21/09.8PBLGS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Se no exame pericial ao estupefaciente não foi quantificada a percentagem do princípio activo, nem tão pouco identificados os componentes da substância, não é possível ter em conta os valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria n.º 94/96, para saber se a quantidade é suficiente para integrar o crime p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93.

Proc. N.º 21/09.8PBLGS.E1

Reg. N.º 526

Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1ª Secção Criminal da Relação de Évora:

I- Relatório

1- Por sentença proferida em 7 de Dezembro de 2011, no Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular N.º 21/09.8PBLGS, do 2º Juízo de Competência Especializada Criminal, do Tribunal da Comarca de Lagos, foi julgado e condenado:

A, filho de (…), natural de Angola, nascido em 9 de Julho de 1960, divorciado e, presentemente, a residir na Rua (…),

“como autor material de um crime de detenção para consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, números 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), perfazendo um total de € 300 (trezentos euros);

(…)”

2- O arguido, inconformado com o assim decidido, recorreu desta sentença, apresentando na sua motivação do recurso com as seguintes conclusões:

1- O aqui Recorrente foi condenado como autor material de um crime de detenção para consumo de estupefacientes p.e p. pelos nºs 1 e 2 do art. 40º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.

2- Os factos aqui em apreciação (relativos à detenção pelo arguido de heroína) terão tido lugar em 15 de Setembro de 2009, e, portanto, em plena vigência da Lei 30/2000, motivo pelo qual em nosso entender foram descriminalizados.

3- O material apreendido, e de acordo com o critério jurisprudencial traduz-se numa detenção de valores inferiores autorizados para o consumo médio individual para 10 dias.

4- O estupefaciente em causa destinava-se a dois consumidores (a própria sentença utiliza na matéria de facto provada as expressões: ” Tinham consigo…” ; “ ….eram consumidores de estupefacientes”, “ … destinavam a dita heroína ao seu consumo pessoal.”

5- E mesmo que assim não se entendesse, o art. 28º da citada Lei, revogou expressamente os artigos 40º, excepto quanto ao cultivo e o art. 41º ambos do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.

6- A isto acresce outro problema, que é o do art. 10º nº 1 da Portaria 94/96, bem como mapa anexo, se referir também à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte (como sucede na dos autos), os exames aos produtos não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do principio activo, antes indicando o peso liquido do produto que contém o produto estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes (o que leva a que se desconheça o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado). É sabido que os produtos apreendidos têm produtos de corte, não são puros, pelo que nesses casos não é observado o disposto no art. 10º nº 1 da dita Portaria. Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra, o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto do se estiver no estado puro. E no caso dos autos, não foi determinada qual a percentagem do principio activo contido na substância apreendida, o que inviabiliza, sem mais, o recurso exclusivo à tabela constante da citada Portaria.

7- Como diz João Conde Correia, nos casos em que os produtos apreendidos têm produtos de corte, não sendo como tal puros, em que não é observado o disposto no art. 10 nº 1 da dita Portaria nº 94/96 (como é o caso dos autos), “os valores constantes da portaria continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o principio activo e a pesar o produto sem o depurarem. Não há quantificação do princípio activo”.

8- No caso dos autos, face ao teor do exame do LPC de fls. 60, não tendo sido quantificada a percentagem do principio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes (pois apenas sabemos que foi identificada a presença de heroína) nos produtos apreendidos, submetidos ao dito exame laboratorial, é evidente que não nos podemos socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 (uma vez que os referidos valores contidos no mapa anexo indicam a quantificação do principio activo da substância em questão, enquanto o exame do LPC nada diz a esse respeito).

9- Coisa diferente seria se o LPC tivesse efectuado o exame a que se refere o art. 10º nº 1 da Portaria nº 94/96 e o resultado fosse superior ao indicado no respectivo mapa anexo, situação esta que atenta o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência citado levaria a subsumir a conduta do arguido no crime de consumo de estupefaciente p. e p. pelo nº 2 do art. 40º do Dec-Lei nº 15/93.

