1426/20.9T8LOU-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A dispensa de audiência prévia, quando o juiz se propõe conhecer do mérito da causa, sem oposição das partes que foram previamente confrontadas com tal opção, no âmbito de processo onde as partes discutiram nos articulados de forma ampla as várias questões suscitadas, constitui uma irregularidade que não interfere na decisão da causa.

II- O avalista, obrigado cambiário, com intervenção na celebração do pacto de preenchimento tem legitimidade para suscitar o preenchimento abusivo da livrança.

III- A lei não consagra um limite temporal ao preenchimento do título emitido em branco. Na emissão de um título em branco, a data de vencimento não corresponde à data de vencimento da obrigação causal, mas à data que decorre do acordado no pacto de preenchimento.

IV- É o pacto de preenchimento que confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco, sendo essa a base para a reconstituição da vontade dos que nele intervieram, sem prejuízo do eventual recurso à própria relação subjacente.

V- O mero decurso do tempo, sem mais, não permite ao devedor invocar o abuso de direito, para afastar a aplicação da cláusula do pacto de preenchimento que determina o critério para preencher a data de vencimento no título de crédito emitido em branco.

VI- O decurso do tempo só por si, fora dos casos de prescrição ou caducidade, sem que tenha exigido o pagamento da dívida por parte do credor não pode criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.

VII- Não reveste a natureza de obrigação perpétua, nos termos e para os efeitos da previsão do artigo 18º, al. j), da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, a cláusula estabelecida no pacto de preenchimento quanto à data de vencimento, porque a data a fixar depende da verificação de um conjunto de circunstâncias expressamente consideradas no pacto de preenchimento, as quais são sindicáveis.

EmbExec-Livrança-Aval-1426/20.9T8LOU-B.P1

SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC):

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Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível)

I. Relatório

Nos presentes autos de embargos de executado que correm os seus termos por apenso ao processo de execução para pagamento de quantia certa com o n.º1426/20.9T8LOU em que figuram como exequente B…, SA e executados C…, por si e como herdeira e sucessora, por óbito de D…, E…, por si e na qualidade de herdeira e sucessora por óbito de F…, G… e H…, juntamente com E…, na qualidade de herdeiros e sucessores por óbito de F…, vieram os executados G…, H… e E… residentes na Rua … Nº .., Marco de Canaveses, ….-… Marco de Canaveses deduzir embargos de executado.

Peticionam:

- a suspensão da execução de acordo e, para os efeitos do disposto no artigo 733.º n.º1 alínea c) do CPC;

- a procedência da exceção com os executados/embargantes absolvidos do pedido exequendo em causa; e

- procedentes os presentes embargos de executado, por provados e, consequentemente, os executados/embargantes absolvidos do pedido e, sancionada a atuação da embargada de acordo com o disposto no artigo 858.º do CPC.

Alegaram para o efeito que a obrigação exequenda está prescrita porque a citação para os termos da execução ocorreu depois de expirado o prazo de três anos, nos termos do art. 70º LULL.

Mais alegaram que sabem que a sociedade subscritora encontra-se em incumprimento relativamente à aqui embargada desde o pretérito ano de 2012.

A sociedade subscritora da livrança dada à execução entrou em Processo Especial de Revitalização (PER) que correu termos inicialmente no Tribunal Judicial de Marco de Canaveses tendo por força da reorganização dos Tribunais transitado para Tribunal da Comarca do Porto Este - Juízo do Comércio de Amarante com o Proc. nº 1795/12.4TBMCN.

A exequente reclamou aí o seu crédito que àquela data se fixava em 458.333,32€, tendo sido considerada como data de vencimento a data de 12.12.2012. Mais alegaram ser do conhecimento dos embargantes que o crédito acima referido era garantido por hipoteca sobre frações autónomas designadas pelas letras "B" e "C", do prédio urbano sito na freguesia de …, descrito na CRP de Marco de Canaveses sob o n.º … e inscrito na matriz urbana sob o art.º

Por força do incumprimento do contratado, a embargada passou a ter o direito de exigir à empresa subscritora juros à taxa mais elevada de juros remuneratórios (taxa de 11,45%) acrescida de uma sobretaxa de 4%, a título de cláusula penal.

A empresa subscritora viria a ser declarada insolvente em 10.10.2013, correndo o processo no Tribunal da Comarca do Porto Este - Juízo do Comércio de Amarante - J2 sob o proc. nº 1315/13.3TBMCN.

Mais referem que desde a data do incumprimento por parte da empresa subscritora da livrança até à presente data decorreram mais de 7 anos e meio.

Salientam o ponto 17 e 20 do contrato de abertura de crédito que constitui a causa da relação subjacente, para depois de se questionarem sobre o momento próprio para instaurar a execução e concluírem que desde 2012 - ano em que a sociedade começou a incumprir com a embargada - que esta se encontrava em condições de exigir responsabilidade aos aqui avalistas.

Consideram que o contrato celebrado protege a posição da embargada e face à total ausência de comunicação com os avalistas aliado à demora no exigir de responsabilidades a estes, criou aos aqui embargantes a plena convicção que tudo estava bem.

Mais alegam que neste período de sete anos e meio se venceram juros à taxa de 14,5%, montante esse que ascende a 173.323,53€ (631.656,85€ - 458.333,32€ = 173.323,53€).

A embargada sabia que estava garantida pela hipoteca das frações acima referidas (avaliadas por esta em 700.000,00€) como também bem sabia que, pelo menos os aqui embargantes, eram e continuam a ser proprietários de património suficiente para saldar a execução.

O valor reclamado no PER e acima referido (458.333,32€) já tinha incluídos juros à referida taxa usurária, todo o tipo de comissões, encargos e despesas emergentes do contrato (que no doc. 03 se fixaram em 22.000,00€).

Quanto ao ponto 11.2 do contrato de abertura de crédito constitui uma cláusula nula, causando um grave desequilíbrio nos direitos e obrigações das partes em prejuízo da extinta sociedade e dos avalistas aqui embargantes.

Conclui que existe abuso de direito por parte da embargada, que reteve a livrança em branco por quase 5 anos (até à data do preenchimento) e depois, aguardou mais 3 anos para avançar com execução.

Considera que verificada a insolvência do devedor, com fundamento nesse incumprimento a boa-fé determina que a livrança seja coincidentemente preenchida nessa data iniciando-se, a partir desse momento, a contagem do prazo de prescrição previsto no art.º 70º da LULL., pelo que, o prazo de três anos há muito que decorreu.

Mais alegaram que a possibilidade, conferida à embargada, de preencher livremente a livrança, designadamente no que se refere às datas de emissão e vencimento, confere-lhe um poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança do crédito cambiário, revelando-se essa possibilidade, ostensiva e desproporcionalmente desvantajosa para os embargantes, os quais ficaram, por um período de tempo ilimitado, sujeitos a uma indesejável situação de incerteza, o que contraria os ditames da boa-fé objetiva nos contratos sujeitos ao regime das Cláusulas Contratuais Gerais constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (RCCG), como era o caso do contrato junto sob o doc. 03.

Alegaram, ainda, que uma liberdade total na inserção das datas de emissão e de vencimento, como de uma livrança subscrita em branco, permite ao credor defraudar os interesses públicos e bem assim, os interesses do devedor que presidem ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proporcionando a criação de direitos de crédito imprescritíveis, sendo certo que o nosso ordenamento não permite uma renúncia antecipada à prescrição – art.º 302º, n.º1, do C. Civil – e comina com a nulidade os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição – art.º 300º do C. Civil – o que suscita, até, a hipótese de invalidade de cláusulas que o permitam - por força do art.º 280º do C. Civil.

Considera que o contrato de abertura de crédito reveste a natureza de um contrato de adesão e fica patente a desigualdade das partes através do clausulado abusivo que deveria ser considerado nulo, nulidade que invocam.

Alegaram ainda quanto à relação causal que se aplica a prescrição de 5 anos, prevista no art. 310º, nº 1, al. e) do CC e também por esta via a obrigação exequenda encontra-se prescrita.

Concluem que estando prescrita a obrigação se verifica um preenchimento abusivo da livrança dada à execução.

Mais alegaram que o empréstimo de 550.000,00€ estava garantido por hipoteca de bens no valor de 700.000,00€, de acordo com avaliação efetuada pela embargada, o que causou conforto nos avalistas/aqui embargantes que, exatamente por isso, estavam convencidos que nada lhes seria exigido - pois os bens dados em garantia eram mais que suficientes para extinguir a dívida em caso de incumprimento.

As frações autónomas que garantiam a operação em causa foram vendidas, as duas em conjunto, pela quantia de 499.840,91€. Mais referem que não se percebe o valor indicado na livrança - 585. 109,69€, nem a dedução apenas do montante de 251.000,00€, quando os bens que garantiam a operação acima descrita foram vendidos pela quantia de 499.840,91€ - valor claramente superior ao valor inicialmente reclamado no PER (458.333,32€). Concluem por impugnar o valor indicado na livrança, considerando que a não existir uma justificação se trata de preenchimento abusivo.

Alegaram que a embargada não interpelou os embargantes mesmo quando preencheu a livrança, com a data de vencimento e valor, pelo que apenas com a citação para a execução tomaram conhecimento do montante do débito, sendo devidos juros de mora apenas a partir da citação.

Nestas circunstâncias a obrigação exequenda é ilíquida, o seu montante indeterminado e não é exigível, não reunindo os pressupostos para ser promovida a execução.

Por fim, defendem que o aval é nulo porque se verifica que a declaração refere expressamente “por aval à empresa subscrita”, constituindo um vício de forma que conduz à nulidade do mesmo e, consequentemente, tal vício deveria ter sido sancionado com um despacho de indeferimento liminar.

Representando tal declaração a vontade de garantir obrigações futuras, mas cujos contornos não fossem ainda conhecidos quando subscreveu o aval, este sempre seria nulo, por indeterminabilidade do seu objeto.

Alegam, ainda que o preenchimento da livrança pelo valor de €585.109,69, com uma data de vencimento para uma data posterior em cerca de 4 anos e meio após a declaração de insolvência da sociedade subscritora da livrança, constitui notoriamente um preenchimento abusivo e, por isso, ilícito por parte da embargada, pois, nessa data, já não poderia cobrar o mencionado valor. Tal circunstancialismo retira a força executiva à livrança o que configura um vício de forma da livrança e uma falsidade material, que determina a perda de eficácia probatória do documento no que respeita a essa parte.

Estando a livrança em execução sujeita a um conteúdo mínimo e essencial para que se possa afirmar a existência de um título de crédito de acordo com o disposto nos artigos 2.º e 76.º da LULL, a mesma não preenche tais requisitos - artigos 1.º da LULL e 75.º da LULL. Não havendo título de crédito até ao seu efetivo preenchimento, o que ocorreu apenas em 01.06.2017, até esta data não haviam ainda obrigações e garantias cartulares constituídas.

Terminam por pedir a suspensão dos termos da execução, sem prestação de caução, nos artigos 729.º alínea e), aplicável “ex vi” artigo 731.º e 733.º n.º1 alínea c), todos do CPC.

Proferiu-se despacho que admitiu liminarmente os embargos e ordenou-se a notificação da exequente para contestar.

A exequente veio contestar impugnando os fundamentos invocados pelos embargantes e mantendo a posição inicial.

Alegou para o efeito que a obrigação não se mostra prescrita, porque se interrompeu o prazo de prescrição, no termo de cinco dias após entrada do processo de execução, pois a citação só não se realizou nesse prazo por facto não imputável à exequente.

Mais alegou que a embargada B… no exercício da sua atividade bancária celebrou em 09 de novembro 2010 com sociedade I… SA., entretanto declarada insolvente o contrato de abertura de crédito em conta-corrente com hipoteca e respetivo pacto de preenchimento da livrança executada até ao montante de € 550.000,00 juntos com oposição como doc. nº3.

Na data da assinatura do referido contrato os embargantes e outros avalistas entregaram à aqui à embargada B uma livrança devidamente assinada, autorizando o respetivo preenchimento nos restantes campos, em caso de incumprimento contratual (vide pacto de preenchimento junto com o contrato).

A livrança em causa na presente execução é aquela que os embargantes subscreveram como avalistas e o preenchimento do referido título de crédito apenas se efetivaria se e quando se verificasse uma situação de incumprimento contratual, o que veio a acontecer.

