Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra:
I- Relatório:
Por decisão proferida pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica no processo de contraordenação em epígrafe, foi a arguida A..., S.A., condenada no pagamento de uma coima no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros), pela prática de uma contraordenação económica de Violação dos deveres gerais e específicos de higiene, prevista no artigo 4.º, n.º 2 e n.º 3, alíneas a) e e), em conjugação com o artigo 5.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), ambos do Regulamento (CE) n.º 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril, conjugados com o n.º 2 e Capítulo V da Secção VIII do Anexo III ao Regulamento (CE) n.º 853/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril e punida nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 113/2006 de 12 de junho, conjugado com o artigo 18.º, alínea b), subalínea v) e artigo 19.º, n.º 1, alínea d) e n.º 2, ambos do Decreto-Lei n.º 9/2021 de 29 de janeiro (RJCE), com coima de € 12.000,00 a € 24.000,00.
Notificada da decisão administrativa e não se conformando com a mesma, a arguida impugnou-a judicialmente.
Distribuídos os autos ao Juízo Local Criminal de Pombal, foi realizada a audiência de julgamento e o recurso foi decidido por sentença, que o julgou parcialmente procedente e, em consequência:
a) Mantém a condenação da sociedade A..., S.A pela prática de uma contraordenação económica grave, prevista no artigo 4.º, n.º 2 e n.º 3, alíneas a) e e), em conjugação com o artigo 5.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), ambos do Regulamento (CE) n.º 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril, conjugados com o n.º 2 e Capítulo V da Secção VIII do Anexo III ao Regulamento (CE) n.º 853/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril e punida nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 113/2006 de 12 de junho, conjugado com o artigo 18.º, alínea b), subalínea v) e o artigo 19.º, n.º 1, alínea d) e n.º 2, ambos do RJCE, mas a título de dolo eventual e na coima [mínima] de € 12.000,00 (doze mil euros);
b) Condena a impugnante no pagamento das custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (unidades de conta) - artigos 93.º, n.º 3 do RGCO e 8.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, por referência à tabela III ao mesmo.
-» Não se conformando com esta decisão, a arguida interpôs recurso para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões:
(…)
46. Termos em que, deverá ser dado provimento ao presente recurso, sendo declarada nula a sentença ora recorrida por omissão de pronúncia , sendo a mesma revogada e determinar-se o reenvio do processo ao tribunal de 1.ª instância, para que supra, de forma fundamentada, a causa da invocada nulidade, deverá ser declarada nula quanto às restantes nulidades invocadas e absolvida a Recorrente, ou, caso assim não se entenda, deverá a Recorrente ser condenada a título de negligência com a consequente redução do montante da coima em que foi condenada.”
-» O recurso foi admitido, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo.
-» O MP apresentou resposta, que motivou, dizendo em suma que não assiste razão à recorrente e que o despacho recorrido não merece qualquer censura.
-» Uma vez remetido a este Tribunal, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto proferiu parecer, pugnando pelo não provimento do recurso e acrescentando que: (transcrição parcial)
(…)
-» Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal e não foi apresentada resposta
-» Prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
II- Objeto do recurso:
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal - sendo certo que, em conformidade com o disposto no artigo 75º, nº 1 do RGCO, nos recursos dos processos de contraordenação a 2ª instância apenas conhece de direito.
No caso, tendo em conta as conclusões apresentadas pelo recorrente, são as seguintes as questões a apreciar:
1) Nulidade da sentença, nos termos do disposto no art.º 379 n.º 1 al. a) do CPP, por omissão de pronúncia sobre matéria de facto invocada na impugnação judicial;
2) Nulidade da decisão administrativa decorrente da nulidade notificação feita à recorrente nos termos do disposto no art.º 58 do RJCE;
3) Nulidade da decisão administrativa, , nos termos do art.º 63º n.º 1 al. d) do RJCE e 32 n.º 10 da CRP, por não constar da mesma uma descrição de factos que revelem dolo ou negligência de um órgão da recorrente que determine a prática do ilícito, sendo omissa a imputação subjetiva da infração à recorrente, com consequente absolvição da recorrente;
4) Nulidade da decisão administrativa por ter sido valorado o cadastro contraordenacional previsto no art.º 77 do RJCE, em violação dos princípios constitucionais da legalidade e da presunção de inocência.
5) Nulidade da sentença por erro notório na apreciação da prova: a convicção do Tribunal assentou em prova proibida, concretamente no cadastro contraordenacional previsto no art.º 77 do RJCE, violando os princípios da culpa e da presunção de inocência e ainda do disposto nos artigos 3º, 18º, 26º, 29º e 32 da CRP
6) Violação do princípio in dubio pro reo, por existir dúvida razoável quanto à imputação subjetiva das infrações à arguida;
7) (…)
8) (…)
9) Erro de Direito: O cadastro contraordenacional previsto no art.º 77 do RJCE, que não pode ser valorado para determinação da medida da coima, sob pena de violação do disposto nos artigos 3º, 18º, 26º, 29º e 32 da CRP
III- Transcrição da factualidade dada como provada na decisão recorrida e da motivação:
(…)
IV- Do mérito do recurso:
4.1. Nulidade da sentença, nos termos do disposto no art.º 379 n.º 1 al. a) do CPP, por omissão de pronúncia sobre matéria de facto invocada na impugnação judicial:
Entende a recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art.º 379 n.º 1 al. c) do CPP, já que na impugnação judicial da decisão administrativa, concretamente na conclusão 44, invocou a seguinte factualidade que não foi levada ao elenco dos factos provados, nem dos factos não provados:
- “no caso da bateria PX26, o plano prevê 3 recolhas, tendo sido enviados apenas os boletins CA23/010253 e CA23/108633 por que a loja esteve encerrada para remodelação no período de 17 de Julho a 29 de Agosto de 2023, inviabilizando a realização da terceira recolha”
Apreciando sucintamente a questão, lembramos que resulta do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP que o Tribunal deve indagar e pronunciar-se sobre os factos que tenham sido alegados na acusação ou pronúncia, no pedido cível e na contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão da causa, à luz de todos os entendimentos jurídicos plausíveis para a decisão da causa (art.º 340 do CPP).
(cfr. Sérgio Poças, da sentença penal - fundamentação de facto, in JULGAR - N.º 3 - 2007, Mouraz Lopes, Comentário Judiciário do CPP, Almedina, anot. Ao art. 379,§9; Ac. da RP de 24-04-2019, Processo: 708/15.6T9CBR.C1 e do STJ de 15-03-2023, Processo: 121/08.1 TELSB.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Porém, constitui jurisprudência e doutrina unânime que o Tribunal não tem de se pronunciar sobre factos instrumentais de outros, como é o caso da factualidade invocadas pelo recorrente.
Ora, os factos cuja falta é acusada são precisamente factos instrumentais de outros, esses sim relevantes e que são os seguintes:
(…)
Sabemos que em sua defesa o recorrente alegou que, no caso da bateria PX26, o Plano não foi cumprido em agosto porque a loja esteve encerrada entre 17 de Julho a 29 de Agosto de 2023.
Ora, explica o juiz a quo, na sentença recorrida que, ainda que assim fosse, poderiam as análises referentes a este período ter sido feitas nos 4 meses seguintes, entre setembro e dezembro, como sucedia sempre que não havia pescado em exposição no mês que estava calendarizado para a recolha e como sucedeu, aliás, relativamente a esta bateria de exames PX26, no mês de maio: a recolha não foi feita em maio mas sim em junho porque em maio, quando o laboratório se deslocou ao supermercado, não havia este pescado em exposição.
Ou seja, entendeu o Tribunal a quo que o facto relevante é a arguida não ter realizado em relação à bateria PX26 as análises previstas no Plano de controlo analítico de 2023, nem no mês de agosto, nem nos quatros meses seguintes, restantes desse ano, Plano esse que ela conhecia e que decidiu incumprir, conformando-se com o facto de estar assim a violar as normas legais vigentes para o seu setor de atividade, que ela conhecia.
Já saber se em agosto a loja esteve fechadas e por isso é que a análise não foi feita não é um facto essencial. O determinante é que a análise, não tendo sido feita em agosto, também não foi feita nos meses que se seguiram.
