2436/15.3T8PTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Perante a alegação efectuada em fundamento do seu direito e não demonstrada, não podem os Apelantes vir transmutar a factualidade essencial e a pretensão deduzida, numa outra que perante o insucesso daquela se lhes apresente mais conveniente, porquanto aquela ancorou o objecto da acção.

II- Deste modo, embora a factualidade provada em 7. e 9. pudesse suportar a ilação de que os ora Apelantes sofreram nestes anos incómodos e desconforto na respectiva utilização, o seu ressarcimento não teria suporte numa alegada e não demonstrada privação do uso, mas sim, nos danos não patrimoniais decorrentes do seu uso neste circunstancialismo, ressarcimento que, em face da conformação da acção, não pode ser efectuado, já que alteraria os factos essenciais conforme alegados em fundamento da pretensão indemnizatória deduzida (sumário da relatora),

Tribunal Judicial da Comarca de Faro[1]

Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora[2]:

I- RELATÓRIO

1. A… e R…, intentaram contra CONDOMÍNIO DA URBANIZAÇÃO …, LOTE C…, ANT…E AM…, J… E NA…, RU… E M…, O…, LDA., C…, P… E P…, MA… E MAR…, a presente acção declarativa, pedindo a condenação solidária destes, a:

«1- Procederem no prazo de 90 dias a contar do trânsito em julgado, às obras que forem adequadas e necessárias à impermeabilização e eliminação das infiltrações do terraço de cobertura existente sobre a sua fracção;

2- Reconhecerem o direito aos AA. de realizar tais obras, por empreiteiro da sua escolha, procedendo ao pagamento das mesmas após apresentação da factura pelos AA, no prazo de trinta dias;

3- No caso previsto no ponto anterior, franquearem o acesso ao terraço de cobertura aos AA, ao empreiteiro por este escolhido, pessoal e materiais afectos à obra;

4- Pagarem o valor das obras de reparação da fracção dos AA a liquidar em execução de sentença;

5- Pagarem aos AA a quantia de 15.000,00 a título de rendimento perdido por impossibilidade de realizar arrendamentos de curta duração entre 2010 e 2015;

6- Pagarem aos AA a quantia de 2.400,00€ a título de indeminização por não puderem usufruir da sua fracção em períodos de férias e fins de semana entre 2010 e 2015;

7- Pagarem aos AA. A indemnização decorrente da privação de uso da fracção, posterior a 2015 e até à data em que forem realizadas as obras, a liquidar em execução de sentença (…)».

Em fundamento da deduzida pretensão, alegaram que são proprietários da fracção autónoma designada pela letra J, registada na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º …, correspondente ao 4.º andar, dto., do prédio urbano sito na Urb. …, Lote C… em Portimão, sendo os 2.º a 9.º Réus proprietários das demais fracções, que identificaram.

Mais aduziram que a sua fracção fica por baixo do terraço de cobertura do prédio, parte comum do edifício, ao qual se acede através da escada comum do prédio, sendo zona de estendais. Desde 2008 que a fracção dos AA. sofre de infiltrações de água provenientes do terraço de cobertura, provocadas – de acordo com a vistoria realizada por técnicos da CMP –, por “deficiente impermeabilização” deste, mas o 1.º Réu, apesar de notificado, e das insistências dos AA., não realizou as obras no terraço, nem no interior da fracção, até 13.03.2009, nem até ao presente. Como o terraço não foi reparado as infiltrações persistiram e aumentaram com o decorrer do tempo, comprometendo, desde 2010, a possibilidade de utilização do imóvel, considerando o estado de degradação que, nessa altura, se atingiu. Com a excepção do ano de 2013, em que, na tentativa de, pelo menos, poderem usufruir da fracção durante o verão, uma vez que a mesma constitui a casa de férias de família dos AA., estes perante a inércia do 1.º R., mandaram realizar reparações na fracção, que os AA. não podem usar normalmente o apartamento seja para gozo próprio de férias e fins-de-semana, seja para arrendamento de curta duração, isto porque o problema não ficou resolvido já que o terraço, não foi reparado, surgindo outra vez as infiltrações no inverno seguinte, as quais nunca foram reparadas, apesar das contínuas insistências dos AA., nomeadamente nas assembleias de condóminos.

2. Regularmente citados, os RR. contestaram, excepcionado a ilegitimidade dos 2.º a 9.º Réus, invocando a prescrição, e impugnando o invocado pelos Autores.

3. Realizada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador, julgando procedente a arguida excepção de ilegitimidade passiva, absolvendo da instância os 2.º a 9.º RR., definindo o objecto do litígio, e enunciando os temas da prova.