Nos presentes autos a B… deu à execução aquela livrança que constitui o título executivo e não o contrato acima aludido que não é mais do que a sua relação subjacente.

A B… está a exigir o pagamento de um direito de crédito cambiário que os embargantes não liquidaram sendo o título executivo condição suficiente da ação executiva porque tem a relevância de dispensar a prévia indagação sobre se existe ou não existe o direito de crédito que consubstancia e faz presumir a existência da obrigação exequenda.

A respeito do valor peticionado a embargada alegou que a sociedade I… por conta deste contrato de conta-corrente utilizou a título de capital não pago a quantia total de €453.892,35, sendo certo que bastava aos legais representantes da I… e também avalistas consultar a respetiva conta à ordem nº …………. onde tais valores iam sendo creditados e utilizados.

O montante financiado não foi pago e a embargada procedeu efetivamente ao preenchimento da livrança pelo valor respetivo de €585.109,68, quantia esta referente ao somatório do capital em dívida de €453.892,35, juros de €6.068,91, juros de mora de €122.222,88 acrescida de 4% do imposto sobre juros e imposto selo no valor de 2.925,55, o que perfaz um valor total de 585.109,69 valor que não foi pago na data do vencimento e que também já constava nas interpelações efetuadas.

A embargada procedeu ao preenchimento da livrança tal como se obrigaram os oponentes/embargantes tendo em consideração as circunstâncias temporais e a medida do incumprimento contratual verificado (só tinha pago 8 prestações a última das quais em 09.11.2012), operação que se venceu em 09.10.2013 - data da declaração de insolvência da I -, tendo a B… reclamado neste processo e em relação à operação em causa o montante total de €463.929,70, que seria agravado posteriormente com uma taxa de juro de 4.090%, que se alteraria para a taxa de 4.074%, acrescida da sobretaxa de 3% a título de clausula penal (num total de 7,074%).

Como a B… também alegou no seu requerimento executivo no âmbito do processo de insolvência da subscritora I… SA, que corre seus termos sob o nº 1315/13.3TMCN - 2º Juízo de Comércio de Amarante, a B… recebeu da massa insolvente até à presente data o montante total €351.000,00 sendo que desse montante apenas foi afetado à livrança em causa o montante de €251.000,00 e o montante de 100.000,00 para a operação nº ……………. – contrato de empréstimo no montante de 570.000.000.

Conclui que existe título executivo bastante e prova da constituição e reconhecimento do montante em dívida e que foi transferido para a conta da I…, recaindo sobre os executados o ónus de alegar e provarem que aquelas quantias não foram entregues e que a quantia exequenda não é devida, o que efetivamente não lograram fazer.

No processo de insolvência da I… (posterior ao Per alegado pelos embargantes) o também representante legal da I… e avalista falecido F… não impugnou o crédito reclamado pela B… referente aquele contrato, pelo que não pode vir agora impugnar o mesmo quer por se encontrar reconhecido por sentença de verificação e graduação de crédito, quer por estar agora abusar do seu eventual direito na modalidade de venire contra factum proprium.

Na qualidade de administrador da I… era obrigado a saber qual a quantia que a B… tinha financiado e disponibilizado ao longo do tempo no âmbito de contratos de conta-corrente, pois tal é um facto de que do seu conhecimento pessoal ou devia ter a obrigação de conhecer. Também assim, sabiam os avalistas qual o montante que já estava em dívida e que os avales prestados para garantia do contrato acima melhor identificado certamente viriam a ser executados face ao vencimento da dívida ocorrido com declaração de insolvência da I….

O falecido avalista F… na sequência da interpelação que lhe foi feita veio reconhecer a sua dívida perante a B…, inclusive, por e.mail de 22.05.2018 foi informado da dívida àquela data. Sempre soube quais as quantias que estavam em dívida, pois reuniu inúmeras vezes com a B… nas quais também sempre reconheceu ser responsável na qualidade de avalista pelo pagamento da quantia titulada na livrança executada, bem como de outros contratos, prometendo a sua regularização.

Não obstante os avalistas terem sempre sabido quais os valores em dívida (o que também se comprova com a junção por eles próprios da dívida reclamada pela B… no PER da I…) e não obstante ter ocorrido a sua interpelação o pacto de preenchimento não impõe nenhuma obrigação de comunicar ao avalista que o devedor não tinha cumprido — e, por isso, o credor, ao preencher o título sem cumprir o dever de o comunicar, está a preencher o título com respeito pelo contrato de preenchimento.

Mais alegou que a menção que consta do aval ”dou aval à subscrita” trata-se de um mero lapso de escrita, pois como é evidente e como melhor consta do contrato de abertura de crédito e do pacto de preenchimento o aval foi prestado à subscritora I….

Nunca os embargantes impugnaram o aval prestado e à divida à B…, pelo que sempre estariam agora a litigar com manifesto abuso de abuso de direito por venire contra factum proprium. (artigo 334º, do C. Civil).

Alegou que no respetivo pacto de preenchimento constam expressamente que a financiamento de €550.000,00 celebrado em 09.11.2010 é que seria garantido. Como o aval por si prestado visava unicamente garantir o pagamento da livrança por si entregue em caso de incumprimento do contrato por parte da I…, e não um qualquer outro contrato, está, assim, devidamente determinado o objeto da garantia prestada. Na realidade foi convencionado que os avalistas subscreveram o acordo de preenchimento supra mencionado identificando concretamente o seu fim, ou seja, qual o contrato garantido e o limite da garantia que, notoriamente, não foi excedido, nem tal é posto em causa pela avalista. O garante avalista pode visualizar, desde o momento da contratação, os critérios que moldarão os contornos da sua prestação e, logo, da sua responsabilidade.

Foram, assim, fixados aqueles critérios para determinabilidade do objeto do aval, os quais não permitem que o devedor fique vinculado de modo ilimitado e discricionário, pelo que não existe qualquer indeterminabilidade do objeto.

Suscita a ineptidão da oposição por manifesta incompatibilidade entre a pretendida nulidade do aval prestado por constar “ por aval á empresa subscritora” com a alegada violação do pacto de preenchimento e o preenchimento abusivo da livrança e com a alegada nulidade do contrato.

Alega, ainda, que foi concedido à exequente no pacto de preenchimento a liberdade para fixar a data de vencimento da livrança por si avalizada e que lhe foi entregue em branco, ao invés de a fixar por referência à data relevante do incumprimento ou da resolução dos contratos garantidos por tais títulos como pretende a oponente/embargante, pelo que carece de fundamento o invocado preenchimento abusivo da livrança dadas à execução.

Para que haja preenchimento abusivo era necessário que a B… não tivesse cumprido com os avalistas o acordo de preenchimento do contrato que concretiza os termos em que a obrigação cambiária se deverá constituir, indicação de montante, do tempo de vencimento e lugar de pagamento.

O preenchimento da livrança estava assim subordinado ao incumprimento do crédito da sua relação fundamental, o que os avalistas ao longo seu articulado nunca questionam. Invocar e provar o preenchimento abusivo significa alegar e provar que o beneficiário se afastou da autorização por si concedida.

Mais alegou que não há que continuar a insistir na violação contrato de abertura de crédito em conta-corrente, porque as pessoas executadas estão nesta qualidade por terem prestado o aval ao título de crédito que subscreveram para garantir o pagamento da dívida da empresa referida e por não terem efetuado o seu pagamento face ao incumprimento da sociedade devedora, sendo certo que como não são partes no contrato não podem invocar a sua nulidade, sendo certo também que não existe qualquer nulidade das suas cláusulas contratuais, pois só o conteúdo da convenção é invocável nas relações imediatas entre avalisado e avalista.

Alegou que o preenchimento abusivo e nulidade do contrato não faz parte das suas relações imediatas, mas sim das relação subjacente existente entre a I… e a B… e da qual não são titulares apesar de terem assinado o pacto de preenchimento na qualidade de avalistas.

A exequente requereu ainda a condenação dos embargantes como litigantes de má-fé e que fosse indeferido o pedido de suspensão da execução sem prestação de caução.

Em 06 de outubro de 2020 (ref. Citius 83544304) proferiu-se o despacho que se transcreve:

“O tribunal entende que os autos reúnem todos os elementos adequados a que seja proferida decisão de mérito imediata da causa, o que passa pela apreciação das questões suscitadas nos embargos de executado e já debatidas nos articulados, entendendo-se como dispensável a realização de audiência prévia, nos termos dos arts. 591.º, n.º 1, al. d), 593.º, n.º1, e 595.º do NCPC, e considerando a atual situação pandémica, motivada pela COVID-19, com a limitação da realização de diligências presenciais.

Assim sendo, notifique as partes para, em 10 dias, se pronunciarem, querendo, por escrito, sobre a perspetiva de decisão imediata da causa, com dispensa de audiência prévia, podendo aduzir os argumentos que entendam relevantes (sem, contudo, ser necessária a repetição do já exposto nos articulados)”.

A embargada pronunciou-se pela improcedência imediata dos embargos.

Os embargantes vieram pronunciar-se, com o requerimento que se transcreve:

“1º Efetivamente os autos dispõe de elementos documentais suficientes para, com o devido respeito, julgar os presentes embargos totalmente procedentes.

2º As questões suscitadas são de direito e, por isso, com os elementos constantes dos autos é possível julgar os aqui embargos totalmente procedentes por provados - seja pela alegada prescrição, seja pelo abuso de preenchimento.

3º Todavia, para a hipótese meramente académica de o Tribunal entender que tais questões não se encontram demonstradas, o que não se concede, já somos da opinião que há outras

questões que carecem de prova.

4º Nomeadamente a questão relativa à interpelação dos avalistas que, diga-se mais uma vez, nunca receberam qualquer carta - o que, inclusivamente, fica demonstrado com os avisos de receção (A/R) juntos com a contestação como doc. 03.

5º Tal carta nunca “chegou às mãos” dos aqui avalistas e só poderá ter sido enviada para outra morada que não a dos embargantes (terão sido ambas enviadas para a morada do avalista D…). Contra factos não há argumentos - ambos os A/R estão assinados pelo filho do D… - J….

6º As relações pessoais entre as famílias do avalista D… e do falecido F… estavam cortadas há vários anos e, eventualmente por esse motivo, a carta recebida pelo acima indicado J… nunca chegou ao destinatário.

7º Quanto à suposta carta de resposta, junta na contestação da B… como doc. 05 e em tempo impugnada (letra e assinatura da mesma), os embargantes desconhecem a mesma por completo e, infelizmente, o pai e marido dos embargantes não está cá para confirmar a mesma.

8º Contudo, a assinatura não é a do falecido F… e, por esse motivo, os embargantes impugnaram a letra, assinatura e demais dizeres constante da mesma.

9º Por fim, diga-se que a embargada confessa no seu art. 16º da contestação que recebeu da massa a quantia de 351.000,00€ mas que só afetou 251.000,00€ à presente operação, não explicando o porquê de não ter afeto a totalidade à presente dívida - situação de duvidosa discricionariedade que deveria ser explicada em sede de julgamento.

Assim, os embargantes não se opõem a que seja proferida decisão de mérito imediata da causa, caso se entenda que as questões de direito suscitadas nos embargos sejam de julgar procedentes”.

Proferiu-se despacho que precede a sentença com o seguinte teor:

“O tribunal entende que, em face dos factos alegados e comprovados nos autos, o estado do processo permite, sem necessidade de mais provas ou exercício do contraditório, a apreciação total do mérito dos presentes embargos, sendo de dispensar a realização de audiência prévia, nos termos do art. 593.º, n.º 1, do NCPC, por referência aos arts. 591.º, n.º 1, al. d), e 595.º, n.º 1, do NCPC, até por força do princípio da proibição da prática de atos inúteis (art. 130.º do NCPC), o que, aliás, não mereceu oposição das partes, às quais foi concedido o contraditório, sem que o suscitado subsidiariamente pelos embargantes justifique a produção de prova, face à fundamentação infra exposta”.

Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve:

“Nestes termos, vistos os princípios expostos e as indicadas normas jurídicas:

a) Julgam-se os presentes embargos de executado (deduzidos pelos executados G…, H… e E…) totalmente improcedentes;

b) Julga-se improcedente o pedido de condenação dos embargantes como litigantes de má fé.

Custas pelos embargantes”.

