que a parte vencedora tenha decaído.

Do complexo normativo citado se conclui que o acto processual de convocação da conferência no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC não é configurado como meio adjectivo próprio para alterar as conclusões de recurso, ressalvada a hipótese já mencionada de limitação do objecto (artº 635º/4 CPC), nem para desistir do recurso (artº 632º º 5 CPC), posto que “(..) a desistência do recurso apenas é possível até à prolação da decisão, tornando-se agora inequívoca a solução que já anteriormente se defendia. Representa uma medida que que valoriza o papel do tribunal superior, evitando que o recorrente accione o mecanismo da desistência depois de ter sido confrontado com o resultado do recurso.

Aliás, o momento que releva para o efeito nem sequer é o da notificação da decisão, mas antes o da sua prolação (..)”,. (3)

Neste sentido, junta aos autos a decisão singular de mérito sobre o objecto do recurso proferida pelo relator (artº 652º/1 c) ex vi 656º CPC) ocorre nessa data a preclusão de exercício do direito de desistência por parte do recorrente, cfr. artº 632º nº 5 CPC.

A reclamação para a conferência constitui o meio adjectivo próprio ao dispor da parte que se sinta prejudicada pela decisão individual e sumária do relator sobre o objecto do recurso, podendo o recorrente/reclamante, nessa reclamação, restringir o objecto do recurso no uso do direito conferido pelo artº 635º nº 4 CPC, mas não pode ampliar o seu objecto, faculdade limitada ao recorrido nos termos do artº 636º nº 1 CPC, isto é, limitada à parte vencedora que tendo decaído em alguns dos fundamentos da acção, apesar disso, obteve vencimento no resultado final.

Como se diz no Acórdão da Relação do Porto acima citado, no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC a reclamação para a conferência da decisão sumária proferida apenas pelo relator faz retroagir o conhecimento em conferência do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão sumária, conhecimento limitado às questões especificadas pelo recorrente nas conclusões de recurso, sem prejuízo de o recorrente, ora reclamante, restringir na reclamação o objecto recursório anteriormente definido nos termos do artº 635º nº 4 CPC.

No caso concreto, o Recorrente pede a prolação de Acórdão pela Conferência.

O que significa que, conforme regime supra exposto, cabe conhecer do mérito do recurso tendo por objecto o fixado pelas conclusões do Recorrente e mantendo-se a posição processual do Recorrido no âmbito das respectivas contra-alegações.

Ou seja, em via da reclamação deduzida, cumpre reapreciar as questões suscitadas em sede de conclusões de recurso, fazendo retroagir o conhecimento de mérito do recurso ao momento anterior à decisão singular de mérito apenas proferida pelo Relator.

2. nulidade de sentença – artº 615º nº 1 c) CPC;

Nos itens 1 e 2 das conclusões do recurso interposto pelo CHB-M….. EPE vem assacada a sentença proferida pelo Tribunal a quo de incorrer em nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão tomada ou, caso assim se não entenda, por ambiguidade ou obscuridade do julgado no sentido da retoma do procedimento, dado que num e noutro caso o Tribunal a quo considera que a cláusula 8ª nº 1 do Convite é ilegal e que qualquer acto praticado tendo por fundamento essa mesma cláusula também será ilegal.

Tal argumentação não consubstancia nulidade de sentença, mas sim eventual erro de julgamento, questão que é abordada pelos Recorrentes principais nas respectivas conclusões e que será objecto de apreciação subsequente no quadro do suscitado erro de julgamento, posto que os vícios de sentença por nulidade e erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas. (4)

3. adjudicação por lotes - modelação do conteúdo contratual – discricionariedade optativa – artº 46º-A/1 CCP;

Nos recursos interpostos pelo CHB-M….. EPE e A........ L….. Lda. o litígio envolve a interpretação conjugada da cláusula 8º/1 do Convite e do Anexo 1 do CE em ordem a saber se o regime do CCP da adjudicação autónoma de lotes em vista dos subsequentes contratos consente a adjudicação agregada autónoma das duas parcelas de produtos farmacêuticos que constituem o Lote 3, a saber, 350 reagentes de determinação de corpos cetónicos no sangue - caixa e 5000 reagentes para determinação de glucose no sangue - caixa - vd. alínea E do probatório.

Ou seja, cabe saber da admissibilidade jurídica da configuração do Lote 3 para efeitos de adjudicação agregada autónoma dos dois produtos farmacêuticos que o constituem, posto que dos autos não emerge nenhum obstáculo de natureza técnica a que o objecto do Lote 3 seja decomponível naquelas duas parcelas de produtos farmacêuticos, de um lado 350 reagentes de determinação de corpos cetónicos no sangue - caixa e, do outro, 5000 reagentes para determinação de glucose no sangue - caixa.

A este propósito - tanto do fraccionamento em lotes do objecto do contrato, como da específica conformação e conteúdo de cada um dos lotes - cabe ainda analisar em que medida e até que ponto a Entidade Adjudicante pode ir na liberdade de decisão no tocante à conformação do procedimento concursal em vista da estipulação do conteúdo do contrato administrativo (artº 132º nº 4 CCP). (5)

)

Neste domínio, a medida é dada, necessariamente, pelo interesse público posto a cargo da Entidade Adjudicante na decorrência das funções legalmente cometidas à pessoa colectiva pública, isto é, das atribuições fixadas por lei para cuja prossecução, tarefa a cargo dos respectivos órgãos, a lei necessariamente concede um elenco expresso de competências traduzidas nos meios jurídicos necessários ao concreto desempenho daquelas atribuições.

Quanto ao alcance da liberdade de modelação do conteúdo contratual nas peças procedimentais no uso da margem de livre decisão conferida por lei no quadro da autonomia pública em matéria de contratação, maxime, no CCP, cabe à Administração observar os limites internos do poder discricionário ou, noutra formulação, os limites imanentes da margem de livre decisão, decorrentes dos princípios constitucionais, além do já referido dever de prossecução do interesse público, o princípio da proporcionalidade na vertente da racionalização dos meios a utilizar pelos serviços, cfr. artºs. 266º nºs. 1 e 2 e 267º nº 5 CRP.

Ao caso trazido a recurso importa o regime do artº 46º-A nº 1 CCP/2017 (ex artº 132º nº 3 CCP/2008) pelo qual, com referência aos pressupostos de que depende o uso da margem de livre decisão na modalidade de discricionariedade optativa, é conferida às entidades adjudicantes abertura de conformação do procedimento concursal ao modelo de adjudicação global, também chamada de adjudicação unitária, ou de adjudicação parcelada ou por lotes, margem de livre decisão que no caso concreto não merece censura.

O que significa que no caso dos autos a decisão de submeter o procedimento à modalidade da adjudicação parcelada ou por lotes, não evidencia a existência de desconformidade no tocante aos pressupostos, nem entre o conteúdo e o fim da decisão, ou seja, dito de outro modo, a opção tomada no procedimento não se mostra eivada de desvio de poder contratual, pelo que não consubstancia um esquema de fraude à concorrência.

Em juízo de sindicabilidade, o Tribunal não é admitido a avançar para além deste juízo sobre a conformação da legalidade da decisão de conformar o procedimento de consulta prévia ao modelo de adjudicação parcelada ou por lotes, pois, como salienta a doutrina “(..) O desvio de poder contratual é apenas susceptível de controlo jurisprudencial negativo. O juiz pode constatar que a escolha (..) haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de dar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade. (..)

Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro da prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade. (..)” (6)

4. contratação fraccionada - adjudicação por lotes – artºs 22º/1/a) e b) e 46º-A/1 CCP/2017;

O caso trazido a recurso coloca uma hipótese de fraccionamento interno, em que a adjudicação por lotes se realiza dentro do mesmo procedimento, matéria prevista na redacção inicial do artº 73º nº 2 CCP/2008 (DL 18/2008, 29.01), cujo texto era o seguinte:

“73º/2 – No mesmo procedimento podem efectuar-se adjudicações de propostas por lotes, caso em que podem ser celebrados tantos contratos quantas as propostas adjudicadas ou quantos os adjudicatários”

Na redacção vigente o artº 73º nº 2 CCP/2017 (revisão do DL 111-B/2017, 31.08) diz-nos:

“73º/2 – Quando seja feita a adjudicação por lotes nos termos do artº 46º-A, pode existir uma decisão de adjudicação para cada lote, podendo tais decisões ocorrer em momentos distintos.”

O artº 46º-A nº 1 CCP/2017 contém o regime da divisão em lotes no âmbito do mesmo procedimento:

“46º A/1 – As entidades adjudicantes podem prever, nas peças do procedimento, a adjudicação por lotes.”

