0800/11 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir o recurso de revista excepcional tendente a aclarar o quadro legal de impugnação de actos de trâmite inseridos em procedimentos de formação de contratos, (caderno de encargos ou outro documento conformador do procedimento) designadamente, se o interessado os pode impugnar concentradamente aguardando o prazo de impugnação do acto de adjudicação, ou se, ao invés, terá que os impugnar no prazo de um mês a contar do conhecimento do acto ou documento, sob pena de agir fora do prazo do art.º 101.º do CPTA, i.e., depois de caducado o direito de acesso à acção.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: Relatório A… SA. interpôs no TAF do Funchal Acção Especial de Contencioso Pré-contratual contra o CENTRO DE SEGURANÇA SOCIAL DA MADEIRA (CSSM) em que impugna o acto de adjudicação do Concurso Público nº 01/09, para prestação dos serviços de alimentação aos utentes dos estabelecimentos oficiais e respectivo pessoal tendo posteriormente articulado, sem contestação, a ampliação do pedido de anulação ao contrato celebrado em execução daquela adjudicação, entre o requerido e a contra-interessada B… LDA. O CSSM e a B… contestaram suscitando as questões da ilegitimidade da requerente e da caducidade do direito de acção. O TAF do Funchal por despacho datado de 27-01-2011, decidiu que a contestação era tempestiva e considerou procedente a excepção peremptória da caducidade do direito de acção, absolvendo o réu do pedido. Fundamentou-se em que, embora esteja em causa o acto de adjudicação, a causa de pedir assenta na alegada invalidade de peças procedimentais do concurso. Não havendo lugar a notificação dessas peças e sendo seguro que a Autora delas terá tido conhecimento no dia 23-02-2009, a acção pela qual se arguísse a sua invalidade deveria ter sido proposta, nos termos do artº 101º do CPTA, no prazo de um mês. Tendo a presente acção dado entrada no dia 15-06-2009, há muito caducara o direito de acção. Inconformada, a A…, SA. recorreu para o TCA Sul que, por acórdão de 30-06-2011 concedeu provimento parcial ao recurso, revogou a sentença recorrida quanto à tempestividade da contestação do CSSM, mantendo-a quanto à decisão sobre o valor da causa e caducidade do direito de acção e absolveu os réus da instância. Considerou, em síntese, que: - A falta de tempestiva impugnação directa de peças do concurso, designadamente, do caderno de encargos, obsta a que o concorrente venha a impugnar com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição, determinando a caducidade do direito de acção (cfr. neste sentido os Acs. do STA de 27.01.2011, Proc. 0850/10 e de 26.08.2009, Proc. 0471/09 e deste TCA de 23.03.2011, Proc. 07056/10). Tal excepção consubstancia a excepção dilatória prevista na al. h) do n° 1 do art. 89° do CPTA, determinando a absolvição da instância (arts. 88°, n° 4 e 89°, n°4 do CPTA) - cfr. Autores e obra citados, pág. 536 e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 9ª ed. pág. 302 (nota 704). Inconformada, a A… pede agora a admissão de recurso excepcional de revista para o STA. Alega, em síntese, para fundamentar a admissão: - Saber se o interessado pode impugnar o acto de adjudicação no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento com fundamento na ilegalidade de norma das peças procedimentais (impugnação indirecta) ou, diferentemente, se o interessado terá forçosamente que impugnar a norma da peça procedimental no prazo de um mês a contar da respectiva notificação, ou conhecimento, precludindo a possibilidade de impugnação do acto administrativo que aplique a norma ilegal caso a peça procedimental onde essa norma se integra não seja impugnada naquele prazo, reveste-se de importância fundamental que ultrapassa o mero caso concreto sendo que, atendendo às assinaláveis divergências existentes na doutrina e na própria jurisprudência dos nossos Tribunais Administrativos quanto à solução que lhe deve ser dada, parece que a sua apreciação se revela essencial para uma melhor aplicação do direito. (cfr. Ac. 850/10, de 09/11/2010). B… contra-alegou, em resumo: Nos termos do disposto no art.° 150°, n.° 3 do CPTA, os poderes do STA limitam-se a aplicar definitivamente a solução de direito que julgar adequada “aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido”, o que no caso dos autos não se verificou. Donde resulta que o STA não pode substituir-se às instâncias, no caso em apreço, para apreciar o mérito dos autos, porque as questões decidendas são de facto e de direito. Assim, quanto ao pedido de apreciação do mérito dos autos, o recurso não pode ser admitido, por não se encontrarem preenchidos os respectivos requisitos de admissão. Apreciação sumária. 