Quem foi o relator do acórdão 01578/06.0BEVIS?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01578/06.0BEVIS?

O acórdão foi proferido em 18 de março de 2011.

Acórdão TCAN — Licença sem vencimento de longa duração

Sumário

I. Durante o período de licença sem vencimento de longa duração o vínculo à função pública não se extingue, apenas se suspende a partir da data em que é concedida a licença; II. Mas o respectivo lugar extingue-se, dando azo à abertura de vaga substitutiva; III. O médico funcionário público, da carreira de clínica geral, e com a categoria de clínico geral, que viu deferido o pedido de licença sem vencimento de longa duração, numa altura em que essa categoria tinha sido automaticamente transformada, através de lei, na nova categoria de assistente de clínica geral, deve invocar e provar, ao pretender regressar da dita situação de licença sem vencimento, o seu grau de generalista, entretanto obtido, a fim de poder ocupar vaga de assistente de clínica geral, existente, ou então a primeira que nessa categoria vier a ocorrer no seu serviço de origem.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório A Administração Regional de Saúde do Norte [ARSN] intenta o presente recurso jurisdicional discordando da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Aveiro [30.01.2009] que a condenou a reconhecer que o vínculo funcional que se constituiu em 1985 entre ela e A… se mantém, que a este assiste o direito de ocupar o lugar de clínico geral no seu quadro de pessoal médico, e que o deve reintegrar na Sub-Região de Saúde de Vila Real, processando-lhe as devidas remunerações – a sentença recorrida foi proferida em acção administrativa comum ordinária em que o médico A… pede ao TAF que condene a ARSN a reconhecer e declarar que o vínculo funcional que se constituiu em 1985 entre os dois se mantém, que ele tem direito a ocupar o lugar de clínico geral existente no quadro de pessoal médico da ré desde que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, e que, nessa conformidade, a condene a reintegrá-lo no quadro de pessoal, na Sub-Região de Saúde de Vila Real, com efeitos desde a data em que requereu o regresso daquela situação de licença, processando-lhe os respectivos vencimentos e a contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais. Conclui assim as suas alegações: 1- O autor nunca teve a qualidade de funcionário público posto que foi nomeado médico de clínica geral em regime de prestação eventual de serviço nos termos da legislação invocada, que precedeu a reforma feita pelo DL nº73/90 de 06.03; 2- Ou seja, o título em que se achava investido era o de prestação eventual de serviço caracterizado pela precariedade, e não um vínculo de nomeação como funcionário público; 3- A legislação ao abrigo da qual fora assim nomeado foi, como da publicação em Diário da República se alcança, o disposto no artigo 82º nº2 do DL nº413/71 de 27.09, o DL nº43/79 de 08.03, o Decreto-Regulamentar nº16/82 de 26.03, o DL nº254/85 de 28.07, o DL nº319/82 de 03.08 e a Portaria nº886/82 de 21.09, que confere aos visados um vínculo precário, análogo ao do contrato de provimento e não um vínculo emergente de nomeação; 4- A qualidade de funcionário público, actual de trabalhador em funções públicas, não podia ser estabelecida senão em facto documentado, fundado em despacho consubstanciador de acto de nomeação, com aceitação, nos termos gerais, o que não sucedeu no caso em apreço; 5- Com efeito, essa qualidade não pode estabelecer-se senão em estrita harmonia com a lei e não pode retirar-se por referência lateral ou por ressaltar de outro acto, como estabelece [folha 11] a sentença recorrida; 6- Sem prescindir, todos os lugares da categoria de clínico geral foram legalmente convertidos em lugares de assistente de clínica geral por força do artigo 54º do DL nº73/90, donde resulta que quando o autor pretendeu regressar aos quadros da ARSN não existia, como não existe, qualquer lugar de clínico geral que permita o seu regresso àquele quadro; 7- Verifica-se uma completa autonomia entre o internato médico, situação de pré-carreira em cujo desfecho o interessado, titular de um contrato de provimento, adquire título habilitacional, um grau profissional, e o estágio do nomeado em procedimento de recrutamento e selecção para provimento de lugar de estagiário cuja nomeação, ao contrário das nomeações em geral, que ficam condicionadas a um período probatório de um ano, que se vê dispensado do período probatório quando o estágio tenha durado mais de um ano; 8- Quando em Fevereiro de 1996 foi concedida ao autor licença sem vencimento de longa duração, a seu pedido, conforme previsto no nº5 do artigo 12º do DL nº128/92 de 04.07, para frequentar internato complementar de neurologia, deteria lugar de clínico geral a extinguir quando vagasse, e não lugar emergente de nomeação estável, definitivo e sem quaisquer condicionalismos; 9- Assim, não obstante a licença ser deferida por esta norma, não constitui o beneficiário num título de vinculação que efectivamente não detinha; 10- Com efeito, a qualidade de funcionário não pode ressaltar de um acto associado, consequente, reflexo, porventura errado, e violador das normas legais, antes tem de se constituir como acto formal e expresso, através de um termo de posse seguido de uma aceitação expressa; 11- Como se mostra do artigo 49º do DL nº204/98 de 11.06, os lugares em extinção tal como o que se arroga o autor apresentam particularidades de regime que afectam as regras gerais do respectivo provimento, o que releva para estes autos, impondo a impossibilidade de reintegração; 12- Não opera o instituto do ónus de prova em matéria de direito, mas apenas em matéria de facto, constituindo verdadeira matéria de direito saber-se se há ou não vaga em face do atrás expendido quanto à sucessão de regimes dos internos dos internatos médicos e respectiva vinculação [no fundo, a sucessão dos regimes do DL nº310/82 de 03.08, do DL nº128/92 de 04.07 e da interferência do DL nº73/90 de 06.03]; 13- E mesmo a admitir que estivéssemos perante matéria de facto, onde operassem as regras da repartição da prova, sempre o ónus da prova caberia ao autor, por aplicação das regras gerais, emergentes do artigo 342º nº1 do CC, onde se estabelece que àquele que invoca um direito cabe fazer a prazo dos factos [pressupostos] constitutivos do direito que se arroga e de onde decorre que havendo positivos os mesmos aí se integram; 14- Ao decidir como fez, violou a sentença as normas invocadas, a saber, aquelas onde funda a provável detenção pelo autor da qualidade de funcionário público, ou seja, os artigos 82º nº2 do DL nº413/71 de 27.09, o DL nº43/79 de 08.03, o DR nº16/82 de 26.03, o DL nº254/85 de 28.07, o DL nº319/82 de 03.08 e a Portaria nº886/82 de 21.09, por não estabelecer a diferença entre nomeação para prestação eventual de serviço e nomeação como título de vinculação, ainda o 6º nº5 do DL nº427/89 de 07.12, seja como norma aplicável à situação em apreço, seja como relevo do factor tempo para aquisição da qualidade de funcionário; 15- Violando, o que alega subsidiariamente, as normas relativas à natureza do quadro em que se acharia provido o autor, que era a extinguir quando vagar [por exemplo artigos 46º e 47º do DL nº73/90 de 06.03 e 49º do DL nº204/98 de 11.06] de onde decorre que uma vaga desta natureza, depois de vaga, por ser de base, ou ingresso, não pode mais ser reintegrada pelo anterior titular. Violou ainda as normas da sucessão dos regimes do DL nº310/82 de 03.08, do DL nº128/92 de 04.07 e da interferência nestes do DL nº73/90 de 06.03 por partir do princípio de constituir tal matéria verdadeira matéria de facto quando, afinal, se trata de matéria de direito. E ainda a norma do artigo 342º nº1 do CC por pressupor impender sobre a Administração o ónus da prova do facto negativo da demonstração da inexistência de vaga no quadro da ARSN; 16- Assim, o autor, que nos últimos anos veio sendo contratado precariamente pela Administração por, além do mais, falta de título habilitacional próprio, acaba por ser reintegrado no quadro, em categoria que não existe, por relação a vencimento que, em consequência, não existe, tendo de ser estabelecido por analogia; 17- Finalmente, não detém o autor o título habilitacional, que não é constituído pela licenciatura em medicina, antes importava a obtenção do grau de generalista exigível para a integração decretada pela sentença recorrida; 18- Com efeito, já em 1985 a vinculação do autor à Administração estava dependente da obtenção do título de especialista que emergia da conclusão do internato médico que o autor nunca concluiu; 19- A natureza precária da vinculação do autor resultava exactamente desse falta de habilitação legal para o exercício da função público no âmbito do SNS; 20- Não apresentando qualquer conexão com o designado regime de instalação do serviço sub-regional de saúde; 21- E, no mínimo, a sentença recorrida não poderia ter deixado de acautelar essa circunstância relevante, sob pena de integrar por acto judicial e à revelia da legalidade aplicável; 22- A sentença inconsidera, não podendo fazê-lo, a aplicabilidade da norma do artigo 47º nº1 do DL nº73/90 de 06.03 de onde resulta que nenhum médico pode ser integrado ou provido sem deter a habilitação legal do grau de generalista; 23- Com o que se mostram violadas os artigos respectivos, nºs 1 e 2 do artigo 47º daquele DL nº73/90 de 06.03; 24- Quanto a custas não tendo procedido inteiramente o pedido a condenação tem que acompanhar essa condenação na sua proporção. Termina pedindo a revogação da sentença recorrida. O recorrido contra-alegou, concluindo assim: 1- Salvo o devido respeito, o presente recurso carece de qualquer fundamento sério, pugnando contra o sentido da mais recente jurisprudência, mais não constituindo do que uma tentativa de protelar indefinidamente a presente lide e fazer perdurar situação ilegal e ofensiva dos direitos e interesses legalmente protegidos do ora recorrido. Senão vejamos; 2- Tendo o recorrido sido provido em 1985 na categoria de médico da carreira de clínica geral, do quadro da sub-região de saúde de Vila Real adquiriu, face ao disposto no artigo 6º nº5 do DL nº427/89 de 07.12 a qualidade de funcionário público, ex vi do nº1 do artigo 4º do DL nº427/89 sendo, a partir daí, o seu vínculo à função pública de carácter definitivo; 3- Mais, se virmos o que resulta das disposições conjugadas dos nºs 1 alínea a) e nº2 do artigo 21º do DL nº310/82 - de onde resulta que o grau de clínico geral é uma categoria da carreira médica de clínica