Em matéria de desagregação de objectos contratuais divisíveis no âmbito dos artºs. 22º e 73º nº 2 CCP/2008 (7), cabe distinguir o regime da adjudicação por lotes no âmbito do mesmo procedimento, constante dos artºs. 73º nº 2 e 46ºA nº 1 CCP/2017, do regime da contratação fraccionada constante do artº 22º nº 1 als. a) e b) CCP/2017, isto é, do fraccionamento do objecto de uma compra pública em várias prestações do mesmo tipo por lotes e procedimentos distintos - lançados em simultâneo ou ao longo de um ano, período que funciona como limite à capacidade de previsão da despesa - com a consequente celebração de distintos contratos:

“22º/1 – Quando prestações do mesmo tipo, susceptíveis de constituírem objecto de um único contrato, sejam contratadas através de mais do que um procedimento, a escolha do procedimento a adoptar deve ser efectuada tendo em conta:

a) O somatório dos valores dos vários procedimentos, caso a formação de todos os contratos a celebrar ocorra em simultâneo, ou

b) O somatório dos preços contratuais relativos a todos os contratos já celebrados e do valor de todos os procedimentos ainda em curso, quando a formação desses contratos ocorra ao longo do período de um ano, desde que a entidade adjudicante, aquando do lançamento do primeiro procedimento, devesse ter previsto a necessidade de lançamento dos procedimentos subsequente.”

Neste caso, o fraccionamento da despesa pública com a aquisição de produtos, serviços ou o lançamento de uma empreitada de obras públicas, obedece a um regime impositivo de limitações a esse mesmo fraccionamento através da agregação (somatório) dos valores dos vários procedimentos lançados em simultâneo ou ao longo de um ano.

Como nos diz a doutrina, no artº 22º CCP/2017 disciplina-se a “(..) divisão de “ uma compra” em lotes, porções ou fracções e, portanto, em compras separadas ou fraccionadas, por procedimentos separados e contratos separados (..)

(..) o propósito da lei reside em evitar que a entidade adjudicante utilize um tal processo para se esquivar ao cumprimento de exigências procedimentais ou a controlos públicos mais intensos em função do valor: v.g. para adoptas o ajuste directo ou a consulta prévia em vez de concurso ou para usar o concurso com publicidade nacional em vez do concurso com publicidade no JOUE. (..)

(..)Nos termos do artº 22º nº 1 do CCP haverá fraccionamento sempre que prestações do mesmo tipo, susceptíveis de constituírem objecto de um único contrato forem contratadas através de mais do que um procedimento. O conceito nuclear é, pois, o de “prestações do mesmo tipo, susceptíveis de constituírem objecto de um único contrato”; quer dizer, nos termos do CCP o critério para determinar a “unidade” – que é objecto do processo de fraccionamento – reside, por um lado, na identidade das prestações e, por outro lado, no juízo de que, por causa dessa identidade e por se tratar de procedimentos lançados em simultâneo ou ao longo de um período curto de tempo (um ano), tais prestações poderiam constituir objecto de um contrato único. (..)” (8)

Não são, pois, confundíveis os regimes dos artºs. 22º nº 1 e 73º nº 2 CCP, seja na redacção inicial do CCP/2008 seja na redacção introduzida pela revisão do CCP/2017, posto que, como já mencionado, o mecanismo da adjudicação por lotes no âmbito do mesmo procedimento – o chamado fraccionamento interno - é distinto da contratação fraccionada – hipótese de fraccionamento externo da compra pública por distintos procedimentos.

Na hipótese da contratação fraccionada a divisão dos vários lotes expressa-se por vários procedimentos que, no seu todo, respeitam a um mesmo objecto contratual unitário (à mesma compra pública) e, por isso, para efeitos de escolha do procedimento o artº 22º nº 1 CCP obriga a considerar de forma agregada o valor de todos os lotes/procedimentos distintos, de harmonia com a identidade ou unidade a que se reconduz o objecto contratual, fraccionado nos tais lotes/procedimentos distintos, sendo que esta homogeneidade de objecto contratual vem traduzida na lei (22º/1 CCP), seja no CCP/2008 seja no CCP/2017, pela expressão “prestações do mesmo tipo, susceptíveis de constituírem objecto de um único contrato”.

Retomando o caso concreto trazido a recurso.

O mecanismo da adjudicação por lotes no âmbito do mesmo procedimento constante dos artºs. 73º nº 2 e 46º-A nº 1 CCP/2017 mantém o núcleo do artº 73º nº 2 CCP/2008 no que respeita à discricionariedade de acção conferida à entidade adjudicante para, em vista do preenchimento de uma concreta necessidade pública e mediante um concreto procedimento adjudicatório, definir, rectius, regulamentar nas peças do procedimento a adjudicação em lotes do objecto do contrato a celebrar (adjudicação parcelada) ou, pelo contrário, determinar-se em favor da adjudicação unitária, estruturando o procedimento pré-contratual sem desdobrar o complexo de prestações contratuais em lotes.

Apenas se lhe impõe, nesta segunda hipótese, a fundamentação expressa dos motivos que presidiram à tomada de decisão de não divisão do contrato em lotes, exigência legal inovatória constante do artº 46º-A nº 2 CCP/2017.

De facto, o artº 46º-A nº 1 CCP (à semelhança do artº 46º nº 1 da Directiva 2014/24-UE) confere uma margem de liberdade quase total às entidades adjudicantes quanto a dividir ou não dividir o contrato em lotes e, também, quanto a definir a dimensão e características dos lotes resultantes daquela divisão, posto que no artº 46º-A nº 2 CCP, para além do dever de ponderação da decisão de dividir a compra pública em lotes sempre que a mesma tenha um valor superior aos montantes estabelecidos “(..) Nada ali se refere, no entanto, nem quanto aos critérios que deverão nortear essa decisão, (que terá como principal objectivo, como já se referiu, promover a participação das PME’s) [Directiva 2014/24-EU, considerando 79, 2º parágrafo], nem quanto ao modo como se deve proceder a essa divisão. Assim, por exemplo, não existe qualquer referência à dimensão dos lotes que venham a ser criados. (..)” (9)

Cabem aqui as considerações de direito acima evidenciadas no tocante à liberdade de conformação do objecto contratual conferida às entidades públicas, consagrada no direito ordinário no âmbito da discricionariedade optativa conforme artºs 46º-A nº 1 (ex artº 132º nº 3 CCP/2008) e 132º nº 4 CCP/2017.

Ou seja, também no quadro dos artºs. 73º nº 2 e 46º-A nº 1 CCP/2017, na adjudicação por lotes “(..) o bem objecto do procedimento é adjudicado na totalidade mas dividido em várias parcelas autónomas (e previamente autonomizadas nas peças do procedimento) que podem ser atribuídas a concorrentes diversos (..) celebrar-se-ão então, correspondentemente, contratos com os concorrentes que apresentarem as melhores propostas para cada um dos tais lotes (..)” cumprindo introduzir no programa do concurso não só a modalidade da adjudicação por lotes como identificar as regras específicas aplicáveis a cada lote, ou seja “(..) todas as regras específicas aplicáveis às propostas a apresentar para cada lote e ao modo da sua avaliação e ordenação. (..)”.

Continuando com a doutrina da especialidade, no fraccionamento interno “(..) o procedimento é um só (não há tantos procedimentos quantos os lotes previstos) mas isso não significa, em nossa opinião, que as vicissitudes que ocorrem por causa de um lote e que determinem a sua demora ou suspensão se reflictam os outros lotes, impedindo o seu desenrolar normal. A regra, portanto, seria a de que os actos e decisões relativos a cada lote são independentes e não prejudicam a validade e eficácia das decisões sobre o outro lote ou a respectiva tramitação, sendo que a referida independência se estende à própria adjudicação e celebração dos contratos respeitantes a cada lote. (..)” (10)

Neste sentido, da adjudicação por lotes consagrada nos artºs 73º nº 2 e 46º-A nº 1 CCP resulta o fraccionamento do procedimento, como que escalonado em partes em razão do objecto, rectius, em razão de cada lote, dando origem a tantas adjudicações e contratos quantos os lotes a que o procedimento respeita, embora não necessariamente.

E diz-se embora não necessariamente, porque, para além dos casos expressamente previstos no artº 46º-A nºs 4 e 5 CCP, cabe distinguir a adjudicação por lotes em modo de fraccionamento interno do mesmo procedimento dos casos particulares de adjudicação parcial – em que a entidade adjudicante apenas adjudica uma parte do objecto do contrato submetido à concorrência nos termos definidos na decisão de contratar e levado ao caderno de encargos – e de adjudicação plural em sede de procedimento de formação de acordo-quadro plural por lotes conforme previsto no artº 253º nº 4 CCP. (11)

5. cláusula 8ª/1 Convite – Anexo 1 do CE - cláusula 7ª Convite;

A aplicação do quadro legal que vem de ser exposto em matéria de fraccionamento interno em lotes (artº 46º-A/1 CCP) no contexto do específico modo de revelação da cláusula 8ª nº 1 do Convite conjugado com o Anexo I do CE quanto ao Lote 3, não permite acompanhar o entendimento sustentado pelo Tribunal a quo no segmento de fls. 24 e 25 da sentença proferida, que se transcreve:

“(..) … a disposição da cláusula 8ª/1 que determina “No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP.

