2450/18.7T8VRL.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Querendo impugnar a decisão de facto, e sendo a gravação do depoimento testemunhal (por referência à parte que excede o segmento condizente ao concreto excerto do respetivo depoimento, enquanto meio probatório que suporta a sua impugnação) inaudível, deverá constituir, tal circunstância, uma nulidade processual que determinará a anulação parcial do julgamento e dos termos posteriores do processo, desde que influa no exame e na decisão da causa, na medida em que se possa reconhecer que, ao invocar a reapreciação da prova, tenha ficado o recorrente impossibilitado de dar cumprimento às disposições legais atinentes (cumprir o (triplo) ónus de impugnação decorrente do art.º 640º do Código de Processo Civil), bem como, tenha ficado a Relação impedida de proceder á reapreciação de tal matéria, razão pela qual, na procedência da nulidade, há lugar à anulação parcial do julgamento e dos termos posteriores do processo.

II. Não obstante a gravação deficiente não seja, em regra, um vício de conhecimento oficioso, impõe-se que quando haja necessidade de recorrer à prova gravada para sanação de um vício de conhecimento oficioso, necessariamente tal vício será também de conhecimento oficioso.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. AA intentou, no Juízo Local Cível ... - Juiz ... - Tribunal Judicial da Comarca ... - a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra BB e CC, pedindo para:

a) Ser proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial em falta nos termos do legalmente previsto no artigo 830º do CC, substituindo-se o réu BB, pela autora na titularidade de 1/5 do prédio identificado em 1 da petição inicial;

b) Ser a 2ª ré CC, condenada a reconhecer tudo o supra pedido em a);

Subsidiariamente, para o caso de o alegado não resultar demonstrado, nem obtiver vencimento por referência ao réu os pedidos formulados em a) e b), mais pede:

c) Ser o réu BB condenado a pagar à autora a quantia de € 40.000,00, a título de restituição de sinal em dobro, acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral e efetivo pagamento;

d) Ser o réu BB condenado no pagamento do montante de € 2.500,00, a título de danos não patrimoniais.

Articulou, com utilidade, que celebrou com o primeiro Réu um contrato promessa de compra e venda de 1/5 do prédio identificado no art. 1º da petição inicial, pelo preço de € 20.000,00.

Mais se obrigou o 1º Réu a diligenciar pela regularização do imóvel junto das Finanças, a fim de efetivar a venda. Sucede que o 1º Réu não só não diligenciou pela regularização do imóvel junto das Finanças, como ainda o registou em seu nome e da segunda Ré, sua filha. Para além disso, o imóvel esteve para venda a terceiro na proporção de ½ desse imóvel, tendo sido registado um arresto sobre o imóvel na proporção de 1/2. Por fim, foi registado um outro contrato promessa celebrado com terceiro, com eficácia real.

Conclui a Autora que o primeiro Réu não irá cumprir voluntariamente o contrato, pelo que pretende a execução específica.

Na improcedência do pedido principal por referência ao Réu BB, alega a Autora que a atitude do Réu traduz a firme vontade de não cumprir, pelo que pretende a devolução do sinal em dobro.

Neste caso, pretende a condenação do 1º Réu no pagamento da quantia de € 2.500,00 a título de compensação pelos danos não patrimoniais causados com a conduta daquele.

2. Regularmente citados, os Réus apresentaram contestação, na qual suscitaram, a título de questão prévia, a desconformidade entre o formulário Citius, onde consta como Réu DD, e o articulado, onde já não consta.

Para o caso de o mesmo ser o Réu na ação, invocaram a exceção de ineptidão da petição inicial, pelo menos quanto a este Réu.

Quanto ao mais, aceitaram a celebração do contrato promessa de compra e venda, alegando que o imóvel prometido vender na proporção de 1/5 pertence metade ao primeiro Réu e metade à herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de EE, razão pela qual as partes convencionaram que o contrato se regeria pelo regime que consagra a venda de bens futuros.

Mais alegaram que o prédio foi adquirido pela falecida mulher do 1º Réu e não haveria procedimento adequado a alterar essa aquisição, e invocaram que, já depois de intentada a ação, a Autora enviou ao Réu uma carta com interpelação admonitória, com vista à realização da escritura, ficando sem se saber se a mesma considera o contrato definitivamente incumprido ou não.

De todo o modo, concluem que a Autora não poderá recorrer à execução específica por se tratar de bens futuros e também não poderá exigir o sinal em dobro, pois não resolveu o contrato.

3. Por requerimento de 7 de janeiro 2020, a Autora veio comunicar que se verificou a transmissão definitiva da propriedade, pelo que “não tem outra circunstância que não seja a manutenção da peticionada restituição do valor do sinal em dobro”.

4. Foi proferido despacho saneador, onde se afirmou a validade e regularidade da instância, tendo sido julgada improcedente a exceção de ineptidão da petição inicial; foi fixado o objeto do litígio e enunciados os temas de prova, bem como foram admitidos os meios de prova.

5. Calendarizada e realizada a audiência final, foi proferida sentença, nos termos da qual decidiu julgar a ação parcialmente procedente e, em consequência: “I - Condenou o réu BB a pagar à autora AA, a quantia de €40.000,00 a título de restituição do sinal em dobro, acrescida de juros de mora, desde a citação até efetivo pagamento; II - Absolveu os réus de todos os demais pedidos formulados pela autora.”

6. Inconformado, o Réu/BB interpôs recurso da sentença, tendo formulado as seguintes conclusões (que se transcrevem):

“PRIMEIRA CONCLUSÃO

No dia 09 de fevereiro de 2021, foi, no âmbito destes autos, prolatada douta sentença, que, tendo julgado, como julgou, procedente, muito embora apenas parcialmente, a ação em causa, é desfavorável ao autor/recorrente, constituindo tal sentença, rectius a parte desfavorável dela, o objeto do presente recurso.

SEGUNDA CONCLUSÃO

Tendo a procedência, ainda que parcial repita-se, da ação em questão, decorrido, designadamente, de na sentença sob recurso ter sido dado como não provada, a primeira parte do facto constante do ponto 1, sob a epígrafe, "Factos não provados" de tal sentença.

TERCEIRA CONCLUSÃO

O que não pode merecer, nem merece, a concordância do recorrente, na medida em que ele entende que o facto atrás referido deveria antes ter sido dado como provado.

QUARTA CONCLUSÃO

O que seria, ou se isso vier, como certamente virá, a suceder, será suscetível de alterar o sentido da sentença sob recurso, que, de condenatória, passará a absolutória, o mesmo sucedendo aliás com a impugnação, que atrás no texto ficou feita também, da matéria de direito, relativamente á qual a sentença apelada padece igualmente de erros de julgamento, sendo estes erros de direito.