geral que se obtém mediante a aprovação no internato geral - com as normas constantes dos nºs 1 a 3 do artigo 33º do mesmo diploma – onde se determina que aos internos do internato complementar que não concluam o respectivo internato será garantido lugar como clínico geral - é manifesto que a própria legislação que a recorrente invoca confirma a realidade alegada pelo recorrido, não logrando ainda a recorrente afastar a prova sumária que foi junta pelo recorrido com a petição inicial, e que foi confirmada no PA junto aos autos [ver o despacho de nomeação e diploma de provimento no PA]; 4- Por fim, é também patente que, por força do disposto no nº1 do artigo 78º do DL 100/99, apenas os funcionários com provimento definitivo e pelo menos cinco anos de serviço efectivo prestado à Administração, ainda que em diversas situações e interpoladamente, podem requerer licença sem vencimento de longa duração, pelo que seguramente que se o recorrido não fosse funcionário público com vínculo definitivo JAMAIS a licença sem vencimento de longa duração lhe teria sido concedida - pois não preencheria os requisitos legais; 5- Deste modo, foi a própria recorrente que em 1996 verificou e atestou que o recorrido era funcionário público com nomeação definitiva e, pelo menos, cinco anos de serviço efectivo prestado, pelo que é completamente absurdo que venha agora tentar demonstrar o contrário, o que constitui claramente ou um manifesto lapso de raciocínio ou um venire contra factum proprium; 6- Também não tem qualquer sentido o raciocínio da recorrente no que toca às habilitações legais do recorrido, pois, por força das disposições legais referidas anteriormente – em vigor em 1985 - este foi provido definitivamente na categoria de médico de clínica geral, tendo exercido essas funções desde 1985 até 1996, não necessitando de completar o internato complementar para poder ser provido definitivamente naquela categoria, o qual só era necessário para ser provido na categoria de assistente de clínica geral, e não como médico de clínica geral – pelo que a diferença operada pelo internato complementar era feita ao nível da categoria e não do vínculo. Consequentemente; 7- O ora recorrido possui a qualidade de funcionário público desde 1985, data em que foi provido – com carácter definitivo – na carreira de médico de clínica geral, pelo que a sentença recorrida está correcta. Acresce que; 8- A recorrente olvida que o vínculo do recorrido à função pública era de carácter definitivo – como já ficou acima demonstrado - pelo que a concessão da licença sem vencimento de longa duração, com o objectivo de frequentar o internato complementar, determinou apenas a suspensão do vínculo funcional [artigo 80º do DL nº497/88, à data em vigor, bem como AC STA de 11.05.04, Rº0854/03] e jamais a sua extinção, podendo o funcionário regressar ao serviço ao fim de um ano, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira que viesse a surgir [artigo 82º do DL nº100/99] num dos centros de saúde da Administração Regional de Saúde; 9- Existiam no quadro em que o recorrido foi provido vagas de clínico geral, tanto mais que o DL nº73/90 de 06.03 não extinguiu o grau e a categoria de clínico geral, conforme resulta da leitura do nº2 do artigo 17º nº2 e do nº1 do 47º, dos quais se afigura notório que tais categorias só se extinguirão quando vagarem; 10- Neste mesmo sentido, também é expressivo o artigo 28º do DL nº427/89 de 07.12, do qual resulta uma enumeração taxativa das causas de extinção do vínculo de emprego público dos funcionários públicos, não constando dessa enumeração a passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, assegurando ainda o regime legal da licença sem vencimento de longa duração [artigos 78º e seguintes do DL nº100/99] o direito de requerer a todo o tempo o regresso ao activo e de ocupar o lugar que exista ou venha a existir no serviço [artigo 82º do DL nº100/99]; 11- Note-se que, do regime legal da licença sem vencimento de longa duração não resulta de forma alguma que a vaga em que os funcionários estavam providos, até entrarem na situação de licença, seja extinta ou ocupada, visto que aquilo que a lei determina é que o vínculo que os liga à Administração seja suspenso e que seja aberta uma nova vaga, mas já não que aquela que estava preenchida pelo requerente da licença seja extinta ou considerada extinta - pois, no máximo, poder-se-ia considerar que tal vaga estaria suspensa ou congelada até ao regresso do funcionário que a ocupava; 12- Assim, o recorrido mantém a qualidade de funcionário público e a categoria de clínico geral em que foi provido, pelo que, havendo lugares vagos em tal categoria, tinha e tem direito a regressar ao serviço e a preencher tais vagas a partir do momento em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento. Consequentemente; 13- O próprio regime legal da licença sem vencimento determina que o vínculo do requerente da licença seja apenas suspenso, e não extinto, assegurando-lhe ainda o direito de requerer a todo o tempo o regresso ao activo e de ocupar o lugar que exista ou venha a existir no serviço, não tendo a vaga que ocupava no quadro de pessoal da recorrente sido extinta por força da licença sem vencimento - já que o seu regime legal não prevê que a vaga ocupada pelo requerente da licença seja extinta, mas tão só que seja aberta uma nova vaga - pelo que o recorrido tinha e tem direito a regressar ao serviço. Acresce que; 14- A prova da inexistência de vaga constitui um facto impeditivo e, como tal, ao abrigo do nº2 do artigo 342º do CC competia à recorrente demonstrar essa inexistência – o que não fez - cabendo ao recorrido provar os factos constitutivos do direito invocado [artigo 342º nº1 CC], o que fez devidamente – conforme foi sindicado pela decisão recorrida - pelo que, sendo a inexistência de vaga um facto impeditivo do exercício, ou do preenchimento, do direito do recorrido, era à recorrente que competia tal prova, pelo que bem andou a decisão recorrida, não merecendo qualquer reparo [neste sentido, a recente decisão deste douto tribunal proferida no processo cautelar em apenso, de 12.11.2009, Rº1432/08.1BEVIS; e ainda o AC TCAN de 16.12.2004, Rº00124/04]. Sucede ainda que; 15- Como é por demais sabido, o próprio DL nº73/90 veio dizer, no seu artigo 47º, que quem não tivesse o grau de assistente de clínica geral continuaria com o seu grau e categoria, até que o de clínica geral vagasse e, consequentemente, se extinguisse ou até que mostrasse aproveitamento na obtenção do grau de generalista ou no processo de formação específica de clínica geral; 16- E mais estabelece o nº2 do artigo 17º desse diploma que até à sua extinção, considera-se a categoria de clínico geral como fazendo parte da carreira, pelo que o facto de não ter completado o internato complementar não tinha como consequência não ser provido definitivamente na carreira médica de clínica geral - e já se demonstrou supra que o vínculo do recorrido era de natureza definitiva e não se extinguiu com a passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração - visto que a lei não previa tal consequência para aqueles que já estivessem providos nessa carreira - que é o caso do recorrido - e não se olvide que o recorrido já possuía um vínculo de natureza definitiva. Consequentemente; 17- Mesmo que o agora recorrido não tenha ainda concluído com aproveitamento o internato complementar, e visto que a sua vaga no quadro de pessoal da recorrente não se extinguiu, só poderia manter o grau e categoria que detinha até à passagem para a situação de licença sem vencimento de longa duração - é precisamente isto e só isto que resulta da lei, designadamente, dos artigos 47º e 17º do DL nº73/90; 18- Por fim, note-se ainda que a bondade dos argumentos supra expendidos, bem como dos argumentos da sentença já foi sindicada em sede cautelar por este douto tribunal [AC TCAN de 12.11.2009, Rº1432/08.1BEVIS, em apenso aos presentes autos], pelo que é inquestionável que o presente recurso não tem qualquer fundamento, devendo a decisão recorrida ser mantida. Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso. O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA]. De Facto São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida: A) O autor é médico; B) Em 02.01.1979 tomou posse como Interno de Policlínica [documento nº1 anexo à petição inicial, e constante do PA]; C) Em 02.01.1981 passou a exercer as funções de Médico Eventual, situação que manteve até 31.01.1981, data a partir da qual foi efectuar o Serviço Médico à Periferia, tendo sido posteriormente incorporado, em 02.06.1981 no Serviço Militar Obrigatório, onde permaneceu até 01.09.1983 [documento nº1 anexo à petição inicial]; D) Por despacho da Comissão Regional do Internato Médico foi autorizada a sua reintegração nos Hospitais da Universidade de Coimbra, tendo-se mantido até 30.09.1983 [documento nº1 anexo à petição inicial]; E) Em 01.03.1985, foi provido na carreira médica de clínica geral, com o grau de clínico geral, na sub-região de saúde de Vila Real, tendo sido colocado no Centro de Saúde de Alijó, onde exerceu funções até 31.12.1995 [documento nº1 anexo à petição inicial, Despacho de nomeação do então Ministro da Saúde, de 26.02.85, publicado no DR II Série, nº176, de 02.08.1985, Diploma de Provimento e Termo de Posse constantes do PA]; F) Por Despacho do Presidente Conselho de Administração da ré, de 14.02.1996 [DR II Série, nº81 de 04.04.1996] foi concedida ao autor licença sem vencimento de longa duração ao abrigo do n°5 do artigo 12º do DL n°128/92 de 04.07, para frequência do internato complementar de neurologia nos Hospitais da Universidade de Coimbra, com início em 01.01.1996 [respectiva publicação, constante do PA, e documento nº2 anexo à petição inicial]; G) Em 01.01.1996, o autor ingressou no internato complementar de neurologia nos Hospitais da Universidade de Coimbra, mantendo-se nesta situação até 31.07.1998 [ver documento nº1 anexo à petição inicial]; H) Em de 01.08.1998 mudou de área profissional, tendo passado o frequentar o Internato Complementar de Pediatria Médica no Centro Hospitalar de Coimbra, situação em que se manteve até 31.03.2005, data na qual cessou funções nessa mesma instituição [documento nº1 anexo à petição inicial]; I) Em Janeiro de 2005, o autor solicita o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração em que se encontrava desde 01.01.96, concretizado no regresso ao serviço e ao lugar do quadro de pessoal ao qual pertencia e onde exercia funções de clínico geral [ver documento integrado no