10- Assim sendo e uma vez que segundo a acusação, a heroína que o arguido tinha na sua posse destinava-se ao seu consumo e da então sua companheira (não se afastando esta das quantidades médias para consumo estabelecidas pela jurisprudência, e tendo o mesmo agido com o dito propósito de destinar essa droga ao consumo de ambos, bastaria a nosso ver, para qualificar tal conduta como contra-ordenação de consumo p. e p. pelo nº 1 e 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000.

11- Mesmo que assim não se entenda, ao abrigo do disposto na alínea a) nº 2 e alínea c) nº 3, ambos do art. 311º do CPP, deveria a acusação ter sido rejeitada por manifestamente infundada, uma vez que os factos não constituem crime.

12- Ocorreu violação da norma jurídica contida no nº 1 do art. 29º da Constituição da Republica Portuguesa, principio este também a aplicar ao direito de mera contra-ordenação social.

Normas violadas: art. 2º da Lei 30/2000 de 29/11; alínea a) nº 2 e alínea c) nº 3, ambos do art. 311º do CPP e n.º 1, do art 29º da CRP.

Nestes termos, e nos mais de direito que Vªs. Ex.ªs Doutamente suprirão, deverá o presente recurso merecer provimento e em consequência deverá ser revogada a decisão recorrida e o arguido absolvido.

DECIDINDO na linha do exposto, farão V/Exas., Sapientíssimos Juízes Desembargadores a costumada JUSTIÇA!

3- Antes de admitido o recurso foi apresentada resposta, pelo MP, junto do tribunal recorrido que concluiu pela procedência do recurso

4- O Ministério Público junto deste tribunal emitiu douto parecer concluindo pela procedência do recurso, pelos fundamentos que constam da motivação do mesmo.

5- O preceituado no art.º 417º n.º 2 do CPP foi cumprido.

6- Os vistos legais foram colhidos.

7- Cumpre decidir.

II- Fundamentação

2.1- O teor decisão, na parte que importa, é o seguinte:

“Matéria de Facto Provada

Discutida e instruída a causa, com relevo para a decisão da mesma, resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. No dia 15 de Setembro de 2009, no Bairro 28 de Setembro, em Lagos, o arguido, A, e a sua, então, companheira, B, tinham consigo 1,79 gramas de heroína, distribuídas por 3 (três) embrulhos;

2. À data, e desde o ano de 2007, eram consumidores de estupefacientes;

3. O arguido, A, e sua companheira, B, destinavam a dita heroína ao seu consumo pessoal;

4. Ao actuar da forma descrita, o arguido, A, agiu ciente das características estupefacientes e psicotrópicas da substância supra referida – heroína – e sabia que não estava, pela autoridade competente, autorizado a deter, transportar ou, por qualquer forma, manusear tal quantidade de cannabis, ainda, que para seu consumo se tratasse;

5. Mais sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;

6. Isso fez de forma livre, voluntária e consciente;

7. O arguido, A, está desempregado;

8. Vive num quarto, a expensas de sua irmã que lhe paga o almoço e jantar que toma na Santa Casa da Misericórdia de Lagos;

9. Já deixou de consumir estupefacientes há 2 (dois) anos;

10. Quer trabalhar, mas não arranja emprego, e têm vontade de prestar trabalho gratuito a favor da comunidade;

11. Ao arguido, A, não são conhecidos antecedentes criminais.

2. 2 Matéria de Facto Não Provada

Inexistem factos por provar.

2.3. Motivação da Decisão de Facto

A convicção do tribunal, quanto à matéria de facto provada teve por base a análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

Assim, e desde logo, foram tidas em consideração as declarações do arguido, A, que – para além de esclarecer o tribunal acerca da sua situação de vida – admitiu que trazia consigo heroína, para seu consumo e da companheira, ciente de que não estava autorizado a fazê-lo.