Os embargantes vieram interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentaram os apelantes formularam as seguintes conclusões:

………………

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Termina por pedir que se julguem procedentes, por provados os embargos, ou caso assim se não entender, seja ordenado a baixa dos autos à primeira instância com vista a dar a possibilidade aos Recorrentes de efetuarem a prova que lhes foi coartada, com vista ao normal, oportuno e posterior prosseguimento dos autos.

A apelada apresentou resposta ao recurso, formulando as seguintes conclusões:

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Conclui que deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.

O recurso foi admitido como recurso de apelação, pronunciando-se o juiz do tribunal “a quo” em despacho prévio, sobre a nulidade suscitada a respeito da dispensa de audiência prévia e ainda, a nulidade por omissão de pronúncia, no sentido de considerar regular o processo.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.

As questões a decidir:

- dispensa de audiência prévia;

- necessidade de produção de prova;

- nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 d) CPC;

- preenchimento abusivo da livrança.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

1. Na execução a que os presentes autos estão apensos foi apresentada à execução, como título executivo, a livrança junta com o requerimento executivo, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo inscrito, em algarismos e por extenso, a importância de €585.109,69, donde consta: no local da data de emissão, 2010-11-09; no local da data de vencimento, 2017.06.01; no local do subscritor, “I…, S.A.”, com assinatura sobre carimbo; e, no verso, quatro assinaturas, sendo: uma delas imputada a F…, a qual se encontra a seguir à expressão “Por aval à empresa subscritora”; outra imputada a D…, a qual se encontra a seguir à expressão “Por aval à empresa subscritora”; outra imputada a E…, a qual consta a seguir à expressão “Por aval à empresa subscrita”.

2. A livrança atrás referida foi emitida, em branco (quanto ao valor e data de vencimento), associada ao contrato de “abertura de crédito com hipoteca”, datado de 09.11.2010, que se mostra junto como documento 3 dos embargos (1ºdocumento), com o teor que aqui se dá por reproduzido, no qual a exequente figura como primeira outorgante e mutuante e a sociedade “I…,S.A.” figura como segunda outorgante e devedora/hipotecante.

3. C…, D…, F… e E… apuseram, na qualidade de avalistas, as suas assinaturas no documento escrito junto como documento 3 destes embargos (2º documento), datado de 08.11.2010 – com o qual a livrança atrás referida foi entregue à exequente -, com o teor que se dá aqui por reproduzido e do qual consta, além do mais, que:

“A sociedade mutuária…vem juntar à presente carta uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela sociedade e avalizada por :

1- F… e E…

2- D… e C…

Ficando desde já consignado e aceite por todos, que o preenchimento dessa livrança será feito pela B…, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria B…, se houver falta aos compromissos e obrigações a assumir pela sociedade no financiamento acima indicado de cujos termos a parte devedora e os avalistas têm pleno conhecimento, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:

a) a data de vencimento será fixada pela B… quando , em caso de incumprimento pela parte devedora das obrigações assumidas, a B… decida recorrer à realização coativa do respetivo crédito;

b) a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes desse financiamento, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança;

(…)

3- No caso de não se mostrar possível o pagamento integral dos créditos emergentes da operação…os subscritores da presente carta…autorizam a B… a debitar…quaisquer outras contas existentes…de que a B seja depositária.”.

4. No âmbito do processo de insolvência da subscritora I…, S.A., que corre seus termos no processo sob o nº 1315/13.3TMCN - 2º Juízo de Comercio de Amarante, a exequente recebeu da massa insolvente, até à presente data, o montante total €351.000,00 (€43.000,00, em 30.04.2019, e €308.000,00, em 21.06.2019).

5. sendo que desse montante apenas foi imputado à dívida decorrente da livrança exequenda o montante de €251.000,00 (€43.000,00 + €208.000,00).

6. Tendo os outros €100.000,00 sido imputados a um outro contrato celebrado com a sociedade I…, com o nº ……………….

7. O acima referido D… faleceu em 19.10.2017.

8. No estado de casado com a executada C… – assento de óbito junto no documento 2 do requerimento executivo.

9. Por escritura pública de habilitação de herdeiros data de 22.03.2019, G… declarou o que consta da escritura junta como documento 4 do requerimento executivo, que aqui se dá por reproduzido, constando do mesmo, além do mais, a declaração de que, no dia 13.03.2019, faleceu F…, “tendo deixado como seus únicos herdeiros:1- Sua esposa, E… (…) 2- Seus dois filhos: a) G…b) H…”.

10. A execução apensa foi deduzida pela exequente, com a forma ordinária, em 19.05.2020.

11. Tendo sido ordenada a citação dos executados por despacho de 20.05.2020.

12. O qual foi, na mesma data, comunicado ao agente de execução.

13. O agente de execução remeteu, em 01.06.2020, por carta registada com AR, ofícios de citação dos executados.

14. Vindo os respetivos AR a ser assinados em:

a. 08.06.2020, quanto ao ofício dirigido ao executado G…;

b. 05.06.2020, quanto ao ofício dirigido à executada C…;

c.08. 06.2020, quanto ao ofício dirigido à executada H…;

d.08. 06.2020, quanto ao ofício dirigido à executada E…, conforme consta da execução no requerimento do agente de execução de 22.06.2020.

15. A exequente juntou o original do título executivo por requerimento de 29.05.2020.

16. O qual lhe foi devolvido oficiosamente pela secção, seguindo instruções genéricas nesse sentido, conforme ofício de 29.05.2020.

17. Vindo a juntá-lo novamente, após interpelação para o efeito.

3. O direito

- Da dispensa de audiência prévia

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 3, pretendem os apelantes a anulação da decisão que dispensou a realização da audiência prévia e o subsequente despacho saneador, devendo ser proferida decisão a convocar as partes para audiência prévia.

Cumpre apreciar se se verifica a nulidade processual invocada, com fundamento nos art. 195º, 197º, 198º, 199º e 200º CPC e se a mesma foi tempestivamente suscitada em via de recurso.

As nulidades processuais consistem em “[…] quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidade mais ou menos extensa de aspetos processuais“[2].

Atento o disposto nos art. 195º e seg. CPC, as nulidades processuais podem consistir na prática de um ato proibido, omissão de um ato prescrito na lei ou realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido.

Porém, como refere o Professor ALBERTO DOS REIS há nulidades principais e nulidades secundárias, que presentemente a lei qualifica como “irregularidades“, sendo o seu regime diverso quanto à invocação e quanto aos efeitos[3].

As nulidades principais estão previstas, taxativamente, nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC e por sua vez as irregularidades estão incluídas na previsão geral do art. 195º CPC e cujo regime de arguição está sujeito ao disposto no art. 199º CPC.

A omissão de audiência prévia não consta como uma das nulidades previstas nos art. 186º a 194º e 196º a 198º do CPC.

Representa, pois, a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve, que cai na previsão do art. 195º CPC e por isso, configura uma irregularidade que só determina a nulidade do processado subsequente àquela omissão se influir no exame e decisão da causa, estando o seu conhecimento dependente da arguição nos termos previsto no art. 199º CPC.

A lei não fornece uma definição do que se deve entender por “irregularidade que possa influir no exame e decisão da causa“ continuando atuais as considerações tecidas pelo Professor ALBERTO DOS REIS quando refere:“[o]s atos de processo têem uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, atos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram atos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela“[4].

Daqui decorre que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa, se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, discussão e julgamento.

Cumpre apreciar se na concreta circunstância se verifica tal irregularidade e se o apelante está em tempo para a poder arguir.

Os presentes embargos à execução foram deduzidos em 06 de julho de 2020, em plena vigência do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 41/2013 de 2016. Aplica-se, pois, o presente regime, como se prevê no art. 6º/4 da Lei 41/2013 de 26 de junho.

Nos termos do art. 732º/2 CPC se forem recebidos os embargos, o exequente é notificado para contestar, dentro do prazo de 20 dias, seguindo-se sem mais articulados, os termos do processo comum declarativo.

Dispõe o art. 590º/2 CPC que, findos os articulados, o juiz profere despacho pré-saneador para algum dos fins previstos nas a) a c) do referido normativo legal.

Não havendo lugar a tal despacho ou concluídas as diligências do mesmo resultante, é convocada audiência prévia destinada a algum ou alguns dos fins previstos nas várias alíneas art. 591º/1 CPC, nomeadamente, facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar exceções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa (al. b)).

Não se realiza audiência prévia nas ações não contestadas que tenham de prosseguir em obediência ao disposto nas als. b) a d) do art. 568º, ou quando, havendo o processo de findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória, esta já tenha sido debatida nos articulados (art. 592º, nº 1 CPC ).

Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a audiência prévia, quando esta se destine apenas aos fins indicados nas als. d), e) e f) do nº 1 do art. 591º - ou seja, quando se destine, apenas, a proferir despacho saneador (no sentido restrito), a determinar adequação formal, simplificação ou agilização processual, ou a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova (art. 593º/1 CPC) -, caso em que, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados, profere despacho sobre aquelas matérias, bem como programa os atos a realizar na audiência final (art. 593º/2 CPC), podendo as partes requerer a realização da audiência prévia se pretenderem reclamar do despacho na parte em que determinou adequação formal, simplificação ou agilização processual, ou identificou o objeto do litígio e enunciou os temas da prova (593º/3 CPC).

O art. 595º CPC versa sobre o despacho saneador, dispondo o seu nº 1 que o mesmo se destina a:

a) conhecer das exceções dilatórias ou nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou, que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente;

b) conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.

O art. 597º CPC regula os termos posteriores aos articulados nas ações de valor não superior a metade da alçada da Relação, conferindo ao juiz um amplo poder de gestão e adequação processual, norteado pela necessidade e a adequação do ato ao fim do processo.

Da análise deste regime decorre que nas ações de valor superior a metade da alçada da Relação (como é o caso), a realização de audiência prévia não é obrigatória, mas é a regra.

A audiência prévia não se realiza, apenas, nos casos previstos no art. 592º, ou quando seja dispensada pelo juiz, nas ações que hajam de prosseguir.

Não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 592º, e se a ação não houver de prosseguir, nomeadamente por se tomar conhecimento no despacho saneador do mérito da ação, deve ser convocada audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito (art. 591º, nº 1, al. b) CPC).

No Código Processo Civil de 1961 posterior à revisão de 1995-1996 (art. 508-B/1 b)), excetuava-se o caso em que os fundamentos da decisão a proferir tivessem sido já discutidos pelas partes, não havendo insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto a corrigir e revestindo-se a apreciação da causa de manifesta simplicidade.

Este fundamento para dispensa da audiência preliminar desapareceu com o regime previsto para a audiência prévia, no Novo Código de Processo Civil.

Ponderando estes aspetos, defende o Professor LEBRE DE FREITAS:”[…] o juiz não pode julgar de mérito no despacho saneador sem primeiro facultar a discussão, em audiência, entre as partes, salvo quando os factos relevantes controvertidos só possam ser provados por documento e este não seja apresentado, sem justificação, apesar do convite feito no despacho pré-saneador, ou em caso de revelia inoperante por força do art. 568ºd), quer o documento necessário à prova dos factos seja apresentado, quer não, pelo autor, no prazo para tanto fixado pelo juiz ( art. 592º/1 a) )”[5].

Nesta linha de raciocínio defende, ainda, que “nas ações de valor superior a metade da alçada da Relação, não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 592º CPC e se a ação não houver de prosseguir, nomeadamente, por se ir conhecer no despacho saneador do mérito da ação, deve ser convocada audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito, a fim de evitar decisões surpresa”[6].

Em sentido distinto pronunciou-se o Ac. Rel. Lisboa de 05 de maio de 2015[7] quando refere que:”[a] convocação da audiência prévia para o fim previsto no art. 591º, nº 1, al. b) visa assegurar o respeito pelo princípio do contraditório, e, assim, evitar decisões-surpresa (art. 3º, nº 3), pelo que se nos afigura que o juiz só poderá dispensar, nestes casos, a audiência prévia, ao abrigo do disposto nos arts. 6º e 547º, se aquele conhecimento assentar em questão suficientemente debatida nos articulados”.

Contudo, salienta-se no douto aresto, seguindo a posição defendida por PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUÍSA LOUREIRO[8], que, mesmo neste caso, a decisão de dispensa de audiência prévia “deve, todavia, ser precedida da consulta das partes (art. 3º, nº 3), assim se garantindo não apenas o contraditório sobre a gestão do processo, como também uma derradeira oportunidade para as partes discutirem o mérito da causa”.