QUINTA CONCLUSÃO

O que tudo nos empurra, e de uma forma inexorável, para a impugnação, não só da matéria fáctica, ao abrigo do possibilitado pelo estatuído no artigo 640.°, do CPC, mas igualmente da matéria de direito, como permite o artigo 639.°, do mesmo compêndio legal adjetivo de base.

SEXTA CONCLUSÃO

Indo, pois, no presente recurso, o recorrente impugnar, matéria de facto (artigo 640.º do CPC) e matéria de direito (artigo 639.º do CPC).

SÉTIMA CONCLUSÃO

E, quanto ao que a tal matéria de facto tange, especifica-se em cumprimento do artigo 640.º, do CPC, o seguinte:

A) Os concretos pontos de facto que o recorrente considera que foram incorretamente julgados na sentença sob recurso (artigo 640.0-I-a), do CPC), resumem-se ao atrás referido facto, que, na sentença apelada foi dado como não provado, podendo esse facto, naturalmente na opinião do recorrente, ter relevância para a sorte desta ação, na qual, repita-se, e ao contrário daquilo que nela sucedeu, esse facto deveria ter sido dado como provado, sendo ele o seguinte:

Facto 1

Em maio de 2017, o réu entregou na Autoridade Tributária o pedido de exclusão do bem em questão nestes autos da herança de EE.

B) Os concretos meios probatórios, constantes do processo, ou de registo ou gravação nele processo realizada, que impunham decisão, sobre os pontos, no caso ponto, da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (artigos 640.°-1- b), do CPC), isto é, que impunha que o facto, constante da alínea A) anterior, que, repita-se, pode ser relevante para a decisão, tivesse sido considerado como provado, são, designadamente, a confissão e a prova testemunhal, no que a esta tange, especialmente o depoimento da testemunha, Exmo. Senhor Engenheiro FF.

C) A decisão que, no entender do recorrente, devia ter sido proferida sobre a questão de facto impugnada (artigos 640.0-1-c), do CPC), isto é, sobre o único facto, constante da alínea A) anterior, era, e é, ser, e ao contrário daquilo que sucedeu, esse facto considerado como provado.

OITAVA CONCLUSÃO

Continuando com esta temática da impugnação da matéria de facto, mencione-se, como se menciona, que, havendo, como há, meios probatórios invocados, como fundamento do erro na apreciação das provas, que foram gravados, meios esses que consistem no depoimento da testemunha FF, indicam-se, com exatidão, e em cumprimento do comandado no artigo 640.0-2-a), do CPC, as passagens da gravação em que se funda, quanto à alteração da matéria de facto pretendida, o presente recurso, passagens essas que são as seguintes:

Dia 22 de outubro de 2020

• Testemunha FF.

O depoimento total desta testemunha, que decorreu, no dia 22 de outubro de 2020, vai, desde as 10 horas, 43 minutos e 00 segundos, até as 11 horas, 47 minutos e 56 segundos (00:00:01 à 01:04:55), contendo tal depoimento, desde os 05 minutos e 01 segundos até aos 05 minutos e 55 segundos, a parte dele, com a relevância para a prova do que aqui está em causa.

NONA CONCLUSÃO

Do depoimento da testemunha atrás referida, bem como da alegação da própria autora, que, porque o facto em causa a prejudica, é uma confissão, posto que ficta, dela, decorre, com total clareza, que tal facto deveria ter sido considerado provado

DÉCIMA CONCLUSÃO

E, provado que seja tal facto, ISSO, embora não seja indispensável para conduzir à improcedência da ação em questão, muito pode contribuir para tal, pois que então ficaria, ou ficará, provado que o réu, aqui recorrente, BB, cumpriu a obrigação de meios, a que, no contrato de promessa de compra e venda aqui em causa se obrigara.

DÉCIMA PRIMEIRA CONCLUSÃO

Improcedência da ação essa que decorre igualmente, e estamos já na impugnação da matéria de direito, de erros de julgamento, consistentes em erros de direito, erros de julgamento esses justificativos, e por eles apenas, da anulação da mesma sentença (artigo 639.0-1-injine, do CPC).

DÉCIMA SEGUNDA CONCLUSÃO

Na verdade, no que á matéria de direito tange, a procedência da ação resultou, além do mais, da Distinta Juíza que proferiu a sentença sob recurso, ter entendido, como entendeu, que o réu BB não alegou que tivesse diligenciado para que o bem de terceiro em causa pudesse ser vendido á autora, o que não corresponde á realidade.

DÉCIMA TERCEIRA CONCLUSÃO

Efetivamente, na contestação, o réu, designadamente no artigo 14.º, de tal peça processual alegou não haver processo administrativo que pudesse conduzir a que metade indivisa do imóvel em causa deixasse de pertencer à herança da falecida mulher do réu, EE.

DÉCIMA QUARTA CONCLUSÃO

Sendo, pois, impossível, por maior que fosse a diligência do recorrente, conseguir isso, tratando-se de uma impossibilidade objetiva, não imputável ao réu, pelo que a obrigação, por ele réu assumida, no contrato de promessa de compra e venda em causa, se extinguiu, nos termos do artigo 791.º do CC, artigo este que foi pois violado pela decisão sob recurso, naquilo que constituiu um primeiro erro de direito, de tal decisão.

DÉCIMA QUINTA CONCLUSÃO

Sendo certo que, se a Meritíssima Senhora Doutora Juíza a quo, tinha a opinião de que havia deficiências nos factos alegados pelo réu, sempre deveria ter, para suprir tais deficiências, usado do poder/dever, que lhe é conferido pelos artigos 6.º, 7.°, 411.° e 590.°, todos do CPC, artigos estes que a Senhora Juíza de P Instância não cumpriu, violando-os pois, num segundo erro de direito.

DÉCIMA SEXTA CONCLUSÃO

Constituindo um terceiro erro de direito da Senhora Juíza sob recurso, o facto de ela ter entendido, como entendeu, que não era necessário o autor, para peticionar, como peticionou, a restituição do sinal em dobro, previamente converter a eventual mora do réu, relativamente ao contrato de promessa de compra e venda que tem vindo a ser referido, em incumprimento definitivo, por parte do mesmo réu, de tal contrato de promessa de compra e venda, entendimento este, que tal Senhora Juíza estribou em tal imóvel, já ter sido vendido, na totalidade dele a um terceiro.

DÉCIMA SÉTIMA CONCLUSÃO

Mas, ainda que assim fosse, o que se admite, sem, contudo, conceder que assim pudesse ser, se se tratasse de um contrato de promessa de compra e venda de um bem presente, o certo é que, e porque estamos em presença de um contrato de promessa de compra e venda de um bem futuro, nunca assim poderia suceder.