A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1 - mapa de quantidades” (sublinhado nosso), no confronto com o conteúdo do Anexo 1 que contempla 4 tipologias de bens, às quais correspondem códigos, quantidades e preços base diferentes, admite a interpretação preconizada pela Autora, qual seja a de que no fornecimento dos autos, a adjudicação seria feita por tipologia de bens nos termos em que estas foram identificadas no Anexo 1. (..)

É possível concluir como concluiu a Autora, pela possibilidade de adjudicação por tipologia de bens nos termos enunciados acima. (..)”

Isto porque, pelas razões que seguem, a consideração exarada no entendimento acima transcrito de que a adjudicação por lotes traduz uma “adjudicação por tipologias de bens” remete para o sistema da adjudicação parcial do Lote 3, hipótese expressamente arredada pela cláusula 7ª do Convite – vd. alínea C do probatório.

Em ambos os recursos da Entidade Adjudicante e da contra-interessada A........, a problemática trazida a recurso convoca o Anexo 1 do Caderno de Encargos no tocante à composição agregada de dois produtos farmacêuticos no universo constitutivo do Lote 3 e a cláusula 8ª nº 1 do Convite no tocante ao modo de revelação manifestado no texto regulamentar.

Diz-se na cláusula 8ª nº 1 do Convite - vd. alínea C do probatório:

Cláusula 8ª - Adjudicação e fornecimentos

1. No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP. A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do Anexo 1 - mapa de quantidades.

O Anexo I do Caderno de Encargos - vd. alínea D do probatório - contém a discriminação de três Lotes, tendo o Lote 3 o seguinte conteúdo:

Lote 3

reagente det de corpos cetónicos no sangue - caixa …350……. 2.450,00 € (preço-base)

reagente det glucose no sangue - caixa ……………. 5000…… 25.000,00 € (preço-base)

Tendo em conta o regime da adjudicação por lotes no âmbito do mesmo procedimento (artºs. 73º nº 2 e 46º-A nº 1 CCP/2017) o caso trazido a recurso configura, claramente, uma hipótese de fraccionamento interno, isto é, de lançamento de um único procedimento pré-contratual desdobrado em lotes, em que, conforme alíneas D, E, H e I do probatório,

o- os concorrentes convidados ao procedimento de consulta prévia (artº 112º/1 CCP) são chamados a apresentar propostas separadas para os Lotes 1, 2 e 3,

o- cada lote constitui uma parcela autónoma a ser objecto de adjudicação na sua completude de dimensão e objecto nos termos patenteados no caderno de encargos pela entidade adjudicante,

o- sendo previstas no Convite as regras específicas aplicáveis às propostas a apresentar para cada lote, bem como o critério de avaliação e ordenação, a saber, “melhor preço-custo” para o Lote 1 e “melhor relação qualidade-preço” para os Lotes 2 e 3.

6. adjudicação parcial de lote – princípio da concorrência - comparabilidade das propostas;

Impõe-se não confundir “adjudicação parcelada ou por lotes” com “adjudicação parcial”, dado que se trata de conceitos jurídicos distintos; em que o primeiro tem assento normativo e o segundo é de construção doutrinária.

Efectivamente, na adjudicação parcelada ou por lotes em que se fracciona o objecto do contrato traduzido na obra, serviço ou bens a adquirir pelo ente público no âmbito do mesmo procedimento (artº 46º-A nº 1 CCP), o acto de adjudicação tem por objecto o lote na sua completude de dimensão e conteúdo autónomo nos exactos termos levados ao caderno de encargos e patenteados pela entidade adjudicante.

A adjudicação materializa-se no lote enquanto unidade juridicamente considerada para efeitos adjudicatórios e descrita como tal no caderno de encargos, independentemente de, quanto ao conteúdo, o lote se saldar numa realidade descritiva única ou, pelo contrário, num universo de componentes individualizadas, descritas e agregadas no lote.

Nos termos do artº 46º-A CCP o que se adjudica é o lote e não as porções ou “fatias” que a entidade adjudicante entenda agregar em cada lote, em razão de a cindibilidade nas tais porções ou “fatias” serem consentidas do ponto de vista substancial da obra, serviço ou produto.

Aplicando o exposto ao caso dos autos, a adjudicação do Lote 3 tem por objecto os dois produtos farmacêuticos descritos como constituindo o universo daquela parcela, levada ao Anexo 1 do CE e, portanto as propostas hão-de obedecer aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, respeitando a equação adjudicatória nos exactos termos das peças do procedimento, maxime do Anexo 1 do CE, sob pena de exclusão por violação dos respectivos pressupostos de aplicação vinculada, v.g. do artº 70º nº 2 CCP.

Por outro lado, como já referido, o conceito de adjudicação parcial significa que a entidade adjudicante apenas adjudica uma parte do objecto do contrato submetido à concorrência nos termos definidos na decisão de contratar e levado ao caderno de encargos, figura controverso na literatura da especialidade mas, quando admitida, sujeita a previsão expressa nas peças do procedimento e devendo ser “(..) enquadrável em alguma das causa de não adjudicação previstas no artº 79º do CCP (..)” (12)

No caso presente, trata-se de hipótese expressamente afastada pela Entidade Adjudicante na exacta medida em que a cláusula 7ª do Convite não aceita a apresentação de propostas parciais – vd. alínea C do probatório.

Logo, a proposta apresentada a adjudicação ao Lote 3 pela ora Recorrida R........ apenas quanto a um dos dois produtos farmacêuticos que o constituem, incorre na causa de exclusão prevista no artº 70º nº 2 CCP, conforme proposto pelo Júri concursal no Relatório Final e homologado pela Entidade Adjudicante (artº 148º nº 4 CCP) por despacho de 20.02.2018 – vd. alíneas I, J e K do probatório.

A eventual aceitação pela Entidade Adjudicante, ora Recorrente, da proposta apresentada ao Lote 3 pela ora Recorrida R........ apenas para o “reagente det glucose no sangue – caixa” implicaria, por inerência, colocar em crise a concorrência do mercado administrativo, em contrário dos exactos termos patenteados no Anexo 1 do CE para o Lote 3 (“reagente det de corpos cetónicos no sangue – caixa” e “reagente det glucose no sangue – caixa”) isto é, em contrário do quadro concorrencial suscitado no projecto contratual levado à consulta prévia, por inobservância na proposta apresentada da completude de conteúdo desse mesmo Lote 3 com os dois tipos de reagentes.

Dito de outro modo, a apresentação da proposta apenas quanto a um dos produtos farmacêuticos constitutivos do Lote 3 nos termos descritos no Anexo 1 do CE bole com o princípio da concorrência, na vertente da comparabilidade das propostas (artº 70º nº 2 c) CCP) porque, como é doutrina assente, “(..) sem possibilidade de confronto entre as candidaturas ou entre as propostas (entre si e com o processo patenteado), isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada fica prejudicada a própria finalidade ou função do concurso. (..)

Do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência real e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico dele) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto propostas contratuais a quesitos idênticos, para saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado ofereceu. (..)

(..) o princípio da comparabilidade comunga, ao contrário do que poderia parecer, tanto de elementos objectivos como elementos subjectivos. Objectivos, porque exige que as propostas base (ou de qualquer outra espécie admitida) respondam clara e precisamente aos requisitos que, nos documentos do concurso, se pedia fossem concretizados ou quantificados pelos concorrentes. Mas também se integram aí elementos subjectivos, pois a determinação daquilo que num concurso é comparável é estabelecido pela entidade adjudicante de acordo com a sua vontade adjudicatória, expressa no programa do concurso e (sobretudo) no caderno de encargos. (..)

Os requisitos, os modelos, os projectos, as especificações (quantitativas e qualitativas) do bem ou utilidades pretendidos pela entidade adjudicante constituem, pois, em princípio, um ponto de referência obrigatória para todos os concorrentes, a fim de tornar comparáveis entre si (e com o padrão do concurso) as respectivas propostas. (..)” (13)

Isto porque “(..) as propostas para serem comparáveis (analisadas, avaliadas e classificadas racionalmente), devem responder a um padrão comum, é dizer, a todas as (e apenas às) especificações solicitadas pelas peças do procedimento e dentro dos limites por elas impostos. (..)”

