08365/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

-Com a alusão aos casos de subida imediata, constante do art.º 142.º, n.º 5, do CPTA, o legislador deste diploma pretendeu que apenas fossem recepcionadas as situações de inutilidade absoluta a que se referia o Código de Processo Civil na redacção então vigente;

- Não são assim aplicáveis às impugnações de despachos interlocutórios as normas do Código de Processo Civil que disciplinam a subida de recursos, provenientes de reformas legislativas posteriores;

- O conceito de inutilidade absoluta não integra a eventual repetição de atos processuais.

-Os recursos dos despachos interlocutórios só devem subir de imediato se a retenção tornar a sua apreciação pelo tribunal superior absolutamente inútil

Acórdão

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

1- Relatório

a) - As partes e o objeto do recurso

O Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP), veio interpor recurso jurisdicional do despacho saneador que, na acção de contencioso pré-contratual a correr termos no TAF de Leiria sob o n.º 990/11.8BELRA, em que figura como réu e em que são autoras I……... – Indústria …………………, S.A. e Luís …….. & ………, S.A., julgou improcedente a excepção dilatória da sua legitimidade processual, veio interpor recurso jurisdicional de apelação em cujas alegações concluiu como segue:

A. Uma vez que os presente autos visam a condenação do IFAP a proferir decisão final no âmbito do procedimento pré-contratual designado "Concurso Público para a Aquisição de Serviços de Recolha, Transporte, Tratamento e Eliminação de Cadáveres de Animais no âmbito do Sistema de Recolha de Cadáveres (SIRCA), cujo anúncio foi publicado no Diário da República, II Série, n.° 28, em 09 de Fevereiro de 2011", entendeu o ora Recorrente existir uma excepção dilatória de ilegitimidade do IFAP para proferir a decisão pretendida, considerando o seguinte:

- Consta do artigo 3.° do Programa do Procedimento do Concurso em causa que a decisão de contratar resulta da Resolução do Conselho de Ministros (RCM), n.° 11/2011, de 20/01/2011, publicada no Diário da República, 1.a Série, n.° 23, de 02/02/2011 (cfr. fls. 99 e 118 do PA e n.°s 4., 6. e 7. da matéria assente do despacho saneador);

- Nos termos da referida RCM, foi delegada, com faculdade de subdelegação, no Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (MADRP) a competência para: a) Designar o júri do concurso; b) Aprovar as peças do concurso, proceder á sua alteração, prestar os esclarecimentos que sejam solicitados e decidir eventuais prorrogações de prazo para apresentação de propostas; c) Proferir o acto de adjudicação; d) Aprovar a minuta de contrato a celebrar e representar a entidade adjudicante na respectiva assinatura;

- Ao abrigo do n.° 4 da Resolução do Conselho de Ministros n.° 11/2011, de 201/01/2011, e no uso das competências delegadas, o Ministro do MADRP exarou despacho, em 02/02/2011, na informação n.° 112/2011/GJ da Secretaria-Geral do MADRP, de autorização, aprovando as respectivas peças do procedimento que integra dois lotes, "subdelegando a competência para a prática de todos os actos propostos pelo IFAP, IP" (cfr. fls. 78 a 84 do PA e n.°s 6, 7. e 8. da matéria assente do despacho saneador);

- Assim, o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas subdelegou no Conselho Directivo do IFAP, I.P. a competência para proferir o acto de adjudicação, bem como para aprovar a minuta de contrato a celebrar e representar a entidade adjudicante na respectiva assinatura;

- Ora, tendo em consideração que a esta subdelegação de competências é aplicável o disposto na Secção IV do Código de Procedimento Administrativo, a mesma caducou pela mudança dos titulares dos órgãos delegante e subdelegante, nos termos da alínea b) do artigo 40.° do CPA, em conjugação com o disposto nos artigos 109.° e 110.° do Código dos Contratos Públicos, quando o novo Governo tomou posse em 21/06/2011;

- Neste sentido, face à caducidade da subdelegação de competências, e enquanto o Ministério da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território não proferir despacho de delegação de competências e decisão a proferir no âmbito do presente procedimento concursal, o IFAP, I.P. não tem legitimidade para proferir decisão final no âmbito do procedimento concursal subjudice, estamos perante uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso, que obsta ao prosseguimento do presente processo e ao conhecimento do mérito da causa e conduz à absolvição da instância (cfr. arts. 493.° e segs. e 288.° do C.P.C, e alínea d) do n.° 1 do art.° 89.° do CPTA).