DÉCIMA OITAVA CONCLUSÃO

De facto, não faria sentido, que, num contrato de promessa de compra e venda de um bem futuro, ou seja, de um bem que não é do promitente vendedor, antes sendo de um terceiro, a alienação de tal bem, por esse terceiro, a um outro terceiro, pudesse implicar o incumprimento definitivo, por parte do promitente vendedor, do contrato de promessa de compra e venda em causa.

DÉCIMA NONA CONCLUSÃO

De onde se pode concluir, que, pelo menos nos contratos de promessa de compra e venda de bens futuros, é sempre exigível preceder o pedido da restituição do sinal em dobro, da interpelação admonitória, a que alude o artigo 808.º-1 do CC, para assim ser convertida a mora, em incumprimento definitivo artigo 808.º-1 do CC, este que a Senhora Juíza sob o recurso, ao dispensar, como dispensou tal interpelação, claramente violou cometendo assim mais um erro de direito, que é o quarto.

VIGÉSIMA

Por fim, e num quinto erro de direito, entendeu também a Senhora Juíza que tem vindo a ser referida que não tinha a autora que, previamente a peticionar, como peticionou, a condenação dos réus a pagarem-lhe o sinal em dobro, que proceder à resolução do contrato de promessa de compra e venda em questão, violando assim os artigos 436.º-1 e 801.º, os dois do CC.

VIGÉSIMA PRIMEIRA

Tendo, pois, a sentença sob recurso violado, como violou, diversas disposições legais, designadamente os artigos 436.°.1, 791.º, 801.º-1 e 808.º-1, os quatro do CC e 6.º, 7.º, 411.º e 590.º, todos do CPC.

VIGÉSIMA SEGUNDA

Proferindo-se, para isso, não menos douto acórdão, que considere que a sentença recorrida incorreu em erros no julgamento, quer da matéria de facto, quer da matéria de direito, violando, designadamente, os atrás referidos artigos 436.°.1, 791.°, 801.°-1 e 808.°-1, os quatro do CC e 6.°, 7.°, 411.° e 590.°, todos do CPC, e que, consequentemente, num sistema cassatório, anule tal sentença (artigo 639.0-1-in fine, do CPC), e, num sistema de substituição, previsto aliás, nomeadamente, no artigo 665.°-2, do mesmo CPC, considere totalmente improcedente a ação em causa.

Assim decidindo, como, temos disso a mais firme e completa certeza, não poderá, nem irá, deixar de suceder, farão V. Exas., Exmos(as). Senhores(as) Doutores(as) Juízes(as) Desembargadores(as) do Tribunal da Relação ..., a melhor e mais justa justiça, que aliás soem sempre fazer, pelo que a ela nos têm, e de uma forma sistemática, habituados”.

7. O Tribunal da Relação ... conheceu do objeto da apelação, proferindo acórdão, em cujo dispositivo consignou: “Perante o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando a sentença recorrida. Custas da apelação a cargo do apelante/réu (art. 527.º do CPC).”.

8. É contra esta decisão que o Apelante/Réu/BB se insurge, interpondo revista, formulando as seguintes conclusões:

“PRIMEIRA CONCLUSÃO

Vai o presente recurso de revista, interposto por BB, contra AA, e do aliás douto acórdão, proferido nos autos, em conferência pelo Tribunal da Relação ..., no dia 14 de outubro de 2021.

SEGUNDA CONCLUSÃO

Constituindo o fundamento especifico da recorribilidade do acórdão em causa, por um lado o facto de existir um conflito jurisprudencial que aqui se invoca entre tal acórdão e os atrás referidos Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 19 de dezembro de 2017 (Vítor Amaral, processo 814/16.0T8GRD.C1) e do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de dezembro de 2017 (Maria Olinda Garcia, processo 441/16.1T8CSC.L1.S1) e por outro lado, ter o acórdão recorrido, violado como violou, diversas disposições legais, nomeadamente os artigos 436.º.1, 801.º-1 e 808.º-1, os três do CC e 9.º, do Decreto Lei nº 39/95.

TERCEIRA CONCLUSÃO

Devendo por isso, tal acórdão ser anulado (artigo 639.º-1, in fine, do CPC), o que se peticiona a V.Exas.

Assim decidindo, como, temos disso a mais firme e completa certeza, não poderá, nem irá, deixar de suceder, farão V. Exas., Exmos(as). Senhores(as) Doutores(as) Juízes(as) Conselheiros(as) do Supremo Tribunal de Justiça, a melhor e mais justa justiça, que aliás soem sempre fazer, pelo que a ela nos têm, e de uma forma sistemática, habituados.”

9. Não foram apresentadas contra-alegações.

10. O Exmº. Senhor Juiz Desembargador relator proferiu o seguinte despacho: “Considerando que a decisão é recorrível [com fundamento nas consequências da inaudibilidade da gravação da audiência de discussão e julgamento, inexistindo nessa parte a verificação da dupla conforme] e o(a) recorrente tem, para tanto, legitimidade, e está em tempo, admito o recurso interposto pelo réu BB, através do requerimento apresentado em 23/11/2021 - (arts. 139º, n.º 6, 627º, 629º, n.º 1, 631º, 637º e 638º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil - CPC).

O recurso é de revista (normal), com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, para o Supremo Tribunal de Justiça (arts. 671º, n.ºs 1 e 3, 674º, n.º 1, al. b), 675º, n.º 1, 676º, n.º 1, por interpretação “a contrario”, todos do CPC).

Quanto à revista excecional:

Tendo sido admitida a revista normal, não cabe ora apreciar da verificação dos requisitos (gerais) da admissibilidade da revista excecional no tocante à sua tempestividade, legitimidade, valor da causa e decaimento. Isto porque, como se decidiu na reclamação (do art. 643º do C.P.C.) do STJ de 16-11-2021, proc. nº 1853/18.1T8VCT.G1-A.S1 (relator Fernando Baptista de Oliveira), o facto de se admitir a revista normal não impede que na futura apreciação do mérito da revista, e caso improceda a alegada violação de normas de direito processual, a eventual dupla conforme (obstáculo a que se apreciem as questões de mérito suscitadas na revista normal) possa vir a ser considerada/verificada e, então, não mais haja a fazer do que remeter os autos à formação, então para efeitos de eventual admissibilidade da revista excepcional.”

11. Foram dispensados os vistos.

12. Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Cotejadas as alegações apresentadas pelo Réu/BB, distinguimos que as questões a resolver, consistem em saber se:

(1) Sendo inaudível, parcial ou totalmente, a gravação da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal recorrido deveria, oficiosamente, ter determinado a repetição das provas que se encontrem impercetíveis?