Em suma: os factos que o recorrente entende que deveriam ter sido dados como provados ou não provados não se mostram essenciais mas apenas instrumentais dos factos que foram dados como provados em 7, 8 e 9.
E o Tribunal a quo não os ignorou - aliás, pronunciou-se sobre eles, dizendo que a arguida não juntou aos autos prova de que o supermercado tivesse estado fechado, como alegou - apenas entendeu que não tinham de ser levados ao acervo da factualidade provada e não provada.
E, na realidade, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre factos instrumentais. As garantias de defesa do arguido e o direito dele ao contraditório não vinculam o Tribunal a canalizar para a matéria de facto provada e não provada toda e qualquer alegação factual feita pelos arguidos, quer verbalmente quer na contestação, tendo o Tribunal de selecionar, de entre os factos alegados, aqueles que relevam para a decisão e os que não relevam, à luz de um qualquer entendimento jurídico plausível
Tudo para concluir que a sentença recorrida não padece da nulidade que lhe é apontada.
4.2. Nulidade da decisão administrativa, decorrente da nulidade da notificação feita à recorrente nos termos do disposto no art.º 58 do RJCE:
Argumenta o recorrente que a decisão administrativa é nula, uma vez que a notificação que lhe foi feita nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 58 do RJCE não cumpriu os formalismos legais, já que “não faz qualquer menção sobre qualquer facto que, integrando o elemento subjetivo da contraordenação, pudesse ser imputável à Recorrente, sendo tal facto reconhecido na douta sentença ora recorrida, não obstante, esta entender que tal omissão não é essencial em fase instrutória”.
Mais alega que esta nulidade foi invocada em sede de impugnação judicial e que o entendimento que o Tribunal a quo adotou, indeferindo a nulidade, viola o art.º 32º n.º 10 da CRP e os artigos 58 do RJCE e 50 do RJCO.
Vejamos então o que disse o Tribunal a quo:
“a) Da nulidade da notificação efetuada para defesa na fase administrativa
Na sua impugnação judicial, começa a sociedade arguida por invocar que a notificação que lhe foi dirigida para exercício do seu direito de defesa, no âmbito da fase instrutória do processo administrativo, não faz qualquer menção a factualidade integrante do elemento subjetivo da contraordenação e, bem assim, do seu elemento objetivo. Assim, conclui a impugnante que tal notificação foi completamente omissa quanto à prestação de informação essencial e indispensável ao exercício do seu direito de defesa, violando o disposto nos artigos 58.º do Regime Jurídico das Contraordenações Económicas (anexo ao Decreto-Lei n.º 9/2021 de 29 de janeiro, doravante somente RJCE) e 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, nulidade essa que diz afetar todo o processo contraordenacional, devendo ser declarados nulos todos os atos subsequentes.
Vejamos.
Sob a epígrafe «Auto de notícia e participação», o artigo 53.º, n.º 1 do RJCE dispõe que “A autoridade competente levanta o respetivo auto de notícia quando, no exercício das suas funções, verificar ou comprovar presencialmente, ainda que por forma não imediata, qualquer contraordenação económica na aceção do n.º 2 do artigo 1.º, o qual serve de meio de prova das ocorrências verificadas.”. Por seu turno, no que respeita aos elementos a constar do auto de notícia, estabelece o artigo 54.º do mesmo diploma legal que devem ser os seguintes: “a) A descrição dos factos constitutivos da infração; b) O dia, a hora, o local e as circunstâncias em que a infração foi cometida ou detetada; c) A identificação do infrator e o seu domicílio ou, no caso de pessoa coletiva, a sua sede e a identificação e a morada dos respetivos representantes legais; d) Todos os demais elementos pertinentes para a determinação da sanção aplicável, incluindo a classificação da pessoa coletiva nos termos do disposto no artigo 19.º; e) A identificação e domicílio das testemunhas; f) O nome, a categoria e assinatura do autuante”.
Nessa sequência, prevê o n.º 1 do artigo 58.º do RJCE que “Após o levantamento do auto de notícia, o arguido deve ser notificado para, no prazo de 20 dias, se pronunciar por escrito sobre a contraordenação que lhe é imputada ou, querendo, efetuar o pagamento voluntário da coima, nos termos do artigo 47.º”.
Ora, no caso concreto, sendo o auto de notícia lavrado pela própria ASAE [isto é, pelos inspetores que levaram a cabo a fiscalização], foi remetida por esta entidade à impugnante a notificação para direito de audição e defesa (fls. 30), por esta recebida (fls. 33), a qual continha uma narração sumária dos factos imputados e constantes do auto de notícia (fls. 3 a 4), designadamente: data, hora e local da ação inspetiva; diligências efetuadas, no local e posteriormente, no sentido de obtenção de documentação; o processo de análise da documentação recolhida e as conclusões retiradas por aquele entidade, consubstanciadoras da prática de uma contraordenação, que foi concretamente identificada, com referência à sua previsão legal e respetiva punição, com indicação dos limites mínimo e máximo da coima aplicável atenta a dimensão da sociedade arguida.
Assim, do texto da notificação efetuada rapidamente se conclui que os elementos exigíveis pelos artigos 54.º e 58.º do RJCE se mostram cumpridos, designadamente, para o que no caso é relevante, a descrição dos factos constitutivos da infração, fazendo-se referência ao número de análises previsto no plano HACCP da sociedade impugnante e o número [inferior] de análises efetivamente realizadas por referência a baterias específicas da secção da peixaria - factos integrantes da infração indicada.
Ademais, cumpre dar nota que a notificação para exercício do direito de defesa se resume à descrição dos factos constatados pelas entidades fiscalizadoras e autuantes, não sendo a decisão definitiva proferida, não podendo, naturalmente, exigir-se da mesma uma descrição factual tão completa ou detalhada como a decisão final que venha a ser proferida após instrução completa do processo.
Na verdade, como é consabido, o processo inicia-se com o auto de notícia, mediante o qual as entidades fiscalizadoras dão conhecimento às entidades competentes para a sua instrução daquilo que foi averiguado e percecionado e que levou ao levantamento de tal auto, juntando, para o efeito, os elementos de que disponham (cf. artigo 53.º do RJCE supracitado e, também, artigo 54.º do RGCO) .
No âmbito da investigação e instrução do processo, a entidade autuante notifica o arguido para exercer o seu direito de defesa (cf. artigo 58.º do RJCE e 50.º do RGCO) e, só após a apresentação desta ou decorrido o prazo para o efeito, profere então a decisão final, condenatória ou não, pondo termo à fase administrativa.
De facto, esta matéria é amplamente debatida na doutrina e na jurisprudência, pronunciando-se a jurisprudência maioritária - e que seguimos - no sentido de que o disposto no artigo 50.º do RGCO (e, por inerência, no artigo 58.º do RJCE) impõe que o processo contraordenacional garanta um efetivo direito ao contraditório, prévio à decisão, o que apenas se logra atingir com uma descrição objetiva, espácio-temporalmente circunstanciada, e, também, quando possível, com uma caracterização subjetiva da infração imputada - neste sentido, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt) e Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2003 (in D.R., Série I-A de 25/01/2003).
No caso em apreço, a impugnante sustenta que a referida notificação para defesa é totalmente omissa quanto aos elementos caracterizadores da infração, o que, como já se aflorou, não corresponde à verdade.
Com efeito, a mencionada notificação mostra-se dotada de toda a informação indispensável e pertinente para que a sociedade arguida tomasse conhecimento dos factos que lhe eram imputados, designadamente os elementos objetivos integrantes da infração [violação dos deveres gerais e específicos de higiene por incumprimento do plano HACCP, indicando expressamente o número de análises previsto e o número de análises efetuado].
Já no que concerne ao elemento subjetivo, de facto não é feita referência ao mesmo naquela notificação. No entanto, cremos que tal não é efetivamente essencial, na medida em que, como referido, o processo encontra-se ainda numa sua fase instrutória, estando a autoridade administrativa a recolher toda a prova necessária para a prolação de decisão final. Sendo naturalmente uma primeira notificação para efeitos de exercício da defesa, é maioritariamente entendido que a mesma não tem de proceder desde logo a uma imputação da infração a título doloso ou negligente, dando margem à visada para apresentar a sua defesa e, eventualmente, contribuir para a clarificação de tal imputação.