B. A procedência do presente recurso é por demais manifesta, uma vez que dúvidas não restam, conforme se tratará de demonstrar, relativamente à caducidade da subdelegação de competências subjacente ao procedimento concursal em causa, pela mudança dos titulares dos órgãos delegante e subdelegante, nos termos da alínea b) do artigo 40.° do CPA, em conjugação com o disposto nos artigos 109.° e 110.° do Código dos Contratos Públicos (CCP, quando o novo Governo tomou posse em 21/06/2011;

C. Razão pela qual se assume como forçosa a conclusão de que a douta decisão recorrida, relativamente à excepção dilatória alegada, se encontra ferida de error in judicando, determinado pela incorrecta apreciação e decisão sobre a matéria de facto e, em consequência, pela incorrecta interpretação e aplicação das normas legais e processuais aplicáveis ao caso sub judice, em violação do disposto nos artigos 493.° e segs. e 288.° do C.P.C, e alínea d) do n.° 1 do art.° 89.° do CPTA, o qual implica que a decisão em crise padeça de uma clamorosa injustiça;

D. Efectivamente, o ora Recorrente, não se conforma com a referida decisão de improcedência da excepção dilatória arguida, porque, em nosso entender, a questão que se coloca nos presentes autos foi objecto de uma errónea avaliação da matéria fáctica em causa, designadamente, pelo facto da matéria de facto subjacente aos n.°s 4. a 9. dos factos dados como assentes à decisão ora recorrida ter sido incorrectamente julgada face às normas legais aplicáveis;

E. Analisada a referida matéria fáctica o Tribunal julgou improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade alegada, referindo que não assiste razão ao ora Recorrente quando defende que a subdelegação de competências do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas no Conselho Directivo do IFAP, IP caducou com a mudança de Governo, por força do disposto na alínea b) do artigo 40.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), em conjugação com o disposto nos artigos 109.° e 110.° do Código da Contratação Pública (CCP), com os seguintes fundamentos:

- O n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-lei n.° 76/2003, de 19 de Abril, prescreve que compete ao INGA [leia-se IFAP, que lhe sucede nas atribuições, nos termos do n.° 2 do artigo 17.° do Decreto-lei n.° 87/2007, de 29 de Março] contratar e custear as operações de recolha, transformação e destruição das matérias primas referidas no n.°1 do artigo 4.° ("As matérias primas constituídas por proteínas transformadas referidas neste diploma e proibidas na alimentação animal são obrigatoriamente destruídas por incineração...");

- Concluindo que é a lei que atribui ao IFAP a competência para contratar e custear as operações de recolha, transformação, transporte, tratamento e eliminação de cadáveres de animais — serviços objecto do contrato em causa e, acrescenta aquele Tribunal, "a relação jurídica estabelecida entre o IFAP, através do respectivo Conselho Directivo, e o Ministro da Agricultura, não se enquadra no conceito de delegação de poderes prevista no artigo 35° e seguintes do CPA, não tendo, por conseguinte, aplicação no caso em análise o disposto no artigo 40°, ai. b) do CPA acima aludido

F. Na verdade, ao contrário do douto entendimento do Tribunal recorrido, a análise dos factos assentes e da legislação aplicável nos presentes autos foi objecto de uma errónea interpretação e aplicação das normas referidas, porquanto do citado preceito do Decreto-lei n.° 76/2003, de 19 de Abril, decorre a competência do IFAP para contratar e custear operações de recolha, transformação e destruição de matérias-primas constituídas por proteínas transformadas, porque, desde logo, o cadáver de um animal morto numa exploração não é uma matéria-prima constituída por proteínas transformadas, logo, as operações de recolha, transformação e destruição desse cadáver não se confundem com aquelas.