Considera-se no douto aresto que:” [n]este sentido parece apontar, também, a referida Exposição de Motivos, da qual consta, no que aos fins da audiência prévia respeita, que a mesma tem como objeto: (i) a tentativa de conciliação das partes; (ii) o exercício de contraditório, sob o primado da oralidade, relativamente às matérias a decidir no despacho saneador que as partes não tenham tido oportunidade de discutir nos articulados; (iii) o debate oral, destinado a suprir eventuais insuficiências ou imprecisões na factualidade alegada e que hajam passado o crivo do despacho pré-saneador; (iv) a prolação de despacho saneador, apreciando exceções dilatórias e conhecendo imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa; (v) a prolação, após debate, de despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova”.

Perante o atual enquadramento legal e ponderando as várias interpretações possíveis no confronto com a situação dos autos, somos levados a considerar que a omissão de audiência prévia não constitui na situação concreta uma irregularidade que influi no exame e decisão da causa.

Os presentes embargos têm um valor superior a metade da alçada da Relação e concluída a fase dos articulados o juiz do tribunal “a quo” proferiu despacho que dispensou a audiência prévia e sentença que conheceu do mérito da causa.

Não estamos na presença das situações previstas no art. 592º/1 a) e b) CPC, por não se tratar de ação não contestada, nem a decisão se circunscreve à procedência de uma exceção dilatória. De igual forma, não se enquadra a situação na previsão do art. 593º/1 conjugado com o art. 591º/1 d) CPC de dispensa da diligência, porque a ação não prosseguiu.

A situação em causa não se enquadra em qualquer dos casos tipicamente tratados de dispensa de audiência prévia.

Contudo, proferiu-se despacho no sentido de justificar a sua dispensa e tal despacho foi precedido de audição das partes, ao abrigo do princípio da cooperação e adequação formal.

Em 06 de outubro de 2020 (ref. Citius 83544304) proferiu-se o despacho que se transcreve:

“O tribunal entende que os autos reúnem todos os elementos adequados a que seja proferida decisão de mérito imediata da causa, o que passa pela apreciação das questões suscitadas nos embargos de executado e já debatidas nos articulados, entendendo-se como dispensável a realização de audiência prévia, nos termos dos arts. 591.º, n.º 1, al. d), 593.º, n.º1, e 595.º do NCPC, e considerando a atual situação pandémica, motivada pela COVID-19, com a limitação da realização de diligências presenciais.

Assim sendo, notifique as partes para, em 10 dias, se pronunciarem, querendo, por escrito, sobre a perspetiva de decisão imediata da causa, com dispensa de audiência prévia, podendo aduzir os argumentos que entendam relevantes (sem, contudo, ser necessária a repetição do já exposto nos articulados)”.

Nenhuma das partes se opôs à dispensa de realização de audiência prévia, apesar de se pronunciarem sobre a proposta de decisão.

Os apelantes pronunciaram-se no sentido do processo prosseguir os seus termos para realização de julgamento, por entenderem que permanecia controvertida matéria de facto essencial para a apreciação do mérito da causa, ainda que sem indicar os concretos factos a apreciar.

A apelada entendeu que o processo reunia as condições para a imediata decisão de mérito.

Em 06 de novembro de 2020 (ref. Citius 83868499) proferiu-se o despacho que dispensou a realização da audiência prévia, seguido da sentença.

O despacho tem o seguinte teor:

“O tribunal entende que, em face dos factos alegados e comprovados nos autos, o estado do processo permite, sem necessidade de mais provas ou exercício do contraditório, a apreciação total do mérito dos presentes embargos, sendo de dispensar a realização de audiência prévia, nos termos do art. 593.º, n.º 1, do NCPC, por referência aos arts. 591.º, n.º 1, al. d), e 595.º, n.º 1, do NCPC, até por força do princípio da proibição da prática de atos inúteis (art. 130.º do NCPC), o que, aliás, não mereceu oposição das partes, às quais foi concedido o contraditório, sem que o suscitado subsidiariamente pelos embargantes justifique a produção de prova, face à fundamentação infra exposta”.

Argumentam os apelantes que a situação de pandemia não consubstancia o motivo para sem mais ser dispensada a diligência.

Com efeito, a situação de pandemia que se vivia, justificava apenas a realização não presencial da diligência.

Contudo, não foi esse o fundamento indicado para a dispensa da diligência.

Referem, ainda, os apelantes que não acordaram por qualquer forma com a dispensa e apenas se pronunciaram sobre a necessidade de produção de prova.

Ao abrigo do princípio da cooperação processual, previsto no art. 7º/1 CPC, a atitude das partes face à posição do tribunal apenas poderia ser interpretada no sentido de não se oporem à dispensa de audiência prévia. A divergência apenas se mantinha quanto à possibilidade da decisão de mérito em sede de saneador.

Na sentença o tribunal pronunciou-se sobre a exceção de prescrição e decidiu a questão de mérito, com base nos fundamentos já discutidos e analisados nos articulados (validade do aval, violação do pacto de preenchimento da livrança, falta de interpelação e suas consequências).

O procedimento adotado está justificado ao abrigo dos poderes de adequação formal que são concedidos ao juiz, nos termos do art. 6º CPC. A sentença pronunciou-se apenas sobre as questões colocadas pelas partes nos articulados, tal como se tinha proposto no despacho proferido em 06 de outubro de 2020. Não se adiantaram novos ou diferentes argumentos de direito.

No caso presente apesar de não se verificarem as situações previstas no art. 592º e 593º CPC, que justificam a não realização da audiência prévia ou a sua dispensa, não se justificava realizar a audiência prévia, nos termos do art. 591º/1 b) CPC, porque o juiz se propunha conhecer do mérito da causa, com a abrangência que resultava dos articulados e confrontou as partes com tal tomada de posição, dando até a oportunidade de alegarem sobre a matéria, exercendo o contraditório.

Neste contexto, a dispensa de audiência prévia não constitui uma irregularidade que contenda com a apreciação do mérito da causa, porque não resulta demonstrado, face aos argumentos apresentados pelo apelante, que ficou comprometida a instrução, a discussão ou o julgamento da causa, quando além do mais não se vieram opor à dispensa de audiência prévia. As questões a apreciar estavam suficientemente debatidas no processo.

No que concerne à tempestividade e oportunidade de arguição da nulidade entende-se que a nulidade foi tempestivamente suscitada, porque a coberto da decisão de que se recorre, constituindo o recurso a única via de reagir contra a mesma.

Contudo, sempre se dirá que na vigência do Código de Processo Civil de 1961, na redação de 1995-1996, a jurisprudência nem sempre aceitou esta posição, quando estava em causa a omissão da audiência preliminar e se suscitava em via de recurso a nulidade.

Defendia-se que suscitada a nulidade apenas em via de recurso, ficou precludido o exercício do direito e por esse motivo, não pode ser apreciada a irregularidade – Ac Rel. Lisboa de 12.09.2009 (Proc. 266/06.2TNLSB.L1-8 – www. dgsi.pt).

Suscitada a nulidade em via de recurso, considerou-se oportuna a sua dedução, quando a decisão de que se recorre, não foi precedida de despacho que dispensou a sua realização – Ac. Rel. Lisboa 21.10.2010 (Proc. 187/10.4TVLSB.L1-8 – www.dgsi.pt)

Defendia-se, ainda, que a omissão de convocação de audiência preliminar, para apreciar dos factos e mérito da causa, constitui uma nulidade a conhecer em via de recurso, porque existe a decisão recorrida (saneador – sentença) que sancionou a omissão (visto que decidiu sem observância do contraditório) – Ac. Rel. Coimbra 04.05.2004 – (Proc. 947/04 – www. dgsi.pt).

À face do atual regime a jurisprudência tem vindo a entender que a irregularidade pode ser suscitada em via de recurso, porque está a coberto de um despacho, que a sancionou ou confirmou e por isso, o meio próprio de reagir contra a decisão é o recurso, sendo este o sentido interpretativo que temos acolhido.

Nos termos do art. 199º/1 CPC a arguição da nulidade quando a parte não está presente no momento em que foi cometida, conta-se do dia em que, depois de cometida, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer agindo com diligência.

No caso presente, depois de cometida a nulidade, a parte não teve qualquer intervenção no processo, tendo somente sido notificada do despacho que dispensou a audiência prévia e do saneador/sentença. Nessa altura ficou ciente da nulidade cometida. Portanto o prazo para arguição da nulidade deve contar-se a partir da data da notificação da decisão. Deveria a partir dessa data reclamar dela (art. 199º/1 parte final do CPC).

O prazo para arguição/reclamação da nulidade é de 10 dias (art. 149º nº1) mas a arguição da nulidade só acabou por ser feita, não no tribunal recorrido, mas nas alegações de recurso que deram entrada já depois de o prazo de reclamação se ter esgotado.

Relativamente ao facto de arguição da nulidade se ter feito nas alegações de recurso, dever-se-á salientar que a arguição das nulidades no tribunal superior só é possível, quando o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo indicado no nº 1 do art. 199º, começando então a correr o prazo de arguição, desde a distribuição (nº 3 desta disposição), hipótese que não se verifica.

Pese embora o prazo de arguição da nulidade já se ter como esgotado porque existe a decisão recorrida que sancionou a omissão, o conhecimento da nulidade pode-se fazer através deste meio de recurso. É que a nulidade está coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou confirmou, pelo que o meio próprio de a arguir, será precisamente o recurso[9].

Neste sentido podem consultar-se o Ac. da RL de 9.10.2014, P. 2164/12.1TVLSB.L1-2; Ac. Rel. Lisboa 05 de maio de 2015, Proc. 1386/13.2TBALQ.L1-7; Ac. Rel. Porto 24 de setembro de 2015, Proc. 128/14.0T8PVZ.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

Conclui-se por julgar regular o processado e indeferir a nulidade por omissão de audiência prévia.

Improcedem as conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 3.

- Da omissão de factos relevantes na apreciação da questão de direito e das condições para decidir em sede de saneador -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 4 a 8, 29 e 30, consideram os apelantes que na apreciação dos factos se omitiu a ponderação de factos relevantes não reunindo o processo os elementos de facto para a sua decisão em sede de saneador.

Cumpre apreciar se na apreciação do mérito da causa se omitiu a ponderação de factos relevantes alegados nos articulados e que se mostram controvertidos, justificando a realização de julgamento.

Na situação presente resulta dos autos que a sentença foi proferida, sem produção de prova, reconduzindo-se a decisão à apreciação de questões de direito, perante a simples análise da matéria de facto alegada no requerimento inicial, em confronto com prova documental, com força probatória plena e acordo das partes.

Considerou-se, assim, perante a apreciação dos factos alegados na petição de embargos em confronto com as questões de direito suscitadas que os executados-embargantes não lograram demonstrar os fundamentos para extinção da execução.

A questão a apreciar consiste em verificar se os factos enunciados pelos apelantes constituem matéria de facto controvertida com relevo na apreciação da matéria em litígio.

Como determina o art. 732º/2 CPC o apenso de embargos à execução segue os termos do processo comum declarativo.

Constituindo o título executivo uma livrança, a oposição à execução pode ter algum dos fundamentos enunciados no art. 729º CPC, na parte em que sejam aplicáveis e quaisquer outros que possam ser invocados como defesa no processo de declaração (art. 731º CPC).

Em sede de processo comum de declaração, face à previsão do art. 595º CPC, o despacho saneador destina-se a conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.

Enquadram-se na previsão da norma as situações em que não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo[10], nomeadamente quando:

- toda a matéria de facto se encontre provada por confissão expressa ou tácita por acordo ou documento;

- quando seja indiferente, para qualquer das soluções plausíveis, a prova dos factos que permanecem controvertidos, por serem manifestamente insuficientes ou inócuos – inconcludência do pedido - para apreciar a pretensão do Autor ou a exceção deduzida pelo Réu;

- quando todos os factos controvertidos careçam de prova documental[11].

Contudo, naquelas situações limite, em que concluída a fase dos articulados, o juiz conclui, com recurso aos dispositivos de direito probatório material ou formal, pela existência de um leque de factos que ainda permanecem controvertidos, deve fazer prosseguir a ação, ponderando as diversas soluções plausíveis da questão de direito.