4. Realizada a audiência final, foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:

«… julga-se a presente acção, intentada por A… e R…., que prosseguiu os seus termos contra o Condomínio da Urbanização …l, Lote C … parcialmente procedente e, em consequência:

- Condena-se o Réu, Condomínio da Urbanização …l, Lote C …, a proceder, no prazo de 90 dias a contar do trânsito em julgado desta decisão, às obras necessárias à impermeabilização e eliminação das infiltrações do terraço de cobertura existente sobre a fracção dos Autores.

- Condena-se o Réu, Condomínio da Urbanização Nurial, Lote C 43, a pagar aos Autores a quantia de 1 500 € (mil e quinhentos euros), para reparação da sua fracção.

- Absolve-se o Réu, Condomínio da Urbanização …, Lote C …, do demais pedido».

5. Inconformados, os Autores apelaram, formulando as seguintes conclusões[3]:

«1- Os AA. alegaram o uso da fracção como casa de férias e fins-de-semana (PI e ponto 7 dos factos assentes). A frustração deste propósito (que encontra eco na prova testemunhal e pericial descrita na fundamentação) decorre, naturalmente, do estado de degradação a que a fracção chegou (ponto 9 dos factos assentes) e que foi provocado pela conduta ilícita do R. Condomínio (pontos 4; 5; 6 e 10 dos factos assentes). Aos AA. pedia-se, apenas, a prova da utilização da fracção.

Do estado desta presume-se a privação/diminuição do seu gozo e fruição, bem como se presume o dano efectivo que daí deriva. Foi este dano, concretamente existente, que a sentença recorrida deixa por indemnizar em beneficio do lesante e em prejuízo dos lesados;

2- Visando o 2° tema da prova o apuramento das consequências das infiltrações na utilização da fracção, deverá constatar-se que essa utilização e fruição são postas em causa pelo seu estado geral caracterizado pela humidade; mau cheiro; desconforto térmico; gotejar de água pelos tectos e degradação geral das pinturas e estuques.

Parece de mediana clareza concluir que este estado de conservação compromete o exercício do direito de propriedade dos AA., tal como ele se encontra consagrado no art°. 1305° do CC, no sentido que que um apartamento, nestas condições, não pode ser usado nem fruído, com normalidade, pelos AA. como casa de férias e de fim-de-semana, nem o podem estes ceder a terceiro a título de arrendamento;

3- A sentença fixou os pressupostos da responsabilidade civil, que atribuiu ao R. Condomínio. No entanto, olvidou que a privação, total ou parcial, do normal uso da fracção constitui também, por si, um dano susceptível de avaliação pecuniária e subsequente indemnização a favor dos AA. O estado de degradação da fracção constitui uma causa evidente de perda das utilidades que a mesma era susceptível de proporcionar;

4- A invocação, feita na sentença, de que o prejuízo não resultou claro da prova não deveria servir como fundamento de absolvição do R. de parte substancial da consequências da sua culpa, uma vez que mesmo que não existisse (mas até existe) prova de prejuízo pela privação/diminuição do uso, gozo e fruição da coisa esse prejuízo não deixaria de existir porque o mesmo decorre do desequilíbrio de natureza material correspondente à diferença entre a situação que existiria e aquela que é possível verificar depois de se constatar o dano. Dito de outra forma, mesmo que não existisse prova de utilização da fracção não estaria afastada a ressarcibilidade do dano daí decorrente tendo em conta a indisponibilidade do bem para poder ser usado e fruído na plenitude das suas características naturais;

5- Não concordando o juiz a quo com os critérios apresentados pelos AA. para a indemnização pela privação/diminuição do uso e fruição da coisa deveria, então, ter aplicado a norma decorrente do n° 3, do artº 566° do CC, uma vez que a impossibilidade dos AA. usarem e fruírem, normalmente, a fracção de que são proprietários representa sempre uma falha na sua esfera patrimonial, enquanto lesados, causando-lhes um prejuízo patrimonial que deve ser avaliado, em termos compensatórios, de acordo com a gravidade das repercussões negativas e o destino que, em concreto, era dado ao bem;

7- Esta tarefa ficou por cumprir na sentença recorrida sob a justificação de que não foram provados prejuízos. Esta decisão prejudica os lesados e beneficia o lesante em clara contravenção às normas decorrentes dos artº. 483°; 564°; 566°, nº 3 e 1305°, todos do CC».

6. Não foram apresentadas contra-alegações.

7. Observados os vistos, cumpre decidir.

II. O objecto do recurso.

Com base nas disposições conjugadas dos artigos 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º, e 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil[4], é pacífico que o objecto do recurso se limita pelas conclusões das respectivas alegações, evidentemente sem prejuízo daquelas questões cujo conhecimento oficioso se imponha, não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas, e não tendo que se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Assim, vistas as conclusões do recurso apresentadas pelos Recorrentes, a única questão a apreciar consiste em saber se existe ou não fundamento para a revogação da sentença recorrida, na parte em que absolveu o R. condomínio do pedido de condenação em indemnização aos AA. pela privação/diminuição do uso e fruição da sua fracção autónoma.