(2) Considerada a facticidade adquirida, o Tribunal a quo fez errada subsunção jurídica da mesma ao deixar de reconhecer que num contrato de promessa de compra e venda, o promitente comprador deva, previamente a exigir a restituição do sinal em dobro, resolver o contrato, importando decisão diversa do sentenciado?

(3) O Tribunal a quo fez operou errada subsunção jurídica, ao reconhecer presumir-se que ao propor uma ação judicial, visando a restituição do sinal em dobro, o promitente comprador está a exercer o respetivo direito de resolução, relativamente ao ajuizado contrato, impondo-se solução de direito diversa da adotada?

II.2. Da Matéria de Facto

Factos Provados:

“1. A autora e o réu BB celebraram, por escrito particular com reconhecimento presencial de assinaturas, com data de 10 de maio de 2017, um acordo designado de “Contrato Promessa de Compra e Venda”, através do qual o réu prometeu vender à autora, que prometeu comprar, a proporção de 1/5 do prédio sito em Rua ..., ..., ..., inscrito na matriz sob o nº ...20 e descrito na respetiva Conservatória do Registo Predial sob o nº ...02, conforme teor de fls. 13/verso a 15, para onde se remete e que se dá por integralmente reproduzido.

2. Nos termos do parágrafo 2 da Clausula Primeira, as partes convencionaram que “Uma vez que o identificado prédio se encontra em nome de Cabeça de Casal da Herança de EE, NIF ..., através de processo administrativo a intentar, o primeiro outorgante, irá desenvolver esforços no sentido de proceder à regularização formal dos documentos de registo e de finanças, a fim de titular o prédio em seu nome”.

3. De acordo com o parágrafo 3 da mesma cláusula “Considera-se que o presente contrato será regido pelo normativo legal que consagra a venda de bens futuros”.

4. As partes convencionaram que o preço para a proporção indicada era de € 20.000,00 (vinte mil euros), do qual o réu deu quitação.

5. Convencionaram o período de três meses para concretização final do negócio.

6. De acordo com a Clausula Quinta “Ambos os outorgantes declaram de forma expressa sujeitar o presente contrato ao regime da execução específica, não se encontrando a mesma afastada pelo sinal pago”.

7. Posteriormente, o réu BB negociou a compra e venda de metade do prédio com a “I..., Lda.”, tendo estado em edital eletrónico, o anúncio para efeitos de exercício de direito de preferência.

8. O réu BB preparou-se para concretizar a venda de metade do prédio, sem qualquer consulta ou comunicação à autora.

9. O prédio urbano referido em 1, situado em ... (...) na Rua ..., composto de casa de rés-do-hão, 1º e 2º andares, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...27 e inscrito na matriz predial urbana sob o nº ...20, conforme teor de fls. 12/13 e de fls. 10/verso a 12/verso e ...7 a ...8/verso, para onde se remete e se dá por reproduzido.

10. Pela Ap. ...26 de 2009/10/28, foi registada a aquisição de ½ do prédio, por partilha judicial, a favor do réu BB, no estado de casado com EE, no regime da comunhão de adquiridos.

11. Pela Ap. ...8 de 2018/10/06, foi registada a aquisição sem determinação de parte ou direito, de ½ do prédio, por dissolução da comunhão conjugal e sucessão hereditária, a favor de CC, casada com DD, no regime da comunhão de adquiridos e do réu BB, no estado de viúvo.

12. Pela Ap. ...53 de 2018/10/17, foi registado o arresto de ½ do prédio, no âmbito do processo nº 1897/18.... do Tribunal Judicial da Comarca ... Cível Juiz ..., sendo sujeito passivo o réu BB, no estado de viúvo.

13. Pela Ap. ...81 de 2018/11/27, foi registada a aquisição provisória do prédio, provisória por natureza (artigo 92º, nº 1 al. g) e nº 4), a favor de “I..., Lda.”, devendo o contrato definitivo realizar-se até 28/02/2019.

14. Por escritura pública de compra e venda, outorgada no dia vinte e seis de dezembro de 2019, no Cartório Notarial em ..., BB, por si e em representação de GG, autorizada por seu marido DD, declarou vender o prédio urbano identificado em 1, inscrito na matriz sob o artigo ...20, o qual proveio do artigo urbano ...39 da extinta freguesia ... (...), descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o nº ...02, da freguesia ... (...), à sociedade “I..., Lda”, no ato representada por HH, pelo preço de cento e cinquenta mil euros.

15. Pela Ap. ...34 de 2019/12/26, foi registada a aquisição do prédio, por compra, a favor de “I..., Lda.”, sendo sujeitos passivos os réus BB e CC.

16. Devido ao comportamento do réu BB, a autora tem sofrido angústia e tristeza.

17. A autora confiou na palavra do réu e envolveu-se no projeto de requalificação do prédio, negociando com um gabinete de projetos de construção civil, cuja proposta de orçamento referente a prestações de serviços de Arquitetura, Engenharia e Direção de Fiscalização de Obra foi aceite e assinada por ambas as partes.

18. O que lhe é agora negado com o comportamento adotado pelo réu BB.

19. A autora tem preocupações sobre a recuperação do seu dinheiro.

20. Com data de 4 de fevereiro de 2019, a autora dirigiu interpelação ao primeiro réu, através de carta registada com data de 5 de fevereiro, marcando-lhe até ao dia 12 de fevereiro, pelas 15 horas, para que, em Cartório Notarial que identificou, se procedesse à realização da escritura de compra e venda a que se refere o acordo mencionado em 1, carta que o réu recebeu a 14 de fevereiro de 2019, conforme teor dos documentos 1 e 3 juntos com a contestação, para onde se remete e que se dão por reproduzidos.

Factos não provados

“1. Em maio de 2017, o réu entregou na Autoridade Tributária o pedido de exclusão de bem da herança de EE e passados dias retirou a peticionada exclusão.

2. O réu entregou a chave do prédio à autora. 3. A autora ainda tem a chave do prédio.”

II.3. Do Direito

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente/Réu/BB, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - artºs. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º do Código de Processo Civil.