O conhecimento do mérito da causa, em sede de saneador, deve reservar-se para as situações em que o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa e que não seja apenas aquela que o juiz da causa perfilha, devendo assim atender-se às diferentes soluções plausíveis de direito, facultando sempre a ampla discussão da matéria de facto controvertida.

Como refere ABRANTES GERALDES, Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça: “[a]pesar de o juiz se considerar intimamente habilitado a solucionar o diferendo, partindo apenas do núcleo de factos incontroversos, pode isso não ser suficiente se, porventura, outras soluções jurídicas carecidas de melhor maturação e de apuramento de factos controvertidos puderem ser legitimamente defendidas“[12].

No caso concreto, atendendo aos fundamentos dos embargos, a matéria de facto enunciada pelos apelantes, não impedia a apreciação de mérito em sede de saneador, mesmo considerando as diferentes soluções plausíveis de direito.

Nos termos do art. 729º CPC constitui fundamento de oposição à execução entre outros, a incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não supridas na fase introdutória da execução (alínea e)).

Os factos a considerar são os articulados pelas partes, em obediência ao princípio do dispositivo (art. 5º CPC).

Nessa seleção não são consideradas as alegações com conteúdo técnico-jurídico, de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que, tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutem.

Na presente situação, apesar dos apelantes considerarem que o processo não reúne os elementos de facto necessários para a correta apreciação do direito, não enunciaram em concreto, os factos alegados nos articulados que não foram considerados pelo juiz do tribunal “a quo“ e que pelo seu relevo deviam ser considerados na sentença, ou justificavam ser submetidos a julgamento.

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 4, 5 e 8, reportam-se a questões que importava esclarecer, como seja a “eventual e ilegal contabilização de “juros sobre juros”.

Contudo, as questões para serem apreciadas devem ser sustentadas em factos e os apelantes não enunciam os factos que justificam a apreciação de tal questão.

Limitam-se a extrair conclusões sem indicarem factos.

No ponto 6, 29 e 30 das conclusões de recurso, argumentam não compreender o porquê de a quantia de €100.000,00 ter sido afeta a outra operação como também não compreendem o porquê de apenas só ter sido entregue a quantia informada pela exequente, apesar do valor de venda dos bens, que garantiam a operação, ter sido muito superior.

Mais uma vez não indicam os factos alegados no requerimento de embargos que não foram considerados na sentença e em que medida se encontravam controvertidos.

Refira-se, aliás, que sobre esta concreta questão, a exequente no requerimento de execução alegou:

“DA DÍVIDA EXEQUENDA

14. A livrança não foi paga na data do seu vencimento nem posteriormente por qualquer dos coobrigados.

15. Contudo, no âmbito do processo de insolvência da subscritora I… SA, que corre seus termos sob o nº 1315/13.3TMCN - 2º Juízo de Comercio de Amarante, a B… recebeu da massa insolvente até à presente data o montante total €351.000,00 (€43.000,00 em 30.04.2019 e €308.000,00 em 21.06.2019) sendo que desse montante apenas foi afetado à livrança em causa o montante de €251.000,00 (€43.000,00 + €208.000,00 (cfr. doc 7 operação nº ………………), uma vez os outros €100.000,00 foram afetados a um outro contrato celebrado com a sociedade I… com o nº ……………… (cfr. pagamentos do administrador de insolvência e extratos de capital respetivos que SE juntam sob docs. nºs 5 a 8 e que aqui se dão integralmente por reproduzidos para todos os legais efeitos).

16. Assim, o montante atualmente em dívida ascende ao montante total de €398.462,30 conforme melhor se constata em sede de liquidação (cfr. docs nºs 9 a 11 que se juntam e que aqui se dão por integralmente por reproduzidos para todos os legais efeitos).

17. Sobre o capital em dívida são devidos juros de mora à taxa legal de 4% ao ano (artº.48º da LULL), desde a data do seu vencimento até à data do seu efetivo e integral pagamento.

18. Sobre o valor de juros é devido imposto de selo à taxa de 4% ao ano, nos termos do artº 17-2, da Tabela Geral do Imposto de Selo, a liquidar pelo agente cobrador.

19. A dívida no montante total de €398.462,30, é certa liquida e exigível e as partes são legítimas”.

Os embargantes-apelantes em sede de embargos limitaram-se a tecer as seguintes considerações:

“III- Da Livrança e do pacto de preenchimento

38.º A jurisprudência maioritária tem vindo a entender que nas ações executivas a causa de pedir não é o título executivo, mas sim, o facto jurídico constitutivo da obrigação exequenda.

39. ºAssim, impugna-se a factualidade alegada pela embargada no requerimento executivo.

40. ºA livrança aqui em causa, por ter sido emitida em branco tem obrigatoriamente de ser acompanhada de um pacto de preenchimento.

41. ºPor outro lado, da leitura do doc. 03 resulta que a quantia emprestada (550.000,00€) se encontrava garantida com hipoteca sobre o seguinte imóvel:

- prédio urbano sito no lugar de …, lote nº1 da freguesia de …, do concelho de Marco de Canaveses, descrito na Conservatória do Registo Predial desse concelho, sob o número …, de …, inscrito na matriz urbana sob o artigo…, afeto ao regime de propriedade horizontal nos termos da inscrição resultante da apresentação …, de nove de Novembro de dois mil e nove, registados a favor da sociedade hipotecante pela inscrição resultante da apresentação três, de vinte e três de Julho de dois mil e oito, com todas as suas pertenças e benfeitorias futuras:

- fração autónoma, designada pela letra “B”, correspondente a um espaço amplo, destinado a comércio, indústria, armazém e/ou serviços, no centro composta por uma área ampla, incluindo instalações balneares no piso zero e com um valor atribuído de duzentos mil euros.

- fração autónoma, designada pela letra “C” correspondente a um espaço amplo, destinado a comércio, indústria, armazém ou serviços, na parte frontal, composta por uma área ampla no piso zero e uma área no piso um, com instalações sanitárias e acesso por uma caixa de escadas interior e outra exterior e com um valor atribuído de quinhentos mil euros.

42.º Ou seja, o empréstimo de 550.000,00€ estava garantido por hipoteca de bens no valor de 700.000,00€!

43.º Quem efetuou a avaliação dos imóveis foi a embargada devendo ser responsável por essa avaliação.

44.º Tal situação criou, como seria expectável, conforto nos avalistas/aqui embargantes que, exatamente por isso, estavam convencidos que nada lhes seria exigido - pois os bens dados em garantia eram mais que suficientes para extinguir a dívida em caso de incumprimento.

45.º Seja como for, as frações autónomas que garantiam a operação em causa, apesar de avaliadas em 700.000,00€, foram vendidas, as duas em conjunto, pela quantia de 499.840,91€ - cfr. doc. 05.

46.º Assim, não só não se percebe o valor indicado na livrança - 585.109,69€, como não alcança o porquê de apenas ter sido deduzido o montante de 251.000,00€, quando os bens que garantiam a operação acima descrita foram vendidos pela quantia de 499.840,91€ - valor claramente superior ao valor inicialmente reclamado no PER (458.333,32€).

47.º Assim, dado que a embargante nada alegou nem explicou quanto a tal matéria e bem assim quanto aos valores ali indicados, vai desde já impugnado o valor da livrança - devendo a embargada fazer prova da factualidade que justifique o valor preenchido, sob pena de existir preenchimento abusivo - que nos parece ser facto notório”.

Esta via de argumentação não foi ignorada na sentença, apesar de se considerar inócua, ponderando o ónus de alegação ao abrigo do regime previsto no art. 342º CC e o enquadramento jurídico dos factos em sede de violação do pacto de preenchimento, como se extrai da seguinte passagem da sentença e que não merece censura:

“3º Da inexigibilidade da obrigação exequenda /preenchimento abusivo

Os embargantes alegam a inexigibilidade da obrigação exequenda e preenchimento abusivo da livrança, por a exequente não ter provado/justificado o valor em dívida do contrato de abertura de crédito subjacente à emissão da livrança, não compreendendo os embargantes como os bens hipotecados em garantia foram vendidos por €499.840,91 e a exequente apenas abateu à dívida o montante de €251.000,00.

Ora, como ponto de partida, importa ter em conta que o título executivo dado à execução é uma livrança, e não o contrato subjacente – o contrato de abertura de crédito -, sendo que a livrança, por força da abstração inerente ao título de crédito, vale por si como título executivo, sem necessidade, para este efeito, de invocação e prova da relação causal subjacente à sua emissão, contendo a livrança todos os elementos exigíveis pelo disposto no art. 75.º da LULLiv – neste sentido se tem pronunciado unanimemente a jurisprudência, citando-se, a título exemplificativo, o Ac. RG de 09.10.2014, disponível em www.dgsi.pt.

Daí que, contendo o título executivo (livrança) todos os factos essenciais que fundamentam o pedido executivo, e sendo, pois, irrelevante a falta de alegação da causa subjacente ou os cálculos da dívida, não se verifique ineptidão do requerimento executivo, nos termos do art. 186.º do NCPC, cumprindo a exequente o ónus de alegação exigido no processo executivo.

Por conseguinte, na sequência do exposto quanto ao ónus de alegação e prova do exequente/credor, quando está em causa uma obrigação cambiária, importa frisar que não compete ao exequente alegar a correção do valor inscrito na livrança ou a causa subjacente, mas antes, por força das regras do ónus da prova, cabe aos executados a alegação e, depois, a prova, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito de crédito do exequente titulado pela livrança, nos termos do art. 342.º, n.º 2, do CC, nomeadamente o pagamento ou a violação do pacto de preenchimento. Era, pois, aos embargantes que incumbia, para a procedência da extinção total ou parcial da execução e de modo a se poder concluir pela violação do pacto de preenchimento e/ou extinção da obrigação, alegar os termos desse pacto e os demais factos (falta de entrega de valor da abertura de crédito, pagamentos ou outros) adequados à conclusão de o valor em dívida decorrente do acordo subjacente à emissão da livrança ser inferior ao que resulta da livrança ou até inexistente. E, quanto ao valor em dívida, não basta suscitar dúvidas ou apresentar um valor conclusivo, mas antes importa a alegação e prova de factos concretos que permitam concluir pelo preenchimento abusivo da livrança e, no fundo, pela redução/extinção do valor em dívida, ou, então, pelo pagamento posterior ao preenchimento da livrança, como causa extintiva do crédito exequendo.

Sucede que, quanto ao valor da livrança e sua falta de correspondência com o valor em dívida da relação subjacente, os embargantes, em rigor, nada alegam de modo factualmente relevante, limitando-se a uma mera impugnação do valor exequendo e a indicar conclusivamente a existência de preenchimento abusivo/inexigibilidade. E, no fundo, estando a livrança em branco prevista na lei (cfr. arts. 10.º e 77.º da LULLiv), a alegação dos embargantes é inócua, pois os embargantes não alegam pagamentos, valor da abertura do crédito não disponibilizado ou outros factos concretos que possam conduzir à conclusão no sentido da natureza incorreta do valor da livrança.

No fundo, compulsando a alegação dos embargantes, estes limitam-se a suscitar dúvidas quanto ao valor em dívida, seja quanto ao valor da livrança, seja quanto à redução da dívida pelos pagamentos ocorridos no processo de insolvência da sociedade devedora (e que a própria exequente reconhece). A este propósito, importa salientar que o valor da venda dos bens que haviam sido hipotecados em garantia do crédito exequendo, nomeadamente em processo de insolvência da empresa subscritora, não significa que o mesmo tenha sido recebido integralmente pela exequente, antes pelo contrário, pois, para além da possibilidade de existirem credores graduados em primeiro lugar (nomeadamente o Estado), existem ainda despesas do processo de insolvência que são pagas pelo produto da venda, isto para além da própria imputação dos pagamentos em mais do que uma dívida. E daí que, para que a alegação dos embargantes pudesse relevar, impunha-se que os mesmos afirmassem um efetivo pagamento (ou seja, um recebimento pela exequente de determinada quantia superior à admitida pela exequente, com imputação à dívida exequenda), e não se limitassem à alegação inócua do valor da venda de bens em processo de insolvência e a suscitar dúvidas.