Mais se valorou o depoimento prestado pelo agente da Polícia de Segurança Pública que os abordou e que levou a efeito a apreensão do estupefaciente em causa, de seu nome C, o qual – de forma clara e escorreita, pormenorizada e isenta de contradições e/ou hesitações e, por assim ser, merecedora da credibilidade do tribunal – esclareceu porque motivo o fez, onde é que levou a efeito a actuação policial em causa e também que a abordagem em causa foi realizada de forma muito rápida, não tendo dado tempo de qualquer um dos ocupantes da viatura reagir (e, designadamente, se desfazer do estupefaciente apreendido, até mesmo porque vinha acondicionado no interior de uma caixa de óculos) e, finalmente, que foi a única abordagem que fizeram, razão pela qual não tem dúvida de que o estupefaciente apreendido é, precisamente, o mesmo que foi remetido para análise.

A convicção do tribunal alicerçou-se, ainda, no teor dos documentos – autos de notícia e apreensão, teste rápido, exame toxicológico e fotografias – juntos aos autos.

Mais ponderou o tribunal, e no que concerne ao passado criminal do arguido, A, ao certificado de registo criminal junto ao processo.”

2.2- O recurso, no presente caso, restringe-se às questões de direito avançadas pelo recorrente e à apreciação de eventuais vícios (no caso em análise não se verifica qualquer desses vícios) do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas, pois não houve registo magnetofónico da prova, pois os intervenientes processuais prescindiram da documentação dos actos da audiência.

São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.

Ora, as conclusões destinam-se a resumir essas razões que servem de fundamento ao pedido, não podendo confundir-se com o próprio pedido pois destinam-se a permitir que o tribunal conhecer, de forma imediata e resumida, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos.

Não pode o tribunal seleccionar as questões segundo o seu livre arbítrio nem procurar encontrar no meio das alegações, por vezes extensas e pouco inteligíveis, o que lhe pareça ser uma conclusão. As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal.

Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício o contraditório, quer para enquadramento da decisão.

2.3- Atentas as conclusões do recurso, e tendo em consideração o exposto, as questões que são colocadas pelo recorrente à apreciação deste tribunal, são as seguintes:

1. - A detenção de 1,79 g. de heroína para consumo não individual integra que ilícito?

a) - Constitui uma contra-ordenação, nos termos do artigo 2º da Lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro

b) - O crime de consumo p. e p. pelo artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.

c) - Não tendo, no exame do LPC de fls. 60, sido quantificada a percentagem do principio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes, no exame do LPC, na heroína apreendida, que não nos podemos socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96.

2.4- Do objecto de recurso

2.4.1- O enquadramento jurídico da factualidade é discutido e controverso. Todavia, é inquestionável a factualidade provada, que respeita, em síntese, a detenção de 1,79 gramas de heroína para consumo (essa detenção e consumo respeitam, simultaneamente, ao arguido e à B).

A qualificação jurídica destas situações tem sido analisada, controvertidamente, na doutrina e na jurisprudência, evidenciando-se as orientações seguintes:

a) - Punição nos termos do art.º 40º, n.º 2 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro;

b) - Punição como crime de tráfico de menor gravidade, isto é, do artigo 25º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro

c) - Não punição, pura e simples

d) - Punição como contra-ordenação, visto que é integrável no artigo 2º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro.

Iniciemos pelas considerações, gerais, da primeira posição - punição nos termos do art.º 40º n.º 2 do Decreto-lei 15/93. de 22 de Janeiro -, que já foi por nós defendida, no Ac. R. Lxa. de 16/02/2005, proferido no Proc. 8446/04-3ª, publicado, entre outros, na Internet no site www.trl.pt.

Nele é referido: “ (…) a questão fulcral resulta da entrada em vigor (2001-07-01) da Lei n.° 30/2000, de 29 de Dezembro que descriminalizou a detenção de estupefacientes para consumo, pois o art.° 28° da citada Lei n.° 30/2000, revogou o art.° 40° do DL 15/93 (excepto quanto ao cultivo).

Na vigência do DL 15/93, ainda não alterado, a conduta do arguido seria, manifestamente, subsumível à previsão do seu art.° 40°, cuja vigência, por força da Lei 30 /2000 (art.° 28°) apenas se mantém no que concerne ao «cultivo».