Há várias manifestações da exigência da comparabilidade das propostas no CCP, nomeadamente, continuando com a doutrina que vem sendo citada, “(..) o CCP estabelece também o dever de exclusão das propostas cuja impossibilidade de avaliação decorra da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos [artigo 70º/2, alínea c)], designadamente, por equivocidade ou falta de clareza – admitindo-se que, por regra, essa impossibilidade de avaliação apenas deva ser afirmada depois de o júri solicitar um esclarecimento ao concorrente (e desde que, no caso, a admissibilidade do esclarecimento não contrarie o regime do artº 72º/2 do CCP)(..)”.(14 )

Pelo que vem de ser dito, a inaceitabilidade expressa de adjudicação parcial na cláusula 7ª do Convite – vd. alínea C do probatório – significa que a apresentação da proposta apenas quanto a um dos produtos farmacêuticos que configuram o conteúdo do Lote 3, nos termos descritos no Anexo 1 do CE, viola o princípio da concorrência, na vertente da comparabilidade das propostas, sendo causa de exclusão da proposta (artº 70º nº 2 c) CCP).

Razão pela qual se reitera o não acompanhamento do entendimento sustentado a fls. 24 e 25 em sede da sentença sob recurso.

7. cláusula 8ª/1 Convite – estrutura da regra jurídica – interpretação restritiva – artº 9º nº 1 C. Civil;

Em sede de Convite à apresentação de propostas no procedimento de consulta prévia (artº 115º nº 1 CCP), peça que no caso vem sendo designada por programa do procedimento, assume carácter normativo a parte em que se determinam as regras a observar no procedimento, v.g. as regras quanto à apresentação e conteúdo das propostas. (15)

Como é sabido, em ordem a apreender o significado de uma regra jurídica deve-se proceder a uma análise estrutural dos seus dois elementos: a previsão e a estatuição.

Diz-nos a doutrina que “(..) Em toda a regra jurídica se prevê um acontecimento ou estado de coisas e se estatuem consequências jurídicas para o caso de a previsão se verificar historicamente. À previsão de cada regra se chama a facti species, no seu sentido de figura ou modelo de um “facto”: a estatuição é o efeito jurídico (por ex. a obrigação de indemnizar) que a norma associa à verificação da facti species (por ex. a danificação de coisa alheia). (..)

A facti species que preenche a previsão normativa pode reportar-se já a situações valoradas por outras regras, que daquela são pressuposto; mas pode também ter por pressuposto realidades meramente fácticas, como o nascimento ou a morte. (..)” (16)

Ao abrigo do princípio do favor do procedimento, cabe saber se é possível extrair um sentido útil no tocante à cláusula 8ª nº 1 do Convite, aplicando à interpretação da citada cláusula regulamentar os princípios constantes do artº 9º nºs 1 e 3 do C. Civil, assentando na valoração dos elementos do texto, ainda que defeituosamente conformados, e presumindo que a entidade pública regulamentadora soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

As baias delimitadoras do quadro interpretativo da citada norma em aplicação dos princípios gerais hão-de ser os seguintes: “(..) Se valores jurídicos fundamentais – como o da concorrência, da transparência, da igualdade ou da imparcialidade – não funcionarem, ou, funcionando, se anularem reciprocamente, não impondo clara e suficientemente a invalidação do acto da entidade adjudicante ou dos actos dos concorrentes, então deve dar-se primazia aos valores sócio-administrativos inerentes à abertura do procedimento (..) Nessas circunstâncias, para benefício, até, do próprio princípio da concorrência, deve a solução do caso pender pro procedimento ou pro concorrente valorizando-se as dúvidas que (formal ou materialmente) possam suscitar-se a propósito da validade de um acto procedimental ou sobre a admissibilidade de uma candidatura ou de uma proposta no sentido da sua conformidade com a lei ou com as peças do procedimento. (..)” (17)

Ou seja, apenas será razoável sustentar uma interpretação da cláusula 8ª nº 1 do Convite de modo a obstar à contaminação do acto de adjudicação por invalidade derivada do citado normativo, assumindo uma posição em favor do procedimento, desde que não se ponha em causa a posição dominante dos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência.

Tomando em consideração as peças do procedimento e como vem sendo reiterado, o caso dos autos confirma a adopção pela Entidade Adjudicante de um modelo de fraccionamento interno do procedimento.

O primeiro segmento da cláusula 8ª nº 1 do Convite diz como segue: - “No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP.”

Ou seja, remete expressamente para o regime da adjudicação por lotes no âmbito dos artºs. 22º e 73º nº 2 CCP/2008, o que constitui um erro posto que, no CCP revisto de 2017 a adjudicação por lotes no âmbito do mesmo procedimento (adjudicação parcelada) tem assento nos artºs. 73º nº 2 e 46º-A nº 1 CCP/2017.

Conforme já referido, o artº 22º CCP/2017 respeita exclusivamente ao regime da contratação fraccionada, isto é, ao mecanismo de fraccionamento do objecto de uma compra pública em várias prestações do mesmo tipo por lotes e procedimentos distintos lançados em simultâneo ou ao longo de um ano, período este que funciona como limite à capacidade de previsão da despesa por parte da entidade pública.

De modo que, no tocante à referência expressa a normativos vigentes na versão originária do CCP/2008 constante do texto da cláusula 8ª nº 1 do Convite, podemos considerar que se trata de um lapso de escrita - isto é, de erro de escrita ostensivo revelado no contexto documentado da declaração ou das circunstâncias documentadas em que foi feita, conforme conceptualizado no artº 249º C. Civil - entendimento reforçado pela circunstância de o procedimento de consulta prévia ter sido introduzido na revisão do CCP/2017, o que significa que no caso do concreto procedimento de consulta prévia o mecanismo da adjudicação por lotes em sede de fraccionamento interno tem como referência normativa correcta o artº 46º-A CCP/2017 e não a incorrecta referência ao artº 22º CCP porque, na revisão do CCP/2017 este artº 22º refere-se à contratação fraccionada, hipótese de fraccionamento externo da compra pública por distintos procedimentos e, no caso concreto, não existem diversos lotes por diversos procedimentos, mas um só procedimento de consulta prévia em que a compra pública é internamente fraccionada por diversos lotes.

No seu todo, a cláusula 8ª nº 1 do Convite - vd. alínea C do probatório - dispõe como segue:

Cláusula 8ª - Adjudicação e fornecimentos

1. No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP. A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do Anexo 1 - mapa de quantidades.

Salta à vista que algo corre mal no modo de revelação da cláusula 8ª nº 1 do Convite do procedimento de consulta prévia.

Numa primeira leitura, do conjunto dos dois segmentos separados pelo ponto final, ou seja, das duas frases, parece resultar uma coisa e o seu contrário.

Na primeira frase, a previsão normativa (facti species) é preenchida pela referência a “No presente procedimento, …” tendo por consequência jurídica (efeito jurídico estatuído) que “… não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP”.

Mas a seguir ao ponto final, o efeito jurídico estatuído na segunda frase é expresso mediante a previsão de um evento alternativo que pode sobrevir: “… A divisão em lotes, quando aplicável …” e tem por referência uma facti species específica, correspondente “…às tipologias de bens constantes do Anexo 1 - mapa de quantidades …”.

O que significa que no procedimento de consulta prévia a cláusula 8ª nº 1 do Convite evidencia duas previsões alternativas para duas consequências jurídicas que se excluem entre si, para mais, com referência a um normativo inaplicável no contexto do procedimento, porque a revisão/2017 do CCP separou a contratação fraccionada da adjudicação parcelada.

Uma regra jurídica deve conter apenas uma previsão normativa (facti species) associada a uma específica e unívoca consequência jurídica (efeito jurídico estatuído), modo aconselhável no tocante à elaboração e aprovação das peças procedimentais (artº 40º/1/2 CCP) dado o carácter directa ou indirectamente normativo assente na natureza regulamentar que lhes é inerente (artº 41º CCP) como é o caso do programa do procedimento e do convite quando definem as regras a observar na fase de formação do contrato, ou, no tocante ao caderno de encargos (artº 42º/1CCP), porque nele a entidade adjudicante define as prestações e contra-prestações a incluir no contrato.

Não é correcto redigir uma regra jurídica em que coexistem efeitos jurídicos alternativos com acréscimos à facti species, porque se presta a análises complicadas e passíveis de erro.

É evidente a dificuldade em extrair um sentido unívoco do texto constituído pelas duas frases que compõem a cláusula 8ª nº 1 do Convite, na medida em que toda a regra jurídica é imperativa por definição e só se aplica à hipótese que ela própria prevê. (18)

O que significa que na mesma regra jurídica não podem coexistir as duas modalidades adjudicatórias, por um lado a adjudicação unitária do objecto do contrato, isto é, sem desdobrar em lotes o complexo de prestações contratuais e, em simultâneo, regular a adjudicação parcelada do objecto daquele mesmo contrato.