1. Os pressupostos do recurso de revista. A reforma do contencioso administrativo de 2002-04 optou por um recurso de revista excepcional, isto é, reservado aos casos em que a controvérsia incide sobre questão que, pela sua relevância jurídica ou social fundamental, justifique a intervenção do STA, ou quando a admissão se mostre claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, isto é, situações em que a admissão da revista permita ao STA desempenhar o papel de regulador do sistema de justiça administrativa. A admissão do recurso excepcional de revista tanto pode justificar-se em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial, em qualquer dos casos, que a questão atinja o grau de relevância que a lei diz «fundamental». Para o preenchimento deste conceito indeterminado, a formação de apreciação preliminar tem considerado que se verifica, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja nova e intrincada ou porque o seu tratamento suscita dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou da doutrina. A relevância social fundamental da questão jurídica tem-se considerado verificada quando a situação apresente contornos que indiciam interesse orientador para a apreciação de outros casos, ou quando a matéria tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem merecido reconhecimento quando a questão jurídica ou o quadro legal de certa matéria tenha vindo a ser tratada pelas instâncias de forma pouco consistente, incerta ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para garantir uma melhor aplicação do direito, significando isto contribuir para a boa administração da justiça. 2. Aplicação dos pressupostos ao caso concreto Como esta formação decidiu no acórdão de 09-11-2010, no Pº nº 850/10: O STA debruçou-se, entre outros, nos Ac. de 9/4/2002, P. 0179/02; de 26.10.2004, P. 0141/04; 24/11/2004, P. 0903/04 da 2.ª Sub. e nos Ac. do Pleno de 12/12/2006, P. 0528/06 e de 6/2/2007, P. 0598/06 sobre a aplicação do prazo do art.º 101º do CPTA à impugnação do acto de adjudicação de contratos, em situações em que pelos concorrentes, autores na acção, era defendida a aplicação daquele prazo curto apenas aos actos de tramite dos procedimentos tendentes à formação de contratos públicos. Porém é diferente a questão suscitada nestes autos, e que foi decidida nas instancias, de saber se o prazo de um mês daquele artigo 101º, para interpor a acção contra actos de tramite como as disposições constantes do caderno de encargos, se conta a partir da publicitação ou conhecimento pelo concorrente e, não sendo usado aquele meio, o prazo se esgota e deixa de ser viável a impugnação, ou se afinal se trata de uma faculdade ou garantia adicional conferida ao concorrente, para usar “à lista”, apenas quando quiser avançar desde logo e assim obter mais cedo ou com maior brevidade a tutela judicial. No Ac. de 26.08.2009, P. 0471/09, o STA entendeu que era aplicável o prazo do art.º 101º e inviável a impugnação do acto final com o fundamento em ilegalidade de norma endoprocedimental que não fora impugnada no prazo de um mês. No recente Acórdão de 4 de Novembro de 2010, P. 0795/10 considerou-se que a não impugnação de documentos ou normas do concurso faz caducar o direito a impugná-los, por aplicação do prazo do art.º 101.º, mas isso não impede que se impugne o acto de aplicação designadamente na exclusão de um candidato ou na decisão de adjudicar, em conformidade com o disposto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 52.º do CPTA. Certo é que também no P. 0471/09 estava em discussão a «impugnação directa» de regras insertas no programa do concurso, no caderno de encargos ou noutros documentos análogos. No caso destes autos o TCA Sul julgou que “ a falta de tempestiva impugnação directa de peças do concurso, designadamente, do caderno de encargos, obsta a que o concorrente venha a impugnar com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição, determinando a caducidade do direito de acção (cfr. neste sentido os Acs. do STA de 27.01.2011, Proc. 0850/10 e de 26.08.2009, Proc. 0471/09 e deste TCA de 23.03.2011, Proc. 07056/10). ”. Portanto, a questão foi já abordada, mas não está sedimentada uma orientação. Acresce que se trata de questão transversal a todos os procedimentos pré-contratuais e extensiva à defesa dos interesses dos concorrentes, pelo que o seu interesse extravasa dos contornos do caso e atinge um interesse geral. Por outro lado, estamos perante uma questão sensível, atentos os interesses em presença que não respeitam apenas à importância do seguimento sem delongas destes procedimentos, mas dizem respeito também à própria eficácia da tutela, que pode resultar prejudicada pelo adiamento no uso do remédio e por esta via resultar também prejudicada a respectiva efectividade. Considera-se por isso verificado o pressuposto da importância jurídica fundamental e a manifesta relevância da decisão para a definição mais segura e previsível do quadro jurídico do exercício da tutela contra os actos lesivos dos tipos enunciados nos n.ºs 1 e 2 do art.º 100.º do CPTA. Mantêm-se as razões apontadas naquele no Acórdão de 09-11-2010, Pº nº 850/10 não estar ainda estabilizada uma orientação do STA. I II - Decisão. Nos termos expostos acordam em conferência no STA, atento o disposto no art.º 150. º n.ºs 1 e 5 do CPTA, em admitir o recurso de revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 6 de Outubro de 2011. – Rosendo Dias José (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Luís Pais Borges.