III- Fundamentos

III.1. – De facto

Os factos considerados na sentença recorrida foram os seguintes:

a) PROVADOS:

«1. Os Autores são proprietários da fracção autónoma designada pela letra … registada na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o n.º …, correspondente ao 4.º andar, dto., do prédio urbano sito na Urb. …, Lote C…, em Portimão – cfr. fls. 12.

2. A fracção dos Autores situa-se no último andar do edifício, existindo por cima um terraço de cobertura.

3. A fracção dos Autores não tem acesso ao referido terraço, sendo tal acesso feito através da escada comum do prédio.

4. Desde 2008 a fracção dos Autores sofre de infiltrações de água provenientes do terraço de cobertura, as quais começaram a manifestar-se através do aparecimento de manchas de humidade nos tectos e paredes das várias divisões da casa.

5. Em 11/03/2008 e por solicitação dos Autores realizou-se uma vistoria, levada a cabo por técnicos da Câmara Municipal de Portimão, cujo relatório consta de fls. 28 e que aqui se dá por reproduzido, onde, entre o mais, se exarou o seguinte: “(…) os peritos verificaram que existem repasses nos tectos de vários compartimentos do apartamento, situação ao que tudo indica, devido à deficiente impermeabilização do terraço de cobertura (…). Na sequência desta vistoria foi notificada a administração do condomínio do edifício (…) para no prazo de 30 dias (…) proceder aos trabalhos com vista à resolução das anomalias verificadas e constantes do auto de vistoria (…)”.

6. Como o terraço não foi reparado, as infiltrações persistiram e aumentaram com o decorrer do tempo, originando o aparecimento de manchas de humidade, com bolores e bolhas que provocaram a queda de estuque nos tectos e descolamento de tinta nas paredes, cheiro a humidade e desconforto térmico.

7. Em 2013, de forma a utilizar a fracção, uma vez que é a casa de férias da família dos Autores e perante a inércia do Condomínio, estes mandaram picar, reparar e pintar paredes e tectos e aplicaram tectos falsos em pladur – cfr. fls. 26 e ss.

8. Com o Inverno as infiltrações provindas do terraço surgiram novamente.

9. Actualmente o estado do interior da fracção é caracterizado por infiltrações generalizadas nas paredes e tectos; na sala, quando chove, goteja água do tecto; o estuque encontra-se estalado; a tinta está deslocada pela água; persiste o cheiro a humidade e desconforto térmico – cfr. fls. 28 (v.) e ss. e 334 e ss.

10. As infiltrações têm origem no terraço – cfr. fls. 334 e ss.

11. A reparação da fracção dos Autores ascende ao valor de 1 500 €, acrescido de IVA – cfr. fls. 337.

12. O custo dos trabalhos a efectuar na cobertura e fachadas nascente e poente do último andar do edifício, de forma a prevenir novas infiltrações, idênticas às existentes é de 20 105 €, acrescido de IVA à taxa em vigor – cfr. fls. 337».

b) NÃO PROVADOS:

«13. Os Autores[5] poderiam ter arrendado a fracção nos Verões de 2010 a 2012 e de 2014 e 2015 aos seguintes preços: Junho e Julho – 500 € por quinzena; Agosto – 600 € por quinzena; Setembro – 400 € por quinzena.

14. Os Autores sofreram um prejuízo de 2 400 € por não utilizarem a fracção durante as férias e fins-de-semana.

Mais se consigna que o demais articulado pelas partes nos respectivos articulados (depois de sopesados os seus termos e o ónus da prova) e que não se encontra transcrito no conjunto dos factos dados como provados e não provados, o não foi por representar matéria ou irrelevante para a decisão a proferir ou conclusiva ou, por último, respeitante ao Direito aplicável ao caso».

III.2. – O mérito do recurso

Na sentença recorrida, depois de se afastar a verificação da invocada excepção de prescrição, consideraram-se verificados os enunciados pressupostos da responsabilidade civil, ponderando-se concretamente que, no caso em presença, «o facto ilícito corporizou-se na circunstância de o Condomínio, pela sua inacção, veja-se o art. 486.º do CC (sendo-lhe, por tal via, imputável a conduta), ter permitido que houvessem infiltrações provindas do terraço (inequivocamente uma parte comum – cfr. art. 1421.º, n.º1, al. b) do CC) para a fracção dos Autores (assim violando o direito de propriedade destes – cfr. arts. 1302.º e ss. do CC), causando danos, sendo inequívoco que entre os estragos causados no apartamento e as infiltrações em causa no processo existe um evidente nexo de causalidade, pois que não fossem estas infiltrações aqueles estragos não se teriam verificado».