PA]; J) Tendo-lhe sido dito que a sua situação seria estudada, mas que, entretanto, poderia iniciar funções no Centro de Saúde de Sabrosa; K) Em 03.02.2005, o autor celebrou com a ré um contrato de trabalho a termo certo com efeitos a partir de 01.08.2005, automaticamente renovável por igual período de tempo nos termos do disposto na cláusula 6ª, identificando como local de trabalho o Centro de Saúde de Sabrosa [ver documento nº1 anexo ao requerimento inicial do processo cautelar apenso]; L) Mantendo-se até à data da propositura da presente acção, na situação de contratado a termo; M) Na pendência da acção, o autor foi notificado, por ofício datado de 29.08.2008, que o contrato celebrado em Fevereiro de 2005 iria cessar nos 60 dias imediatamente seguintes, ou seja, em 30.10.2008 [ver documento nº2 anexo ao requerimento inicial]; N) Na pendência da acção, o autor instaurou processo cautelar de natureza antecipatória, que correu termos sob o nº1432/08.1BEVIS, no qual foi proferida decisão de decretamento da providência cautelar requerida a título principal de admissão do requerente ao serviço da requerida, com a categoria que detinha à data em que requereu a passagem e o regresso da situação de licença sem vencimento, permitindo-lhe exercer as funções de médico de clínica geral num dos Centros de Saúde do quadro de pessoal em que ingressou em 1985, processando-lhe as respectivas remunerações [folhas 222 e seguintes do processo cautelar]; O) A referida decisão cautelar foi confirmada, em sede de recurso jurisdicional interposto pela ré, por acórdão proferido pelo TCAN [folhas 512 e seguintes do processo cautelar]. Nada mais foi dado como provado. De Direito I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente [ARSN], o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por José Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e ainda por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1. II. O TAF de Aveiro, para onde acabou por transitar a acção que foi inicialmente intentada em Viseu, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo médico A… e condenou a ARSN a reconhecer que o vínculo funcional que com ele constituiu em 1985 se manteve, e que, por via disso, lhe assiste o direito de ocupar lugar de clínico geral no seu quadro de pessoal médico, devendo assim reintegrá-lo na Sub-Região de Saúde de Vila Real e processar-lhe as devidas remunerações. Improcedeu, porém, o pedido de reintegração do autor com efeitos reportados à data em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, fazendo-o com base na doutrina emergente do AC STA de 11.05.2004, Rº0854/03. Para proceder parcialmente o pedido, o TAF de Aveiro entendeu que o autor na altura em que requereu a licença sem vencimento de longa duração detinha a qualidade de funcionário público, que a relação jurídica de emprego público constituída em 1985 entre o autor e a ré não cessou com a sua passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, que a alteração da categoria de clínico geral para a de assistente de clínica geral não impede a pretensão do autor, e ainda que competia à ré alegar e provar a inexistência de vaga no seu quadro de pessoal médico de clínica geral. A ré ARSN discorda parcialmente desta decisão judicial. Enquanto recorrente, não põe em causa o julgamento de facto que foi realizado pelo tribunal a quo, nem na sua fidelidade nem na sua suficiência, tão pouco põe em causa a improcedência que lhe foi favorável, mas imputa erro de julgamento de direito quanto ao restante. A seu ver, o médico autor, ora recorrido, nunca teve a qualidade de funcionário público, antes detinha um vínculo precário de prestador eventual de serviço médico. E quando pretendeu regressar ao quadro de pessoal da ARSN, após licença sem vencimento de longa duração, esse regresso era impossível, pois não havia lugares de clínico geral, entretanto legalmente convertidos em lugares de assistente de clínica geral. Além disso, adita que o ónus da prova não opera em matéria de direito, e que constitui matéria de direito saber se existe ou não vaga face à aludida conversão dos lugares de clínico geral em assistente de clínica geral. Por fim, entende que a condenação em custas deverá ser repartida, pois que o pedido do autor apenas procedeu em parte. Ao conhecimento deste erro de julgamento de direito, nos seus diversos segmentos, se reduz o objecto deste recurso jurisdicional. III. Como resulta da factualidade provada [alínea E], o recorrido foi provido na carreira de clínica geral, com a categoria de clínico geral, na sub-região de saúde de Vila Real, tendo sido colocado no Centro de Saúde de Alijó, onde exerceu funções de 01.03.85 a 31.12.95. O recorrido assinou termo de posse, datado de 26.09.1985, para ocupar uma vaga de clínico geral no dito Centro de Saúde, assinatura essa que ocorreu na sequência de Despacho do Ministro da Saúde, de 26.02.1985, visado pelo Tribunal de Contas, que o nomeou médico de clínica geral, em regime de prestação eventual de serviço, nos termos do artigo 82º nº2 do DL nº413/71 de 27.09, do DL 43/79 de 08.03, do DR 16/82 de 26.03, do DL 254/85 de 28.07, do DL nº310/82 de 03.08, e da Portaria 886/82 de 21.09. Da consulta destes diplomas, expressamente referidos no termo de posse, resulta bastante claro que o recorrido terá sido colocado no Centro de Saúde de Alijó durante um período de instalação, tendo sido aí admitido, em conformidade, num regime de prestação eventual de serviço [Artigos 79º nº1 e 82º nº1 e nº2 do DL nº413/71 de 27.09. Estipula o primeiro, que ouvido o Gabinete de Estudos e Planeamento, o Ministro da Saúde e Assistência pode, por portaria, estabelecer um período para instalação de novos serviços e estabelecimentos de saúde e assistência, bem como para remodelar, ampliar ou introduzir serviços novos nos estabelecimentos já existentes. E o segundo, prescreve no seu nº1, que durante o período de instalação, o Ministro da Saúde e assistência poderá autorizar livremente a admissão de pessoal indispensável ao funcionamento dos serviços, sem prejuízo, porém, das exigências das habilitações de base e do limite de idade, estabelecidas para lugares de idênticas categorias dos quadros ou das carreiras profissionais. E no nº2 que as admissões serão feitas em regime de prestação eventual de serviço, salvo se recaírem em funcionários públicos ou administrativos, caso em que serão feitas em comissão de serviço]. Acontece que esse tipo de admissão, autorizada pelo Ministro da Saúde, caducava findo o referido período de instalação, que durava o máximo de 3 anos, se os admitidos não viessem a ingressar nos quadros do respectivo serviço ou estabelecimento [Artigos 79º nº2 e 82º nº4 do DL nº413/71 de 27.09. Estipula aquele que o período de instalação dos serviços ou estabelecimentos a que se refere o número anterior será, no máximo, de 2 anos, podendo, porém, o Ministro, em casos excepcionais devidamente justificados, autorizar a prorrogação por mais um ano. E estipula este que as admissões caducam, findo o período de instalação, se os admitidos não vierem a ingressar nos quadros do respectivo serviço ou estabelecimento]. Em Março de 1990 entrou em vigor o DL 73/90 de 06.03, que na linha da Directiva nº86/457/CEE veio reformular o regime das carreiras médicas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, no qual se reconheceu a carreira de clínica geral e procedeu à alteração automática da categoria de clínico geral em assistente de clínica geral, esclarecendo que, até à sua extinção, a categoria de clínico geral era considerada como fazendo parte da carreira [artigos 14º nº1 alínea a), 17º nº1 alínea a) e nº2, 46º nº1 alínea a) e 54º, do DL nº73/90 de 06.03]. Em norma transitória, esse DL nº73/90 prescreveu que os clínicos gerais não habilitados com o grau de assistente de clínica geral mantinham o grau e categoria de clínico geral, a extinguir quando vagar, e seriam integrados na categoria de assistente a partir da data em que obtivessem o grau de generalista nos termos do número seguinte ou se tivessem completado, com aproveitamento, o processo de formação específica de clínica geral e possuíssem 8 anos de efectivo serviço [artigo 47º nº1]. Sendo que o dito número seguinte [47º nº2] diz que os clínicos gerais referidos no número anterior podem apresentar-se ao exame final do internato complementar, com vista à obtenção do grau de generalista, após frequência com aproveitamento do curso de formação específica em clínica geral ou oito anos de efectivo serviço sem terem tido oportunidade de acederem àquela formação. Em Fevereiro de 1996, por despacho do Presidente do Conselho de Administração da ARSN, foi concedida ao recorrido uma licença sem vencimento de longa duração ao abrigo do artigo 12º nº5 do DL nº128/92 de 04.07, para frequência do internato complementar de neurologia. Frequentou tal internato nos Hospitais da Universidade de Coimbra, até 31.07.98, altura em que mudou de área profissional, tendo passado a frequentar o internato complementar de Pediatria no Centro Hospitalar de Coimbra, situação em que se manteve até 31.03.2005, data em que cessou funções nesta instituição. O DL 128/92 definiu o regime jurídico da formação médica, após a licenciatura, visando a profissionalização e especialização médicas. Este diploma integra o internato complementar entre os processos de formação profissional, e define-o como período de formação teórica e prática especializada em área individualizada da medicina, tendo como objectivo habilitar o médico ao exercício autónomo e tecnicamente diferenciado em área profissional médica ou cirúrgica. E esclarece que o internato complementar inclui os ramos hospitalar, de clínica geral e de saúde pública, que abrangem as diferentes áreas profissionais diferenciadas [Artigos 1º, 2º nº1 alínea a), nº4 e nº5 do DL nº128/92]. No artigo 12º, nº1, este diploma diz que os médicos dos internatos são providos por contrato administrativo de provimento, e, no nº5 do mesmo, que os médicos candidatos aos internatos que sejam funcionários públicos são providos nos termos do nº1 deste artigo, ficando a sua colocação, caso não optem pela exoneração, dependente da concessão de licença sem vencimento de longa duração pelo serviço de origem. Nos termos do DL 497/88 de 30.12, vigente à data da concessão, ao recorrido, da licença sem vencimento de longa duração, constituíam pressupostos da mesma ser funcionário com provimento definitivo e ter ao menos cinco anos de serviço efectivo prestado à Administração, ainda que em diversas situações e interpoladamente, sendo que tais pressupostos