Como esclarece o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09/04/2019 [proc. 249/17.7YUSTR.L1-5] (disponível em www.dgsi.pt), “A ratio do preceito do art.º 50.º do RGCO é a de dar a conhecer aos arguidos as razões pelas quais lhe é imputada a prática de determinada contraordenação, e consequentemente, determinada sanção, de modo que estes, lendo a notificação, se possam aperceber, de acordo com os critérios de normalidade de entendimento, das razões pelas quais lhe é imputada tal contraordenação e, assim, puderem defender-se”.
Indo ainda mais longe, ainda que na perspetiva do auto de notícia, mas aqui igualmente aplicável atenta a fase processual em causa, sustenta-se no Acórdão do mesmo Tribunal datado de 08/03/2022 [proc. 344/18.5ECLSB.L1-5] (disponível em www.dgsi.pt) que “Não padece de nulidade o auto de notícia levantado na sequência da prática de um facto ilícito contraordenacional, cuja notificação ao arguido dá a conhecer os factos naturalísticos que lhe são imputados consubstanciadores do ilícito, sem necessidade da expressa referência do elemento subjetivo e bem assim, as normas que o punem. - Não há violação do direito de defesa quando o arguido foi: (i) notificado do auto de notícia e respondeu; (ii) notificado da decisão administrativa e a impugnou; (iii) notificado da audiência de julgamento e apresentou os elementos de prova que lhe aprouve, incluindo para provar que não agiu com culpa”.
Ainda que assim não se entendesse, ou seja, se se considerasse que a notificação para exercício de audição prévia não havia fornecido todos os elementos factuais necessários para que a arguida ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, estaríamos perante uma nulidade sanável, em conformidade com o disposto nos artigos 283.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1 do RGCO, sujeita a arguição no prazo de 10 (dez) dias após a notificação, perante a própria administração, nos termos previstos nos artigos 120.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c) e 105.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1 do RGCO - tendo tal prazo sido ultrapassada, como referiu a ASAE.
E, com efeito, a sociedade arguida até se prevaleceu do direito que alega ter sido preterido - abarcando na sua defesa os aspetos alegadamente omissos na notificação, o que é expressivo de que não foi coartado o seu direito de defesa - pelo que sempre estaria aquela nulidade sanada, em conformidade com o disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1 do RGCO.
Na verdade, “só a total omissão do cumprimento do artigo 50.º do RGCO e 58.º do RJCE por parte da entidade administrativa e a consequente não concessão à arguida da possibilidade de ser ouvida sobre a contraordenação que lhe era imputada e sobre a sanção em que incorria poderia configurar uma nulidade insanável, enquadrável na alínea c) do n.º 1 do artigo 119.º do Código de Processo Penal, nos termos supra explicitados” - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14/11/2023, proc. 142/22.1T9MAC.G1 (disponível em www.dgsi.pt).
Por tudo o exposto, conclui-se que a notificação efetuada à arguida para exercício da defesa no âmbito da fase administrativa contém os elementos de facto e de direito necessários e exigíveis naquela fase, tendo a impugnante, enquanto destinatária da mesma, compreendido a factualidade que lhe era imputada, sendo certo que se posicionou sobre ela e a impugnou, não se mostrando prejudicadas as suas garantias de defesa.
Nestes termos e com tais fundamentos, improcede a nulidade invocada.”
Merecem a nossa inteira concordância todas as considerações supra tecidas, subscrevendo-se o entendimento segundo o qual não é exigível a indicação da modalidade subjetiva (dolosa, e de que tipo, ou negligente, e de que tipo) que suporta a imputação da infração na notificação feita ao arguido na fase administrativa de processo contraordenacional para efeitos de exercício de defesa, bastando a indicação dos elementos naturalísticos da infração e a qualificação jurídica dos mesmos.
Vincamos que nos artigo 54º do RJCE não há qualquer menção à necessidade de referência a qualquer elemento subjetivo, nem outra coisa poderia ser, de resto, na medida em que o auto consiste num relato dos factos ocorridos, presenciados pelo agente de autoridade autuante e/ou resultantes da sua averiguação sumária e inicial. O auto de notícia deve descrever a materialidade dos factos, não constituindo em si mesmo uma acusação que tenha de conter os elementos que caracterizam a existência de uma infração, nomeadamente o elemento subjetivo do ilícito. O que o agente autuante deve verter no auto de notícia é o que observa, o que verifica e atesta, isto é, factos, comportamentos, situações.
Também do 243.º do Código de Processo Penal (CPP), aplicável no âmbito contraordenacional por força do art.º 41.º do DL 433/82, de 27 de Outubro (RGCO), não consta qualquer exigência de indicação do elemento subjetivo da infração.
Tampouco a posterior notificação para apresentação da defesa, no domínio da fase administrativa do processo de contraordenação, equivale à acusação em processo crime. Expressamente dispõe o art.º 62.º, n.º 1, parte final, do RGCO, que é a apresentação pelo M.P. ao juiz dos autos provenientes da autoridade administrativa que equivale à acusação.
Salientamos também que a jurisprudência tem-se pronunciado de forma largamente maioritária neste sentido, ou seja, de que o auto de notícia não tem de conter o elemento subjetivo da infração.
(neste sentido, a título exemplificativo, cfr. Ac. RG de 20-02-2018, Processo: 167/17.9T8VNC.G1 e de 22-01-2026, Processo: 8102/24.1T8VNF.G e Ac. da RL de 108-03-2022, Processo:344/18.5ECLSB.L1-5 e de 05-04-2017, Processo: 12226/16.0 T8SNT. L1 e da RC de 10-05-2023, Processo 416/22.1T8TND.C1, www.dgsi.pt)
Diremos ainda que, contrariamente ao alegado pela recorrente, os direitos de audiência e defesa, consagrados no n.º 10 do art.º 32 da CRP mostram-se observado no caso em apreço.
Não se questiona a aplicação das garantias do processo criminal ao ilícito de mera ordenação social, com as necessárias adequações com vista a assegurar aos arguidos os referidos direitos.
Assim, não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa, num prazo razoável, defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), pronunciando-se sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.
Diz-nos o Ac. do Tribunal Constitucional, n.º 99/2009, de 03.03.2009:
“No plano processual, em especial no que concerne às garantias de defesa, a indagação dos elementos de aproximação e de demarcação entre o direito contraordenacional e o direito penal cruza o plano do relacionamento de um e de outro com a ordem constitucional, remetendo directamente para a consideração do artigo 32º, n.º 10, da CRP.
Conforme salientado já por este Tribunal, a norma do artigo 32º, n.º10, da CRP -introduzida pela revisão constitucional de 1989 quanto aos processos de contraordenação e alargada pela revisão de 1997 a quaisquer processos sancionatórios - implica a inviabilidade constitucional da aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), reagindo contra uma acusação prévia, apresentando meios de prova e requerendo a realização de diligências tendentes a apurar a verdade (cfr. Ac. n.º659/06 e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, 2005, p. 363).(…)
Da modelação constitucional do processo contra-ordenacional extraem-se, portanto, duas ideias de sentido aparentemente oposto mas complementar: a de que o processo contra-ordenacional, como sancionatório que é, se encontra subordinado ao reconhecimento de um conjunto de garantias que o aproximam do processo penal; e a de que tais garantias não são equivalentes ou equiparáveis às garantias asseguradas no âmbito do processo criminal, designadamente em termos de viabilizar a conversão daquela aproximação numa sobreposição integral de regimes.
Tal entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência constitucional. (…)
Conforme vem sendo igualmente afirmado, a reconhecida inexigibilidade de estrita equiparação entre processo contra-ordenacional e processo criminal é, contudo, conciliável com «a necessidade de serem observados determinados princípios comuns […], sendo que porventura, um desses princípios, comuns a todos os processos sancionatórios […] será, desde logo, por directa imposição constitucional, o da audiência e correlativa defesa do arguido, inseridos num desenvolvimento processual em que o princípio do contraditório deverá ser mantido, como forma de complementar a estrutura acusatória, que não dispositiva, da actuação dos poderes públicos» (Acórdão n.º469/97).
As garantias constitucionalmente impostas no âmbito do processo contra-ordenacional corresponderão, assim, a um standard representativo e concretizador dos limites constitucionais ao exercício do poder estadual sancionatório, às quais não é por isso possível opor argumentos relacionados com a projecção processual da diferente natureza dos ilícitos em causa ou da menor ressonância ética e consequencial do ilícito de mera ordenação social.