Além disso, mesmo quanto ao recebimento de valores em sede de processo de insolvência, não basta, para se concluir pelo abuso de preenchimento da livrança ou, neste caso, sendo posterior ao preenchimento da livrança, pelo pagamento, como causa extintiva da obrigação exequenda, nomeadamente quanto ao valor, suscitar dúvidas quanto à imputação no pagamento das diversas dívidas do insolvente perante o mesmo credor (exequente), mas exige-se ainda (aliás, de forma decisiva) a alegação de factos que, a provarem-se, permitam concluir que determinada imputação no pagamento das diversas dívidas foi contratual ou legalmente incorreta, designadamente por força do regime previsto nos arts. 783.º e ss. do CC, e ao ponto de implicar um pagamento superior da dívida relativa à livrança exequenda. Esta alegação factual, no caso, não decorre manifestamente da alegação dos embargantes, os quais, reitera-se, se limitam a suscitar dúvidas e desconhecimento quanto à correção da imputação efetuada pela exequente, sem que, na verdade, exista qualquer facto alegado (e, por isso, que justifique a prova) que permita sequer duvidar da regularidade da imputação que se consignou na factualidade provada e, muito menos, no sentido desfavorável à dívida exequenda.

Ora, como se escreveu no Ac. RP de 09.04.2013 (proc. 199/12.3YYPRT-A, em www.dgsi.pt), “Ainda que a emissão da livrança exequenda tenha sido acompanhada da celebração de um pacto de preenchimento expresso e reduzido a escrito…, a livrança exequenda, constitui, por si só, título suficiente e bastante para fundamentar a execução.

Com efeito, ainda que a mesma possa ter sido emitida e assinada pelo avalista/oponente em branco, como é comum no comércio bancário, quando a execução foi instaurada, a livrança encontrava-se devidamente preenchida, apresentando todos os requisitos definidos pelos arts. 75º e 76º da LULL, podendo servir de base à execução. Face à presunção de existência do direito contido num título executivo, o executado/oponente não se pode refugiar numa defesa conclusiva ou genérica … e ficando-se pela alegação de que não deve ou que desconhece se o valor aposto no título de crédito corresponde ou não ao valor em dívida ao exequente. Ou seja, e ainda que adotássemos as teses mais favoráveis ao oponente relativamente a cada uma das questões por si suscitadas, os factos por este alegados mostram-se insuficientes e inócuos para afastar a responsabilidade do ora oponente quanto ao pagamento da livrança exequenda.” (sublinhado nosso).

Por outro lado, o ónus de alegação (e, depois, da prova) dos factos integradores da exceção pagamento cabia aos embargantes, nos termos do art. 342.º, n.º 2, do CC. Destarte, face ao alegado pelos embargantes, o tribunal nunca poderia concluir nos termos pretendidos pelos mesmos, ou seja, pela inexigibilidade da dívida e ou pelo excesso de valor da livrança face ao que resulta em dívida do contrato subjacente e aos valores recebidos no processo de insolvência da sociedade devedora.

Deste modo, improcede a alegação dos embargantes em apreço”.

Conclui-se, que vigorando em sede de processo civil o princípio do dispositivo recai sobre a parte o ónus de alegação dos factos essenciais que sustentem as exceções que invoca em sede de embargos de executado, não constituindo o processo um meio para promover a descoberta de factos. Por outro lado, o apuramento de factos complementares ou instrumentais apenas releva desde que alegados os factos essenciais, como decorre do art. 5º CPC.

Constituía um ónus dos apelantes a alegação dos factos suscetíveis de demonstrar a extinção da obrigação exequenda, com fundamento no pagamento do crédito em sede de processo de insolvência, por constituir um facto impeditivo ou extintivo do direito da exequente, porquanto a exequente alegou os factos em sede de requerimento executivo que fundamentam a sua pretensão e justificam a quantia peticionada (art. 342º/2 CC).

Por outro lado, o processo reunia os elementos de facto relevantes para proferir decisão de mérito em sede de saneador, motivo pelo qual não se justificava prosseguir com o processo para realização do julgamento.

Improcedem desta forma as conclusões de recurso, sob os pontos 4 a 8 e 29 e 30.

- Nulidade da sentença, com fundamento no art. 615º/1 d) CPC -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 9 a 10, suscitam os apelantes a questão da omissão de pronúncia por omissão do poder-dever de proferir despacho de aperfeiçoamento da petição de embargos.

A omissão de pronúncia sobre questões que o juiz devesse apreciar ou o conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento constitui um dos fundamentos de nulidade da sentença, previsto art. 615º/1 d) CPC.

Com efeito, resulta do regime previsto neste preceito, que o juiz na sentença: deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

A respeito do conceito “questões que devesse apreciar“ refere ANSELMO DE CASTRO que deve “ ser entendida em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das exceções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e ás controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado ás partes sob os aspetos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão”[13].

LEBRE DE FREITAS por sua vez tem a respeito de tal matéria uma visão algo distinta, pois considera que devendo: “ o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art. 660º/2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença, que as partes hajam invocado”[14].

Para melhor precisar o seu entendimento remete para o estudo do Professor ALBERTO DOS REIS cuja passagem se transcreve:

“Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação “ não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (art. 511º/1), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (art. 664º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas”[15].

Seguindo os ensinamentos dos ilustres Professores, atendendo ao regime processual vigente, afigura-se-nos ser esta a interpretação que melhor reflete a natureza da atividade do juiz na apreciação e decisão do mérito das questões que lhe são colocadas, pois o juiz não se encontra vinculado às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas.

Os apelantes suscitam a nulidade por se omitir o despacho de aperfeiçoamento dos articulados, mais concretamente da petição de embargos. Contudo, a omissão de exercício de tal faculdade, por parte do juiz não configura uma nulidade porque não estamos perante a apreciação de questões. Não se trata de um vício de limites, pois não está em causa a apreciação de diferentes fundamentos do pedido diferentes dos alegados pelas partes.

Acresce que a prolação de despacho de aperfeiçoamento, como decorre da sua essência visa o aperfeiçoamento do articulado, pressupondo sempre que foram alegados factos ainda que de forma imperfeitamente expressa, mas não tem a virtualidade de permitir colmatar falhas de alegação de factos cujo ónus recaía sobre a parte, nem ainda, o suprimento de alegação de exceções.

Conclui-se, assim, que a sentença não padece do vício apontado e os fundamentos alegados não preenchem a invocada nulidade.

Improcedem, também nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 09 a 10, revelando-se a sentença válida e regular.

- Preenchimento abusivo da livrança -

Nas conclusões de recurso, sob os pontos 11 a 32, insurgem-se os apelantes contra o segmento da sentença que apreciou da exceção de preenchimento abusivo da livrança, julgando a mesma improcedente.

Os apelantes insurgem-se contra tal decisão por entenderem que o início de contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LU (ex vi art. 77º da LU) se afere com base no vencimento da obrigação causal, estando prescrito o crédito exequendo. Consideram, ainda, que o portador da livrança em branco deve apor nesta a data de vencimento da obrigação causal. Defendem, por fim, que a apelada agiu com abuso de direito ao proceder ao preenchimento da livrança, que a cláusula contida no pacto de preenchimento deve ser considerada nula por violar o regime das clausulas contratuais gerais e se revelar contrária à lei. Por fim, questionam o pagamento efetuado em sede de processo de insolvência.

Cumpre ter presente, antes de entrar na apreciação das diversas questões, que na presente execução o título executivo constitui uma livrança que foi emitida em branco e a obrigação exequenda se situa no âmbito das relações cartulares ou cambiárias. A exequente apresenta-se como portadora do título e os embargantes foram demandados na qualidade de avalistas, por si e como sucessores do avalista F… (ponto 3 dos factos provados).

Passando à análise das questões suscitadas, começando por apreciar se o início de contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LULL (ex vi art. 77º da LULL) se afere com base no vencimento da obrigação causal (pontos 21 e 22 das conclusões de recurso).

A livrança, sendo um documento particular que integra uma promessa de pagamento, tem natureza formal. Os requisitos essenciais da livrança vêm referidos no art. 75º da LULL. O art. 76º determina por sua vez que o escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo 75º não produzirá efeito como livrança, salvas as exceções enumeradas no art. 76º.

Por expressa disposição do artigo 77º, são também aplicáveis às livranças as disposições relativas à letra em branco (regime previsto no art.10º LULL). Por esta disposição, a livrança pode ser emitida ou passada em branco. E este documento, desde que seja posteriormente preenchido nos termos fixados no artigo 1º da Lei Uniforme, passa a produzir todos os efeitos da livrança. Não é indispensável, portanto, que a livrança contenha todos os requisitos estabelecidos no artigo 75º, logo no momento de ser passada.

Pode, deste modo, uma livrança ser emitida em branco, sendo certo que a obrigação que incorpora só poderá efetivar-se, desde que, no momento do vencimento, se encontre preenchido. Se o preenchimento se não fizer antes do vencimento, então o escrito não produzirá efeito como livrança, de harmonia com os artigos 75º e 76º da LULL.

A livrança em branco destina-se, normalmente, a ser preenchida pelo seu adquirente imediato e porque, em princípio, ninguém entrega um título dessa natureza para dele se fazer um uso livre ou indiscriminado, tal entrega é acompanhada da atribuição de poderes para esse preenchimento.

O acordo de preenchimento (o denominado pacto de preenchimento) corresponde, assim, a um protocolo complementar ou acessório, nos termos do qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, o vencimento, o local de pagamento e as especificações de juros[16].

Preenchidos esses elementos essenciais, a obrigação cambiária já incorporada no título considera-se constituída (deixando, pois, de ser um título incompleto, destituído de valor cambiário), sem prejuízo da questão atinente aos termos desse (posterior) preenchimento e da sua eventual desconformidade.

Ora, quanto a este preenchimento e aos seus termos, o que parece resultar do citado artigo 10º da LULL é que, ainda que o mesmo corresponda ao exercício de um poder atribuído pela LULL ao portador do título a quem o mesmo foi entregue voluntaria e conscientemente incompleto (ou seja com a intenção de deixar o seu ulterior preenchimento ao cuidado de outrem), o exercício desse poder de preenchimento do título há de ser conforme à vontade que presidiu à assinatura do título em branco, seja essa vontade expressa e corporizada no pacto escrito de preenchimento (se existir) ou tácita ou implícita, decorrendo da própria relação fundamental que determinou a criação do título cambiário.

O que releva, assim, para efeitos de se poder afirmar que a autorização para o preenchimento foi dada é, segundo cremos, que o interveniente que assinou um título em branco tenha ou deva ter a consciência de aquele documento que assinou (como subscritor ou avalista) se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigação pecuniária, que em algum momento a pessoa que o recebeu poderá estar em condições de exigir esse cumprimento e poderá preencher o título para essa finalidade e nos termos dessa finalidade.

Preenchido o título, o tomador da livrança pode exercer, em princípio, contra o subscritor e avalistas os direitos correspondentes ao título cambiário, tal como está preenchido e com força própria do título executivo.

O ónus da prova do preenchimento abusivo cabe ao obrigado cambiário, como facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito emergente do título de crédito (artigo 342º, n.º 2 CC) e, no caso de execução, essa prova tem de ser feita na oposição à execução, cuja petição se destina à impugnação dos requisitos do título executivo, devendo alegar, para o efeito, as cláusulas do negócio fundamental ou os termos do pacto de preenchimento e provar a desconformidade.

Essa alegação tem que ser formulada com base em factos concretos a partir dos quais o tribunal possa concluir que o valor indicado na livrança não corresponde ao efetivo valor em divida, a data aposta para vencimento não corresponde à convencionada.

Como expressivamente se refere no Ac. STJ 14 de dezembro 2006[17]: “[e]ste acordo que pode ser expresso ou induzir-se perante os factos que forem assentes reporta-se à obrigação cartular em si mesma, o que pode ou não coincidir com a obrigação que esta garante e que daquele é causal ou subjacente.

Mas ali valem, tão somente, os critérios da incorporação, literalidade, autonomia e abstração e não a “causa debendi“ bastando-se para a execução a não demonstração, pelo executado, de ter sido incumprido o pacto de preenchimento, que pode ser invocado no domínio das relações imediatas.

Este princípio é válido para os avalistas, desde que tenham subscrito o pacto de preenchimento”.

Ponderando a particular natureza do aval, salienta-se no Ac. STJ 11.02.2010[18]: “[a]tenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as exceções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento.

Realmente, tendo em conta a natureza da obrigação do avalista, destinada à satisfação do direito do credor, se o avalizado pagar ou satisfizer de outro modo a sua dívida ao portador da letra, este não pode exigir do avalista um segundo pagamento.