Face à conclusão tirada – que não foi colocada em crise –, a primeira instância passou a apreciar as pretensões deduzidas pelos Autores, fundamentando as razões pelas quais considerou procedentes os pedidos elencados em 1) e 4) e improcedentes os formulados em 2) e 3), segmentos decisórios que mereceram o acolhimento de ambas as partes, mostrando-se, pois, transitados em julgado.

Assim, o objecto do recurso mostra-se circunscrito pelos Apelantes «à parte da sentença que não concedeu aos AA. qualquer indemnização pela privação/diminuição do gozo e fruição da fracção autónoma afectada pelas infiltrações», ou seja, aos pedidos formulados nos números 5) a 7), cumprindo consequentemente aquilatar se, como aqueles defendem, a sentença recorrida «olvidou que a privação, total ou parcial, do normal uso da fracção constitui também, por si, um dano susceptível de avaliação pecuniária e subsequente indemnização a favor dos AA.» e se, do estado da fracção «presume-se a privação/diminuição do seu gozo e fruição, bem como se presume o dano efectivo que daí deriva. Foi este dano, concretamente existente, que a sentença recorrida deixa por indemnizar em beneficio do lesante e em prejuízo dos lesados».

De facto, dizem os Recorrentes no corpo das suas alegações, que tendo alegado que a fracção constituía a sua casa de férias e fins-de-semana, e que "desde 2012, data em que o estado de degradação da casa se tornou mais evidente, com a única excepção do verão de 2013, que os AA. não podem usar, normalmente, o apartamento seja para gozo próprio de férias e fins-de-semana, seja para arrendamentos de curta duração", invocando ainda que, após saneamento foram seleccionados dois temas de prova, e “visando o tema da prova em causa (2°) apurar as consequências das infiltrações na utilização da fracção”, pode constatar-se que essa utilização e fruição são severamente afectadas por um estado geral de humidade, mau cheiro, desconforto térmico, gotejar de água pelos tectos e degradação de paredes e tectos, em moldes que comprometem o direito de propriedade dos AA., o qual decorre da norma contida no art°. 1305° do CC.

Concluem, aduzindo que a fracção autónoma, neste estado, não pode ser, normalmente, usada nem fruída pelos AA. como casa de férias e fins-de-semana, nem a podem, nestas condições, ceder a terceiros a título de arrendamento, daí que discordem da parte da decisão que não lhes atribuiu qualquer indemnização pela diminuição ou privação do uso e fruição da fracção desde 2010 (com excepção do ano de 2013).

Em primeiro lugar, importa realçar que os Apelantes não impugnam nem a matéria de facto considerada provada, nem aquela que o julgador deu como não provada, relembrando-se que nesta consta expressamente que os Autores não demonstraram, como haviam alegado nos artigos 22.º e 23.º da petição inicial, que se não fossem as infiltrações e a degradação poderiam ter arrendado a fracção nos Verões de 2010 a 2012 e de 2014 e 2015 aos seguintes preços: Junho e Julho – 500 € por quinzena; Agosto – 600 € por quinzena; Setembro – 400 € por quinzena; e que sofreram um prejuízo de 2 400 € por não utilizarem a fracção durante as férias e fins-de-semana.

Na motivação da convicção do julgador a este respeito consta claramente expresso que «No que se refere aos factos tidos por não provados temos que a sua não prova se deveu fundamentalmente à ausência de prova testemunhal e/ou documental que clarividente permitisse concluir que os Autores poderiam ter arrendado a fracção em causa pelos valores referenciados; de efeito, não resultou dos elementos constantes dos autos e dos depoimentos ouvidos que os Autores tivessem, nos anos em causa, ajustado com terceiros quaisquer arrendamentos (pelo que chegamos a um ponto onde se é certo que poderiam ter arrendado, também é certo que tal poderia não ter acontecido, independentemente do estado em que o imóvel se encontrava, o que levou à não prova do facto em causa).

Da mesma forma, o invocado prejuízo de 2 400 € não resultou, com clareza, da prova testemunhal e, bem assim, não se mostra respaldado em qualquer documento, sendo certo que os Autores não demonstram (v.g., com recibos) que tenham despendido a quantia em causa com as férias e fins-de-semana que invocam (acrescentando-se que o ponto em causa foi alegado em termos algo conclusivos e genéricos, sendo de afastar, também pelo cariz genérico, a resposta dada na perícia quanto à perda de rendimento médio mensal de 350 €)».