No epicentro de tais garantias encontrar-se-ão, assim, os direitos de defesa e de audiência correlativa assegurados no artigo 32º, n.º10, da CRP, e concretizados, para o processo contra-ordenacional, no artigo 50º do RGCO.
Sob a epígrafe «Direito de audição e defesa do arguido», estabelece-se aí que «não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre».
Esta redacção do artigo 50º, introduzida pelo DL n.º 244/95, de 14 de Setembro, veio enfatizar e incrementar o direito de audição e de defesa do arguido de modo a assegurar-lhe a faculdade de pronunciar-se sobre a contra-ordenação imputada e a sanção correspondente, atribuindo-lhe um alcance superior ao que resultava da primitiva versão do preceito (aprovada pelo DL n.º433/82 e mantida pelo DL n.º356/89) que se limitava a assegurar ao arguido «a possibilidade de se pronunciar sobre o caso». (…)
Dos direitos de audição e de defesa consagrados no artigo 32º, n.º10, da CRP, e densificados no artigo 50º do RGCO, extrai-se com toda a certeza que qualquer processo contra-ordenacional deve assegurar ao visado o contraditório prévio à decisão; que este só poderá ser plenamente exercido mediante a comunicação dos factos imputados; que comunicação dos factos imputados implica a descrição sequencial, narrativamente orientada e espácio-temporalmente circunstanciada, dos elementos imprescindíveis à singularização do comportamento contra-ordenacionalmente relevante; e que essa descrição deve contemplar a caracterização, objectiva e subjectiva, da acção ou omissão de cuja imputação se trate.
Na fórmula utilizada pelo Assento n.º1/2003 do STJ (DR 21 SÉRIE I-A, de 2003-01-25), os direitos de defesa e audiência assegurados no âmbito do processo contra-ordenacional implicarão, em síntese, que ao arguido seja dada previamente a conhecer «a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (…)»”.
No caso em apreço, estes direitos foram respeitados, tendo-se possibilitado ao recorrente a pronúncia sobre os factos e as questões colocadas ou suscitadas no processo:
- foi dado cumprimento ao art.º 58 do RJCE tendo o recorrente apresentado defesa escrita (fls. 35 e ss).
- seguidamente foi proferida decisão administrativa, já com o elemento subjetivo, que foi notificada à arguida e por ela impugnada judicialmente, juntando documentos e arrolando uma testemunha (cfr. fls. 124 e ss.)
- em sede de recurso de contraordenação foi realizada audiência de julgamento.
- proferida sentença, a arguida recorreu.
A recorrente teve pois diversas oportunidades para exercer a sua defesa e o contraditório relativamente aos factos que lhe são imputados e à prova que os sustenta e fê-lo.
Diga-se ainda que a jurisprudência fixada pelo Assento nº 1/2003 do STJ, invocada pelo recorrente, em nada contraria este entendimento.
Nos termos do dito Assento, «Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa».
Este Assento refere-se ao termo da instrução contraordenacional e quando o órgão instrutor optar pela audiência escrita do arguido e no caso dos autos estamos na fase inicial da instrução contraordenacional e está em causa a notificação à arguida do auto de notícia que foi lavrado na sequência da prática de um facto ilícito contraordenacional.
Por tudo o que ficou exposto, improcede a arguição da nulidade invocada.
4. 3 Nulidade da decisão administrativa, nos termos do art.º 63º n.º 1 al. d) do RJCE e 32 n.º 10 da CRP, por não constar da mesma uma descrição de factos que revelem dolo ou negligência de um órgão da recorrente que determine a prática do ilícito, sendo omissa a imputação subjetiva da infração à recorrente, com consequente absolvição da recorrente;
A nulidade que ora se invoca foi também suscitada em sede de impugnação judicial da decisão administrativa e dela conheceu o Tribunal recorrido, indeferindo-a, decisão qual a qual o recorrente não se conforma.
Escreveu o Tribunal a quo:
“b) Da nulidade da decisão administrativa condenatória
Prossegue a impugnante invocando a nulidade da decisão administrativa condenatória com fundamento b.1) na ausência de factualidade referente ao elemento subjetivo, designadamente que caracterize a sua conduta como dolosa; b.2) na omissão de identificação do responsável pela infração.
Partindo da previsão relativa aos requisitos formais e substanciais previstos no artigo 58.º do RGCO para as decisões administrativas em geral, o artigo 63.º do RJCE dispõe que: “1 - A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias contém, sob pena de nulidade: a) A identificação do ou dos arguidos; b) A descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas; c) A coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação; d) A sua fundamentação sumária; e) A indicação do destino dos bens apreendidos; f) O modo de cessação das medidas cautelares subsistentes; g) A condenação em custas”.
Do preceito legal citado decorre que a decisão administrativa condenatória deve conter, obrigatoriamente [sob pena de nulidade], a descrição [sumária] dos factos imputados ao arguido. Naturalmente, as decisões das autoridades administrativas devem conter os factos que fundamentam a aplicação das coimas, enquanto pressuposto essencial para que se conclua pelo preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos da infração imputada. Nesse seguimento, é também fundamental que, na decorrência da descrição de tais factos, a autoridade administrativa os subsuma a uma previsão legal que pune tal comportamento, com a devida fundamentação de facto e de direito, cominando-o, por fim, com a aplicação de uma coima.
Nesta matéria, debateu-se, na doutrina e na jurisprudência, qual o grau de fundamentação necessário e exigível, sendo, atualmente, entendimento pacífico que, nos ilícitos de mera ordenação social, estamos perante um regime menos rigoroso no que respeita à decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa, quando comparado com as exigências que a lei prevê para uma sentença penal [ou, para quem assim o entende, para a acusação em processo penal], designadamente ao nível da fundamentação (cf. artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal) - Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25/10/2016, proc. 11/14.9T8GDL.E1 (disponível em www.dgsi.pt).
Ora, tudo isto, conjugado com as características de simplicidade e celeridade processual vigentes na fase administrativa do processo de contraordenação, permite concluir que tais exigências não se equiparam totalmente às previstas para uma sentença, bastando-se antes com uma descrição dos factos circunstanciada, mas sucinta, que permita ao destinatário compreender, primeiramente, a conduta descrita e a sua subsunção às normas contraordenacionais previstas e infringidas e, além disso, os critérios que balizaram a escolha das medidas das coimas e/ou sanções aplicadas - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09/01/2024, proc. 152/22.9T9VLS.L1-5 (disponível em www.dgsi.pt).
Não obstante, impõe-se, de qualquer modo, que a decisão administrativa contenha uma fundamentação mínima, concreta e objetiva, que permita assegurar ao arguido os direitos de audiência e de defesa, protegidos na previsão do artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa.
Assim, pese embora concordemos com a corrente maioritária que sustenta e legitima a fundamentação sumária e menos exigente para as decisões proferidas pelas autoridades administrativas, certo é que tal não se compadece com uma ausência de fundamentação ou com a sua manifesta insuficiência, no que respeita, mais concretamente, ao preenchimento dos elementos típicos. Concordamos, assim, com o entendimento sufragado pelo Tribunal da Relação de Évora em Acórdão de 16/12/2021 [proc. 305/21.7T9STR.E1] (disponível em www.dgsi.pt), no sentido de que “Pese embora em sede de ilícito contraordenacional não se coloquem com a mesma profundidade e grau de exigência as necessidades de fundamentação impostas à elaboração da sentença penal, a fundamentação de facto e de direito da sentença condenatória em processo contraordenacional, ainda que sucinta, deverá transcrever a factualidade, indicar as normas jurídicas violadas e explicitar de que forma os factos se subsumem ao direito”.
b. 1.) por total ausência de factualidade referente ao elemento subjetivo e caracterizadora da conduta dolosa da impugnante
A respeito deste primeiro fundamento de nulidade da decisão, sustenta a arguida que “A decisão condenatória ora impugnada sequer afirma que factos determinaram o entendimento segundo o qual a Arguida agiu de forma dolosa”; “A ASAE determina a condenação da Recorrente a título de dolo sem apresentar qualquer facto/ação ou omissão da Recorrente que sustente aquelas conclusões”; “os factos alegadamente provados para que remetem as afirmações supra transcritas, não são eles em si próprios factos que se sustentem numa conduta da Recorrente, mas sim, meras conclusões ou convicções da Autoridade” (conclusões 6, 8 e 9).