G. Consequentemente, da competência para contratar e custear as operações relativas às matérias-primas constituída por proteínas transformadas, não decorre a competência para contratar e custear idênticas operações, mas relativamente a cadáveres de animais.

H. Depois, o próprio Decreto-lei n.° 76/2003 não abrange a recolha, transformação, transporte, tratamento e eliminação de cadáveres de animais, sendo que o sistema que é constituído por todas estas operações, ao qual se deu a designação de SIRCA, foi criado posteriormente, em concreto pelo Despacho n.° 9137/2003 (2.a série), do Ministro da Agricultura, publicado no Diário da República, 2.a Série, n.° 107, de 9 de Maio.

I. E é deste Despacho — concretamente da alínea c) do seu n.° 3 — que decorre a competência do INGÁ [leia-se IFAP] para "assegurar a gestão corrente da SIRCA, por si ou através da celebração de protocolos ou contratos com outras entidades, públicas ou privadas, nomeadamente através da prestação de serviços que envolva a recolha, transporte, eventual centralização em unidades intermédias, transformação e eliminação dos cadáveres [de animais]", ou seja, os serviços objecto do contrato em causa.

J. Todavia, esta e as restantes competências que pertencem ao IFAP, no âmbito da gestão do SIRCA, não se confundem com as competências inerentes à autorização de despesas, previstas nos artigos 17.° e seguintes do decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, que também lhe podem pertencer, mas apenas até um determinado valor. Acima desse valor, a competência para outros órgãos passa para outros entidades, até ao Conselho de Ministros, órgão ao qual pertence a competência para autorizar despesas de valor ilimitado.

K. E, ao contrário do que defende o Tribunal a quo, não basta que a despesa tenha sido aprovada para que o IFAP pudesse exercer as suas competências legais inerentes ao concurso publicitado.

L. De facto, no que respeita à adjudicação, decorre do artigo 73.° do CCP, que a mesma pertence ao órgão competente para a decisão de contratar, sendo que, nos termos do artigo 36° do mesmo Código, a decisão de contratar cabe ao órgão competente para autorizar a despesa.

M. Refira-se ainda que também a aprovação da minuta do contrato é aprovada pelo órgão competente para a decisão de contratar (e consequentemente, para autorizar a despesa), conforme prevê o n.° 1 do artigo 98.° do CCP.

N. Estas foram, pois, duas das competências que o Ministro da Agricultura subdelegou no Conselho Directivo do IFAP, as quais lhe haviam sido delegadas pelo Conselho de Ministros, através da Resolução de Conselho de Ministros (RCM) n.° 11/2011, sendo, contudo, diferentes destas competências as que pertencem ao IFAP para gerir o SIRCA.

O. Segundo o entendimento do Tribunal ora recorrido, seria suficiente a aprovação da despesa pelo órgão competente para esse acto e para que todos os outros (entre os quais se incluem, nomeadamente, o acto de adjudicação e a aprovação da minuta de contrato) fossem praticados pela entidade adjudicante, o que é um entendimento manifestamente contrário ao que determina o CCP, conforme já referido, em violação do disposto nos artigos 36°, 73° e 98° do CCP, que impunham decisão diversa da ora recorrida.

P. É por isso mesmo que os artigos 109.° e 110.° do CCP admitem a possibilidade das entidades com competência para autorizar a despesa poderem delegar na entidade adjudicante, todas as restantes competências que lhe sejam atribuídas.