Destarte, cotejando a alegação efectuada pelos Autores nos referidos artigos 22.º e 23.º da petição inicial, factualidade que foi considerada não provada, óbvio se apresenta que um dos pressupostos da responsabilidade civil do Réu não se verifica quanto aos concretos pedidos formulados em 5 e 6, que pressupunham a demonstração por parte daqueles do alegado e não demonstrado quantitativo do dano, já que o número 5 do petitório inicial em que pediam o pagamento pelo Réu da quantia de 15.000,00€, correspondia – como haviam expressamente alegado e concordantemente peticionado –, ao rendimento perdido pelo arrendamento da fracção, nos indicados períodos dos meses de verão, e pelos valores referidos, enquanto o pedido formulado em 6, no sentido de lhes ser efectuado o pagamento da quantia de 2.400,00€, a título de indemnização por não puderem usufruir da sua fracção em períodos de férias e fins de semana entre 2010 e 2015, igualmente dependia da prova da factualidade subjacente alegada no artigo 23 .º da petição inicial, que também não provaram, e que, repete-se, os Apelantes nem sequer impugnaram.

Assim, não havendo também qualquer justificação para a modificação oficiosa da matéria de facto, nos termos prevenidos no artigo 662.º do CPC, devem os factos provados e não provados manter-se tal como foram considerados em primeira instância, ademais porque não se vislumbra qualquer violação de apreciação de meios de prova, porque todos os produzidos se encontram sujeitos ao princípio da livre apreciação das provas, segundo a prudente convicção do julgador, que se mostra vertido no n.º 5 do artigo 607.º daquela codificação.

Deste modo, estando indemonstrada a factualidade subjacente ao alegado dano, falha este pressuposto da responsabilidade civil a respeito dos invocados prejuízos, pelo que, sem necessidade de maiores considerações, nada há a censurar à decisão recorrida na parte em que, de harmonia com a decisão de facto, absolveu o Réu do pagamento aos Autores dos danos que haviam oportunamente alegado, mas cujos factos constitutivos desse direito não demonstraram, como desde logo determina o artigo 342.º, n.º 1, do CC, a respeito do ónus da prova que sobre os Autores impendia, e que não cumpriram.

Não obstante, os Recorrentes consideram que estando fixados na sentença os pressupostos da responsabilidade civil a cargo do Recorrido, não deveria o juiz a quo ter olvidado que a privação, total ou parcial, do normal uso da fracção constitui também, por si, um dano susceptível de avaliação pecuniária e subsequente indemnização a favor dos AA., sendo que, a seu ver, «o estado de degradação a que chegou a fracção, e que está descrita nos factos assentes e no relatório pericial, constitui causa evidente de perda das utilidades que a mesma era susceptível de proporcionar (estadia em férias e fins-de-semana com o conforto, repouso e tranquilidade decorrentes de um apartamento no Algarve em normal estado de conservação) e essa perda não foi reparada porque a decisão não impôs ao lesante a compensação aos lesados».

Tendo presente o pedido formulado pelos Autores no n.º 7 da petição inicial, referente à indemnização decorrente da privação de uso da fracção, posteriormente a 2015 e até à data em que forem realizadas as obras, a liquidar em execução de sentença, cumpre aquilatar se o mesmo poderá proceder, e ainda se, apesar de não terem provado os danos que haviam alegado nos pedidos efectuados sob os n.ºs 5 e 6, devem estes proceder parcialmente, porque, entendem dos Apelantes, «mesmo que não haja prova de prejuízos pela privação/diminuição do uso, gozo e fruição da coisa, esses mesmos prejuízos não deixam de existir, não estando afastada a ressarcibilidade do dano daí decorrente tendo em conta a indisponibilidade do bem para poder ser usado e fruído na plenitude das suas características naturais».

Na realidade, sustentam os Apelantes que – tendo o 2.° tema da prova a seguinte redacção: "quais as consequências de tais infiltrações, quer na fracção em si, quer na sua utilização", resultando demonstrado da decisão de facto o que consta nos pontos 7 e 9 da matéria de facto, e tendo presente o teor do relatório pericial (meio de prova considerado na decisão), que se encontra documentado com um levantamento fotográfico do estado do interior da fracção, na parte em que o perito descreve que "as anomalias atrás referidas condicionam fortemente a utilização da fracção, devido ao excessivo grau de humidade, originado pela infiltração de água, que provoca a aparição de fungos e micro-organismos, prejudiciais para a saúde das pessoas que habitam a fracção”, e conclui que “atendendo ao atrás descrito, considero que a fracção não tem condições normais de utilização, pelo que as consequências na sua utilização, poderão ser quantificadas de forma abstracta, pela não utilização da fracção, enquanto estas anomalias não forem reparadas e consequente perda de rendimento pela não utilização”, e ainda, que na fundamentação, o juiz a quo faz suportar a decisão de facto (entre outros meios de prova) no depoimento das testemunhas arroladas pelos AA. que "corroborou a existência das infiltrações e os problemas decorrentes para a fracção em conformidade com o apurado, sem olvidar a dificuldade de utilização perante o seu estado (alinhando o depoimento da segunda testemunha pelo mesmo diapasão)" –, a invocação, feita na sentença, de que "o prejuízo não resultou, com clareza, da prova testemunhal e, bem assim, não se mostra respaldado em qualquer documento", não deveria servir como justificação para absolver o R. de parte substancial das consequências da sua culpa.