Cumpre então perceber se, in casu, tais pressupostos se mostram ou não reunidos e se a decisão da ASAE contém ou não factualidade relativa ao elemento subjetivo.
Da matéria de facto elencada como provada na decisão condenatória proferida pela ASAE resulta que “A sociedade arguida foi condenada em dezenas de processos de contraordenação por infração igual à que agora se analisa cujas condenações ocorreram há mais de três anos”; “Assim, bem sabia que, ao não cumprir o Plano de Controlo Analítico, na secção de peixaria para a loja fiscalizada, se encontrava conscientemente a violar a lei, agindo livre e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Por seu turno, da fundamentação de direito da mesma decisão resulta que “Da matéria de facto dada como provada resulta o incumprimento dos requisitos gerias e específicos de higiene, no que respeita ao acondicionamento e venda de produtos alimentares, pelo que, no caso em apreço, violou, do ponto de vista objetivo, a obrigação legal constante do art.º 3º e 4º, nº 2 do Regulamento (CE) nº 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril, na sua redação atual, conjugados com o seu anexo 1, capítulo 1, art.º 1º, ai. a) e art.º 2º, ai. a) e c) e Anexo li, capítulo V, nº 1 e nº 2 e capítulo IX, nº 3. A sociedade arguida tinha de ter, necessariamente, conhecimento e capacidade para levar a cabo esses procedimentos, tal como sabia que a violação dessas regras era punível como contraordenação, ainda para mais porque já havia sido alvo de dezenas de processos de contraordenação de igual natureza, tendo tido condenações em seis deles há menos de três anos. Apesar disso, não obstante a singeleza da obrigação imposta, de fácil adimplemento, a sociedade arguida não a cumpriu”.
Ora, se é certo que, neste caso, como em tantos outros, a decisão administrativa se pode revelar prolixa e demasiado extensa, misturando matéria de facto, com meios de prova e fundamentação de direito, a verdade é que dos excertos retirados daquela decisão e supracitados, rapidamente se conclui que da mesma consta a indicação do elemento subjetivo da infração imputada à sociedade arguida.
De facto, a ASAE fundamenta a imputação da referida infração a título de dolo, fazendo referência a anteriores condenações sofridas pela impugnante, no sentido de melhor explicar a necessidade de conhecimento daquelas normas e do seu cumprimento por parte da sociedade arguida. Independentemente da possibilidade ou não da indicação e valoração de tais antecedentes [como infra se apreciará], a verdade é que a autoridade administrativa elenca expressamente como facto provado o elemento subjetivo da infração imputada quando refere que “Assim, bem sabia que, ao não cumprir o Plano de Controlo Analítico, na secção de peixaria para a loja fiscalizada, se encontrava conscientemente a violar a lei, agindo livre e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Neste sentido, no caso em apreço, resulta da decisão administrativa proferida pela ASAE factos relativos ao elemento subjetivo da contraordenação imputada, designadamente respeitantes à atuação da sociedade arguida a título doloso. Ademais, pese embora se reconheça a prolixidade da decisão nos termos referidos, a verdade é que, como também se defendeu e expôs supra, não é exigível à autoridade administrativa o cumprimento das exigências de fundamentação ao nível previsto para uma sentença penal [ou para uma acusação], sendo certo que tal factualidade se mostra percetível ao destinatário e, além disso, por este compreendida, na medida em que também foi impugnada. ~
b. 2.) por omissão de identificação do responsável pela infração
No que concerne ao segundo fundamento de nulidade da decisão administrativa, alega a impugnante que “Da leitura da decisão ora impugnada resulta que não se mostra identificada qualquer pessoa singular que tenha atuado dando origem aos factos em apreço”; “Não se podendo presumir que a alegada atuação, de pessoa indeterminada, resulta de atos dos órgãos sociais da Arguida, sequer se pode presumir o conhecimento dos mesmos, ou consentimento para a sua prática” (conclusões 18 e 21). Mais acrescenta que “Era possível e necessário, em termos de investigação, ter-se feito uma densificação mais profunda, sobre este outro segmento, no sentido de se perceber se se tratou, efetivamente, de uma política ou opção da Recorrente, que deu estas ordens específicas neste sentido, de que forma é que foram cumpridas e por quem, no caso em apreço”, que “Certo é, que não houve esse esforço no sentido de se alegar e provar que o facto tipicamente ilícito e culposo, foi cometido por titular de órgão, ou por outrem, designadamente, como se referiu, agente trabalhador, no exercício das suas funções e no interesse e por conta da Recorrente” e que “Tal omissão constitui, pois, uma nulidade insanável, por aplicação do disposto no artigo 283.º do CPP, por remissão para o artigo 41.º do RGCO, aplicável ex vi artigo 79.º do RJCE” (conclusões 26 a 28).
Resgatando o supracitado artigo 63.º do RJCE, prevê o mesmo, na alínea a) do n.º 1, que a decisão administrativa deve conter, sob pena de nulidade, a identificação do(s) arguido(s).
Aproveita a impugnante esta motivação para invocar mais uma nulidade, quando na verdade pretende ver apreciada questão de Direito, relacionada com a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas e termos da sua imputação. Tendo em conta que tal matéria será apreciada em campo próprio [fundamentação de direito], por ora entendemos ser apenas de clarificar que a nulidade invocada apenas estaria em causa caso a decisão administrativa fosse totalmente omissa quanto à autoria da infração.
No entanto, não é isso que resulta do texto da decisão recorrida, referindo esta, por diversas vezes, que os factos em causa foram praticados pela sociedade arguida, enquanto operador económico, elencado, por exemplo, que “(…) este operador no 2023, não cumpriu com o previsto no seu processo de HACCP”; “tendo-se apurado que se encontravam previstas a recolha de quatorze amostras no total, das quais o operador económico apenas realizou nove amostras”.
Para além disso, debruçando-se precisamente sobre esta questão da responsabilidade da pessoa coletiva, sustenta a ASAE “Antes de mais a sociedade arguida vem imputar a responsabilidade dos factos ilícitos aos seus funcionários, a quem a dava ordens e instruções par o desenvolvimento da sua atividade comercial. Ora, se por um lado, não ficou suficientemente demonstrado nos autos que a sociedade arguida tenha emitido ordens e instruções concretas aos seus funcionários da loja fiscalizada ou outros para o cumprimento do Plano de Controlo Analítico em vigor para a sua empresa, também não ficou provado que tal plano não tenha sido cumprido por algum dos seus funcionários de forma dolosa e com intenção de prejudicar a sociedade arguida”.
Pelo exposto, e sem necessidade de mais delongas neste aspeto, conclui-se que a decisão administrativa impugnada contém a identificação da arguida, enquanto pessoa coletiva/operador económico, o que, independentemente da posição que se siga quanto à responsabilização das pessoas coletivas nesta matéria, sempre será, de todo o modo, de concluir que não se vislumbra qualquer omissão de elemento essencial relativo à autoria da infração que determine a nulidade daquela decisão.
Nestes termos, improcede a nulidade invocada por qualquer um dos fundamentos referidos.”
É também esse o nosso entendimento, passando tão só a salientar alguns pontos que reputamos de essenciais, para que não restem dúvidas sobre a questão suscitada.
É inquestionável que, para além da verificação dos elementos objetivos, a possibilidade de, em razão da prática de determinada conduta, imputar ao agente a responsabilidade contida no tipo contraordenacional, depende da verificação dos elementos subjetivos correspondentes ao ilícito considerado.
Assim, para que alguém possa ser punido, necessário se torna que tenha agido com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência (cfr. art.º 8º do diploma convocado, onde se consagra o princípio nulla poena sine culpa), sendo certo que tais conceitos se encontram previstos nos arts. 14º e 15º do Código Penal, normativos aplicáveis ao direito de mera ordenação social por força do disposto no art.º 32º do Dec.-Lei n.º 433/82.
Sabemos que o juízo de censura característico do direito contraordenacional não contempla a «atitude ético-reprovável do agente», assentando antes na «responsabilidade social pela evitação da conduta infratora», isto é, «a censurabilidade da culpa do agente mede-se pela sua responsabilidade social pela evitação da conduta infratora e não pela sua atitude interna, ao invés do que sucede no âmbito do direito penal». Vide, Paulo Pinto de Albuquerque, in «Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», Universidade Católica Editora, 2011, página 67.