foram mantidos pelo DL 100/99 de 31.03 que lhe sucedeu [artigos 78º, nº1, dos dois referidos diplomas]. Ambos os diplomas prescrevem, ainda, que a concessão da licença sem vencimento de longa duração determina abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração a partir da data do despacho que a concede, e que o funcionário no gozo dessa licença só poderá requerer o regresso ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem [artigo 80º nº1 e 82º nº1 dos dois referidos diplomas]. Porém, sublinhe-se, o DL nº497/88 de 30.12, no seu artigo 82º nº3 estipulava que o funcionário no gozo de licença sem vencimento de longa duração cuja categoria foi, entretanto, revalorizada ou extinta tem direito, ao regressar, a ser integrado, respectivamente, na categoria resultante da revalorização ou noutra categoria equivalente à que possuía à data do início da licença. Este nº3 desapareceu no DL nº100/99 de 31.03, sendo que, neste último diploma, se acrescentou ao nº1 do artigo 82º que o funcionário no gozo de licença sem vencimento de longa duração pode, no entanto, candidatar-se a concurso interno geral para a categoria que detém, ou para categoria superior, se preencher os requisitos legais, desde que o faça depois de ter manifestado vontade de regressar ao serviço efectivo […]. Uma vez situados no âmbito dos regimes jurídicos convocados, e que são pertinentes para a apreciação deste recurso, voltemos ao caso concreto que nos ocupa. IV. Como dissemos, a recorrente ARSN defende que a sentença erra, porque resulta da matéria de facto provada que o recorrido não era funcionário quando pediu a licença sem vencimento, antes sendo titular de vínculo precário, porque já não existem quaisquer lugares de clínico geral, e porque o ónus da prova da existência de vaga ou não se impõe, por estarmos face a matéria de direito, ou é do recorrido. O recorrido iniciou a sua actividade médica há cerca de 32 anos atrás, e o vínculo que invoca manter com a ARSN vigorará há mais de 25 anos. Esta constatação ajuda-nos a obter uma ideia da dificuldade colocada aos litigantes para reconstituir vínculos e apurar direitos ao abrigo de uma sequência legislativa de décadas. É verdade que não dispomos de uma documentação clara sobre o vínculo que liga o recorrido à ARSN, o propalado termo de aceitação referido pela recorrente. Aliás, se ele existisse, boa parte deste litígio sucumbiria. Tudo indica, porém, em face do principal diploma que justificou a nomeação do médico recorrido no ano de 1985 [DL 413/71 de 27.09], que a sua permanência durante mais de dez anos a exercer funções no Centro de Saúde de Alijó apenas poderá encontrar justificação no seu ingresso no respectivo quadro de pessoal médico de clínica geral a título definitivo [Note-se que os demais diplomas referidos no despacho ministerial e termo de posse não infirmam esta conclusão, pois, ou cuidam de coadunar o início de funções dos internos de policlínica e médicos a exercer funções na periferia com a tramitação habitual a que se subordinam os provimentos do funcionalismo público (DL nº43/79 de 08.03), ou a regular a carreira médica de clínica geral (DR 16/82 de 26.03), a consagrar o regime legal das carreiras médicas (DL 310/82 de 03.08), e aprovar o quadro único do pessoal da carreira médica de clínica geral (Portaria nº886/82 de 21.09)]. Trata-se, na falta de outros elementos mais esclarecedores, de uma conclusão induzida pela própria lei, e que acaba por ser a única, face à suficiência da matéria de facto provada, que justifica a conduta da ARSN, para com o recorrido, à luz do princípio da legalidade a que está sujeita [artigo 3º do CPA]. Aliás, tal conclusão parece estar de acordo com aquilo que veio a estipular, cerca de quatro anos mais tarde, o regime jurídico do DL nº427/89 de 07.12 [regime geral da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública], cujo artigo 6º, nº5, refere que nos casos em que a nomeação é precedida de estágio de duração igual ou superior a um ano, a nomeação em lugar de ingresso é definitiva. E de acordo com o regime geral e especial da licença em causa, que acima reproduzimos, uma vez que ambos exigem, como seu pressuposto, que o respectivo requerente seja funcionário público [artigos 78º, nº1, dos DL nº497/88, de 30.12, e DL nº100/99, de 31.03, e artigo 12º nº5 do DL nº128/92 de 04.07]. Cremos, portanto, que embora desprovidos de prova documental directa, a ponderação da conduta da ARSN para com o recorrido, lida à luz das normas legais ao tempo aplicáveis, só nos poderá conduzir à conclusão de que o médico recorrido mantinha com a entidade ASRN vínculo definitivo, próprio dos funcionários públicos. Este vínculo, nos termos legais, e uma vez que o recorrido não optou pela exoneração da sua colocação na ARSN, e obteve desta a pretendida licença sem vencimento de longa duração para frequentar o internato complementar de neurologia, manteve-se durante o período de gozo desta licença, não obstante o novo vínculo contratual que ele passou a ter com os Hospitais da Universidade de Coimbra [artigo 12º nº5 do DL nº128/92 de 04.07]. O vínculo com a ARSN, durante o período da licença, apenas ficou suspenso, mas não se extinguiu [artigo 80º nº1 do DL nº497/88 de 30.12 e do DL nº100/99 de 31.03. Ver, a propósito, artigo 28º nº1 do DL nº427/89 de 07.12, sobre as causas de extinção da relação de emprego de funcionários e agentes]. Mas apesar do vínculo à função pública, concretamente à ARSN, se manter suspenso desde a data do despacho que concedeu a licença, certo é que abriu vaga para o lugar deixado pelo recorrido na ARSN, concretamente na sub-região de saúde de Vila Real, Centro de Saúde de Alijó, a partir de 14.12.96, data da prolação daquele despacho [ponto F) do provado]. Deste modo, e não obstante o vínculo do recorrido à ARSN se manter, embora suspenso, certo é que a sua vaga se extinguiu e deu lugar à abertura de uma nova vaga substitutiva. Efectivamente, só assim se compreende que seja a concessão da licença a originar a nova vaga, e que ao regressado caiba uma das vagas existentes ao tempo do regresso, ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem [artigos 80º nº1 e 82º nº1 do DL nº497/88 de 30.12 e do DL nº100/99 de 31.03]. O texto e o espírito da lei não permite, cremos, interpretar as normas em causa no sentido de que a vaga do licenciado apenas se manteve suspensa, ou congelada, reavivando-se com o seu regresso [ver artigo 9º CC]. Tanto mais que uma tal interpretação iria ao arrepio da revogação do nº3 do artigo 82º do DL nº497/88 de 30.12, bem como do agora previsto na 2ª parte do nº1 do mesmo artigo do DL nº100/99 de 31.03. Tudo indica, da conjugação deste procedimento legislativo, que houve o propósito de evitar regressos legalmente desajustados. Em 1996, aquando da concessão da licença sem vencimento de longa duração ao médico recorrido, já vigorava há cerca de seis anos o DL 73/90, de 06.03, que, como já dissemos, na linha de Directiva CEE [86/457], e na reformulação do regime das carreiras médicas do SNS, não obstante reconhecer a carreira de clínica geral, procedeu à alteração automática da categoria de clínico geral para a de assistente de clínica geral, esclarecendo, embora, que essa categoria, até à sua extinção, era considerada como fazendo parte da carreira [artigos 14º nº1 alínea a), 17º nº1 alínea a) e nº2, 46º nº1 alínea a) e 54º, do DL nº73/90 de 06.03]. Ora, uma vez que o lugar do médico recorrido, enquanto clínico geral tout court era, nos termos da norma transitória do DL 73/90, por nós supra citada [artigo 47º nº1], um lugar a extinguir quando vagasse, competia-lhe a ele, ao pretender regressar da situação de licença sem vencimento, invocar o seu grau de generalista, caso entretanto o tivesse obtido, a fim de poder ocupar vaga existente, se fosse o caso, ou então a primeira que nessa categoria viesse a ocorrer no seu serviço de origem. Na verdade, embora o lugar de clínico geral que ocupava na ARSN se mantivesse até à sua extinção, isto é, até 14.12.1996, certo é que deixou de existir a partir de então, passando o regressado a ter, para poder ser integrado na nova categoria de assistente de clínica geral, de obter o grau de generalista, que exigia o exame final do respectivo internato complementar, após a frequência, com aproveitamento, do curso de formação específica em clínica geral ou após oito anos de efectivo serviço sem ter tido oportunidade de aceder a essa formação [artigo 47º nº2 do mesmo DL nº73/90 de 06.03]. Sabemos, no entanto, que o recorrido investiu noutras áreas da ciência médica: no internato complementar de neurologia, que depois trocou pelo de pediatria médica, no Centro Hospitalar de Coimbra [pontos F) G) e H) do provado]. Assim, em Janeiro de 2005, ao pedir o seu regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, impunha-se ao recorrido invocar o grau de generalista, caso o tivesse, e à ARSN esclarecê-lo se ao tempo existia ou não vaga, que pudesse preencher. O que o nosso recorrido não poderá é pretender preencher vaga de categoria que já não existe: a de clínico geral. Ressuma, portanto, que dos pedidos formulados pelo autor, ora recorrido, e julgados procedentes pelo tribunal a quo, apenas poderá ser mantido o relativo à declaração de que o vínculo funcional que se constituiu em 1985 entre o autor e a ré se mantém, e a condenação desta a reconhecê-lo. Já os outros, terão de improceder. E isto será assim, segundo cremos, não por efeito da aplicação, à ré, das regras do ónus da prova, mas antes por faltar, ao autor, o indispensável grau de generalista. Certo é que nem sequer o invocou. Finalmente, vejamos o erro de julgamento sobre custas. Entende a recorrente que a condenação em custas deveria ser repartida, pois que o pedido do autor apenas procedeu em parte. Como decorre do que dissemos no primeiro parágrafo da parte II deste acórdão, a recorrente tem razão. E nada mais é necessário ser dito. Decisão Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte: - Conceder parcial provimento a este recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida quanto às condenações da ré feitas sob as alíneas b) e c) da sua parte decisória, e quanto à condenação em custas, mantendo-a no restante, com os actuais fundamentos; - Condenar autor e ré nas custas da acção, na proporção de ½ para cada [artigos 446º CPC, 189º CPTA, 73º-A do CCJ]. Custas nesta instância pela recorrente e pelo recorrido, na proporção de ½ para cada – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ. D.N. Porto, 18.03.2011 Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