É o que sucede no presente procedimento (facti species); por um lado regula-se que não se efectuam adjudicações de propostas por lotes (efeito jurídico estatuído) e, em simultâneo, a seguir ao ponto final, enxerta-se na mesma cláusula 8ª nº 1 do Convite um efeito jurídico alternativo, a saber, que sendo aplicável a adjudicação por lotes, neste presente procedimento (facti species) os lotes corresponderão às tipologias de bens constantes do Anexo 1 do CE, isto é, acrescenta-se mais uma facti species, traduzida nos lotes constituídos conforme Anexo 1 do caderno de encargos do procedimento.

Do que vem de ser dito se conclui que a cláusula 8º nº 1 do Convite carece de ser corrigida mediante interpretação restritiva da formulação nela utilizada.

Como nos diz a doutrina “(..) Aplica-se este processo quando se chega à conclusão de que a lei utiliza uma fórmula demasiado ampla, porque o seu sentido é mais limitado. Deve-se proceder, então à operação inversa: restringir o texto para exprimir o verdadeiro sentido da lei (..) o próprio artº 9º/1 do Código Civil português funda positivamente esta indispensável operação, ao opor à letra o pensamento legislativo e preferir este último: consagra-se assim, quer a interpretação extensiva, quer a interpretação restritiva. (..)” (19)

Importa, pois, restringir a fórmula demasiado ampla contida na previsão e estatuição do primeiro segmento da cláusula 8º nº 1 do Convite - “No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP.” - recorrendo para o efeito ao segundo segmento – “A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do Anexo 1 - mapa de quantidades.”

Assim é porque esta cláusula 8º nº 1 do Convite tem no seu todo um sentido jurídico mais limitado do que aquele que textualmente deriva do primeiro segmento.

Isto porque a segunda parte da cláusula 8ª nº 1 do Convite reflecte exactamente o fraccionamento interno do procedimento de consulta prévia, tal como evidenciado na diversidade de critérios de avaliação para o Lote 1[unifactorial – artº 74º/1 b)] e Lotes 2 e 3 [multifactorial – artº 74º/1ª)] constante da cláusula 13ª do PP, bem como da divisão em lotes nos Anexos 1 e 2 do CE – vd. alíneas D e E do probatório.

Acresce uma circunstância absolutamente decisiva no domínio dos princípios da concorrência, transparência e igualdade de tratamento dos concorrentes, que enformam a contratação da pública.

As empresas convidadas (artº 112º nº 1 CCP/2017) apresentaram as propostas separadas para os lotes a cuja adjudicação quiseram concorrer, segundo o modelo de adjudicação por lotes patenteado nas peças do procedimento, o que significa que interpretaram o processo de divisão do objecto do contrato a adjudicar segundo o modelo parcelado constante da segunda parte da cláusula 8º nº 1 do Convite.

De modo que, apesar da deficiente formulação da cláusula 8º nº 1 do Convite, o sentido útil que dela se extrai mediante interpretação restritiva permite que a mesma prevaleça nos seus efeitos jurídicos procedimentais quanto à modalidade adjudicatória parcelada do objecto do contrato em vários lotes, segundo o parcelamento em 3 Lotes nos termos constante do Anexo 1 do Caderno de Encargos.

A aplicação do quadro legal do fraccionamento interno em lotes (artº 46º-A/1 CCP) no contexto do específico modo de revelação da cláusula 8ª nº 1 do PP conjugado com o Anexo I do CE quanto ao Lote 3, não permite acompanhar o entendimento sustentado pelo Tribunal a quo no segmento de fls. 24 e 25 da sentença proferida, nos termos já acima afirmados.

Neste sentido, também não se acompanha o entendimento sustentado pelo Tribunal a quo no segmento de fls. 27 da sentença proferida no que concerne à cláusula 8ª nº 1 do Convite, que se transcreve

“(..) o acto de adjudicação impugnado, ao ter assento nessa disposição, determinou a `exclusão da proposta apresentada pela Autora e a adjudicação à contra-interessada (por escolha e sem aplicação e ponderação do critério de adjudicação por ser a única proposta admitida para aquele lote) está eivado da invalidade que atingiu a cláusula 8ª/1, devendo ser anulado (..)”

O que, tudo visto, significa que não tem sustentação a declarada anulação do acto de adjudicação por invalidade derivada na cláusula 8ª nº 1 do Convite, bem como a condenação da Entidade Demandada a retomar o procedimento de consulta prévia em ordem “ … a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado”, conforme julgado nas alíneas a) e b) da parte decisória em sede de sentença sob recurso.

Pelo que vem de ser dito, procedem os recursos interpostos pelo CHB-M…. EPE e A........ L….. Lda., mantendo-se válido e eficaz o acto de adjudicação de 20.02.2018.

8. ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido (itens 66 a 141) – artº 636º CPC;

Em sede de contra-alegações a ambos os recursos principais a Autora e ora Recorrida R........ – S...... D......, Unipessoal Lda. promoveu a ampliação do objecto do recurso (artº 633º nº 1 CPC) mediante as conclusões sob os itens 66 a 141, acima transcritos.

A ampliação do objecto do recurso tutela a posição processual da parte que não se pode arrogar que tenha ficado vencida (artº 631º CPC) uma vez que, sendo parte principal na causa e tendo em conta a pretensão jurisdicionalmente deduzida ou a posição assumida na defesa, não sofreu prejuízo algum com a decisão.

Como nos diz a doutrina da especialidade, “(..) O autor é parte vencida se a sua pretensão foi recusada, no todo ou em parte, por razões de forma ou de fundo; o réu quando, no todo ou em parte, seja prejudicado pela decisão … o que sobreleva é o resultado final e não tanto o percurso trilhado pelo tribunal para o atingir … mais do que as razões que presidiram à decisão, interessa a análise do resultado na esfera jurídica da parte. (..)”. (20)

Neste sentido e sendo certo que o recurso se interpõe da parte dispositiva ou decisória do julgado e não dos seus fundamentos (artºs. 627º e 628º CPC), “(..) a parte que invocou várias causas de pedir (autor) ou vários fundamentos de defesa (réu) e que apenas obteve vencimento quanto a uma dessas causae petendi ou fundamentos pode requerer que, caso o tribunal considere procedente o recurso interposto pela parte contrária e, portanto, revogue a decisão que lhe é favorável, seja apreciada a outra causa de pedir ou o outro fundamento. Quer dizer, o recorrente obtém a revogação da decisão que lhe é desfavorável, mas o recorrido ainda pode conseguir uma decisão favorável com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento de defesa. (..)” (21)

Em segundo lugar e para o que ora importa, a ampliação do recurso tem em conta apenas os fundamentos invocados pela parte autora ou ré, que o Tribunal a quo não acolheu para sustentar a decisão favorável proferida.

De modo que, tendo uma das partes interposto recurso em função da sucumbência, situação aferida pela circunstância de ser “afectada ou prejudicada pela decisão”, “(..) a outra parte aproveita as contra-alegações para ampliar o seu objecto, suscitando, a título subsidiário, questões de facto ou de direito relativamente às quais sucumbiu ou, arguindo nulidades da sentença (..) o recurso subordinado implica que a parte ficou vencida em relação ao resultado declarado na sentença, ao passo que a ampliação do objecto do recurso pressupõe apenas que o fundamento (ou fundamentos) invocado para sustentar a decisão favorável não foi acolhido (..)” (22)

Voltemos ao caso dos autos.

A Autora e ora Recorrida R........ – S...... D......, Unipessoal Lda. em sede de petição inicial deduziu os seguintes pedidos:

“(..) IV. DOS PEDIDOS

222°

A presente Acção de Contencioso Pré-Contratual é uma de Impugnação de Acto Administrativo (de Adjudicação), visando a sua anulação, e, bem assim, de Condenação |à prática de Acto Administrativo Devido (nos termos da Lei) - e/ou condenação à adopção de comportamento pela Entidade Demandada -, em face do disposto no artigo 100.°, n.° 1, e no artigo 2.°, n.° 2, alíneas a), b) e h), do CPTA.

223º

Visa-se, assim, e em primeira linha, a Impugnação do Acto Administrativo (de Adjudicação) com fundamento na sua ilegalidade (por vícios geradores da sua anulabilidade).