No caso em apreço, está em causa uma infração dolosa, pelo que lembramos os ensinamento de Figueiredo Dias sobre a conceitualização do dolo do tipo, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 332 a 334, como sendo o “conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo de ilícito”, ou seja, contendo um elemento intelectual, a que se liga um elemento volitivo, “a indiciar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento e a consequente possibilidade do agente ser punido a título de dolo” .
O momento intelectual do dolo significa que só podemos afirmar um comportamento doloso quando o “agente conhece tudo quanto é necessário para a correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética ou dos valores se ponha e resolva corretamente o problema da ilicitude do comportamento”.
Assim, não existindo essa representação ou sendo a representação errónea, o dolo terá de ser negado.
A punição do agente a título de dolo exige ainda uma decisão de vontade dirigida à sua realização (o elemento volitivo), conexa com o elemento intelectual e que serve também para indicar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento.
Esta decisão de vontade implica um correto conhecimento da factualidade típica, pois só se pode exercer a vontade relativamente à realidade de que se tem conhecimento, que se representa.
A acrescer a esses elementos temos o tal elemento emocional, traduzido na atitude de indiferença, contrariedade ou sobreposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma, que integra o tipo de culpa doloso.
Ora, consta da decisão administrativa que a arguida conhecia os deveres a que estava obrigada no exercício da sua atividade, designadamente o dever de cumprir o Plano de controlo Analítico na secção de peixaria para a loja fiscalizada, sabendo que ao fazê-lo estava conscientemente a violar a lei e fê-lo de forma livre e voluntária, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei
Em suma: A descrição feita contém factos que integram o elemento volitivo do dolo traduzido na vontade do agente de praticar o facto.
E foram pois inegavelmente alegados os factos integrantes da consciência da ilicitude, enquanto dolo da culpa, como tinham de ser.
Foi ainda alegado o elemento intelectual do dolo, já que se consignou que a arguida conhecia a imposição legal e não a cumpriu, agindo livremente, ou seja, tendo o seu comportamento resultou da sua capacidade de autodeterminação.
(cfr. neste sentido, Ac. RE de 2018-07-12, Processo nº 115/14.8NJLSB.E1, de 07-01-2016, Processo: 49/15.9PATVR.E1 e da RG de 19 Junho 2017, Processo: 430/15.3GEGMR.G1, in www.dgsi.pt).
Entende o recorrente que estes factos são conclusivos.
Contudo, os factos conclusivos são ainda matéria de facto quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, apenas devendo considerar-se não escritos se integrarem matéria de direito que constitua o thema decidendum.
Sabemos que a prova do elemento subjetivo, na ausência de confissão, é feita por via de regra de forma indireta, com recurso a inferências lógicas e presunções ligadas às regras da experiência comum, a partir dos factos conhecidos que são os modos de execução dos tipos de crime, associados à capacidade de discernimento e à liberdade de vontade do autor desses factos.
E nada obsta a que o julgador utilize presunções judiciais na formação da convicção, desde que assente nos factos apurados e nas circunstâncias e contexto global em que se verificam e com respeito pelas regras da experiência comum. É possível num raciocínio lógico com fundamento em factos provados e adquiridos, deduzir outros não imediatamente apreensíveis mas que se impõem ao juízo de um cidadão de medianas capacidades e conhecimentos de vida.
A utilização de prova indiciária e a prova por presunções judiciais em direito penal e em direito processual penal e em direito contraordenacional não viola os princípios da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo penal, consagrados nos n.os 2 e 5 do artigo 32.º da Constituição (neste sentido Ac TC Nº 521/2018 Processo n.º 321/2018, in www.dgsi.pt).
No caso dos autos, lendo a fundamentação da convicção da decisão administrativa, constatamos que foi precisamente esta a prova utilizada para prova do elemento subjetivo: a entidade administrativa raciocinou a partir de factos objetivos e socorrendo-se das regras da experiência e da lógica e, num juízo dedutivo, concluiu estarem provados os factos psicológicos referentes ao elemento subjetivo.
Não estão, é certo, identificadas as pessoas físicas concretas que foram os agentes materiais da infração, os indivíduos que agiram do modo descrito nos factos provados, mas a arguida, aqui, é uma pessoa coletiva, o que convoca o disposto no artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações.
E advoga-se uma interpretação extensiva deste normativo - como, aliás, tem sido feito, de forma evolutiva, pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional (cfr. o Acórdão do TC n.º 395/2003, de 22 de julho) - de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas e cujos efeitos se repercutem na esfera jurídica daquela.
No Ac. do TC nº 566/2018, o Tribunal Constitucional concluiu, que inexistem razões para questionar e desconsiderar a referida interpretação extensiva do art.º 7º, n.º 2, do RGCO, decidindo “Não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, e artigo 45º da Lei n.º 39/2009, de 30 de julho, e dos artigos 50.º e 58º do citado Decreto-Lei n.º 433/82, igualmente aplicáveis por força do referido artigo 45.º, segundo a qual «em decisão condenatória proferida na fase administrativa de processo contraordenacional não carecem de ser indicadas as pessoas singulares representantes da pessoa coletiva infratora e responsáveis pelas infrações».
E escreveu-se neste Acórdão:
“Acresce que o termo “órgão”, do ponto de vista conceptual, não está necessariamente associado a um centro autónomo e institucionalizado de poderes funcionais - a uma realidade institucional ou estatutária (sobre as diferentes conceções a respeito da natureza de órgãos, v., por exemplo, FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2015, pp. 624 e ss.). Por isso mesmo, são descortináveis diversas definições legais de “órgão”, consoante os fins concretamente visados pelo diploma em que as mesmas se inserem (v., a título meramente exemplificativo: o artigo 20.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo - «centros institucionalizados de poderes e deveres para efeitos da prática de atos jurídicos imputáveis à pessoa coletiva» -; e o artigo 1.º, alínea c), do Código de Processo Penal - «entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer atos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados por este Código»).
Na perspetiva material da atividade dos entes coletivos (por contraposição à perspetiva da sua estrutura organizatória) - que é aquela que releva a propósito da imputação de condutas individuais a uma pessoa coletiva -, pode entender-se o órgão como o indivíduo cuja atuação é imputada ao ente coletivo. Estando em causa uma conduta correspondente a uma declaração de vontade, é evidente que as regras estatutárias sobre os processos deliberativos internos tendem a assumir maior relevância (cfr. a mencionada definição legal constante do artigo 20.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo). Mas, tratando-se de simples atuações materiais, nada obsta a que a imputação se fundamente com base numa atuação em nome do ente coletivo e no seu interesse (representante) ou na circunstância de o mesmo indivíduo dispor no âmbito de tal ente de autoridade ou de uma posição de liderança para controlar a respetiva atividade.
Nessa medida, faltando uma definição legal própria aplicável no domínio específico do RGCO, e abstraindo de argumentos teleológicos e outros argumentos sistemáticos (por exemplo, uma maior adequação ao princípio da equiparação consignado no artigo 7.º, n.º 1, do RGCO), não se pode ter por absolutamente incompatível com o sentido literal do termo “órgão” referido no artigo 7.º, n.º 2, do RGCO um entendimento extensivo do mesmo, na linha da previsão das alíneas a) e b) do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 11.º do Código Penal. De resto, o artigo 32.º do RGCO reforça tal entendimento: «[e]m tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contraordenações, as normas do Código Penal» (e não, por exemplo, as do Código do Procedimento Administrativo; itálico aditado).»
A doutrina e a jurisprudência também têm vindo a entender que tem de haver uma maior flexibilidade na aplicação do princípio da culpa, sob pena de não ser possível imputar o facto a nenhum dos intervenientes, considerando a complexidade que caracteriza a organização empresarial hodierna.
Na doutrina vemos Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Regime Geral das Contraordenações”, 2ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 58 a defender que a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva é autónoma, não dependendo de uma conexão com o facto de uma pessoa física, nem da responsabilização cumulativa de uma pessoa física.