É certo que, de acordo com a factualidade provada em 7. e 9. a fracção em causa "é a casa de férias da família dos Autores" e "actualmente o estado do interior da fracção é caracterizado por infiltrações generalizadas nas paredes e tectos; na sala, quando chove, goteja água do tecto; o estuque encontra-se estalado; a tinta está deslocada pela água; persiste o cheiro a humidade e desconforto térmico".

Vejamos, pois, se, como defendem os Apelantes, tendo alegado e provado o uso da fracção como casa de férias e fins-de-semana, a frustração deste propósito decorre, inevitavelmente, do estado de degradação a que chegou a fracção e que foi provocado pela conduta ilícita do R., isto porque, a seu ver, aos AA. pedia-se, apenas, a prova da utilização da fracção, e do estado desta presume-se a privação/diminuição do gozo e fruição da mesma, bem como o dano efectivo que deriva dessa privação/diminuição, dano este, concretamente existente, que a sentença deixa por indemnizar em claro beneficio do lesante e em prejuízo dos lesados.

Conforme se evidencia na síntese efectuada no Acórdão do Surpremo Tribunal de Justiça de 01.03.2018[6], «acerca da ressarcibilidade da “privação de uso” não tem havido unanimidade na jurisprudência deste STJ», sustentando os Recorrentes a aplicabilidade à situação em presença de uma das teses possíveis a este respeito.

Na verdade, prossegue-se naquele aresto, «restringindo a nossa análise aos casos em que, como no presente, a privação de uso respeita a bem imóvel, podem agrupar-se em três, as linhas de entendimento que vêm sendo adotadas, cujos traços essenciais podem ser resumidos do seguinte modo:

- A simples privação de uso do imóvel consubstancia, em si, um dano concreto, estando o proprietário ofendido dispensado de alegar e provar o fim a que se propunha afetá-lo ou que virtualidade de uso pretendia extrair dele.[16][7]

- Sendo um facto ilícito, a privação de uso de bem imóvel configurará também um dano indemnizável se puder concluir-se que o titular do respetivo direito se propunha aproveitar e tirar partido das vantagens ou utilidades que lhe são inerentes, só o não fazendo por disso estar impedido em virtude do facto ilícito; para tanto, bastará, todavia, que os factos adquiridos para o processo mostrem que o lesado usaria normalmente a coisa.[17][8]

- A obrigação de indemnizar neste campo pressupõe, para além da privação de uso – facto ilícito –, a demonstração dos demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente, a verificação de um concerto e específico dano patrimonial.[18][9]

Ponderando isto e sem esquecer que uma solução justa implica a ponderação das especificidades do caso concreto que o distinguem e lhe conferem uma identidade própria, importa considerar, de entre os factos apurados, os que relevam para a caraterização dessa responsabilidade e, bem assim, as conclusões que deles se podem extrair com segurança».

Revertendo esta afirmação ao caso em presença, temos, pois, que existem diferentes soluções plausíveis da questão de direito que contendem com a base factual da causa. In casu, verificamos que com interesse para a questão, os Autores invocaram nos artigos 11.º, 12.º e 21.º da petição inicial – para além do que consta provado nos pontos 6 e 7 da matéria de facto –, que o estado em que se encontrava o imóvel comprometeu, desde 2010 «a possibilidade de normal utilização do imóvel considerando o estado de degradação que, nessa altura, se atingiu», pelo que, «em 2013, na tentativa de, pelo menos, poder usufruir da fracção durante o verão desse ano», procederam às reparações que se encontram assinaladas em 7, conforme melhor se compreende se atentarmos na alegação efectuada no artigo 21.º da petição inicial, de que «desde 2010, data em que o estado de degradação da casa se tornou mais evidente, com a única excepção do verão de 2013, que os AA. não podem usar, normalmente, o apartamento seja para gozo próprio de férias e fins-de-semana, seja para arrendamento de curta duração».

Deste modo, facilmente se alcança que os Autores não configuraram a acção alegando que, por causa do estado em que se encontrava não a puderam, de todo, utilizar nas férias e fins de semana, mas sim, como melhor ainda se alcança da sua alegação recursória, que não tiveram uma “(estadia em férias e fins-de-semana com o conforto, repouso e tranquilidade decorrentes de um apartamento no Algarve em normal estado de conservação) e essa perda não foi reparada porque a decisão não impôs ao lesante a compensação aos lesados.

Na realidade, considerou-se na sentença recorrida que «quanto aos pedidos elencados sob os n.º 5 e 6, perante a ausência de prova da factualidade (ou seja, dos invocados danos) que os suportava não poderão os pedidos proceder.