I. Durante o período de licença sem vencimento de longa duração o vínculo à função pública não se extingue, apenas se suspende a partir da data em que é concedida a licença;

II. Mas o respectivo lugar extingue-se, dando azo à abertura de vaga substitutiva;

III. O médico funcionário público, da carreira de clínica geral, e com a categoria de clínico geral, que viu deferido o pedido de licença sem vencimento de longa duração, numa altura em que essa categoria tinha sido automaticamente transformada, através de lei, na nova categoria de assistente de clínica geral, deve invocar e provar, ao pretender regressar da dita situação de licença sem vencimento, o seu grau de generalista, entretanto obtido, a fim de poder ocupar vaga de assistente de clínica geral, existente, ou então a primeira que nessa categoria vier a ocorrer no seu serviço de origem.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

A Administração Regional de Saúde do Norte [ARSN] intenta o presente recurso jurisdicional discordando da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Aveiro [30.01.2009] que a condenou a reconhecer que o vínculo funcional que se constituiu em 1985 entre ela e A… se mantém, que a este assiste o direito de ocupar o lugar de clínico geral no seu quadro de pessoal médico, e que o deve reintegrar na Sub-Região de Saúde de Vila Real, processando-lhe as devidas remunerações – a sentença recorrida foi proferida em acção administrativa comum ordinária em que o médico A… pede ao TAF que condene a ARSN a reconhecer e declarar que o vínculo funcional que se constituiu em 1985 entre os dois se mantém, que ele tem direito a ocupar o lugar de clínico geral existente no quadro de pessoal médico da ré desde que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, e que, nessa conformidade, a condene a reintegrá-lo no quadro de pessoal, na Sub-Região de Saúde de Vila Real, com efeitos desde a data em que requereu o regresso daquela situação de licença, processando-lhe os respectivos vencimentos e a contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Conclui assim as suas alegações:

1- O autor nunca teve a qualidade de funcionário público posto que foi nomeado médico de clínica geral em regime de prestação eventual de serviço nos termos da legislação invocada, que precedeu a reforma feita pelo DL nº73/90 de 06.03;

2- Ou seja, o título em que se achava investido era o de prestação eventual de serviço caracterizado pela precariedade, e não um vínculo de nomeação como funcionário público;

3- A legislação ao abrigo da qual fora assim nomeado foi, como da publicação em Diário da República se alcança, o disposto no artigo 82º nº2 do DL nº413/71 de 27.09, o DL nº43/79 de 08.03, o Decreto-Regulamentar nº16/82 de 26.03, o DL nº254/85 de 28.07, o DL nº319/82 de 03.08 e a Portaria nº886/82 de 21.09, que confere aos visados um vínculo precário, análogo ao do contrato de provimento e não um vínculo emergente de nomeação;

4- A qualidade de funcionário público, actual de trabalhador em funções públicas, não podia ser estabelecida senão em facto documentado, fundado em despacho consubstanciador de acto de nomeação, com aceitação, nos termos gerais, o que não sucedeu no caso em apreço;

5- Com efeito, essa qualidade não pode estabelecer-se senão em estrita harmonia com a lei e não pode retirar-se por referência lateral ou por ressaltar de outro acto, como estabelece [folha 11] a sentença recorrida;

6- Sem prescindir, todos os lugares da categoria de clínico geral foram legalmente convertidos em lugares de assistente de clínica geral por força do artigo 54º do DL nº73/90, donde resulta que quando o autor pretendeu regressar aos quadros da ARSN não existia, como não existe, qualquer lugar de clínico geral que permita o seu regresso àquele quadro;

7- Verifica-se uma completa autonomia entre o internato médico, situação de pré-carreira em cujo desfecho o interessado, titular de um contrato de provimento, adquire título habilitacional, um grau profissional, e o estágio do nomeado em procedimento de recrutamento e selecção para provimento de lugar de estagiário cuja nomeação, ao contrário das nomeações em geral, que ficam condicionadas a um período probatório de um ano, que se vê dispensado do período probatório quando o estágio tenha durado mais de um ano;

8- Quando em Fevereiro de 1996 foi concedida ao autor licença sem vencimento de longa duração, a seu pedido, conforme previsto no nº5 do artigo 12º do DL nº128/92 de 04.07, para frequentar internato complementar de neurologia, deteria lugar de clínico geral a extinguir quando vagasse, e não lugar emergente de nomeação estável, definitivo e sem quaisquer condicionalismos;

9- Assim, não obstante a licença ser deferida por esta norma, não constitui o beneficiário num título de vinculação que efectivamente não detinha;

10- Com efeito, a qualidade de funcionário não pode ressaltar de um acto associado, consequente, reflexo, porventura errado, e violador das normas legais, antes tem de se constituir como acto formal e expresso, através de um termo de posse seguido de uma aceitação expressa;

11- Como se mostra do artigo 49º do DL nº204/98 de 11.06, os lugares em extinção tal como o que se arroga o autor apresentam particularidades de regime que afectam as regras gerais do respectivo provimento, o que releva para estes autos, impondo a impossibilidade de reintegração;

12- Não opera o instituto do ónus de prova em matéria de direito, mas apenas em matéria de facto, constituindo verdadeira matéria de direito saber-se se há ou não vaga em face do atrás expendido quanto à sucessão de regimes dos internos dos internatos médicos e respectiva vinculação [no fundo, a sucessão dos regimes do DL nº310/82 de 03.08, do DL nº128/92 de 04.07 e da interferência do DL nº73/90 de 06.03];

13- E mesmo a admitir que estivéssemos perante matéria de facto, onde operassem as regras da repartição da prova, sempre o ónus da prova caberia ao autor, por aplicação das regras gerais, emergentes do artigo 342º nº1 do CC, onde se estabelece que àquele que invoca um direito cabe fazer a prazo dos factos [pressupostos] constitutivos do direito que se arroga e de onde decorre que havendo positivos os mesmos aí se integram;

14- Ao decidir como fez, violou a sentença as normas invocadas, a saber, aquelas onde funda a provável detenção pelo autor da qualidade de funcionário público, ou seja, os artigos 82º nº2 do DL nº413/71 de 27.09, o DL nº43/79 de 08.03, o DR nº16/82 de 26.03, o DL nº254/85 de 28.07, o DL nº319/82 de 03.08 e a Portaria nº886/82 de 21.09, por não estabelecer a diferença entre nomeação para prestação eventual de serviço e nomeação como título de vinculação, ainda o 6º nº5 do DL nº427/89 de 07.12, seja como norma aplicável à situação em apreço, seja como relevo do factor tempo para aquisição da qualidade de funcionário;

15- Violando, o que alega subsidiariamente, as normas relativas à natureza do quadro em que se acharia provido o autor, que era a extinguir quando vagar [por exemplo artigos 46º e 47º do DL nº73/90 de 06.03 e 49º do DL nº204/98 de 11.06] de onde decorre que uma vaga desta natureza, depois de vaga, por ser de base, ou ingresso, não pode mais ser reintegrada pelo anterior titular. Violou ainda as normas da sucessão dos regimes do DL nº310/82 de 03.08, do DL nº128/92 de 04.07 e da interferência nestes do DL nº73/90 de 06.03 por partir do princípio de constituir tal matéria verdadeira matéria de facto quando, afinal, se trata de matéria de direito. E ainda a norma do artigo 342º nº1 do CC por pressupor impender sobre a Administração o ónus da prova do facto negativo da demonstração da inexistência de vaga no quadro da ARSN;

16- Assim, o autor, que nos últimos anos veio sendo contratado precariamente pela Administração por, além do mais, falta de título habilitacional próprio, acaba por ser reintegrado no quadro, em categoria que não existe, por relação a vencimento que, em consequência, não existe, tendo de ser estabelecido por analogia;

17- Finalmente, não detém o autor o título habilitacional, que não é constituído pela licenciatura em medicina, antes importava a obtenção do grau de generalista exigível para a integração decretada pela sentença recorrida;

18- Com efeito, já em 1985 a vinculação do autor à Administração estava dependente da obtenção do título de especialista que emergia da conclusão do internato médico que o autor nunca concluiu;

19- A natureza precária da vinculação do autor resultava exactamente desse falta de habilitação legal para o exercício da função público no âmbito do SNS;

20- Não apresentando qualquer conexão com o designado regime de instalação do serviço sub-regional de saúde;

21- E, no mínimo, a sentença recorrida não poderia ter deixado de acautelar essa circunstância relevante, sob pena de integrar por acto judicial e à revelia da legalidade aplicável;

22- A sentença inconsidera, não podendo fazê-lo, a aplicabilidade da norma do artigo 47º nº1 do DL nº73/90 de 06.03 de onde resulta que nenhum médico pode ser integrado ou provido sem deter a habilitação legal do grau de generalista;

23- Com o que se mostram violadas os artigos respectivos, nºs 1 e 2 do artigo 47º daquele DL nº73/90 de 06.03;

24- Quanto a custas não tendo procedido inteiramente o pedido a condenação tem que acompanhar essa condenação na sua proporção.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida.