II.3. 1. Como já adiantamos, o Exmº. Senhor Juiz Desembargador relator pronunciou-se sobre ao requerimento da interposição do recurso de revista, admitindo a revista, em termos gerais, quanto à enunciada primeira questão, qual seja, “Sendo inaudível, parcial ou totalmente, a gravação da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal recorrido deveria, oficiosamente, ter determinado a repetição das provas que se encontrem impercetíveis?” e remeteu a apreciação das restantes questões invocadas, quais sejam, “Considerada a facticidade adquirida processualmente, o Tribunal a quo fez errada subsunção jurídica da mesma ao deixar de reconhecer que num contrato de promessa de compra e venda, o promitente comprador deva, previamente a exigir a restituição do sinal em dobro, resolver o contrato, importando decisão diversa do sentenciado?” e “O Tribunal a quo fez operou errada subsunção jurídica, ao reconhecer presumir-se que ao propor uma ação judicial, visando a restituição do sinal em dobro, o promitente comprador está a exercer o respetivo direito de resolução, relativamente ao ajuizado contrato, impondo-se solução de direito diversa da adotada?” para apreciação pela Formação, constituída neste Supremo Tribunal de Justiça, para efeito de eventual admissibilidade da interposta revista excecional.

Conquanto se reconheça que a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior, conforme se colhe do art.º 641º n.º 5 do Código de Processo Civil, impõe-se que se conheça, desde já, da suscitada 1ª questão: “Sendo inaudível, parcial ou totalmente, a gravação da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal recorrido deveria, oficiosamente, ter determinado a repetição das provas que se encontrem impercetíveis?” (1)

Conforme já adiantamos, o thema decidendum do recurso é estabelecido pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, não sendo permitido ao Tribunal de recurso conhecer de questões que extravasem as conclusões de recurso, exceto se as mesmas forem de conhecimento oficioso.

Tanto quanto se alcança das conclusões do recurso interposto, o Recorrente/Réu/BB vem reclamar um destino diverso da demanda, traçado na Instância recorrida, sustentando que, sendo inaudível, parcial ou totalmente, a gravação da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal recorrido deveria ter determinado, oficiosamente, a repetição das provas que se encontrem impercetíveis

Cotejado o acórdão recorrido distinguimos que o mesmo foi chamado o conhecer:

“(i) - Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

(ii) - Da violação do disposto no art. 791.º do Código Civil (CC);

(iii) - Da violação dos poderes/deveres conferidos pelos arts. 6.°, 7.º, 411.º e 590.º, todos do CPC.;

(iv) - Da violação do estatuído no art. 808.º do CC.; (v) - Da violação do prescrito nos arts. 436.°, n.º 1 e 801.º do CC.”

O aresto recorrido evidencia os conceitos e institutos jurídicos atinentes à causa, sendo que não encontramos dificuldade em entender o processo intelectivo do Tribunal a quo.

No que se refere à impugnação da decisão de facto, o Tribunal recorrido, conhecendo da questão interposta, consignou, neste particular:

“V. Fundamentação de direito.

1. Da impugnação da decisão da matéria de facto.

1.1. Em sede de recurso, o apelante impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.

Para que o conhecimento da matéria de facto se consuma, deve previamente o/a recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o (triplo) ónus de impugnação a seu cargo, previsto no art. 640º do CPC, o qual dispõe que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”.

Aplicando tais critérios ao caso, constata-se que o recorrente indica qual o facto que pretende que seja decidido de modo diverso, bem como a redação que deve ser dada quanto à factualidade que entende estar mal julgada, como ainda o(s) meio(s) probatório(s) que na sua ótica o impõe(m), incluindo, no que se refere à prova gravada em que faz assentar a sua discordância, a indicação dos elementos que permitem a sua identificação e localização (sem embargo de não proceder à transcrição de excertos do depoimento testemunhal que considera relevante para o efeito, o que não é obrigatório) pelo que podemos concluir que cumpriu suficientemente o triplo ónus de impugnação estabelecido no citado art. 640º.

1.2. Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, preceitua o art. 662.º, n.º 1, do CPC, que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Aí se abrangem, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente.

Por referência às suas conclusões, extrai-se que o Réu/recorrente pretende:

- a alteração da resposta negativa para positiva da 1ª parte do ponto 1 da matéria de facto não provada da decisão recorrida.

O citado ponto fáctico impugnado tem a seguinte redação:

“1. Em maio de 2017, o réu entregou na Autoridade Tributária o pedido de exclusão de bem da herança de EE e passados dias retirou a peticionada exclusão”.

Resposta pretendida:

“1. Em maio de 2017, o réu entregou na Autoridade Tributária o pedido de exclusão de bem da herança de EE”.

Com vista a estribar a sua desconformidade com o decidido pelo Tribunal “a quo” indica o recorrente, como meios probatórios que suportam a sua impugnação, a confissão da autora e a prova testemunhal, especificamente o depoimento da testemunha FF.

Iniciaremos a nossa análise pela indagação da invocada confissão, dado a mesma revestir força probatória plena, ficando subtraída à livre apreciação do julgador.

A matéria objeto do ponto impugnado corresponde ao alegado, pela autora, no art. 9º da petição inicial, no qual, após aludir à obrigação contratual plasmada no parágrafo 2 da Clausula Primeira do contrato-promessa, alegou que “[r]azão pela qual, entregou em maio de 2017 na invocada Autoridade Tributária o pedido de correção – exclusão de bem da herança de EE”, complementado com o art. 10º, onde alegou que, “[c]ontudo, o R. BB, passados poucos dias, retirou a peticionada exclusão”.

A referida matéria fáctica não foi directa ou expressamente impugnada na contestação.

A nosso ver, parte da questão colocada pela recorrente não tem tanto a ver com a apreciação da prova produzida em julgamento, mas sim com a violação das regras de direito probatório material, mais precisamente de disposições legais expressas que fixam a força probatória de determinado meio de prova, isto é, um verdadeiro erro de aplicação de direito.

Preceitua o art. 607º, n.º 4, do CPC que, “[n]a fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” (sublinhado nosso).

Embora o legislador tenha consagrado o princípio da livre convicção da prova, não deixou de instituir limitações a esse princípio.

Isso mesmo resulta do estatuído no n.º 5 do art. 607º do CPC, nos termos do qual o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, sendo que essa “livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes” (sublinhado nosso).

Tais factos cuja prova resulta de acordo das partes ou confissão estão submetidos ao regime da prova legal (tabelada ou tarifada), impondo-se ao juiz a força probatória de tais meios de prova, não tendo aquela qualquer margem de valoração acerca da factualidade expressa por tais meios probatórios.

Nas palavras de J.P. Remédio Marques, designa-se por direito probatório material as normas que, atendendo à substância do ato de produção da prova (capacidade, legitimação, falta de vontade da parte que confessa factos), regulam os ónus da prova, a inversão do ónus da prova, a admissibilidade dos meios de prova e a força probatória de cada um deles, estando por isso mesmo mais ligadas ao direito material, ao direito substantivo (cfr. Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2007, p. 389).

Segundo o disposto no art. 352º do Código Civil (CC), confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão extrajudicial só pode ser feita por escrito (art. 313º, n.º 2 do CC).