224º

Como segundo pedido, peticiona-se - na sequência da procedência da anulação do Acto Administrativo Impugnado - a condenação à prática de actos devidos e/ou condenação à adopção de comportamento pela Entidade Demandada, no sentido de esta prosseguir o Procedimento Concursal - i.e., no restabelecimento da situação que existiria se o Acto Administrativo Impugnado não tivesse sido praticado com o conteúdo com que o foi,

225º

Através da condenação da Entidade Demandada à prática do Acto Administrativo devido, nos termos formulados supra, e, cumulativamente, a condenação da Entidade Demandada à reparação integral dos danos causados à (sofridos pela) Autora em virtude da prática do Acto Administrativo Impugnado - já verificados ou aqueles que se venham a verificar, mormente em caso de impossibilidade de adjudicação à Autora, no caso de a decisão judicial que venha a ser proferida transite em julgado em momento em que possibilite essa adjudicação, no valor da Proposta apresentada pela Autora o que é permitido ao abrigo do disposto no artigo 4.°, n.° 2, alíneas a) e f), e 100.°, n.° 1, do CPTA.

226º

Essa cumulação de pedidos é permitida ao abrigo do disposto no artigo 4.°, n.° 1 e n.° 2, alíneas a) e c), do CPTA,

227º

Nos termos da Jurisprudência Administrativa firmada na matéria, deve ainda Demandada ser condenada no pagamento, integral, à Autora das despesas honorários de mandatários em que esta incorreu, que constituem dano autónomo, já que o recurso à presente Acção se afigurou como imprescindível a afastada a ilegalidade do Acto Administrativo Impugnado. (..)”

O Tribunal a quo deu procedência aos pedidos deduzidos salvo quanto às seguintes pretensões:

o “reparação integral dos danos causados à (sofridos pela) Autora em virtude da prática do Acto Administrativo Impugnado” e

o “pagamento, integral, à Autora das despesas honorários de mandatários em que esta incorreu”,

emitindo julgado como se transcreve:

“(..) Termos em que se julga a acção parcialmente procedente e, em consequência:

a) Determina-se a anulação do acto de adjudicação;

b) Condena-se a Entidade Demandada à adopção dos actos e operações necessários a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado;

c) Absolve-se a Entidade Demandada do pedido indemnizatório; (..)”

No segmento respeitante ao discurso jurídico fundamentador e tendo por reporte os fundamentos da acção invocados pela Autora e ora Recorrida, o Tribunal a quo conheceu expressamente e julgou improcedentes a violação dos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento - vd. fls. 27 e 28 da sentença – bem como das questões suscitadas pela Autora e ora Recorrida em matéria de preço-base e de critério de desempate, pronunciando-se como segue:

“(..) Quanto à circunstância alegada de a proposta apresentada pela contra-interessada A........ e considerando a matéria das alíneas B) e E) dos factos provados, da qual resulta que a contra-interessada apresentou proposta, para as duas posições do lote 3, pelo valor total de €26 700,00 sendo o valor de € 2 450,00 para a posição 1 e o valor de €24 250,00 para a posição 2, e que o preço base era de € 27 450,00, sendo € 2 450,00 para a posição 1 e € 25 000,00 para a posição 2, não pode senão improceder a alegação correspondente, já que a proposta apresentada não excedeu o preço base.

No que respeita ao critério de desempate previsto na cláusula 13ª/2, não pode senão improceder a alegação respectiva, pois que o prazo de entrega aí previsto não pode ser senão o dos bens em aquisição e não o momento da entrega da proposta.

Por fim, quanto ao pedido indemnizatório, não foram alegados quaisquer factos sustentadores da verificação dos pressupostos respectivos, que são de verificação cumulativa, devendo improceder. (..)” – vd. fls. 29 da sentença.

O Tribunal a quo julgou, ainda, prejudicado o conhecimento das seguintes matérias:

“(..)No que se refere aos demais vícios apontados ao acto impugnado, quais sejam a falta de fundamentação, a violação do disposto no artº 50º/7 do Código dos Contratos Públicos (CCP), na medida em que procedeu, no Relatório Final, à rectificação de uma disposição concursal, a violação do disposto nos artºs. 70º/1 e 122º/1 do CCP por omissão de aplicação do critério de adjudicação e ponderação dos respectivos factores, a violação do disposto na cláusula 6ª do Programa do procedimento, está prejudicado o seu conhecimento por tudo o que acima ficou enunciado (..)” - vd. fls. 28 da sentença.

9. ampliação do âmbito do recurso – nulidades;

Nos itens 66 a 94 das respectivas conclusões a Autora ora Recorrida assaca a sentença proferida de incorrer em nulidade no âmbito do disposto nos artºs 615º nº 1 c) e d), 3º nº 3 e 662º nº 2 todos do CPC.

Quanto ao assacado défice de actividade instrutória, necessidade de prova testemunhal e insuficiência da matéria de facto, tal implica que o incorrecto julgamento imputado ao Tribunal a quo se centra no confronto entre os factos levados ao probatório em sede de sentença e os meios de prova carreados pela Autora ora Recorrida que, conforme alega, ao não serem tomados em conta pelo Tribunal, resultaram na incorrecção de julgado com fundamento em erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa.

Consequentemente, o objecto do recurso tal como delineado nesta parte das conclusões reconduz-se à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o que apenas releva se o alegado incorrecto julgamento feito pelo Tribunal a quo se traduzir em insubsistência probatória de natureza substantiva, isto é, se faltar suporte probatório válido à luz do quadro legal que disciplina a admissibilidade bem como a força e valor das várias espécies de meios de prova.

Sendo certo que o mencionado incorrecto julgamento há-de revelar-se na economia da sentença proferida ora sob recurso, pela incapacidade jurídica de uma dada fonte probatória formar e sustentar de modo juridicamente válido a convicção expressa pelo julgador no específico sentido consignado.

Todavia, na circunstância, a Autora ora Recorrida sustenta a insubsistência do juízo de subsunção da factualidade julgada provada, sem especificar o fundamento dessa imputação de insubsistência, nomeadamente, porque a fonte probatória carece de força e eficácia que permita o resultado valorativo dado na sentença, ou porque há insuficiência de prova.

No caso, não se mostram observadas as prescrições adjectivas em sede de reapreciação da prova mediante a impugnação da decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, nos termos e com as formalidades determinadas nos art°s 639° n° l e 640° n°s. l a), b) e c) CPC (685°-A e 685° B do anterior CPC). (23)

Nos itens 70 e 80 a 88 das conclusões a Autora ora Recorrida assaca a sentença proferida de incorrer em nulidade por omissão de pronúncia.

Todavia, não lhe assiste razão nos termos da fundamentação constante supra em matéria de liberdade conferida às entidades públicas (discricionariedade optativa) de conformação do procedimento concursal em vista da estipulação do conteúdo do contrato administrativo – vd. segmento sob o item 2. adjudicação por lotes - modelação do conteúdo contratual – discricionariedade optativa – artº 46º-A/1 CCP.

Pelo exposto, improcedem as nulidades assacadas à sentença nos itens 66 a 94, 70 e 80 a 88 das conclusões.

10. ampliação do âmbito do recurso – fundamentos não acolhidos;

Vejamos agora a ampliação do objecto do recurso do ponto de vista dos fundamentos invocados pela parte autora ou ré que o Tribunal a quo não acolheu para sustentar a decisão favorável proferida.

Em sede de ampliação do âmbito do recurso cumpre conhecer das causas de pedir invocadas na petição inicial pela Autora ora Recorrida e que o Tribunal a quo não acolheu, relativamente ao pedido múltiplo deduzido, nos termos que se transcrevem:

1. “… Impugnação de Acto Administrativo (de Adjudicação), visando a sua anulação, …”

2. “…condenação da Entidade Demandada à reparação integral dos danos causados à (sofridos pela) Autora em virtude da prática do Acto Administrativo Impugnado …”

3. e seja “…condenada no pagamento, integral, à Autora das despesas honorários de mandatários em que esta incorreu …”.

A título de causa de pedir a Autora substanciou o peticionado como segue:

Petição inicial, A - artigos 25 a 72 – erro de interpretação das cláusulas 7ª e 8ª/1 do PP.

Petição inicial, B - artigos 73 a 115 – violação do princípio da concorrência.

Petição inicial, C - artigos 116 a 121 – violação do p. da igualdade de tratamento

Petição inicial, D - artigos 122 a 148- violação do p. da transparência

Petição inicial, E – artigos 149 a 158 – Relatório Preliminar – falta de fundamentação

Petição inicial, F – artigos 159 a 172 – Relatório Final – falta de fundamentação e omissão de pronúncia

Petição inicial, G – artigos 173 a 179 – violação do artº 50º/7 CCP

Petição inicial, H – artigos 180 a 203 – violação da cla. 13º nº 1 PP

Petição inicial, I – artigos 204 a 215 – violação da cl. 6ª PP – preço-base

Petição inicial, J – artigos 216 a 221 – ilegalidade da cl. 13º/2 PP – critério de desempate

Pelos fundamentos expostos supra em matéria de

- 2. adjudicação por lotes - modelação do conteúdo contratual – discricionariedade optativa – artº 46º-A/1 CCP,

- 3. adjudicação por lotes, artº 46-A/1CCP,

- 4. cláusula 8ª/1 Convite, Anexo 1 do CE, cláusula 7ª do Convite;

- 5. adjudicação parcial de lote, princípio da concorrência, comparabilidade das propostas e

- 6. cláusula 8ª/1 Convite, estrutura da regra jurídica, interpretação restritiva, artº 9º nº 1 CC, improcedem as questões suscitadas na petição inicial nos artigos 25 a 148 acima enunciados, em que a Autora sustenta erro de interpretação das cláusulas 7ª e 8ª/1 do Convite, – violação do princípio da concorrência, – violação do princípio da igualdade de tratamento e violação do princípio da transparência.