Q. Nesta conformidade, ao contrário do que defende o Tribunal ora recorrido, a decisão ora recorrida não tomou em consideração que a relação jurídica que, no âmbito da aquisição em causa, se encontrava estabelecida entre o IFAP, através do respectivo Conselho Directivo, e o Ministro da Agricultura, era efectivamente uma subdelegação de competências de acordo com os artigos 35.° e seguintes do CPA, aplicando-se, por conseguinte, o disposto no artigo 40.°, ai. b) do CPA em violação expressa destas normas.

R. A doutrina tem-se pronunciado de forma pacífica e unânime pela aplicação ao artigo 109.° e 110.° do CCP "do regime geral da delegação de poderes ou delegação de competências vem estabelecido nos artigos 35° a 40° do CPA" (in JORGE ANDRADE DA SILVA, Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado, Almedina, 3,a edição, 2010, fls. 399).

S. Face ao exposto, a decisão ora recorrida enferma de erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis supra melhor referidas, em violação do disposto nos artigos 36°, 73° e 98° do CCP, em conjugação com o disposto nos artigos 109.° e 110.° do CCP, que impunham decisão diversa da ora recorrida.

T. Deste modo, a decisão do Tribunal ora recorrido relativamente à excepção dilatória invocada resulta de um manifesto erro de julgamento e de uma incorrecta interpretação e aplicação do direito aplicável, nomeadamente, em violação do disposto na alínea b) do artigo 40.° do CPA, aplicável ex vii do disposto nos artigos 109° e 110° do CCP e violação dos artigos 36°, 73° e 98° do CCP.

U. Razão pela qual não se compreende como, face a disposições legais expressas, para a figura da delegação e subdelegação de competências, pôde o Tribunal ora recorrido, desconsiderá-las e concluir pela improcedência da excepção dilatória arguida de ilegitimidade do ora recorrente, face à caducidade da subdelegação de competências que lhe foi conferida e conforme, aliás resulta da matéria fáctica dada como assente pelo Tribunal, mas erradamente valorada pelo mesmo.

V. Resulta assim evidente, face aos contornos tácticos e legislativos subjacentes ao procedimento concursal objecto dos presentes autos, que as competências que pertencem ao IFAP, no âmbito da gestão do SIRCA, não se confundem com as competências inerentes à autorização de despesas, previstas nos artigos 17.° e seguintes do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, que também lhe podem pertencer, mas apenas até um determinado valor. Acima desse valor, a competência para outros órgãos passa para outros entidades, até ao Conselho de Ministros, órgão ao qual pertence a competência para autorizar despesas de valor ilimitado.

W. E, ao contrário do que defende o Tribunal a quo, não basta que a despesa tenha sido aprovada para que o IFAP possa exercer as suas competências legais inerentes ao concurso publicitado, porquanto da mudança de titulares políticos resultou a caducidade das delegações e subdelegações de competências concedidas, conforme consta dos n.°s 4.a 9.° da matéria dada como assente, pelo que a decisão de improcedência da excepção arguida ora recorrida padece de manifesto erro de julgamento, em violação das normas legais supra referidas, sendo manifesta a procedência da excepção dilatória de ilegitimidade do Instituto face à caducidade da delegação e subdelegação de competências subjacente ao procedimento concursal em causa.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser julgado procedente o presente recurso jurisdicional, e, em consequência ser julgada procedente a excepção dilatória de ilegitmidade do IFAP, ora Recorrente, atenta a CADUCIDADE DA DELEGAÇÃO e SUBDELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS subjacente ao Procedimento Concursal em causa, com todas as legais consequências.

A Mm.ª Juíza determinou que o recurso fosse processado como recurso de apelação, com subida imediata, em separado e efeito devolutivo.

Os recorridos contra-alegaram, arguindo a inadmissibilidade da subida do recurso nesta fase processual, por só poder subir a final, ter mero efeito devolutivo e ser correcta a decisão que considerou o recorrente parte legítima.

O M.º P.º não emitiu parecer.