O princípio da independência das obrigações cambiárias e da obrigação do avalista da do avalizado (arts. 7° e 32° da LULL) não obsta a que o avalista oponha ao portador a exceção de liberação por extinção da obrigação do avalizado (desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação".

Em princípio, o acordo de preenchimento apenas diz respeito ao subscritor da livrança e ao seu portador. Não tendo o avalista, também e ainda, em princípio, legitimidade para discutir questões relacionadas com o pacto de preenchimento. A não ser que tenha também intervenção na sua celebração.

Nesse caso o avalista pode opor ao portador o preenchimento abusivo ou desconforme, se a livrança não tiver entrado em circulação, ou seja, se não tiver saído do domínio das relações imediatas, não sendo, assim, detida por alguém estranho às relações extracartulares.

Conclui-se, assim, que o avalista enquanto parte no acordo de preenchimento pode opor ao portador da livrança, que não entrou em circulação, a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do seu preenchimento e desta forma, não tem aplicação o regime do art. 10º LULL, na medida em que a questão coloca-se no âmbito das relações imediatas entre portador/beneficiário do título e o avalista.

Daqui decorre que recai sobre o avalista o ónus da prova do pacto de preenchimento e o preenchimento abusivo, nos termos do art. 342º/2 CC, por constituir um facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente.

O avalista obrigado cambiário, com intervenção na celebração do pacto de preenchimento tem legitimidade para suscitar o preenchimento abusivo da livrança[19].

Nos termos do art. 298º CC ficam sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição. Assim, como regra, todos os direitos estão sujeitos a prescrição.

A prescrição tem por fundamento específico a recusa de proteção a um comportamento contrário ao direito, a negligência do titular e ainda a necessidade de obviar, em face do decurso do tempo, à dificuldade de prova por parte do sujeito passivo da relação jurídica.

O prazo de prescrição destina-se a servir a segurança e certeza da ordem jurídica, pondo-se assim termo a situações contrárias ao direito e à prejudicial ou perturbante dilação do seu exercício[20].

Conforme decorre do disposto no art. 304º CC, completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito.

Nos termos do art. 309º CC o prazo ordinário de prescrição é de vinte anos.

Contudo, no âmbito dos títulos de crédito, a Lei Uniforme de Letras e Livranças (LULL), prevê um regime especial de prescrição.

A prescrição é considerada uma forma de extinção dos direitos cartulares e do próprio título. O direito cartular extingue-se e em princípio não tem repercussão sobre a relação subjacente, dado o princípio da autonomia.

Conforme decorre do art. 30º da LULL o aval constitui a garantia típica dos títulos de crédito. Nos termos do art. 32º da LULL o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, o que significa que o avalista responde perante as mesmas pessoas e na mesma medida por que o avalizado responderia, o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável e na mesma medida em que ele o seja[21].

Em conformidade com o art. 70º/1, por remissão do art. 77º da LULL, todas ações contra o subscritor da livrança prescrevem no prazo de três anos, a contar da data do seu vencimento.

Este é o prazo de prescrição do direito de ação do portador da livrança contra o avalista do subscritor, porque o avalista responde na mesma medida do subscritor[22].

O início de contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LU (ex vi art. 77º da LU) afere-se em função da data de vencimento inscrita na livrança.

Defendem, porém, os apelantes que a data de vencimento aposta na livrança, deve corresponder a 12 de dezembro de 2012, por ser a data considerada como data de vencimento em sede de processo de insolvência da sociedade subscritora da livrança, para depois concluir que considerando tal data, o prazo de três de prescrição estava ultrapassado quando ocorreu a citação para os termos da execução.

No que se refere ao início do prazo de prescrição, como decorre do preceituado no artigo 306º, n.º 1, do Cód. Civil, “ [o] prazo da prescrição só começa a correr quando o direito puder ser exercido… “.

No caso particular das letras e livranças, tendo em conta este princípio geral, o legislador associou o início do prazo de prescrição à data de vencimento constante do título, pois que, naturalmente, a partir desse vencimento, está o portador em condições de exigir aos obrigados cambiários o respetivo pagamento, ou seja, a dívida cambiária mostra-se exigível e passível de ser acionada no caso de não pagamento voluntário.

Neste sentido, entre outros, se pronunciaram os Ac. STJ 04 de julho de 2019, Proc. 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1; Ac. STJ 19 de junho de 2019, Proc. 1025/18.5T8PRT.P1.S1 e Ac. STJ 10 de dezembro de 2019, Proc. 814/17.2T8MAI-A.P1.S2 (acessíveis em www.dgsi.pt).

Conclui-se, respondendo à primeira questão que o início de contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LU (ex vi art. 77º da LU) afere-se em função da data de vencimento inscrita na livrança.

A segunda questão prende-se com o facto de sendo o título emitido em branco e ocorrendo o seu preenchimento pelo respetivo portador em data posterior, se a data aposta como data de vencimento devia corresponder à data de vencimento da obrigação causal considerada em sede de processo de insolvência, suscitando-se a questão do seu preenchimento abusivo e da eventual prescrição em função da data que deveria ter sido indicada como data de vencimento (pontos 11 a 18 e 21 das conclusões de recurso).

Segundo o disposto no artigo 91º, n.º 1, do CIRE (sob a epígrafe “ Vencimento imediato de dívidas “), “ [a] declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva.“

A própria LULL prevê no seu artigo 43º, 2º que:

“[o] portador de uma letra (ou livrança – cfr. artigo 77º, 1, da LULL) pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados.

Mesmo antes do vencimento:

2º Nos casos de falência do sacador, quer ele tenha aceite, quer não, de suspensão de pagamentos do mesmo, ainda que não constatada por sentença, ou de ter sido promovida, sem resultado, execução dos seus bens. “

No artigo 44º, 6º consigna-se que “[n]o caso de falência declarada do sacado, quer seja aceitante, quer não, bem como no caso de falência declarada do sacador de uma letra não aceitável, a apresentação da sentença de declaração de falência é suficiente para que o portador da letra possa exercer o seu direito de ação. “

Como resulta da conjugação dos normativos a declaração de insolvência importa o imediato vencimento da obrigação a cargo do devedor/insolvente, ou seja a sua imediata exigibilidade.

Quanto às normas dos artigos 43º e 44º da LULL, o seu propósito é permitir ao credor, confrontado com a insolvência do devedor ou com esse risco iminente, declarar vencida e exigível a dívida que, em circunstâncias normais, não estaria ainda em condições de ser exigida, por não se mostrar vencida. De facto, se o credor tivesse que aguardar o decurso do prazo de vencimento da obrigação, correria o risco de, vencida a dívida no devido tempo, não lograr a satisfação do seu crédito por falta de bens no património do devedor. Trata-se da consagração no domínio do direito cambiário do mesmo princípio que se mostra consagrado no domínio da responsabilidade contratual no artigo 780º, do Cód. Civil (perda do benefício do prazo).

Por seu turno, o artigo 91º, n.º 1, do CIRE, tem subjacente, não só as mesmas razões, mas, ainda, persegue um outro objetivo, qual seja o de permitir ao credor do devedor insolvente reclamar no próprio processo de insolvência esse seu crédito ainda não vencido, sendo certo que, como é consabido, por força do princípio da par conditio creditorum, os credores da insolvência terão, forçosamente, que exercer os seus direitos em conformidade com os termos previstos no CIRE e durante a pendência do processo, sob pena de a satisfação dos mesmos se mostrar prejudicada (artigo 90º do CIRE).

Neste enquadramento o decretamento da insolvência do obrigado principal/sociedade avalizada importa o imediato vencimento da obrigação causal.

Mas isso não significa que o portador de livrança emitida em branco deva preencher a livrança apondo a data de vencimento da obrigação causal, quando a emissão da livrança foi acompanhada por um pacto de preenchimento.

A lei não consagrou um limite temporal a esse preenchimento.

A jurisprudência tem vindo a perfilhar o entendimento de que o prazo prescrição previsto no artigo 70º da LULL corre a partir do dia do vencimento inscrito pelo portador, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento.

Questionando tal interpretação e seguindo em sentido divergente, pronunciou-se a PROFESSORA CAROLINA CUNHA sustentando em relação à data de vencimento que “[…] não significa que não possa extrair-se, por via interpretativa, uma limitação temporal: seguramente que não correspondia à vontade das partes, reconstituída com as ferramentas objetivistas proporcionadas pelo nosso ordenamento jurídico e integrada, se necessário, com auxílio corretivo da boa-fé (art. 239º CCiv), que o credor pudesse preencher e acionar o título cinco, dez ou mesmo doze anos depois da verificação do facto que legitimava esse comportamento”.

E, ainda, acrescenta que “[…] o problema não está tanto num abuso de direito cuja apreciação passe pela avaliação da idoneidade da confiança que a inatividade do credor seja suscetível de inculcar no devedor; o problema está em que as partes, ao colocarem o devedor numa situação de “quase sujeição“ face ao exercício do poder potestativo de preenchimento do credor, não podem – porque a ordem jurídica não tolera – deixar absolutamente em aberto o limite temporal de semelhante sujeição”.

De facto, como refere, a discrepância entre a prescrição ordinária (prazo máximo de vinte anos – artigo 309º, do Cód. Civil) e a prescrição cambiária (três anos para o aceitante/subscritor e o seu avalista – artigo 70º da LULL) “ exprime uma valoração legislativa: a exigência de que o credor cambiário exerça rapidamente o seu direito. “Se o credor, pela sua inércia, deixar esgotar tais prazos, o direito cambiário extinguiu-se [por prescrição] – sem embargo, naturalmente, de continuar a poder exercer o direito de crédito emergente da relação fundamental”.

Como assim, acrescenta, ainda, a mesma Autora, “[é]incontornável, portanto, a exortação legal a que o credor, uma vez exercitável o direito cambiário, efetivamente o exerça num breve espaço de tempo. Mas quando se pode dizer exercitável o direito cambiário nas hipóteses de subscrição em branco? Justamente a partir do momento em que o respetivo portador está legitimado a preencher o título – ou seja a partir da ocorrência do incumprimento e eventual resolução do contrato fundamental“.

“E se é verdade que o credor não está propriamente obrigado a preencher o título nesse exato momento, a verdade é que impende sobre si o ónus de o fazer com alguma brevidade, sob pena de, decorridos três anos sobre esse instante perder definitivamente a possibilidade de exercitar o direito cambiário contra o obrigado principal.

Se persistir em preencher e/ou acionar o título para lá desse limite temporal, ou em indicar uma data de vencimento posterior a ele, incorre em preenchimento abusivo e culposo nos termos do art. 10º LU e, por referência, à data de vencimento correta, o direito cambiário deve considerar-se prescrito“[23].

Tais argumentos têm sido refutados na jurisprudência, por se considerar desde logo que a lei não consagra um limite temporal ao preenchimento do título emitido em branco. Por outro lado, a emissão de um título em branco (cujo vencimento virá a ocorrer em momento posterior e não determinado à partida) não é equiparável à emissão de um título completo quanto aos seus elementos essenciais, nomeadamente quanto à data do seu vencimento. O portador não pode colocar a data de vencimento que lhe aprouver, porque o preenchimento da data de vencimento não pode prescindir do que foi pactuado entre as partes e do que ambas (obrigado e credor que intervieram no acordo) podiam objetivamente deduzir ou interpretar a partir do assim pactuado, o que há de resultar da aplicação ao pacto outorgado das regras de interpretação previstas no artigo 236º do Cód. Civil.

É o pacto de preenchimento que confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco, sendo essa a base para a reconstituição da vontade dos que nele intervieram, sem prejuízo do eventual recurso à própria relação subjacente.

Neste sentido podem consultar-se, entre outros, Ac. STJ de 20.10.2015, Processo n.º 60/10.6TBMTS.P1.S1; Ac. STJ 04 de julho de 2019, Proc. 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1; Ac. STJ 19 de junho de 2019, Proc. 1025/18.5T8PRT.P1.S1, Ac. STJ 30 de abril de 2019, Proc. 1959/16.1T8MAI-A.P1.S1, Ac. STJ 27 de maio de 2021, Proc. 101/19.1T8ANS-A.C1.S1 (acessíveis em www.dgsi.pt).

No caso presente provou-se que C…, D…, F… e E… apuseram, na qualidade de avalistas, as suas assinaturas no documento escrito junto como documento 3 destes embargos (2º documento), datado de 08.11.2010, o qual foi entregue à exequente com uma livrança emitida em branco quanto à data de vencimento e valor devido (ponto 3 dos factos provados).