No tocante aos artigos 149 a 158 e 159 a 172 da petição inicial, acima enunciados, em que a Autora sustenta o vício de falta de fundamentação do Relatório Preliminar, bem como o vício de falta de fundamentação e omissão de pronúncia do Relatório Final, não lhe assiste razão pelas razões de direito expostas supra em:

- 3. adjudicação por lotes, artº 46-A/1CCP,

- 4. cláusula 8ª/1 Convite, Anexo 1 do CE, cláusula 7ª do Convite e

- 5. adjudicação parcial de lote, princípio da concorrência, comparabilidade das propostas,

na medida em que a exclusão da proposta da ora Recorrida é fundamentada pelo Júri concursal precisamente na circunstância de apenas concorrer a um dos produtos farmacêuticos constitutivos do Lote 3, o que se traduz na apresentação de uma proposta parcial, modalidade expressamente excluída pela Entidade Adjudicante na cláusula 7ª do Convite.

Acresce que o Júri deve evidenciar no Relatório Final (artºs. 124º nº 1 e 148º nº 1 CCP) a efectiva ponderação das questões suscitadas pelos concorrentes, mas, como nos diz a doutrina da especialidade, “(..) sem necessidade da sua refutação ponto por ponto. Se se preferir, dir-se-ia que o júri, devendo pronunciar-se sobre as questões suscitadas pelos concorrentes [Salvo sobre aquelas que sejam consequentes de outras já decididas], não está obrigado, contudo, a manifestar-se sobre cada um dos fundamentos concretos em que eles basearam a sua posição em relação a cada uma dessas questões. (..)

(..) o que a lei exige que esteja devidamente fundamentado é o relatório final (ou o acto administrativo de adjudicação e de exclusão), não a refutação das questões suscitadas pelos concorrentes.(..)

(..) vai aí implicado um dever mínimo de fundamentação através da qual possa apreender-se o motivo por que se rejeitou a arguição do concorrente .. ou por que se procedeu à alteração, aqui ou ali, desse relatório (..)” (24)

É o caso, na medida em que do Relatório Final decorre claramente o motivo de exclusão da proposta da ora Recorrida, a saber, que apresentou uma proposta parcial relativamente ao Lote 3, posto que apenas concorreu à adjudicação de um dos produtos farmacêuticos constitutivos do mencionado lote, sendo que expressamente não eram aceites no procedimento de consulta prévia a apresentação de propostas parciais, nos exactos termos da cl. 7ª do Convite.

Pelo exposto, improcedem as questões suscitadas nos artigos 149 a 158 e 159 a 172 da petição inicial.

No tocante aos artigos 173 a 179 da petição inicial, acima enunciados, em que a Autora sustenta a violação do artº 50º/7 CCP por rectificação de erro de escrita no teor da cl. 8ª/1 do Convite conjugada com o Anexo 1 do CE, não lhe assiste razão pelas razões de direito expostas supra em

- 4. cláusula 8ª/1 Convite, Anexo 1 do CE, cláusula 7ª do Convite e

- 5. adjudicação parcial de lote, princípio da concorrência, comparabilidade das propostas,

na medida em que o Júri concursal expressou um determinado sentido interpretativo mas não procedeu a qualquer rectificação do texto da mencionada cláusula - vd. alínea I do probatório - sendo que mediante a restrição do conteúdo demasiado amplo da previsão e estatuição da primeira parte da cl. 8ª/1 do Convite (interpretação restritiva – artº 9º/1 C. Civil) é possível dela extrair um sentido útil, prevalecendo nos seus efeitos jurídicos procedimentais quanto à modalidade adjudicatória por lotes (fraccionamento interno) do procedimento de consulta prévia em causa.

Consequentemente, nos termos expostos supra, conjugando o teor da cl. 8ª/1 do Convite com o Anexo 1 do CE e tendo presente a adjudicação por lotes estabelecida nos artºs 73º nº 2 e 46º-A nº 1 CCP, resulta o fraccionamento do procedimento de consulta prévia mencionado nos autos, ou seja, a estrutura do procedimento apresenta-se como que escalonada em partes em razão do objecto, rectius, em razão de cada lote, dando origem a tantas adjudicações e contratos quantos os lotes a que o procedimento respeita ressalvando os casos particulares de adjudicação parcial (expressamente excluída pela cláusula 7ª do Convite) e de adjudicação plural para os procedimentos de formação de acordo-quadro plural por lotes (artº 253º/4 CCP), hipótese legal que nada tem a ver com o caso presente.

Pelo exposto, improcedem as questões suscitadas nos artigos 173 a 179 da petição inicial.

No tocante aos artigos 180 a 203 da petição inicial, acima enunciados, em que a Autora sustenta a violação da cláusula 13º nº 1 do Convite por falta de aplicação do critério de adjudicação ao Lote 3, não lhe assiste razão porque, conforme resulta dos Relatórios Preliminar e Final dados por integralmente reproduzidos no elenco da matéria de facto fixada – vd. alíneas G e I do probatório - da análise das propostas apresentadas para adjudicação ao Lote 3 apenas uma não foi excluída quanto ao Lote 3.

Decorre do regime expresso no artº 70º nºs. 1 e 2 CCP que as operações de análise e avaliação das propostas – cujo conteúdo operacional a doutrina esquematiza em “quatro tarefas ou momentos distintivos” - apenas configuram “(..) uma sequência lógica e esquemática, não uma sequência cronológica e jurídica, nem têm, sequer, essas quatro operações que ocorrer separadamente. (..) na prática, dizia-se, por razões de operacionalidade e celeridade, as tarefas de análise e de admissão ou exclusão das propostas, sobretudo essas, podem decorrer simultaneamente e indistintamente, excluindo-se elas à medida que, no decorrer da sua análise, se detectar qualquer impedimento legal ou procedimental à sua admissão. (..)

Como quer que seja, adopte-se ou não, na prática, o esquema lógico antes delineado, uma coisa é certa: só devem (ou só têm que) ser avaliadas, classificadas e ordenadas as propostas que, no entender do júri, não devam ser excluídas, de tal forma que o relatório por ele elaborado deve separar as que padeçam de uma ilegalidade conducente à sua exclusão daquelas que são legais e que, como tal, são aí avaliadas em todos os atributos e, depois, ordenadas para efeitos de apreciação final pela entidade adjudicante, (..)”

De modo que a avaliação das propostas consiste “(..) na tarefa do júri destinada à apreciação do mérito de cada uma delas, a ajuizar sobre a (maior ou menor) performance dos seus tributos, em função dos factores ou subfactores elementares, com vista à sua classificação e ordenação de acordo com o modelo de avaliação do programa do procedimento (..)” (25)

Avaliação que, em face do artº 74º nº 1 CCP/2017, se traduz na aplicação do critério da proposta economicamente mais vantajosa segundo uma das modalidades de avaliação unifactorial ou multifactorial (artº 74º/1ª) e b) CCP).

Dito de outro modo a análise das propostas “(..) consiste numa tarefa de verificação de requisitos legais e regulamentares relativos ao cumprimento das condições de regularidade substancial, orgânica e formal das propostas (..)

(..) Qualquer proposta cuja análise não conduza à exclusão fica, em termos práticos, em condições de ser seleccionada ou escolhida para efeitos de adjudicação: cfr. artº 73º º 1. (..)” (26)

Assim sendo, “(..) Fora dos casos em que só tenha sido apresentada uma proposta ou em que só uma, de entre todas as apresentadas, não padeça de motivos de exclusão, a adjudicação é o acto de escolha de uma das propostas apresentadas. (..)” (27)

Efectivamente, “(..) A decisão de adjudicação corresponde, dispõe-no o artº 76º/1, a um dever jurídico da entidade adjudicante. Configura, se se preferir, nesta perspectiva, um acto legalmente devido, o que significa que os concorrentes cujas propostas não hajam sido excluídas – e se não existir qualquer causa de não adjudicação – têm direito a vê-la proferida. (..)