Sem vistos vem o processo à conferência.

b) Delimitação do objecto do recurso

¾ Apurar qual o regime de subida que lhe é aplicável.

2- Fundamentação

a) - De facto

Com interesse para a decisão consigna-se a seguinte factualidade:

a) No TAF de Leiria foi interposta acção de contencioso pré-contratual n.º 990/11.8BELRA, pelas AA. e ora recorridas, I……….. – Indústria ……………, S.A. e Luís ………. & …….., S.A., contra o réu e ora recorrente, Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP);

b) Nessa acção veio a ser proferido, em 09-11-2011, despacho saneador que, além do mais, considerou improcedente a excepção de ilegitimidade arguida pelo R. IFAP;

c) Em 23-11-2011 o IFAP interpôs, por requerimento enviado por fax, recurso de apelação da decisão referida na alínea anterior;

d) Por despacho de 24-11-2011 o recurso foi admitido como apelação, com subida imediata e em separado e efeito devolutivo.

b) - De Direito

Nos termos do art.º 685.º-C, n.º 5, do CPC, “a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, salvo na situação prevista no n.º 3 do artigo 315.º”.

Preceitua o art.º 140.º do CPA, que “os recursos ordinários das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações, e são processados como os recursos de agravo, sem prejuízo do estabelecido na presente lei e no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”. Porém, a al. a) do n.º 1 do art.º 4.º, do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, veio estabelecer que as referências em legislação avulsa ao recurso de agravo interposto na primeira instância se consideram feitas ao recurso de apelação.

Ou seja, o citado art.º 140.º do CPTA deve ler-se actualmente nestes termos:

“Os recursos ordinários das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações, e são processados como os recursos de apelação, sem prejuízo do estabelecido na presente lei e no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais” (negrito nosso).

Nos termos do art.º 142.º, n.º 5, do CPTA:

“As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil”.

A primeira parte do preceito teve um cariz claramente inovatório na ordem jurídica portuguesa, dominada à época por um regime de recursos dualista, e cuja ratio é determinada pela necessidade de imprimir celeridade, eficácia e estabilidade às decisões jurisdicionais proferidas no contencioso administrativo, face aos interesses em jogo, quer públicos, quer privados. E, obviamente, também por razões de economia processual e até de pura utilidade prática, tendo em mente que um hipotético ganho de causa pode retirar ao vencedor da lide interesse em discutir uma decisão interlocutória que lhe tenha sido desfavorável. Fundamentos que ainda hoje se mantêm e, de certo modo, se mostram reforçados.

Por isso e neste particular o diploma adoptou um regime ousado mesmo em relação ao que posteriormente saiu do Dec.-Lei n.º 303/2007, como se pode constatar pela simples leitura do art.º 691.º, n.º 2, do CPC, que permite a impugnação imediata dos casos nele previstos por força do disposto no art.º 691.º-A, do mesmo diploma.

Neste contexto, e sendo de presumir que o legislador do CPTA consagrou a solução mais acertada e que exprimiu o seu pensamento de forma correta (art.º 9.º, n.º 3, do CC), a referência aos casos de subida imediata e não às respetivas normas ou regime mostra o propósito do legislador do CPTA, de não remeter para o regime do processo civil em bloco mas recepcionar apenas os casos nele previstos que impunham aquela modalidade de subida. Trata-se, pois, de uma recepção estática, por contraponto a uma remissão para um quadro normativo dinâmico, que possa ser influenciado por alterações que subsequentemente lhe sejam introduzidas.

Nesta ordem de ideias esse segmento do art.º 142.º, n.º 5, do CPTA, confere-lhe a natureza de norma de recepção material, não do bloco legal com as alterações que vicissitudes legislativas posteriores lhe pudessem introduzir, mas apenas das regras processuais para que remete e na redacção vigente à data da entrada em vigor do CPTA, que previam a subida imediata dos recursos de agravo em determinadas circunstâncias.