A confissão judicial é a que é feita em juízo, competente ou não, mesmo quando arbitral, e ainda que o processo seja de jurisdição voluntária (art. 355º, n.ºs 1 e 2 do CC).

A confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente (art. 358º, n.º 1 do CC).

As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente (art. 46º do CPC).

E o art. 465º do CPC, com a epígrafe “Irretratabilidade da confissão”, estatuiu, no seu n.º 1, que “a confissão é irretratável”, ressalvando, porém, no seu n.º 2, que “as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente”.

Por fim, sob a epígrafe “Ónus de impugnação”, prescreve o art. 574º do CPC, no seu n.º 1, que, ao contestar, o réu deve tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor, estatuindo, no n.º 2, que, “consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito; a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior”.

O que significa que a falta de impugnação dos factos alegados pelo autor implica a admissão desses factos por acordo (confissão tácita ou ficta), o que conduzirá a que, em regra, os mesmos sejam tidos como assentes e provados nos autos.

Contudo, como exceção ao ónus de impugnação, o citado normativo prescreve que, apesar de não impugnados, não se têm como admitidos por acordo os factos que se apresentem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto.

Assim, para evitar aquele efeito probatório da ausência de impugnação, bastará que a versão apresentada pelo réu seja incompatível com o facto não expressamente impugnado.

Revertendo ao caso dos autos, não obstante os réus não terem expressamente impugnado a facticidade alegada nos arts. 9º e 10º da p.i, a verdade é que, lida a contestação na sua globalidade, aqueles factos não podem deixar de ser considerados como impugnados.

Com efeito, tendo embora reconhecido que, nos termos do parágrafo 2 da Cláusula Primeira do contrato-promessa, o 1º outorgante de tal contrato, ora recorrente, comprometeu-se a, “através de processo administrativo, intentar, (…) desenvolver esforços no sentido de proceder à regularização formal dos documentos de registo e de finanças, a fim de titular o prédio em seu nome”, a verdade é que – com vista a afastar qualquer efeito jurídico que a autora pretendia retirar do incumprimento daquela obrigação contratual – não deixaram os RR. de alegar não se vislumbrar “bem qual o processo administrativo que poderia ser adotado, para que o imóvel em causa, adquirido que foi, pela falecida mulher do primeiro réu, através do exercício do direito de preferência, exercitado judicialmente, pudesse deixar de ter sido adquirido pela mesma Senhora” (arts. 13º e 14º da contestação).

Ou seja, tendo os réus tomado posição definida sobre a inviabilidade do processo administrativo tendente à alteração da titularidade da metade do imóvel em causa, não envolve admissão por acordo relativamente aos factos, não impugnados, que sejam condicionados pela matéria ou facto impugnado.

Significa isto que a matéria fáctica alegada nos arts. 9º e 10º da p.i. é incompatível com a defesa considerada no seu conjunto, pelo que estava vedado ao Tribunal considerar aquela facticidade admitida por acordo.

De qualquer modo, a concluir-se de modo contrário, ou seja, julgando-se a dita matéria admitida por acordo por não ter sido diretamente impugnada – o que se concebe para efeitos meramente argumentativos –, a procedência da alteração da resposta à matéria impugnada não poderia restringir-se (como pretendido pelo recorrente) à 1ª parte do ponto 1º dos factos não provados, visto que o seu segmento final - “e passados dias retirou a peticionada exclusão” - igualmente se deveria considerar admitido por acordo, com a sua consequente transferência para o elenco dos factos provados.

Como se disse, porém, no caso em apreço a defesa apresentada na contestação considerada no seu conjunto não permite que se considere a referida facticidade admitida por acordo, pelo que não estava a mesma subtraída à apreciação da produção de prova pelo Tribunal.

Nesta parte (atinente já propriamente dito com a impugnação da matéria de facto), e por apelo à prova testemunhal, desde já se dirá que o único depoimento erigido pelo recorrente como justificador do ponto impugnado não permite suportar a impugnação deduzida.

De facto, por referência ao concreto excerto do depoimento da testemunha FF cuja passagem foi indicada “com a relevância para a prova do que aqui está em causa” – “desde os 05 minutos e 01 segundos até aos 05 minutos e 55 segundos” –, dele não se vislumbra que a indicada testemunha tenha revelador possuir conhecimentos concretos e suficientes sobre a matéria impugnada em questão.

Por outro lado, apesar da encetada tentativa no sentido de procedermos à audição integral do referido depoimento – não delimitado ao exíguo excerto temporal indicado pelo recorrente nas alegações de recurso –, constatou-se que o respetivo registo sonoro mostra-se, em grande parte, inaudível (leia-se impercetível), apresentando deficiências (como seja a voz projetada em forma de eco ou em duplicado, além de ruídos ou interferências sonoras que impossibilitam discernir o que foi dito), sendo que aquando da prestação do depoimento da testemunha os diversos intervenientes processuais logo fizeram menção à existência de ruído de fundo e às dificuldades da sua audição.

Certo é que, no prazo legal (art. 155.º, n.º 4 do CPC), nenhuma das partes arguiu tal nulidade processual, pelo que o vício em causa se considera sanado, não podendo oficiosamente ser conhecido pela Relação.

Em suma, serve isto para dizer que o concreto excerto do depoimento da testemunha FF indicado como justificador da alteração da matéria de facto não é apto à sua demonstração.

Acresce que as partes também não providenciaram por carrear aos autos documento que atestasse o facto impugnado (posto se pressupor que o mesmo foi formulado em suporte físico ou documental), qual seja, a entrega na Autoridade Tributária de pedido de exclusão de bem da herança de EE.

Nesta conformidade, à míngua dos meios probatórios produzidos, resta concluir pela improcedência do ponto fáctico impugnado.

Nesta conformidade, coincidindo integralmente a convicção deste Tribunal quanto ao facto impugnado com a convicção formada pela Mm.ª Juíza “a quo”, impõe-se-nos confirmar a decisão da 1ª instância e, consequentemente, concluir pela total improcedência da impugnação da matéria de facto, mantendo-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto fixada na sentença recorrida.”

Ou seja, distinguimos do acórdão recorrido que o Tribunal a quo conheceu da impugnação da decisão de facto, pretendendo o Apelante/Réu/BB que se desse por adquirido processualmente que: “1. Em maio de 2017, o réu entregou na Autoridade Tributária o pedido de exclusão de bem da herança de EE”, sustentando a sua desconformidade com o decidido, e como meios probatórios que suportam a sua impugnação, a confissão da Autora e a prova testemunhal, especificamente o depoimento da testemunha FF, por referência ao concreto excerto do respetivo depoimento, cuja passagem foi indicada “com a relevância para a prova do que aqui está em causa” – “desde os 05 minutos e 01 segundos até aos 05 minutos e 55 segundos”.