Finalmente quanto ao pedido exarado sob o n.º 7, salvo melhor juízo, o mesmo não poderá proceder e não poderá, desde logo, porque não ficou demonstrado que os Autores tinham e/ou têm ou terão arrendatários para o imóvel em causa nos autos, bem como despenderam ou despenderão quantias no arrendamento de um outro imóvel para passarem os respectivos fins-de-semana.

Como tal, perante a ausência de um concreto dano, não poderá o pedido em causa proceder, na medida em que a privação do uso não se mostra corporizada num qualquer prejuízo concreto decorrente da não utilização do imóvel».

Efectivamente, na situação em apreço, os Autores alegaram prejuízos concretos – que não demonstraram –, por não o poderem arrendar nem usar em férias e fins-de-semana, atento o estado em que se encontrava, em momento algum consubstanciando o seu direito à indemnização no facto de se encontrarem proprio sensu privados do seu uso.

Ora, conforme se refere, inter alia, no citado aresto do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.03.2017, nem a mera privação do imóvel, sem mais, significa que exista dano indemnizável ou tenha gerado prejuízos na esfera jurídica do proprietário, sendo certo que a este compete o ónus da prova do dano ou prejuízo, «competindo ao lesado provar o dano ou prejuízo que quer ver ressarcido, não chega a prova da privação da coisa, pura e simples, mostrando-se ainda necessário que o autor demonstre que pretende usar a coisa, ou seja, que dela pretende retirar as utilidades (ou alguma delas) que a coisa normalmente lhe proporcionaria se não estivesse dela privado pela actuação ilícita do lesante»[10].

Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2013[11] se referiu que «I - A privação do direito de uso e fruição integrado no direito de propriedade configura, por si só, uma desvantagem económica que se reflecte necessariamente no valor do mesmo. II - Em decorrência da teoria da diferença consagrada no n.º 2 do art. 566.º do CC, tal dano – normativo e meramente abstracto – não é autonomamente ressarcível, só o sendo quando se reconduz a dano emergente ou lucro cessante. III - O ónus de alegação e prova de tais danos incumbe ao lesante».

No caso em presença, os Autores não demonstraram estar privados da fracção, mas sim que a mesma tinha as indicadas patologias. Assim, embora a factualidade provada em 7. e 9. pudesse suportar a ilação de que os ora Apelantes sofreram nestes anos incómodos e desconforto na respectiva utilização, o seu ressarcimento não teria suporte numa não demonstrada privação do uso, mas sim, nos danos não patrimoniais decorrentes do seu uso neste circunstancialismo, como melhor se depreende da sua alegação recursiva, ressarcimento que realmente não foi efectuado, mas porque, em face da conformação da acção, não o poderia ser, já que alteraria os factos essenciais conforme alegados em fundamento da pretensão indemnizatória deduzida.

Ora, conforme referem PAULO RAMOS FARIA e ANA LUISA LOUREIRO[12] «a concreta narração dos factos feita pelo autor não se confunde com a causa de pedir. Esta conclusão é determinante no regime de alegação dos factos essenciais e da sua preclusão. Dela se retira que o autor (…) pode alegar factos essenciais fora da petição inicial, contanto que se insiram na causa de pedir – assim concluindo a exposição que deveria ter feito no articulado inicial. (…)

Significa isto que, embora a narração feita no articulado inicial não seja forçosamente definitiva, ela é determinante, pois, através da identificação da causa de pedir que oferece, ela ancora o objecto da instância, apenas permitindo a alegação de novos factos essenciais que respeitem à causa de pedir identificada, embora não exaustivamente descrita. Ao alterar a narração dos factos essenciais a parte deve movimentar-se dentro dos limites da causa de pedir já identificada - mas não devidamente descrita - na articulação inicialmente feita, isto é deve movimentar-se dentro da relação jurídica material, alegando factos a esta pertencentes que já poderia e deveria ter alegado no seu articulado inicial».

Por seu turno, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a afirmar que «I. A realização da justiça no caso concreto deve ser conseguida no quadro dos princípios estruturantes do processo civil, como são os princípios do dispositivo, do contraditório, da igualdade das partes e da imparcialidade do juiz, traves- mestras do princípio fundamental do processo equitativo proclamado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República.

II. A decisão judicial, enquanto prestação do dever de julgar, deve conter-se dentro do perímetro objetivo e subjetivo da pretensão deduzida pelo autor, em função do qual se afere também o exercício do contraditório por parte do réu, não sendo lícito ao tribunal desviar-se desse âmbito ou desvirtuá-lo.

III. Incumbe ao tribunal proceder à qualificação jurídica que julgue adequada, nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do CPC, mas dentro da fronteira da factualidade alegada e provada e nos limites do efeito prático-jurídico pretendido, sendo-lhe vedado enveredar pela decretação de uma medida de tutela que extravase aquele limite, ainda que pudesse, porventura, ser congeminada por extrapolação da factualidade apurada.