Com a entrada em vigor da citada Lei 30/2000, os factos descritos na acusação estão, integralmente, descriminalizados/despenalizados?

Obviamente, que não.

A lei existe para regular situações concretas e destina-se à aplicação da justiça.

Seria descabido considerar que a detenção de estupefaciente para consumo, em quantidade não superiores ao necessário para o consumo individual por 10 dias, constitui uma contra-ordenação, enquanto, a detenção em quantidade superior, para o mesmo fim, seria punida da mesma forma.

Apesar das diversas posições doutrinárias sobre a matéria, a posição jurisprudencial deste Tribunal da Relação é majoritária no sentido por nós apontado, isto é, mantém-se, a punição como crime para a posse de quantidades superiores ao necessário para o consumo individual por 10 dias, conforme já afirmado.

Sobre este tema, o sr. Procurador-geral Adjunto no STJ, Dr. Eduardo Maia Costa, in "Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes"-publicado na revista do M. Público, ano 22-2001, n.° 87 - Julho/Setembro, pág. 147, adiantou que, a Lei 30/2000 (seu art.° 28°) não procedeu à revogação integral do art.° 40° do DL 15/93. No mesmo sentido se pronunciou a Sr.ª Dr.ª Cristina Líbano Monteiro, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano II, fascículo 1°, Janeiro/Março, 2001, pág. 67 e segs.

A título de exemplo menciona-se a jurisprudência seguinte:

- Ac. do STJ, de 2002-06-27, Proc. N.° 181/02, in www.dgsi.pt, refere: "A ilicitude é acentuada, como o é o grau de culpa, pois os agentes deste tipo de crime ponderam bem o perigo que constitui lidar com drogas...";

- Parecer proferido no Proc. N.° 9681/02.9, deste Tribunal da Relação, onde se refere: "A simples existência de droga nas mãos de alguém constitui um "perigo", uma ameaça social que põe em risco toda a comunidade; e mais se a quantidade for de tal grandeza que é manifesto que ela é superior às necessidades do consumidor por tempo superior a dez dias, logo pode ter "descaminho", permitindo a sua proliferação indesejável e tão nefasta à sociedade e à juventude, que se pretende preservar da "praga" e dos seus efeitos reconhecidamente nocivos.”

E, continua aquele Parecer, “A detenção para consumo de doses que não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, de acordo com o artigo 2° da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, passou a contra-ordenação";

- Ac. da Rel. Lisboa, de 2002-11-21, Rec. N.° 356/02-9a Secção, que refere: "entende-se, pois, na esteira de tais posições, a que aderimos, que o art.° 40° do DL. N° 15/93, de 22/1, continua a contemplar as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias.".

Este entendimento parece-nos o mais acertado, pelos motivos supra apontados e atendendo:

Aos princípios interpretativos da lei geral, e mais especificadamente, aos da lei penal que recorrendo à previsão do art.° 9° do Cód Civil, com as limitações impostas pelos princípios específicos que a caracterizam, nomeadamente o da legalidade que veda o recurso à analogia;

- ao recurso à descoberta do elemento teleológico na interpretação das leis, isto é, o intérprete, nomeadamente o da lei penal, não deve cingir-se à sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo.

Observados esses procedimento poder-se-á dizer que, descortinado o pensamento do legislador e o fim preconizado com a Lei n.º 30/2000, o recurso a «interpretação restritiva» da norma revogatória (o art.° 28° da dita Lei n.º 30/2000) permite um resultado razoável do ponto de vista criminal, dentro do quadro do normativo do sistema e da política criminal em sede de prevenção e combate ao tráfico e consumo de estupefacientes, levando a concluir que a revogação em análise se restringe às situações que passaram a estar abrangidas pela «nova contra-ordenação» (o art.° 2° da Lei n.º 30/2000) e ao "cultivo", mantém-se em vigor o art.°40° do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

O art.º 40º do decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, estabelece que «São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”.

Há que apurar qual a qualificação jurídico-penal no caso do agente deter uma substância estupefaciente para seu consumo exclusivo e em quantidade que excede a necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.