Como sabemos, querendo impugnar a decisão da matéria de facto, e sendo a gravação do depoimento testemunhal, por referência ao concreto excerto do respetivo depoimento, o meio probatório que suporta a sua impugnação, inaudível, deverá constituir, tal circunstância, uma nulidade processual desde que influa no exame e na decisão da causa, na medida em que se possa reconhecer que, ao invocar a reapreciação da prova, tenha ficado o recorrente impossibilitado de dar cumprimento às disposições legais atinentes (deve previamente o recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o (triplo) ónus de impugnação a seu cargo, previsto no art.º 640º do Código de Processo Civil, que textua: “1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”), bem como, tenha ficado o Tribunal ad quem impedido de proceder á reapreciação de tal matéria, razão pela qual, na procedência da arguida nulidade, deve ter lugar a anulação parcial do julgamento e dos termos posteriores do processo.

As nulidades de processo são quaisquer desvios de formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que esta faça corresponder - embora não de modo expresso - uma invalidade mais ou menos extensa de atos processuais, neste sentido, Professor, Manuel de Andrade, in, Noções Elementares de Processo Civil, 1956, página 156.

Estes desvios de carácter formal podem assumir, tendo em atenção o preceituado nos artºs. 186º e seguintes do Código Processo Civil um de três tipos, quais sejam: prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei, e, por último, realização de um ato imposto ou permitido pela lei, mas sem o formalismo requerido.

A questão trazida a Juízo respeita à gravação integral do depoimento da testemunha FF, mais especificamente na gravação impercetível do depoimento, na parte que não contende com a referência ao concreto excerto do respetivo depoimento, cuja passagem foi indicada “com a relevância para a prova do que aqui está em causa” – “desde os 05 minutos e 01 segundos até aos 05 minutos e 55 segundos”, tendo o Tribunal a quo consignado, a este propósito: “Por outro lado, apesar da encetada tentativa no sentido de procedermos à audição integral do referido depoimento – não delimitado ao exíguo excerto temporal indicado pelo recorrente nas alegações de recurso –, constatou-se que o respetivo registo sonoro mostra-se, em grande parte, inaudível (leia-se impercetível), apresentando deficiências (como seja a voz projetada em forma de eco ou em duplicado, além de ruídos ou interferências sonoras que impossibilitam discernir o que foi dito), sendo que aquando da prestação do depoimento da testemunha os diversos intervenientes processuais logo fizeram menção à existência de ruído de fundo e às dificuldades da sua audição.” acrescentando, no entanto, “Certo é que, no prazo legal (art. 155.º, n.º 4 do CPC), nenhuma das partes arguiu tal nulidade processual, pelo que o vício em causa se considera sanado, não podendo oficiosamente ser conhecido pela Relação.

Em suma, serve isto para dizer que o concreto excerto do depoimento da testemunha FF indicado como justificador da alteração da matéria de facto não é apto à sua demonstração.

(…) Nesta conformidade, à míngua dos meios probatórios produzidos, resta concluir pela improcedência do ponto fáctico impugnado.”

Donde, avança o Tribunal recorrido que “Nesta parte (atinente já propriamente dito com a impugnação da matéria de facto), e por apelo à prova testemunhal, desde já se dirá que o único depoimento erigido pelo recorrente como justificador do ponto impugnado não permite suportar a impugnação deduzida.”

De harmonia com a nossa lei adjetiva, são duas as modalidades ou variantes de nulidades, as principais ou tipificadas e as nulidades secundárias.

As nulidades principais são as que o art.º 196º do Código Processo Civil expressamente se refere, constituindo nulidades secundárias todas os demais casos de desvio na prática do ato processual, desde que relevantes.

Estatui o art.º 155º do Código Processo Civil sobre a gravação da audiência final e documentação dos demais atos presididos pelo juiz que “A audiência final de ações, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respetiva resposta, despacho, decisão e alegações orais” (n.º1), sendo que “A gravação é efetuada em sistema sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor” (n.º 2), a par de que “a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respetivo ato” (nº. 3) e “a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada” (n.º 4).

Este preceito do Código Processo Civil simetriza, em parte, com os artºs. 159º e 522º-C n.º 1, do anterior Código Processo Civil, e artºs. 6º, n.º 1, 7º, n.º 2, e 9º, do Decreto-lei nº. 39/95, de 15 de fevereiro, sendo inovador o n.º 1, pelo que, da conjugação dos nºs. 1 a 4 deste artigo, bem como, do art.º 422º do Código Processo Civil, reconhecemos tacitamente revogados os artºs. 6º, n.º 1, 7º, n.º 2, e 9º, todos Decreto-lei nº. 39/95, de 15 de fevereiro.

Do cotejo do enunciado normativo torna-se evidente, desde logo, que o legislador tomou posição sobre a forma e o tempo de arguição da deficiência ou inaudibilidade da gravação, assumindo que o termo inicial daquele prazo contar-se-á desde o momento da efetiva disponibilização da gravação.

A nível jurisprudencial, no que tange à tempestividade da arguição da nulidade, a questão não tem sido pacífica, tendo por referência o direito adjetivo civil aplicável antes da entrada em vigor do Novo Código Processo Civil, e, neste sentido, divisamos uma tese defendida pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que considera a tempestividade da arguição da nulidade gerada pela inaudibilidade ou imperceptibilidade das gravações operada nas alegações do recurso de apelação, sendo que também encontramos decisões jurisprudenciais que sustentam, divergindo daqueloutro entendimento, ser o prazo para arguição da dita nulidade de 10 (dez) dias, a contar da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal, e outras ainda proclamam que esse prazo é de dez dias, contados da data limite em que a parte deveria ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do art.º 7º, do Decreto-lei nº. 39/95, de 15 de fevereiro.

Dada a manifesta dissensão que existia na Jurisprudência relativamente a esta matéria, o legislador quis pôr cobro a tal controvérsia, tendo o n.º 4 do art.º 155º do Código Processo Civil carácter interpretativo, razão pela qual entendemos que será aplicável a gravações efetuadas mesmo antes de 1 de setembro de 2013 (artigo 13º do Código Civil).

Observamos, porém, que no caso de anulação da decisão de facto por contradição sobre pontos determinados da matéria de facto (art.º 662º, n.º 2, alínea c), do Código Processo Civil), sendo essa contradição factual de conhecimento oficioso, coloca-se a questão de saber se a deficiência ou inaudibilidade da totalidade ou de parte da prova que sustentou as respostas aos pontos de facto contraditórios será também de conhecimento oficioso.