O recorrido contra-alegou, concluindo assim:

1- Salvo o devido respeito, o presente recurso carece de qualquer fundamento sério, pugnando contra o sentido da mais recente jurisprudência, mais não constituindo do que uma tentativa de protelar indefinidamente a presente lide e fazer perdurar situação ilegal e ofensiva dos direitos e interesses legalmente protegidos do ora recorrido. Senão vejamos;

2- Tendo o recorrido sido provido em 1985 na categoria de médico da carreira de clínica geral, do quadro da sub-região de saúde de Vila Real adquiriu, face ao disposto no artigo 6º nº5 do DL nº427/89 de 07.12 a qualidade de funcionário público, ex vi do nº1 do artigo 4º do DL nº427/89 sendo, a partir daí, o seu vínculo à função pública de carácter definitivo;

3- Mais, se virmos o que resulta das disposições conjugadas dos nºs 1 alínea a) e nº2 do artigo 21º do DL nº310/82 - de onde resulta que o grau de clínico geral é uma categoria da carreira médica de clínica geral que se obtém mediante a aprovação no internato geral - com as normas constantes dos nºs 1 a 3 do artigo 33º do mesmo diploma – onde se determina que aos internos do internato complementar que não concluam o respectivo internato será garantido lugar como clínico geral - é manifesto que a própria legislação que a recorrente invoca confirma a realidade alegada pelo recorrido, não logrando ainda a recorrente afastar a prova sumária que foi junta pelo recorrido com a petição inicial, e que foi confirmada no PA junto aos autos [ver o despacho de nomeação e diploma de provimento no PA];

4- Por fim, é também patente que, por força do disposto no nº1 do artigo 78º do DL 100/99, apenas os funcionários com provimento definitivo e pelo menos cinco anos de serviço efectivo prestado à Administração, ainda que em diversas situações e interpoladamente, podem requerer licença sem vencimento de longa duração, pelo que seguramente que se o recorrido não fosse funcionário público com vínculo definitivo JAMAIS a licença sem vencimento de longa duração lhe teria sido concedida - pois não preencheria os requisitos legais;

5- Deste modo, foi a própria recorrente que em 1996 verificou e atestou que o recorrido era funcionário público com nomeação definitiva e, pelo menos, cinco anos de serviço efectivo prestado, pelo que é completamente absurdo que venha agora tentar demonstrar o contrário, o que constitui claramente ou um manifesto lapso de raciocínio ou um venire contra factum proprium;

6- Também não tem qualquer sentido o raciocínio da recorrente no que toca às habilitações legais do recorrido, pois, por força das disposições legais referidas anteriormente – em vigor em 1985 - este foi provido definitivamente na categoria de médico de clínica geral, tendo exercido essas funções desde 1985 até 1996, não necessitando de completar o internato complementar para poder ser provido definitivamente naquela categoria, o qual só era necessário para ser provido na categoria de assistente de clínica geral, e não como médico de clínica geral – pelo que a diferença operada pelo internato complementar era feita ao nível da categoria e não do vínculo. Consequentemente;

7- O ora recorrido possui a qualidade de funcionário público desde 1985, data em que foi provido – com carácter definitivo – na carreira de médico de clínica geral, pelo que a sentença recorrida está correcta. Acresce que;

8- A recorrente olvida que o vínculo do recorrido à função pública era de carácter definitivo – como já ficou acima demonstrado - pelo que a concessão da licença sem vencimento de longa duração, com o objectivo de frequentar o internato complementar, determinou apenas a suspensão do vínculo funcional [artigo 80º do DL nº497/88, à data em vigor, bem como AC STA de 11.05.04, Rº0854/03] e jamais a sua extinção, podendo o funcionário regressar ao serviço ao fim de um ano, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira que viesse a surgir [artigo 82º do DL nº100/99] num dos centros de saúde da Administração Regional de Saúde;

9- Existiam no quadro em que o recorrido foi provido vagas de clínico geral, tanto mais que o DL nº73/90 de 06.03 não extinguiu o grau e a categoria de clínico geral, conforme resulta da leitura do nº2 do artigo 17º nº2 e do nº1 do 47º, dos quais se afigura notório que tais categorias só se extinguirão quando vagarem;

10- Neste mesmo sentido, também é expressivo o artigo 28º do DL nº427/89 de 07.12, do qual resulta uma enumeração taxativa das causas de extinção do vínculo de emprego público dos funcionários públicos, não constando dessa enumeração a passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, assegurando ainda o regime legal da licença sem vencimento de longa duração [artigos 78º e seguintes do DL nº100/99] o direito de requerer a todo o tempo o regresso ao activo e de ocupar o lugar que exista ou venha a existir no serviço [artigo 82º do DL nº100/99];

11- Note-se que, do regime legal da licença sem vencimento de longa duração não resulta de forma alguma que a vaga em que os funcionários estavam providos, até entrarem na situação de licença, seja extinta ou ocupada, visto que aquilo que a lei determina é que o vínculo que os liga à Administração seja suspenso e que seja aberta uma nova vaga, mas já não que aquela que estava preenchida pelo requerente da licença seja extinta ou considerada extinta - pois, no máximo, poder-se-ia considerar que tal vaga estaria suspensa ou congelada até ao regresso do funcionário que a ocupava;

12- Assim, o recorrido mantém a qualidade de funcionário público e a categoria de clínico geral em que foi provido, pelo que, havendo lugares vagos em tal categoria, tinha e tem direito a regressar ao serviço e a preencher tais vagas a partir do momento em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento. Consequentemente;

13- O próprio regime legal da licença sem vencimento determina que o vínculo do requerente da licença seja apenas suspenso, e não extinto, assegurando-lhe ainda o direito de requerer a todo o tempo o regresso ao activo e de ocupar o lugar que exista ou venha a existir no serviço, não tendo a vaga que ocupava no quadro de pessoal da recorrente sido extinta por força da licença sem vencimento - já que o seu regime legal não prevê que a vaga ocupada pelo requerente da licença seja extinta, mas tão só que seja aberta uma nova vaga - pelo que o recorrido tinha e tem direito a regressar ao serviço. Acresce que;

14- A prova da inexistência de vaga constitui um facto impeditivo e, como tal, ao abrigo do nº2 do artigo 342º do CC competia à recorrente demonstrar essa inexistência – o que não fez - cabendo ao recorrido provar os factos constitutivos do direito invocado [artigo 342º nº1 CC], o que fez devidamente – conforme foi sindicado pela decisão recorrida - pelo que, sendo a inexistência de vaga um facto impeditivo do exercício, ou do preenchimento, do direito do recorrido, era à recorrente que competia tal prova, pelo que bem andou a decisão recorrida, não merecendo qualquer reparo [neste sentido, a recente decisão deste douto tribunal proferida no processo cautelar em apenso, de 12.11.2009, Rº1432/08.1BEVIS; e ainda o AC TCAN de 16.12.2004, Rº00124/04]. Sucede ainda que;

15- Como é por demais sabido, o próprio DL nº73/90 veio dizer, no seu artigo 47º, que quem não tivesse o grau de assistente de clínica geral continuaria com o seu grau e categoria, até que o de clínica geral vagasse e, consequentemente, se extinguisse ou até que mostrasse aproveitamento na obtenção do grau de generalista ou no processo de formação específica de clínica geral;

16- E mais estabelece o nº2 do artigo 17º desse diploma que até à sua extinção, considera-se a categoria de clínico geral como fazendo parte da carreira, pelo que o facto de não ter completado o internato complementar não tinha como consequência não ser provido definitivamente na carreira médica de clínica geral - e já se demonstrou supra que o vínculo do recorrido era de natureza definitiva e não se extinguiu com a passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração - visto que a lei não previa tal consequência para aqueles que já estivessem providos nessa carreira - que é o caso do recorrido - e não se olvide que o recorrido já possuía um vínculo de natureza definitiva. Consequentemente;

17- Mesmo que o agora recorrido não tenha ainda concluído com aproveitamento o internato complementar, e visto que a sua vaga no quadro de pessoal da recorrente não se extinguiu, só poderia manter o grau e categoria que detinha até à passagem para a situação de licença sem vencimento de longa duração - é precisamente isto e só isto que resulta da lei, designadamente, dos artigos 47º e 17º do DL nº73/90;

18- Por fim, note-se ainda que a bondade dos argumentos supra expendidos, bem como dos argumentos da sentença já foi sindicada em sede cautelar por este douto tribunal [AC TCAN de 12.11.2009, Rº1432/08.1BEVIS, em apenso aos presentes autos], pelo que é inquestionável que o presente recurso não tem qualquer fundamento, devendo a decisão recorrida ser mantida.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:

A) O autor é médico;

B) Em 02.01.1979 tomou posse como Interno de Policlínica [documento nº1 anexo à petição inicial, e constante do PA];

C) Em 02.01.1981 passou a exercer as funções de Médico Eventual, situação que manteve até 31.01.1981, data a partir da qual foi efectuar o Serviço Médico à Periferia, tendo sido posteriormente incorporado, em 02.06.1981 no Serviço Militar Obrigatório, onde permaneceu até 01.09.1983 [documento nº1 anexo à petição inicial];

D) Por despacho da Comissão Regional do Internato Médico foi autorizada a sua reintegração nos Hospitais da Universidade de Coimbra, tendo-se mantido até 30.09.1983 [documento nº1 anexo à petição inicial];

E) Em 01.03.1985, foi provido na carreira médica de clínica geral, com o grau de clínico geral, na sub-região de saúde de Vila Real, tendo sido colocado no Centro de Saúde de Alijó, onde exerceu funções até 31.12.1995 [documento nº1 anexo à petição inicial, Despacho de nomeação do então Ministro da Saúde, de 26.02.85, publicado no DR II Série, nº176, de 02.08.1985, Diploma de Provimento e Termo de Posse constantes do PA];

F) Por Despacho do Presidente Conselho de Administração da ré, de 14.02.1996 [DR II Série, nº81 de 04.04.1996] foi concedida ao autor licença sem vencimento de longa duração ao abrigo do n°5 do artigo 12º do DL n°128/92 de 04.07, para frequência do internato complementar de neurologia nos Hospitais da Universidade de Coimbra, com início em 01.01.1996 [respectiva publicação, constante do PA, e documento nº2 anexo à petição inicial];

G) Em 01.01.1996, o autor ingressou no internato complementar de neurologia nos Hospitais da Universidade de Coimbra, mantendo-se nesta situação até 31.07.1998 [ver documento nº1 anexo à petição inicial];

H) Em de 01.08.1998 mudou de área profissional, tendo passado o frequentar o Internato Complementar de Pediatria Médica no Centro Hospitalar de Coimbra, situação em que se manteve até 31.03.2005, data na qual cessou funções nessa mesma instituição [documento nº1 anexo à petição inicial];

I) Em Janeiro de 2005, o autor solicita o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração em que se encontrava desde 01.01.96, concretizado no regresso ao serviço e ao lugar do quadro de pessoal ao qual pertencia e onde exercia funções de clínico geral [ver documento integrado no PA];

J) Tendo-lhe sido dito que a sua situação seria estudada, mas que, entretanto, poderia iniciar funções no Centro de Saúde de Sabrosa;

K) Em 03.02.2005, o autor celebrou com a ré um contrato de trabalho a termo certo com efeitos a partir de 01.08.2005, automaticamente renovável por igual período de tempo nos termos do disposto na cláusula 6ª, identificando como local de trabalho o Centro de Saúde de Sabrosa [ver documento nº1 anexo ao requerimento inicial do processo cautelar apenso];

L) Mantendo-se até à data da propositura da presente acção, na situação de contratado a termo;

M) Na pendência da acção, o autor foi notificado, por ofício datado de 29.08.2008, que o contrato celebrado em Fevereiro de 2005 iria cessar nos 60 dias imediatamente seguintes, ou seja, em 30.10.2008 [ver documento nº2 anexo ao requerimento inicial];

N) Na pendência da acção, o autor instaurou processo cautelar de natureza antecipatória, que correu termos sob o nº1432/08.1BEVIS, no qual foi proferida decisão de decretamento da providência cautelar requerida a título principal de admissão do requerente ao serviço da requerida, com a categoria que detinha à data em que requereu a passagem e o regresso da situação de licença sem vencimento, permitindo-lhe exercer as funções de médico de clínica geral num dos Centros de Saúde do quadro de pessoal em que ingressou em 1985, processando-lhe as respectivas remunerações [folhas 222 e seguintes do processo cautelar];

O) A referida decisão cautelar foi confirmada, em sede de recurso jurisdicional interposto pela ré, por acórdão proferido pelo TCAN [folhas 512 e seguintes do processo cautelar].