Esta tese assenta na ideia de que tráfico e consumo de estupefacientes eram tipos alternativos: por força do elemento negativo do tipo-base do art.º 21º “fora dos casos do art.º 40º - ficou excluída ab initio a possibilidade de a detenção e a aquisição de droga para consumo próprio poderem constituir o crime de tráfico.

Porém, considera que o art.º 2º da Lei 30/2000 estabeleceu “um tecto intransponível” - a quantidade de droga susceptível de integrar a contra-ordenação nele prevista, não pode ir além da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Assim conclui por uma interpretação restritiva da norma revogatória do art.º 28º da Lei 30/2000 de 29 de Novembro: foi revogado apenas no que concerne à detenção para consumo de substâncias em quantidade que não exceda a necessária para consumo individual durante dez dias, que passou a constituir contra-ordenação. A detenção de quantidade superior a essa, continua a constituir o crime p. e p. pelo n.º 2 do mesmo art.º 40º que, nesta parte, não foi afectado pela citada norma revogatória.

De modo idêntico entendeu o Supremo Tribunal de Justiça, designadamente, no douto Acórdão de 03-07-2003, no Proc.º n.º 03P1799, também acessível em www.dgsi.pt

Todavia, independentemente, das diferentes posições doutrinais e jurisprudenciais, desde logo, se questiona se a quantidade da droga detida, quer pelo arguido, quer pela B, excederá, ou não, a dose necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Pois que, estando perante uma actuação conjunta, dado o tipo legal de crime em causa e a importância atribuída, pela lei, à dose média diária individual, que se situa em 0,100 gramas para a heroína (tal resulta da mensuração pericial constante da citada Portaria n.º 94/96, de 26 de Março e mapa anexo), cada um deles consumiria a sua quota parte, que em termos equitativos corresponderia a metade para cada um. Afastada ficava a integração dessa situação na previsibilidade do citado art. 40º

Contudo, é fulcral, portanto, importantíssimo, referir o seguinte:

Foi publicado o Ac. do STJ, de 25/06/2008, proferido no Proc. N.º 07P1008, que fixou jurisprudência com força obrigatória, nos termos seguintes: “Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»

Contudo, não tendo, no exame do LPC de fls. 60, sido quantificada a percentagem do principio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes, no exame do LPC, na heroína apreendida, não nos podemos socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96

Neste mesmo sentido, entre outros, o do Ac. do Porto de 17/02/2010, proferido no Rec. Penal nº 871/08.2PRPRT.P1, que, no seu sumário refere: “Deduzida acusação contra o arguido pela detenção de 12 embalagens com heroína, com o peso liquido de 1,71g, que destinava ao seu consumo, sem que, do exame efectuado pelo LPC constem os componentes do produto nem a percentagem do princípio activo, vedado fica ao Tribunal conhecer o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto como, daí, vedado lhe fica o recurso aos valores indicativos constantes do Mapa Anexo à Portaria 94/96.”

Porquanto, no caso em análise, dada a exígua quantidade de heroína - inferior a 2g - aprendida a duas pessoas, destinada ao consumo de ambos, faz todo o sentido saber os componentes do produto e a percentagem do princípio activo, ficando o Tribunal impossibilitado de enxergar o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto e, simultaneamente, apelar aos valores indicativos expressos no aludido Mapa Anexo à Portaria 94/96.

Em face do exposto, atendendo aos factos provados, entendemos que não se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos da autoria, pelo arguido, de um crime de consumo de substância estupefaciente, p.p. no art.º 40º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Pois que, este preceito legal se mantém, parcialmente, em vigor, para os casos de detenção ou compra para consumo exceder as dez doses médias diárias.

O que não ocorre no caso “sub Judice”

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em declarar procede o recurso interposto. Consequentemente, absolve-se o arguido da prática do crime pelo qual havia sido condenado, revogando, assim, a sentença recorrida.

Sem custas.

(Este texto foi por mim, relatora, integralmente, revisto antes de assinado)

Évora, 25/09/2012

Maria Isabel Duarte

José Maria Martins Simão