Esta interpretação é aquela que nos parece mais consentânea com a ressalva contida na parte final do art.º 140.º, do CPTA, segundo a qual os recursos jurisdicionais são processados como os recursos de apelação, sem prejuízo do estabelecido no CPTA e no ETAF. E note-se que o vocábulo processar tem, na economia do preceito, o sentido de tramitação, ou seja, isto é, equivale a dizer que os recursos no âmbito do CPTA são tramitados como apelação, o que não significa portanto que todo o regime do recurso de apelação contido no CPC deva ser aplicado cegamente.

Se assim não se entender, então em razão da sua teleologia o art.º 145.º, n.º 2, tem, forçosamente, de ser interpretado no sentido de que excepção respeita apenas aos casos de subida imediata determinada por inutilidade absoluta previstos no Código de Processo Civil, o que restringe o seu âmbito de aplicação ao art.º 691.º, n.º 2, al. m), desse diploma, restrição essa que é igualmente suportada na ratio da norma.

De resto, foi esta a orientação acolhida nos Acs. do STA (Pleno) de 16-06-2011, e no Ac. de 16-11-2011 (Pleno) (1), este último tirado para uniformização de jurisprudência no sentido de que “o artigo 147.º do CPTA não afasta a aplicação do artigo 142.º, n.º 5, do mesmo Código aos processos urgentes”, que nada justifica que não seja aplicável ao caso presente, e onde se escreveu que “a eventual aplicação da excepção prevista no segmento final do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA, só pode[ria] ter lugar se fosse possível demonstrar que a retenção do recurso do despacho interlocutório tornaria a sua apreciação pelo tribunal superior absolutamente inútil”.

Ou seja, o STA entende que só os casos de inutilidade absoluta é que justificam a excepção prevista na parte final desse preceito, entendimento que se compagina, conforme se demonstrou, com o regime de recursos plasmado no CPTA, que inovou em matéria de impugnação de decisões interlocutórias que na maioria dos casos só podem ser atacadas no recurso da decisão final.

Consequentemente, não existindo in casu uma situação de inutilidade absoluta (a eventual repetição de atos processuais não integra este conceito), o recurso não devia ter subido de imediato; pelo contrário, tal como resulta do art.º 142.º, n.º 5, do CPTA, a impugnação da decisão recorrida só deveria ocorrer com o recurso que viesse a ser interposto com a decisão final. De facto, no regime de recursos do CPTA não só o oferecimento das alegações e expedição do recurso, como até a própria impugnação de despacho interlocutório deve ser feita juntamente com o recurso da decisão que ponha termo ao processo.

Para terminar resta dizer que, mesmo que hipoteticamente, a mero benefício de raciocínio, sem admitir nem conceder, se entendesse aplicável o regime processual civil atual em toda a sua plenitude, ainda assim o recurso interposto pela recorrente não podia ter subido de imediato.

Com efeito, o art.º 691.º, n.º 1, al. al. h), do CPC, estipula que cabe recurso de apelação do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa. Ora, a decisão que julga uma parte legítima ou ilegítima não decide do mérito da causa, na medida em que a ilegitimidade é uma excepção dilatória que, sendo procedente, determina apenas a absolvição da instância (cfr. artigos 288.º, n.º 1, 493.º, n.º 2, 510.º, n.º 1, e 660.º, n.º 1, todos do CPC). E assim sendo, o recurso que lhe caberia sempre seria o previsto no n.º 3 do mesmo artigo.

Dispositivo:

Em face de todo o exposto, decide-se não conhecer do objeto do recurso interposto, baixando os autos ao tribunal a quo para aí prosseguirem os seus termos.

Custas pelo Recorrente.

D. n.

Lisboa, 2012-01-12

________________ (Benjamim Barbosa, Relator)

________________________ (Sofia David)

____________________ (Carlos Araújo)

(1) Proc. 225/11 e Proc. n.º 0470/11, respetivamente.