Na jurisprudência, a título exemplificativo, pronunciaram- se neste sentido os Acórdãos da RG de 11-07-2024, Processo: 365/24.9T8BCL.G1, o Ac da RE de 5-3-2024, Processo: 2597/23.8T8FAR.E1, da RC de 13-10-2021, Processo: 3682/20.3T9LRA.C1e da RL de 19-06-2024, Processo:140/23.8 YUSTR.L1-PICRS, de 12.01.2021, Processo: 741/21.9Y4LSB.L2-9 e de 26 de abril de 2022, Processo: 664/21.1Y4LSB.L1-5 todos in www.dgsi.pt.
Também o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República 11/2013, de 10.07.2013 se pronunciou em idêntico sentido, concluindo que “O artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações adota a responsabilidade autónoma, tal como os regimes especiais em matéria laboral (artigo 551.º do Código do Trabalho), tributária (artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias), económica (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro), de valores mobiliários (artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários), de concorrência (artigo 73.º da Lei da Concorrência) e de contraordenações ambientais (artigo 8.º da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais), pelo que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva.”
Diferentemente do que sucede no direito penal, a imputação contraordenacional demandará apenas que se apurem condutas, por ação ou por omissão, que possam ser atribuídas à pessoa coletiva e esta resulta da circunstância de se haver concluído que foram praticadas pelos seus órgãos - leia-se, por todos os seus colaboradores - no exercício das respetivas funções, no interesse da primeira e independentemente da individualização das pessoas concretas que integram tais órgãos e que desenvolveram as condutas em causa.
Ou seja, na atividade normal da arguida, os atos praticados por cada um dos trabalhadores na sua atividade corrente são atos dela, podendo o trabalhador incorrer em ilícito disciplinar, claro está, mas não ele próprio em responsabilidade contraordenacional: a pessoa coletiva é a autora da contraordenação, responde por facto e culpa própria.
A não identificação da pessoa física que perpetrou o facto ilícito ou o conjunto de pessoas que para ele contribuiu, na estrita medida em que tal não é elemento necessário à existência de responsabilidade de uma pessoa coletiva (por ação ou omissão) é irrelevante, bastando para tal que se estabeleça um nexo causal entre si e o ato ilícito e se não prove a exclusão da sua responsabilidade. Isto é, tudo se reconduz a uma questão de facto, no constatar que é possível imputar a ilicitude e a culpa a uma conduta da recorrente, qualquer que tenha sido o ator ou acetores individuais.
Esta solução é coerente com o facto de no Direito contraordenacional, como se disse já, a culpa não assentar numa censura ético-jurídica mas sim na violação de um dever legal, como supra foi já referido.
Por tudo o que fica dito, concluímos que os factos dados como provados na decisão administrativa são os bastantes para concluir que a atitude documentada nos ilícitos típicos praticados se pode imputar à arguida.
Não padece por conseguinte a decisão administrativa do vício que lhe é imputado, não tendo violado o art.º 63º n.º 1 al. d) do RJCE nem o 32 n.º 10 da CRP, improcedendo o recurso neste segmento.
4.4. Nulidade da decisão administrativa por ter sido valorado o cadastro contraordenacional previsto no art.º 77 do RJCE, em violação dos princípios constitucionais da legalidade e da presunção de inocência.
Para fundamentar a decisão tomada no sentido de considerar provados os elementos subjetivos, escreveu -se na decisão administrativa: “ a sociedade arguida tinha de ter necessariamente conhecimento e capacidade para levar a cabo esses procedimentos, tal como sabia que a violação dessas reras era punível como contraordenação, ainda para mais porque já havia sido alvo de dezenas de processos de contraordenação de igual natureza, tendo tido condenações em seis deles há mais de 6 anos”
Defende a recorrente que, ao fundamentar a convicção no registo contraordenacional da Recorrente, ao abrigo do artigo 77.º RJCE, a decisão administrativa violou o disposto nos artigos 3.º, 18.º, 26.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa e o princípio da legalidade e da presunção de inocência.
Esta questão foi suscitada perante o Tribunal a quo, que sobre ela disse:
“Da violação do princípio da legalidade e da presunção de inocência em virtude da menção de cadastro contraordenacional que não tem previsão legal
A sociedade arguida pugna ainda pela nulidade da decisão administrativa em virtude da violação do princípio da legalidade e da presunção de inocência na medida em que aquela se baseou num cadastro contraordenacional que não tem previsão legal. Com efeito, sustenta a impugnante que “não existe qualquer previsão legal que fundamente a existência de um qualquer cadastro/registo contraordenacional dos Arguidos em sede de processos contraordenacionais como o são o dos presentes autos” e que “Da mesma forma que não existe qualquer previsão legal que possibilite a tomada de uma decisão administrativa ou judicial, com base na existência desse mesmo cadastro” (conclusão 14). Mais acrescenta que “não existe no RGCO, no RJCE, nem na lei orgânica da ASAE, ou outro diploma, qualquer normativo legal que preveja a possibilidade da ASAE criar e manter um documento que se destine à recolha, tratamento e conservação dos registos de inquéritos e decisões administrativas relativos à prática de infrações contraordenacionais” (conclusão 15).
Vejamos.
Pese embora não se mostre autonomamente regulada a recolha, tratamento e conservação dos registos de inquéritos e decisões administrativas relativos à prática de infrações contraordenacionais, a verdade é que o artigo 77.º do RJCE dispõe que “1 - A autoridade competente para a decisão dos processos de contraordenação organiza e mantém o registo de decisões condenatórias definitivas ou transitadas em julgado, com menção das respetivas sanções principais e acessórias aplicadas. 2 - O registo deve processar-se no estrito respeito pelos princípios da legalidade, veracidade e segurança das informações recolhidas. 3 - Aos processos em que deva ser apreciada a responsabilidade de qualquer infrator é junta informação sobre o respetivo registo.”.
Assim, contrariamente ao sustentado pela impugnante, o regime específico das contraordenações económicas faz referência a este registo de infrações cometidas e objeto de decisões condenatórias definitivas (n.º 1), acrescentando, inclusive, que tal informação deve ser junta aos processos em que é apreciada a responsabilidade de um infrator (n.º 3), designadamente para efeitos de apuramento da reincidência (artigo 24.º).
Com efeito, tinha a ASAE base legal para juntar o referido cadastro (fls. 77 a 106) ao processo de contraordenação e ter por referência ao mesmo, não se verificando qualquer violação do princípio da legalidade. Ademais, diga-se que tal factualidade apenas foi considerada pela autoridade administrativa para fundamentar parte da sua decisão no sentido de que, já tendo sido alvo de processos ou condenações idênticas, a sociedade arguida tinha conhecimento da obrigação legal que sobre si recaia.
Isto dito, não assiste razão à impugnante quando refere que a ASAE sustentou a sua decisão tão somente no referido cadastro ou registo de contraordenações, quando daquela decisão claramente se retira que esse foi apenas um dos elementos, junto a tantos outros, que serviu de base à decisão proferida e à valoração da prova.
E, assim sendo, não se vislumbra qualquer violação do princípio da presunção de inocência (previsto no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa), como também alegado, na medida em que esta presunção apenas deve operar quando a entidade decisora fica aquém da dúvida razoável, ou seja, quando exista dúvida fundada sobre um facto, que deve ser sempre resolvida a favor do arguido. Ou numa outra vertente quando valora desfavoravelmente contra a arguida decisões condenatórias que não se mostram ainda transitadas em julgado.
Ora, no caso em apreço, não resulta da decisão sindicada que, da prova produzida e documentada, ao condenar a arguida, a ASAE tenha contrariado as regras da experiência ou a lógica da normalidade do acontecer, nem resulta também que a prova invocada e valorada se mostre insuficiente. Só nesse caso, encontrando-se num estado de dúvida insanável, deveria a ASAE ter decidido a favor da impugnante, com base naquele princípio.
Por outro lado, no mencionado cadastro é expressamente mencionado se as várias decisões ali mencionadas viriam a ser arquivadas, teve lugar pagamento voluntário da coima ou impugnação judicial e neste caso qual a decisão obtida [condenação ou absolvição]. Sendo, assim, possível identificar as decisões condenatórias transitadas em julgado.
Não sendo esse o caso dos autos e sendo certo que a fundamentação da decisão em apreço não viola, como já foi dito, o princípio da legalidade e da livre apreciação da prova, estribando-se em provas válidas e valorando-as de forma racional, lógica, objetiva e de harmonia com as regras da experiência, não pode concluir-se que a mesma prova gera factos incertos, que impliquem dúvida razoável para fazer funcionar o princípio da presunção da inocência, pelo que não se regista, in casu, qualquer violação a este respeito.