Reconhecemos, quer do art.º 155º, quer do art.º 422º, ambos do Código Processo Civil, o propósito de regulação completa da matéria da gravação das audiências, incidentes e procedimento cautelares, razão pela qual, o Decreto-lei nº. 39/95, de 15 de fevereiro foi tacitamente revogado, nos preceitos acima referidos, sendo certo que quanto aos restantes perdeu grande parte da atualidade, em virtude de estar talhado para a gravação analógica em fitas magnéticas. Cremos, pois, que não obstante a gravação deficiente não seja, em regra, um vício de conhecimento oficioso, parece que quando haja necessidade de recorrer à prova gravada para sanação de um vício de conhecimento oficioso, necessariamente tal vício será também de conhecimento oficioso. Caso contrário, conhecer-se-ia oficiosamente da contradição e não se poderia remover a contradição, o que, convenhamos, não se compagina com o paradigma do legislador, diligente e inteligente, considerado no nosso direito substantivo civil (art.º 9º, n.º 3, do Código Civil).

Numa verificada situação de contradição na decisão da matéria de facto em razão das respetivas respostas, bem assim, na inexistência ou inaudibilidade/impercetibilidade de uma ou várias gravações, o Tribunal da Relação não tem ao seu dispor todos os elementos probatórios que permitam remover o vício, sendo o procedimento a adotar o previsto no art.º 662º n.º 2, alínea c) e n.º 3, alínea b), do Código Processo Civil, ou seja, “2 - A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; 3 - Nas situações previstas no número anterior, procede-se da seguinte forma: b) Se a decisão for anulada e for inviável obter a sua fundamentação pelo mesmo juiz, procede-se à repetição da prova na parte que esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições.”

Neste contexto, e retomando o caso sub iudice, considerando não só que o Tribunal recorrido, por referência ao concreto excerto do depoimento da testemunha FF cuja passagem foi indicada “com a relevância para a prova do que aqui está em causa” - “desde os 05 minutos e 01 segundos até aos 05 minutos e 55 segundos” - não distinguiu que a indicada testemunha tenha revelado possuir conhecimentos concretos e suficientes sobre a matéria impugnada em questão, a par de que, mesmo concebendo que a gravação do restante depoimento seja, em grande parte, inaudível (leia-se impercetível), apresentando deficiências (como seja a voz projetada em forma de eco ou em duplicado, além de ruídos ou interferências sonoras que impossibilitam discernir o que foi dito), está afirmado pelo Tribunal que aquando da prestação do depoimento da testemunha os diversos intervenientes processuais logo fizeram menção à existência de ruído de fundo e às dificuldades da sua audição, sendo que, no prazo legal (art.º 155º n.º 4 do Código de Processo Civil), nenhuma das partes arguiu tal nulidade processual, estando o vício em causa, sanado, e, como vimos não teve influência na decisão do litígio, uma vez que o concreto excerto do depoimento da testemunha FF indicado como justificador da alteração da matéria de facto, embora percetível, não foi apto à alteração da decisão de facto, tendo o Tribunal recorrido sufragado integralmente a convicção da 1ª Instância quanto ao facto impugnado

Decorre, assim, do enquadramento jurídico enunciado que pretendendo o Recorrente/Réu/BB a reapreciação de matéria de facto, invocando, em sede de revista, a deficiência parcial da gravação, nada o impediu, em sede de apelação, de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, não estando, pois, impedido de exercer o seu direito de recurso sobre a matéria de facto, e, bem, assim, como vimos de discretear, não ficou o Tribunal da Relação impedido de proceder à reapreciação da matéria de facto impugnada, donde se colhe que a deficiência de parte da gravação da prova não constitui nulidade processual nos termos definidos pelo art.º 195º n.º 1 do Código Processo Civil, pois, trata-se de irregularidade insuscetível de influir no exame e decisão da causa, desde logo por não retirar ao Recorrente/Réu/BB a possibilidade de impugnar em sede de apelação, o julgamento da matéria de facto, outrossim, não inibiu a Relação, de proceder à reapreciação da impugnada matéria de facto.

De resto, como vimos, a questão da inaudibilidade/impercetibilidade, parcial, da gravação do depoimento da testemunha, FF, não passou despercebido ao Tribunal recorrido.

Improcedem, pois, as conclusões vertidas nas alegações deduzidas pelo Recorrente/Réu/BB atinente à reclamada repetição das provas que se encontrem impercetíveis.

II.3. 2. No que respeita aos restantes segmentos recursivos condizentes às questões enunciados em (2) e (3), uma que o Recorrente/Réu/BB interpôs recurso excecional de revista, com fundamento no art.º 672º n.º 1 alíneas a) b) e c), do Código de Processo Civil, importará reconhecer estar preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade do recurso ordinário - artºs. 629º n.º 1 e 631º n.º 1, ambos do Código de Processo Civil - e os requisitos especiais de admissibilidade da revista enquanto espécie - art.º 671º n.º 1 do Código de Processo Civil.

Outrossim, verifica-se a existência de dupla conformidade decisória no dispositivo decisório e na fundamentação das Instâncias no que toca às questões de mérito decididas em 1.ª Instância e reapreciadas pela Relação, sem voto de vencido, nos termos do art.º 671º n.º 3 do Código de Processo Civil, sem estar descaraterizada pela apreciação da impugnação da decisão de facto.

Nestas circunstâncias, estatui o direito adjetivo civil - art.º 672º n.º 3 do Código do Processo Civil - “A decisão quanto à verificação dos pressupostos referidos no n.º 1 compete ao Supremo Tribunal de Justiça, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes escolhidos anualmente pelo presidente de entre os mais antigos das secções cíveis” donde, haverá que cumprir os procedimentos prevenidos neste preceito adjetivo civil.

III. DECISÃO

Pelo exposto e decidindo, os Juízes que constituem este Tribunal, em razão dos fundamentos aduzidos, negam a revista, em termos gerais, no que respeita ao segmento recursivo condizente à reclamada repetição das provas que se encontrem impercetíveis, enquanto questão identificada em (1) “Sendo inaudível, parcial ou totalmente, a gravação da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal recorrido deveria, oficiosamente, ter determinado a repetição das provas que se encontrem impercetíveis?”, ordenando-se que os presentes autos sejam remetidos, oportunamente, à Formação, para a verificação dos arrogados pressupostos que justifiquem, ou não, a pretendida revista excecional, quanto aos restantes segmentos (2) e (3).

Custas a final, pela parte vencida.

Diligências necessárias.

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 31 de março de 2022

Oliveira Abreu (relator)

Nuno Pinto Oliveira

Ferreira Lopes