Nada mais foi dado como provado.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente [ARSN], o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por José Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e ainda por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. O TAF de Aveiro, para onde acabou por transitar a acção que foi inicialmente intentada em Viseu, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo médico A… e condenou a ARSN a reconhecer que o vínculo funcional que com ele constituiu em 1985 se manteve, e que, por via disso, lhe assiste o direito de ocupar lugar de clínico geral no seu quadro de pessoal médico, devendo assim reintegrá-lo na Sub-Região de Saúde de Vila Real e processar-lhe as devidas remunerações. Improcedeu, porém, o pedido de reintegração do autor com efeitos reportados à data em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, fazendo-o com base na doutrina emergente do AC STA de 11.05.2004, Rº0854/03.

Para proceder parcialmente o pedido, o TAF de Aveiro entendeu que o autor na altura em que requereu a licença sem vencimento de longa duração detinha a qualidade de funcionário público, que a relação jurídica de emprego público constituída em 1985 entre o autor e a ré não cessou com a sua passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, que a alteração da categoria de clínico geral para a de assistente de clínica geral não impede a pretensão do autor, e ainda que competia à ré alegar e provar a inexistência de vaga no seu quadro de pessoal médico de clínica geral.

A ré ARSN discorda parcialmente desta decisão judicial. Enquanto recorrente, não põe em causa o julgamento de facto que foi realizado pelo tribunal a quo, nem na sua fidelidade nem na sua suficiência, tão pouco põe em causa a improcedência que lhe foi favorável, mas imputa erro de julgamento de direito quanto ao restante.

A seu ver, o médico autor, ora recorrido, nunca teve a qualidade de funcionário público, antes detinha um vínculo precário de prestador eventual de serviço médico. E quando pretendeu regressar ao quadro de pessoal da ARSN, após licença sem vencimento de longa duração, esse regresso era impossível, pois não havia lugares de clínico geral, entretanto legalmente convertidos em lugares de assistente de clínica geral. Além disso, adita que o ónus da prova não opera em matéria de direito, e que constitui matéria de direito saber se existe ou não vaga face à aludida conversão dos lugares de clínico geral em assistente de clínica geral. Por fim, entende que a condenação em custas deverá ser repartida, pois que o pedido do autor apenas procedeu em parte.

Ao conhecimento deste erro de julgamento de direito, nos seus diversos segmentos, se reduz o objecto deste recurso jurisdicional.

III. Como resulta da factualidade provada [alínea E], o recorrido foi provido na carreira de clínica geral, com a categoria de clínico geral, na sub-região de saúde de Vila Real, tendo sido colocado no Centro de Saúde de Alijó, onde exerceu funções de 01.03.85 a 31.12.95.

O recorrido assinou termo de posse, datado de 26.09.1985, para ocupar uma vaga de clínico geral no dito Centro de Saúde, assinatura essa que ocorreu na sequência de Despacho do Ministro da Saúde, de 26.02.1985, visado pelo Tribunal de Contas, que o nomeou médico de clínica geral, em regime de prestação eventual de serviço, nos termos do artigo 82º nº2 do DL nº413/71 de 27.09, do DL 43/79 de 08.03, do DR 16/82 de 26.03, do DL 254/85 de 28.07, do DL nº310/82 de 03.08, e da Portaria 886/82 de 21.09.

Da consulta destes diplomas, expressamente referidos no termo de posse, resulta bastante claro que o recorrido terá sido colocado no Centro de Saúde de Alijó durante um período de instalação, tendo sido aí admitido, em conformidade, num regime de prestação eventual de serviço [Artigos 79º nº1 e 82º nº1 e nº2 do DL nº413/71 de 27.09. Estipula o primeiro, que ouvido o Gabinete de Estudos e Planeamento, o Ministro da Saúde e Assistência pode, por portaria, estabelecer um período para instalação de novos serviços e estabelecimentos de saúde e assistência, bem como para remodelar, ampliar ou introduzir serviços novos nos estabelecimentos já existentes. E o segundo, prescreve no seu nº1, que durante o período de instalação, o Ministro da Saúde e assistência poderá autorizar livremente a admissão de pessoal indispensável ao funcionamento dos serviços, sem prejuízo, porém, das exigências das habilitações de base e do limite de idade, estabelecidas para lugares de idênticas categorias dos quadros ou das carreiras profissionais. E no nº2 que as admissões serão feitas em regime de prestação eventual de serviço, salvo se recaírem em funcionários públicos ou administrativos, caso em que serão feitas em comissão de serviço].

Acontece que esse tipo de admissão, autorizada pelo Ministro da Saúde, caducava findo o referido período de instalação, que durava o máximo de 3 anos, se os admitidos não viessem a ingressar nos quadros do respectivo serviço ou estabelecimento [Artigos 79º nº2 e 82º nº4 do DL nº413/71 de 27.09. Estipula aquele que o período de instalação dos serviços ou estabelecimentos a que se refere o número anterior será, no máximo, de 2 anos, podendo, porém, o Ministro, em casos excepcionais devidamente justificados, autorizar a prorrogação por mais um ano. E estipula este que as admissões caducam, findo o período de instalação, se os admitidos não vierem a ingressar nos quadros do respectivo serviço ou estabelecimento].

Em Março de 1990 entrou em vigor o DL 73/90 de 06.03, que na linha da Directiva nº86/457/CEE veio reformular o regime das carreiras médicas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, no qual se reconheceu a carreira de clínica geral e procedeu à alteração automática da categoria de clínico geral em assistente de clínica geral, esclarecendo que, até à sua extinção, a categoria de clínico geral era considerada como fazendo parte da carreira [artigos 14º nº1 alínea a), 17º nº1 alínea a) e nº2, 46º nº1 alínea a) e 54º, do DL nº73/90 de 06.03].

Em norma transitória, esse DL nº73/90 prescreveu que os clínicos gerais não habilitados com o grau de assistente de clínica geral mantinham o grau e categoria de clínico geral, a extinguir quando vagar, e seriam integrados na categoria de assistente a partir da data em que obtivessem o grau de generalista nos termos do número seguinte ou se tivessem completado, com aproveitamento, o processo de formação específica de clínica geral e possuíssem 8 anos de efectivo serviço [artigo 47º nº1]. Sendo que o dito número seguinte [47º nº2] diz que os clínicos gerais referidos no número anterior podem apresentar-se ao exame final do internato complementar, com vista à obtenção do grau de generalista, após frequência com aproveitamento do curso de formação específica em clínica geral ou oito anos de efectivo serviço sem terem tido oportunidade de acederem àquela formação.

Em Fevereiro de 1996, por despacho do Presidente do Conselho de Administração da ARSN, foi concedida ao recorrido uma licença sem vencimento de longa duração ao abrigo do artigo 12º nº5 do DL nº128/92 de 04.07, para frequência do internato complementar de neurologia. Frequentou tal internato nos Hospitais da Universidade de Coimbra, até 31.07.98, altura em que mudou de área profissional, tendo passado a frequentar o internato complementar de Pediatria no Centro Hospitalar de Coimbra, situação em que se manteve até 31.03.2005, data em que cessou funções nesta instituição.

O DL 128/92 definiu o regime jurídico da formação médica, após a licenciatura, visando a profissionalização e especialização médicas. Este diploma integra o internato complementar entre os processos de formação profissional, e define-o como período de formação teórica e prática especializada em área individualizada da medicina, tendo como objectivo habilitar o médico ao exercício autónomo e tecnicamente diferenciado em área profissional médica ou cirúrgica. E esclarece que o internato complementar inclui os ramos hospitalar, de clínica geral e de saúde pública, que abrangem as diferentes áreas profissionais diferenciadas [Artigos 1º, 2º nº1 alínea a), nº4 e nº5 do DL nº128/92].

No artigo 12º, nº1, este diploma diz que os médicos dos internatos são providos por contrato administrativo de provimento, e, no nº5 do mesmo, que os médicos candidatos aos internatos que sejam funcionários públicos são providos nos termos do nº1 deste artigo, ficando a sua colocação, caso não optem pela exoneração, dependente da concessão de licença sem vencimento de longa duração pelo serviço de origem.