Entendemos, por isso, que a adjudicação é um acto devido quanto à sua prática (por não haver aí juízos de oportunidade), mas, também, em larga medida, quanto ao seu conteúdo, na medida em que ele deve recair sobre uma determinada proposta (inalterável), fazendo-se o contrato com o que nela se dispuser em conjugação com o caderno de encargos. (..)” (28)

Aplicando o exposto ao concreto procedimento de consulta prévia em que foi adoptado o critério da melhor relação qualidade-preço (artº 74º nº 1 a) CCP/2017) para a adjudicação do Lote 3 - vd. alínea D) do probatório - verifica-se que , dentre todas as demais, apenas a proposta apresentada pela Contra-Interessada ora Recorrente A........ L…… Lda. não padece nem de causas de exclusão (artº 70º nº 2 CCP) nem de motivos de exclusão que, nos termos do artº 79º nº 1 CCP dão lugar à não adjudicação do contrato.

Tal significa que perdeu base real de concretização o acto de avaliação do mérito através da subsunção dos seus atributos nos factores que densificam o critério de adjudicação e levados ao modelo de avaliação previsto no procedimento para escolha de uma das propostas apresentadas.

Ou seja, por conjugação do disposto nos artºs. 73º nº 1 e 76º nº 1 CCP no caso trazido a recurso mostram-se preenchidos os pressupostos do acto de aceitação da única proposta relativa ao Lote 3 em virtude da ocorrência e verificação de causas de exclusão (artº 70º nº 2 CCP) relativamente às outras propostas apresentadas quanto a este mesmo Lote 3, dentre as quais a proposta apresentada pela ora Recorrida.

Pelo exposto, improcedem as questões suscitadas nos artigos 180 a 203 da petição inicial.

No tocante aos artigos 204 a 215 da petição inicial, acima enunciados, em que a Autora sustenta a violação da cláusula 6ª do Convite por violação do preço-base, não lhe assiste razão nos exactos termos do segmento fundamentador da sentença proferida em 1ª Instância.

Efectivamente, tomando em conta os valores para o preço-base (artº 47º nº 1 CCP) e para a proposta apresentada para o Lote 3 pela Contra-Interessada ora Recorrente A........ L….. Lda. – vd. alíneas B e E do probatório – bem como o disposto no artº 473º CCP , a tais valores não cabe adicionar o percentual de taxa de IVA aplicável.

De modo que o preço contratual (artº 97º CCP) em caso de adjudicação da proposta apresentada para o Lote 3, não é superior ao preço-base fixado no procedimento para o mesmo e, como tal, não se verifica a causa de exclusão do artº 70º nº 2 d) CCP.

Pelo exposto, improcedem as questões suscitadas nos artigos 204 a 215 da petição inicial.

No tocante aos artigos 216 a 221 da petição inicial, acima enunciados, em que a Autora sustenta a invocada ilegalidade da cláusula 13º/2 do Convite no tocante ao critério de desempate, não lhe assiste razão nos exactos termos do segmento fundamentador da sentença proferida em 1ª Instância.

Efectivamente a cláusula 13ª/2 do Convite – vd. alínea D do probatório – dispõe que o critério de desempate será o do mais curto prazo de entrega” reportado aos bens em causa, ou seja, aos produtos farmacêuticos que constituem o Lote 3 e não ao prazo de entrega das propostas.

Todavia, ainda que assim não fosse, a realidade dos factos concernentes ao procedimento de consulta prévia evidencia que o mencionado empate entre propostas constitui uma hipótese aventada pela Autora ora Recorrida sem qualquer suporte no plano dos factos, isto é, que não chegou a ocorrer, posto que entre as propostas apresentadas ao mencionado Lote 3 não se verificou nenhum empate em razão da igualdade de condições, para os efeitos do disposto no artº 74º nºs 4, 5 e 6 CCP/2017.

Pelo exposto, improcedem as questões suscitadas nos artigos 216 a 221 da petição inicial.

Tudo visto, tendo em conta a ampliação do âmbito do recurso em matéria de fundamentos não acolhidos em sede de sentença proferida pelo Tribunal a quo, improcedem as questões constantes dos itens 89 a 135 das conclusões.

11. recurso subordinado – improcedência do pedido indemnizatório;

Como já referido supra, o Tribunal a quo absolveu a Entidade Demandada do pedido indemnizatório deduzido pela Autora quanto à “(..) à reparação integral dos danos causados à (sofridos pela) Autora em virtude da prática do Acto Administrativo Impugnado (..)”, o que significa que esta matéria constante dos itens 136 a 141 das conclusões apresentadas pela ora Recorrida extravasa do âmbito legal do recurso ampliado.

Como nos diz a doutrina em comentário ao regime do artº 636º nº 1 CPC, “(..) se o decaimento se reportar a um pedido principal ou subsidiário que tenha sido formulado, não é através da ampliação do âmbito do recurso que o interessado poderá promover a reapreciação da decisão no segmento em que saiu vencido, mas mediante a impugnação autónoma ou recurso subordinado.

Como se decidiu no Ac. Rel. De Lisboa, de 19.10.06. Com efeito, quando o nº 1 do artº 636º faz referência aos fundamentos da acção, está a reportar-se a causas de pedir inerentes a determinado pedido e não aos pedidos, ainda que subsidiários. (..)” (29)

O que significa que o julgado na alínea c) do segmento decisório da sentença proferida pelo Tribunal a quo transitou em julgado.

Pelo exposto, não se conhece das questões suscitadas nos itens 136 a 141 das conclusões.

Tudo visto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,

A. julgar procedentes os recurso principais interpostos pelo CHB-M.... EPE e A........ L…. Lda. e, consequentemente, revoga-se a sentença proferida no tocante ao julgado nas alíneas a) e b) do segmento decisório, mantendo-se válido e eficaz o acto de adjudicação de 20.02.2018.

B. julgar improcedente a ampliação do âmbito do recurso deduzida pela Autora ora Recorrida R........ – S...... D......, Unipessoal Lda.

Custas nos recursos principais e na ampliação do recurso, a cargo da Recorrida.

Lisboa, 19.JUN.2019

(Cristina dos Santos) …………………………………………………………

(Ana Celeste Carvalho) ………………………………………………………

(Pedro Marchão) ……………………………………………………………

[1] Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, Almedina/2013, pág. 85.

[2] Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, págs. 115, 84/85.

[3] Abrantes Geraldes, Recursos do novo Código de Processo Civil, págs. 71/72.

[4] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.222/223 e 408/410.

[5] Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2013 (reimpressão da ed./1987), págs. 124, 479, 655, 666-670.

[6] Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia …, pág. 667.

[7] M. Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos, aafdl/2013, págs.

[8] Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Vol. I, 2ª ed. Almedina/2018, págs. 407-409;

[9] Luís Verde de Sousa O novo regime jurídico da “divisão do contrato em lotes”, RCP nº 18, págs. 105-106 e 115; Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, cit.. págs. 82-83, 420-421; José Duarte Coimbra, A adjudicação por lotes no CCP revisto, in Comentários à revisão do CCP, coord. Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão, Marco Caldeira, Almedina/2018, págs. 447, 491-493, 505.

[10] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 1020/1024, 1033/1034.

[11] José Duarte Coimbra, A adjudicação por lotes no CCP revisto, in Comentários à revisão do CCP, coord. Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão, Marco Caldeira, Almedina/2018, págs. 447-450.

Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, págs. 1018, 1024-1029; José Duarte

[12] Coimbra, A adjudicação por lotes no CCP revisto…, págs. 449-450, notas 13 e 14.

[13] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs.103/104, nota (178) e 441/442.

[14] Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios da contratação pública, Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs.70/72.

[15] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, págs. 277 e 334.

[16] José de Oliveira Ascensão, O Direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa/ 1980, págs.184/185.

[17] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, pág. 250.

[18] José de Oliveira Ascensão, O Direito – introdução e teoria geral … págs. 28, 187 e 205.

[19] José de Oliveira Ascensão, O Direito – introdução e teoria geral … pág. 379.

[20] Abrantes Geraldes, Recursos no novo Código de Processo Civil, Almedina/2013, pág. 63.

[21] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, pág. 471.

[22] Abrantes Geraldes, Recursos…, Almedina/2013, págs.75, 91.

[23] Lebre de Freitas, CPC - Anotado, Vol. 3° Tomo I, 2a ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.

[24] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, págs. 996/997.

[25] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …… Almedina/2011, págs. 917/918, 923 e 975.

[26] Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, V-1, 3ª ed. Almedina/2018, págs. 832,852.

[27] João Amaral e Almeida, A adjudicação em caso de empate entre propostas, Revista de Contratos Públicos nº 7, CEDIPRE/2013, págs. 5/6

[28] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, pág. 1008.

[29] Abrantes Geraldes, Recursos…, Almedina/2013, pág. 91.