IV. Não tendo o A. logrado provar os factos que consubstanciam a causa de pedir invocada, provando-se antes uma relação jurídica diversa, firmada entre o autor e um dos réus, de que possa resultar também um efeito prático-jurídico distinto do peticionado, não resta senão julgar a ação improcedente»[13].

Em suma, perante a alegação efectuada em fundamento do seu direito e não demonstrada, não podem os Apelantes vir transmutar a factualidade essencial e a pretensão deduzida, numa outra que perante o insucesso daquela se lhes apresente mais conveniente, porquanto aquela ancorou o objecto da acção.

Nestes termos, improcedem ou mostram-se deslocadas as conclusões da apelação, sendo de confirmar a sentença recorrida.

Vencidos, os Apelantes, suportam as custas devidas, de acordo com o princípio da causalidade vertido nos artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, e 529.º, n.ºs 1 e 4, do CPC.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos Apelantes.

Évora, 4 de Junho de 2020

Albertina Pedroso [14]

Tomé Ramião

Francisco Xavier

[1] Juízo Local Cível de Portimão - Juiz 2.

[2] Relatora: Albertina Pedroso; 1.º Adjunto: Tomé Ramião; 2.º Adjunto: Francisco Xavier.

[3] Que se transcrevem, mantendo a numeração que, por lapso, passa do n.º 5 para o n.º 7.

[4] Doravante abreviadamente designado CPC.

[5] Corrige-se o evidente lapso de escrita, já que constava escrito “os Réus”.

[6] Proferido no processo n.º 4685/14.2T8FNC.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[7] [16] Neste sentido, entre outros, cfr. os acórdãos deste STJ de10.09.2009, Relator Conselheiro Oliveira Vasconcelos, revista nº 331/094YFLSB; de 9.05.2006, Relator Cons. Urbano Dias, revista nº 498/06; de 21.01.2014, Relator Cons. Paulo Sá, revista nº 406/1999.L1.S1; de 26.06. 2014, Relator Cons. Granja da Fonseca, Revista nº 70/10.3T2AVR.C1.S1, acessíveis, com exceção do primeiro, em www.dgsi.pt.

[8] [17] Neste sentido, vão, com diferenças não essenciais, os acórdãos deste STJ de 2.06.2009, Relator Cons. Alves Velho, revista nº 1583/1999.S1; de 22.01.2013, Relator Cons. Nuno Cameira, revista nº 3313/09.2TBOER.L1.S; de 28.12.2013, Cons. João Trindade, revista nº 2352/06.OTBSTB.E1.S1; de 7.05.2015, revista nº 4134/07.2TBMAI.P1.S1, Relator Cons. Tomé Gomes, acessíveis em www.dgsi.pt.

[9] [18] Nesta linha, entre outros, cfr. os acórdãos deste STJ de 12.01.2006, Relator Cons. Salvador da Costa, proc. 05B4176; de 22.05.2012, Relator Cons. Paulo Sá, revista nº 161/2002.L2.S1; de 3.10.2013, Relator Conselheiro Orlando Afonso, revista nº 9074/09.8T2SNT.L1.S1, acessíveis em www.dgsi.pt.

[10] Cfr. sumário do Acórdão STJ, de 26.5.09, Relator: Conselheiro Moreira Alves, citado no indicado acórdão STJ de 07.03.2017, e disponível em www.dgsi.pt. Neste aresto dá-se igualmente nota do entendimento vertido no sumário do Acórdão do STJ, de 8.5.07 (Relator: Conselheiro Sebastião Póvoas), no qual se diz expressamente que «A mera privação (do uso) da fracção reivindicada, impedindo, embora, o proprietário do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição nos termos do art.1305º do CC, só constitui dano indemnizável se alegada e provada, pelo dono, a frustração de um propósito real, concreto e efectivo de proceder à sua utilização, os termos em que o faria e o que auferiria, não fora a ocupação-detenção, pelo lesante». (cfr., ainda, os Acórdãos do STJ, de 6/5/08 e de 10/7/08, em que foi relator, igualmente, o Conselheiro Sebastião Póvoas, todos disponíveis in www.dgsi.pt)».

[11] Proferido no processo n.º 1261/07.0TBOLH.E1, disponível em www.dgsi.pt.

[12] In Primeiras Notas ao Código de Processo Civil, vol. I, 2.ª edição, Almedina 2014, na nota de rodapé 27 na pág. 40, de cujas págs. 39 e ss. se retiram as menções doravante citadas.

[13] Cfr. Ac. STJ de 19.01.2017, proferido no processo n.º 873/10.9T2AVR.P1.S1.

[14] Texto elaborado e revisto pela Relatora, e assinado electronicamente pelos três desembargadores desta conferência.