Acresce que tal princípio, tal como invocado pela sociedade arguida, nunca operaria quanto às decisões mencionadas pela ASAE na sua decisão, na medida em que se tratam de decisões proferidas e transitadas em julgado.
Atentos os fundamentos explanados, improcede a nulidade arguida.”
O Tribunal recorrido tem absoluta razão no decidido. O cadastro a que se refere o art.º 77 do RJCE constitui um meio de prova que deve ser junto aos autos de contraordenação, estando sujeito à livre apreciação, nada obstando à sua valoração pela autoridade administrativa.
Salientamos que a autoridade administrativa fundou a convicção no que concerne à prova do elemento subjetivo da infração, em diversos elementos probatórios, e não apenas no cadastro de infrações.
Também a valoração do registo a que se refere o art.º 77 do RJCE de modo algum viola o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32º da CRP, pois trata-se de um registo de condenações transitadas em julgado.
Notamos ainda que o art.º 20 do RJCE nos diz que “A determinação da medida da coima deve atender à gravidade da contraordenação, à culpa do agente, à sua situação económica e ao benefício económico obtido com a prática do facto ilícito.”
Ora, sem dúvida que os antecedentes contraordenacionais e criminais da arguida podem agravar a culpa, pois indicam que as condenações anteriores não serviram de suficiente advertência para passar a pautar a vida pelo respeito pelo direito, demonstrando uma atitude persistente de desrespeito pelo Direito.
Em suma: ao valorar o registo de contraordenações a que alude o art.º 77 do RJCE a decisão administrativa não violou nenhum dos preceitos constitucionais indicados nem nenhum princípio constitucional nem o disposto no art.º 20º do RJCE
Por tudo o exposto, improcede assim a invocada nulidade da decisão administrativa.
4.5. Nulidade da sentença por erro notório na apreciação da prova: a convicção do Tribunal assentou em prova proibida, concretamente no cadastro contraordenacional previsto no art.º 77 do RJCE, violando os princípios da culpa e da presunção de inocência e ainda do disposto nos artigos 3º, 18º, 26º, 29º e 32 da CRP
Argumenta a recorrente que, ao fundamentar a convicção quanto ao elemento subjetivo no registo contraordenacional da Recorrente, a que alude o artigo 77.º RJCE, o Tribunal a quo violou o princípio da legalidade e da presunção de inocência, padecendo por isso a sentença recorrida de nulidade.
Embora o não diga expressamente, esta argumentação do recorrente remete-nos para ao erro notório na apreciação da prova, a que alude o art.º 410 n.º 2 do CPP, pois sabemos que este vício se verifica quando, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta, com toda a evidência, a conclusão contrária àquela a que chegou o Tribunal, ou seja, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos, isto é, quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum, das regras probatórias ou das “legis artis”.
Ora, lendo a motivação da decisão recorrida, que acima transcrita, vemos que o juiz a quo valorou vários elementos probatórios para fundamentar a decisão tomada no sentido de considerar provados os elementos subjetivos: “auto de notícia, decisão administrativa, defesa apresentada pela arguida, bem como a prova testemunhal produzida em julgamento, tendo em conta os factos dados como provados, a dimensão da sociedade e o seu objeto social”.
Em momento algum da motivação da sentença recorrida o juiz a quo diz ter valorado o cadastro contraordenacional da arguida para dar como provado o elemento subjetivo, falecendo por isso o fundamento deste segmento do recurso.
Acrescentamos ainda que o caminho trilhado pelo tribunal a quo para dar como provado o elemento subjetivo da infração se apresenta lógico e inteligível e de acordo com os critérios legais de admissibilidade e de apreciação da prova, sendo o seu raciocínio suportado pelas regras da experiência. A fundamentação da convicção do Tribunal existe e, em conjugação com a matéria de facto fixada, não se revela notoriamente errada, ilógica, contrária às regras da experiência comum, sem recorrer, nessa apreciação, ao mínimo uso de qualquer arbítrio, capricho ou preconceito.
Tudo para concluir que a sentença recorrida não padece do vício do erro de apreciação da prova.
4.6. Violação do princípio in dubio pro reo, por existir dúvida razoável quanto à imputação subjetiva das infrações à arguida:
Terá o Tribunal a quo violado o princípio in dubio pro reo, como sustenta o recorrente?
Como sabemos, o que resulta deste princípio é que, quando o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido, sendo que, conforme refere FIGUEIREDO DIAS, op. cit., para que a dúvida seja relevante para este efeito terá de tratar-se de uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não uma qualquer dúvida.
Como se ponderou no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 10.01.2018, Processo: 63/07.8TELSB-3, Relator: Nuno Coelho, acessível em www.dgsi.pt.
“O princípio in dubio pro reo constitui um princípio de direito relativo à apreciação da prova/decisão da matéria de facto, estando umbilicalmente ligado, limitando-o, ao princípio da livre apreciação - a livre apreciação exige a convicção para lá da dúvida razoável; e o princípio «in dubio pro reo» impede (limita) a formação da convicção em caso de dúvida razoável. A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida ligeira, meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razoável. De onde que o tribunal de recurso “só poderá censurar o uso feito desse princípio (in dubio) se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida e que, face a esse estado escolheu a tese desfavorável ao arguido - cfr. acórdão do STJ de 2/5/1996, CJ/STJ, tomo II/96, pp. 177. Ou quando, após a análise crítica, motivada e exaustiva de todos os meios de prova validamente produzidos e a sua valoração em conformidade com os critérios legais, é de concluir que subsistem duas ou mais perspetivas probatórias igualmente verosímeis e razoáveis, havendo então que decidir por aquela que favorece o réu.”
Sublinhamos, a este respeito, que a seleção da perspetiva probatória que favorece o acusado só se impõe quando, esgotadas todas as operações de análise e confronto de toda a prova produzida perante o julgador, apreciada conjugadamente entre si e em conformidade com as máximas de experiência, a lógica geralmente aceite e o normal acontecer das coisas, subsista mais do que uma possibilidade de igual verosimilhança e razoabilidade. Assim, só haverá violação do mencionado princípio quando, perante uma dúvida inultrapassável sobre factos essenciais para a decisão da causa, venha o julgador a decidir em desfavor do arguido.
Tal não ocorreu no caso dos autos, mostrando-se a factualidade julgada provada estribada em prova produzida em julgamento e em consonância com essa prova.
Na tarefa de valoração da prova e de reconstituição dos factos, tendo em vista alcançar a verdade - não a verdade absoluta e ontológica, mas uma verdade histórico-prática ou prático-jurídica e processualmente, o julgador não está sujeito a uma “contabilidade das provas”.
De modo algum transparece do texto da sentença recorrida que o Tribunal a quo tivesse tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, não se vislumbrando também que, na concreta situação dos autos, devesse ter tido qualquer dúvida.
Em suma: o julgador não violou o princípio in dubio pro reo.
Concluindo: não enfermando a sentença recorrida dos vícios analisados, nem de qualquer outro vício de conhecimento oficioso, considera-se definitivamente fixada a factualidade dada como provada e não provada em primeira instância.
4.7. - Erro de Direito: os factos provados não preenchem os elementos objetivos do tipo contra - ordenacional.
(…)
4.8) Erro de Direito: Os factos apenas permitem a condenação a título de negligência;
(…)
4.9. Da sanção: possibilidade de valoração dos antecedentes contraordenacionais.
(…)
Por tudo o que ficou exposto, improcede o recurso da arguida, com a consequente manutenção da sentença recorrida que, como vimos, não padece de nenhum dos vícios, nulidades ou inconstitucionalidades invocadas.
V- Decisão:
Pelo exposto, acordam as Juízas da 5ª secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar improcedente o recurso interposto, confirmando o despacho recorrido nos seus precisos termos.
Custas pela recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça.
Coimbra,
Sara Reis Marques - Juíza Desembargadora Relatora
Ana Carolina Cardoso - Juíza Desembargadora Adjunta
Sandra Ferreira- Juíza Desembargador Adjunta
(texto processado e integralmente revisto pela relatora - artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