Nos termos do DL 497/88 de 30.12, vigente à data da concessão, ao recorrido, da licença sem vencimento de longa duração, constituíam pressupostos da mesma ser funcionário com provimento definitivo e ter ao menos cinco anos de serviço efectivo prestado à Administração, ainda que em diversas situações e interpoladamente, sendo que tais pressupostos foram mantidos pelo DL 100/99 de 31.03 que lhe sucedeu [artigos 78º, nº1, dos dois referidos diplomas]. Ambos os diplomas prescrevem, ainda, que a concessão da licença sem vencimento de longa duração determina abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração a partir da data do despacho que a concede, e que o funcionário no gozo dessa licença só poderá requerer o regresso ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem [artigo 80º nº1 e 82º nº1 dos dois referidos diplomas]. Porém, sublinhe-se, o DL nº497/88 de 30.12, no seu artigo 82º nº3 estipulava que o funcionário no gozo de licença sem vencimento de longa duração cuja categoria foi, entretanto, revalorizada ou extinta tem direito, ao regressar, a ser integrado, respectivamente, na categoria resultante da revalorização ou noutra categoria equivalente à que possuía à data do início da licença. Este nº3 desapareceu no DL nº100/99 de 31.03, sendo que, neste último diploma, se acrescentou ao nº1 do artigo 82º que o funcionário no gozo de licença sem vencimento de longa duração pode, no entanto, candidatar-se a concurso interno geral para a categoria que detém, ou para categoria superior, se preencher os requisitos legais, desde que o faça depois de ter manifestado vontade de regressar ao serviço efectivo […].

Uma vez situados no âmbito dos regimes jurídicos convocados, e que são pertinentes para a apreciação deste recurso, voltemos ao caso concreto que nos ocupa.

IV. Como dissemos, a recorrente ARSN defende que a sentença erra, porque resulta da matéria de facto provada que o recorrido não era funcionário quando pediu a licença sem vencimento, antes sendo titular de vínculo precário, porque já não existem quaisquer lugares de clínico geral, e porque o ónus da prova da existência de vaga ou não se impõe, por estarmos face a matéria de direito, ou é do recorrido.

O recorrido iniciou a sua actividade médica há cerca de 32 anos atrás, e o vínculo que invoca manter com a ARSN vigorará há mais de 25 anos. Esta constatação ajuda-nos a obter uma ideia da dificuldade colocada aos litigantes para reconstituir vínculos e apurar direitos ao abrigo de uma sequência legislativa de décadas.

É verdade que não dispomos de uma documentação clara sobre o vínculo que liga o recorrido à ARSN, o propalado termo de aceitação referido pela recorrente. Aliás, se ele existisse, boa parte deste litígio sucumbiria.

Tudo indica, porém, em face do principal diploma que justificou a nomeação do médico recorrido no ano de 1985 [DL 413/71 de 27.09], que a sua permanência durante mais de dez anos a exercer funções no Centro de Saúde de Alijó apenas poderá encontrar justificação no seu ingresso no respectivo quadro de pessoal médico de clínica geral a título definitivo [Note-se que os demais diplomas referidos no despacho ministerial e termo de posse não infirmam esta conclusão, pois, ou cuidam de coadunar o início de funções dos internos de policlínica e médicos a exercer funções na periferia com a tramitação habitual a que se subordinam os provimentos do funcionalismo público (DL nº43/79 de 08.03), ou a regular a carreira médica de clínica geral (DR 16/82 de 26.03), a consagrar o regime legal das carreiras médicas (DL 310/82 de 03.08), e aprovar o quadro único do pessoal da carreira médica de clínica geral (Portaria nº886/82 de 21.09)].

Trata-se, na falta de outros elementos mais esclarecedores, de uma conclusão induzida pela própria lei, e que acaba por ser a única, face à suficiência da matéria de facto provada, que justifica a conduta da ARSN, para com o recorrido, à luz do princípio da legalidade a que está sujeita [artigo 3º do CPA].

Aliás, tal conclusão parece estar de acordo com aquilo que veio a estipular, cerca de quatro anos mais tarde, o regime jurídico do DL nº427/89 de 07.12 [regime geral da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública], cujo artigo 6º, nº5, refere que nos casos em que a nomeação é precedida de estágio de duração igual ou superior a um ano, a nomeação em lugar de ingresso é definitiva. E de acordo com o regime geral e especial da licença em causa, que acima reproduzimos, uma vez que ambos exigem, como seu pressuposto, que o respectivo requerente seja funcionário público [artigos 78º, nº1, dos DL nº497/88, de 30.12, e DL nº100/99, de 31.03, e artigo 12º nº5 do DL nº128/92 de 04.07].

Cremos, portanto, que embora desprovidos de prova documental directa, a ponderação da conduta da ARSN para com o recorrido, lida à luz das normas legais ao tempo aplicáveis, só nos poderá conduzir à conclusão de que o médico recorrido mantinha com a entidade ASRN vínculo definitivo, próprio dos funcionários públicos.

Este vínculo, nos termos legais, e uma vez que o recorrido não optou pela exoneração da sua colocação na ARSN, e obteve desta a pretendida licença sem vencimento de longa duração para frequentar o internato complementar de neurologia, manteve-se durante o período de gozo desta licença, não obstante o novo vínculo contratual que ele passou a ter com os Hospitais da Universidade de Coimbra [artigo 12º nº5 do DL nº128/92 de 04.07]. O vínculo com a ARSN, durante o período da licença, apenas ficou suspenso, mas não se extinguiu [artigo 80º nº1 do DL nº497/88 de 30.12 e do DL nº100/99 de 31.03. Ver, a propósito, artigo 28º nº1 do DL nº427/89 de 07.12, sobre as causas de extinção da relação de emprego de funcionários e agentes].

Mas apesar do vínculo à função pública, concretamente à ARSN, se manter suspenso desde a data do despacho que concedeu a licença, certo é que abriu vaga para o lugar deixado pelo recorrido na ARSN, concretamente na sub-região de saúde de Vila Real, Centro de Saúde de Alijó, a partir de 14.12.96, data da prolação daquele despacho [ponto F) do provado]. Deste modo, e não obstante o vínculo do recorrido à ARSN se manter, embora suspenso, certo é que a sua vaga se extinguiu e deu lugar à abertura de uma nova vaga substitutiva. Efectivamente, só assim se compreende que seja a concessão da licença a originar a nova vaga, e que ao regressado caiba uma das vagas existentes ao tempo do regresso, ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem [artigos 80º nº1 e 82º nº1 do DL nº497/88 de 30.12 e do DL nº100/99 de 31.03]. O texto e o espírito da lei não permite, cremos, interpretar as normas em causa no sentido de que a vaga do licenciado apenas se manteve suspensa, ou congelada, reavivando-se com o seu regresso [ver artigo 9º CC]. Tanto mais que uma tal interpretação iria ao arrepio da revogação do nº3 do artigo 82º do DL nº497/88 de 30.12, bem como do agora previsto na 2ª parte do nº1 do mesmo artigo do DL nº100/99 de 31.03. Tudo indica, da conjugação deste procedimento legislativo, que houve o propósito de evitar regressos legalmente desajustados.

Em 1996, aquando da concessão da licença sem vencimento de longa duração ao médico recorrido, já vigorava há cerca de seis anos o DL 73/90, de 06.03, que, como já dissemos, na linha de Directiva CEE [86/457], e na reformulação do regime das carreiras médicas do SNS, não obstante reconhecer a carreira de clínica geral, procedeu à alteração automática da categoria de clínico geral para a de assistente de clínica geral, esclarecendo, embora, que essa categoria, até à sua extinção, era considerada como fazendo parte da carreira [artigos 14º nº1 alínea a), 17º nº1 alínea a) e nº2, 46º nº1 alínea a) e 54º, do DL nº73/90 de 06.03].

Ora, uma vez que o lugar do médico recorrido, enquanto clínico geral tout court era, nos termos da norma transitória do DL 73/90, por nós supra citada [artigo 47º nº1], um lugar a extinguir quando vagasse, competia-lhe a ele, ao pretender regressar da situação de licença sem vencimento, invocar o seu grau de generalista, caso entretanto o tivesse obtido, a fim de poder ocupar vaga existente, se fosse o caso, ou então a primeira que nessa categoria viesse a ocorrer no seu serviço de origem.

Na verdade, embora o lugar de clínico geral que ocupava na ARSN se mantivesse até à sua extinção, isto é, até 14.12.1996, certo é que deixou de existir a partir de então, passando o regressado a ter, para poder ser integrado na nova categoria de assistente de clínica geral, de obter o grau de generalista, que exigia o exame final do respectivo internato complementar, após a frequência, com aproveitamento, do curso de formação específica em clínica geral ou após oito anos de efectivo serviço sem ter tido oportunidade de aceder a essa formação [artigo 47º nº2 do mesmo DL nº73/90 de 06.03].

Sabemos, no entanto, que o recorrido investiu noutras áreas da ciência médica: no internato complementar de neurologia, que depois trocou pelo de pediatria médica, no Centro Hospitalar de Coimbra [pontos F) G) e H) do provado].

Assim, em Janeiro de 2005, ao pedir o seu regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, impunha-se ao recorrido invocar o grau de generalista, caso o tivesse, e à ARSN esclarecê-lo se ao tempo existia ou não vaga, que pudesse preencher. O que o nosso recorrido não poderá é pretender preencher vaga de categoria que já não existe: a de clínico geral.

Ressuma, portanto, que dos pedidos formulados pelo autor, ora recorrido, e julgados procedentes pelo tribunal a quo, apenas poderá ser mantido o relativo à declaração de que o vínculo funcional que se constituiu em 1985 entre o autor e a ré se mantém, e a condenação desta a reconhecê-lo. Já os outros, terão de improceder.

E isto será assim, segundo cremos, não por efeito da aplicação, à ré, das regras do ónus da prova, mas antes por faltar, ao autor, o indispensável grau de generalista. Certo é que nem sequer o invocou.

Finalmente, vejamos o erro de julgamento sobre custas.

Entende a recorrente que a condenação em custas deveria ser repartida, pois que o pedido do autor apenas procedeu em parte.

Como decorre do que dissemos no primeiro parágrafo da parte II deste acórdão, a recorrente tem razão. E nada mais é necessário ser dito.

Decisão

Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:

- Conceder parcial provimento a este recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida quanto às condenações da ré feitas sob as alíneas b) e c) da sua parte decisória, e quanto à condenação em custas, mantendo-a no restante, com os actuais fundamentos;

- Condenar autor e ré nas custas da acção, na proporção de ½ para cada [artigos 446º CPC, 189º CPTA, 73º-A do CCJ].

Custas nesta instância pela recorrente e pelo recorrido, na proporção de ½ para cada – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 18.03.2011

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

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