Do documento consta, além do mais, que:

“A sociedade mutuária…vem juntar à presente carta uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela sociedade e avalizada por :

1- F... e E…

2- D... e C…

Ficando desde já consignado e aceite por todos, que o preenchimento dessa livrança será feito pela B…, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria B…, se houver falta aos compromissos e obrigações a assumir pela sociedade no financiamento acima indicado de cujos termos a parte devedora e os avalistas têm pleno conhecimento, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:

a) a data de vencimento será fixada pela B… quando , em caso de incumprimento pela parte devedora das obrigações assumidas, a B… decida recorrer à realização coativa do respetivo crédito;

b) a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes desse financiamento, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança;

(…)

3- No caso de não se mostrar possível o pagamento integral dos créditos emergentes da operação…os subscritores da presente carta…autorizam a B… a debitar…quaisquer outras contas existentes…de que a B…. seja depositária”(ponto 3 dos factos provados).

Da interpretação de tal documento decorre para um declaratário normal colocado na posição do real declaratário que o vencimento da livrança deveria ter lugar após a ocorrência do incumprimento do contrato subjacente por parte do obrigado principal e consequente vencimento/exigibilidade de qualquer obrigação ou obrigações que para o mesmo resultem do dito contrato subjacente.

O incumprimento pela mutuária das obrigações assumidas é uma condição necessária para o preenchimento da livrança, nomeadamente quanto ao seu vencimento, mas não determinante; para um declaratário normal colocado na posição do apelado, a declaração tem o sentido de o preenchimento da livrança poder ocorrer, verificado o incumprimento, quando se mostre necessário ao acionamento do título e tendo em vista a satisfação coativa do respetivo crédito (ponto 2, alínea a) do documento)

A obrigatoriedade do apelado preencher a livrança na data do incumprimento ou do vencimento da obrigação da mutuária, por força da sua declaração de insolvência (em 12 de dezembro de 2012) não encontra apoio na declaração contida no pacto de preenchimento acima referido.

Conclui-se em resposta à segunda questão colocada que não é possível sustentar-se que a livrança em apreço se encontra prescrita, pois que não se evidencia, à luz do pacto de preenchimento e face à sua interpretação que o portador tivesse que nela inserir obrigatoriamente como data de vencimento a data da declaração de insolvência do obrigado principal, ou seja, a concreta data de vencimento da obrigação causal e por isso, não é de considerar abusivo o seu preenchimento.

Neste contexto, não assiste aos apelantes a faculdade de suscitarem a prescrição do crédito com fundamento na relação subjacente, como defendem nos pontos 26 a 28 das conclusões de recurso.

Os apelantes na qualidade de avalistas não tiveram intervenção na relação causal e a exequente demanda os executados-embargantes/apelantes com fundamento na relação cartular. O prazo de prescrição é de três anos, a contar da data de vencimento aposta no título, nos termos do art. 70º§1º, por remissão do art. 77ºLULL, como aliás se decidiu na sentença recorrida.

Numa terceira ordem de argumentos consideram os apelantes que o preenchimento do título sem aguardar o termo do processo de insolvência consubstancia abuso de direito, por ser seu objetivo cobrar mais juros, sem por em risco a prescrição do título.

Argumentam, ainda, que desde 2012 - ano em que a sociedade começou a incumprir com a embargada – que esta se encontrava em condições de exigir responsabilidade aos aqui avalistas. Não o fez para poder cobrar juros altíssimos – juros desde a data do preenchimento da livrança, sobre “juros”.

Consideram, ainda que a embargada “engavetou” a livrança em branco por quase 5 anos (até à data do preenchimento) e depois, aguardou mais 3 anos para avançar com execução (pontos 13, 19 e 20 das conclusões de recurso).

Retoma os argumentos apresentados na petição de embargos, onde destaca o decurso do tempo até ser exercido o direito.

O abuso de direito, nos termos do art. 334º CC, consiste no exercício ilegítimo de um direito.

Considera-se ilegítimo o exercício de um direito “quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA referem que: “[a] nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido“[24].

ALMEIDA COSTA refere a este respeito que: “exige-se, um abuso nítido: o titular do direito deve ter excedido manifestamente esses limites impostos ao seu exercício[25].

Para apurar se as partes envolvidas no negócio agiram segundo os ditames da boa-fé cumpre ao juiz considerar: “ as exigências fundamentais da ética jurídica, que se exprimem na virtude de manter a palavra e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos. “ De igual modo, “ não se pode esquecer o conteúdo do princípio da boa fé objetivado pela vivência social, a finalidade intentada com a sua consagração e utilização, assim como a estrutura da hipótese em apreço“[26].

Com base no abuso de direito, o lesado pode “requerer o exercício moderado, equilibrado, lógico, racional do direito que a lei confere a outrem; o que não pode é, com base no instituto, requerer que o direito não seja reconhecido ao titular, que este seja inteiramente despojado dele”[27].

A conduta suscetível de integrar o venire contra factum proprium pressupõe, estruturalmente, duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si e diferidas no tempo. A primeira – o factum proprium – é contrariada pela segunda. O óbice reside na relação de oposição entre ambas[28].

O venire é suscetível de configurar um comportamento abusivo e por isso merecedor de censura legal, à luz do abuso de direito, tal como se mostra configurado no art. 334º CC, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé.

Em termos dogmáticos o venire contra factum proprium constitui uma manifestação de tutela da confiança, que decorre do princípio da boa fé. Um comportamento não pode ser contraditado quando ele seja de molde a suscitar a confiança das pessoas[29].

Como se pode então considerar que um comportamento é suscetível de criar a confiança das pessoas, vinculando-as ás obrigações assumidas.

MENEZES CORDEIRO propõe, como auxiliar ao intérprete, na concretização do conceito de “confiança”, “um modelo de quatro proposições“ sem estabelecer qualquer hierarquia entre eles e sem caráter cumulativo:

“- uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjetiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;

- uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocarem uma crença plausível;

- um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efetivo de atividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;

- a imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante: tal pessoa, por ação ou omissão, terá dado lugar à entrega do confiante em causa ou ao fator objetivo que a tanto conduziu“[30].

Por sua vez, a suppressio agrupa uma das modalidades típicas do vasto instituto do abuso de direito, sendo atualmente utilizada “para designar a posição do direito subjectivo – ou, mais latamente, a de qualquer situação jurídica – que, não tendo sido exercida, em determinadas circunstâncias e por um certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé”.

Ultrapassadas as teses negativistas e da renúncia, a suppressio acabou por ser reconduzida à boa fé, surgindo três teorias:

- a da exceptio doli;

- a do venire contra factum proprium; e

- a da remissão direta para a boa fé.

Aproximando a suppressio ao venire contra factum proprium, constata-se haver diferenças, pois o factum proprium é, por definição, uma atuação positiva, enquanto a suppressio pressupõe uma omissão. Esta é, no fundo, “uma forma de tutela da confiança do beneficiário, perante a inação do titular do direito”, sendo que ela “não pode ser, apenas, uma questão de decurso do tempo, sob pena de atingir, sem vantagens, a natureza plena da caducidade e da prescrição”.

Como defende o Professor MENEZES CORDEIRO, cujo estudo seguimos de perto, para que a confiança de um beneficiário possa ser protegida ao abrigo deste instituto é necessário:

“- um não exercício prolongado;

- uma situação de confiança;

- uma justificação para essa confiança;

- um investimento de confiança;

- a imputação da confiança ao não-exercente.

O não-exercício prolongado estará na base quer da situação de confiança, quer da justificação para ela. Ele deverá, para ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida. O investimento de confiança traduzirá o facto de, mercê da confiança criada, o beneficiário não dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Finalmente: tudo isso será imputável ao não-exercente, no sentido de ser social e eticamente explicável pela sua inação. Não se exige culpa: apenas uma imputação razoavelmente objectiva[31].

No caso concreto, cumpre pois apurar, perante os factos provados, se a apelada adotou uma conduta suscetível de gerar uma confiança legitima nos apelantes, no sentido de se considerar que perante o decurso do tempo não seria reclamado o pagamento junto dos avalistas.

A jurisprudência vem defendendo que nestas circunstâncias o mero decurso do tempo, sem mais, não permite ao devedor invocar uma legítima confiança na renúncia por parte do credor ao exercício dos direitos que lhe assistem.

O decurso do tempo só por si, fora dos casos de prescrição ou caducidade, sem que tenha exigido o pagamento da dívida por parte do credor não pode criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.

Neste aspeto releva a natureza da garantia concedida pelo aval e ainda, não se provarem factos que revelem a assunção por parte do credor de comportamentos contraditórios, suscetíveis de criar a confiança que não seria acionada a garantia ou um comportamento do credor suscetível de gerar tal confiança.

Neste sentido se pronunciaram os Ac. STJ 19 de outubro de 2017, Proc. 1468/11.5TBALQ-B.L1.S1; Ac. STJ 04 de julho de 2019, Proc. 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1; Ac. STJ 20 de abril de 2021, Proc. 7268/18.4T8LSB-A.L1.S1 (acessíveis em www.dgsi.pt).

Por outro lado, os factos não permitem considerar que a instauração da execução decorrido oito anos sobre a data da declaração de insolvência da sociedade subscritora visava obter a cobrança indevida de juros, ou de juros sobre juros.

Acresce que o aval constitui uma obrigação autónoma e o avalista não goza do benefício de excussão, não sendo censurável a atitude do credor que observando o pacto de preenchimento procede ao preenchimento da data de vencimento na livrança e posteriormente instaura a execução sem aguardar o encerramento do processo de insolvência instaurado contra o subscritor da livrança, o que aliás decorre do regime previsto no art. 88º do CIRE.

Conclui-se que a invocação do abuso de direito não justifica a paralisação do direito da apelada.

Numa última ordem de argumentos, sob os pontos 23 e 25 das conclusões de recurso, suscitam os apelantes, à luz do regime das cláusulas contratuais gerais, a nulidade da cláusula contida no acordo de preenchimento que concede a possibilidade do portador da livrança apor a data de vencimento, para desta forma afastar a sua aplicação ao caso concreto.

Argumentam para o efeito que a possibilidade, conferida à apelada, de preencher livremente a livrança, designadamente no que se refere às datas de emissão e vencimento, confere-lhe um poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança do crédito cambiário, revelando-se essa possibilidade, ostensiva e desproporcionalmente desvantajosa para os embargantes, os quais ficaram, por um período de tempo ilimitado, sujeitos a uma indesejável situação de incerteza, o que contraria os ditames da boa-fé objetiva nos contratos sujeitos ao regime das Cláusulas Contratuais Gerais constante do Dec. Lei n.º 446/85, de 25/10 (RCCG), como era o caso do contrato junto sob o doc. 03 – segundo documento.

Concluem que analisado o contrato junto sob o doc. 03- segundo documento- que mais não é que um contrato de adesão, fica patente a desigualdade das partes através do clausulado abusivo que deveria ser considerado nulo.

A questão foi colocada em sede de petição de embargos e julgada improcedente na sentença, por se entender que não foi indicada a concreta norma que estatui a proibição da cláusula.

Uma vez que o juiz não está vinculado à alegação de direito das partes, alegados os factos cumpre ao tribunal proceder ao concreto enquadramento jurídico dos mesmos (art. 5º CPC).

A questão deve ser apreciada em sede de validade das cláusulas, por violação dos princípios da boa-fé que devem pautar a celebração de contratos de adesão, quando nos mesmos são incluídas cláusulas contratuais gerais - art. 15º e 16º do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.

Por outro lado, por se tratar de matéria de direito[32]e que se prende com a validade da cláusula ínsita no contrato, à luz das normas que regem as Cláusulas Contratuais Gerais, sempre o tribunal de recurso pode e deve[33]conhecer oficiosamente da sua validade ( art. 12º Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, art. 280º e 286º CC ), quando além do mais está garantido o exercício do contraditório.

Atenta a matéria de facto provada está em causa a apreciação da validade das seguintes cláusulas introduzidas no contrato e que constam dos factos provados sob o ponto 3:

“A sociedade mutuária…vem juntar à presente carta uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela sociedade e avalizada por :

1- F… e E…

2- D… e C…

Ficando desde já consignado e aceite por todos, que o preenchimento dessa livrança será feito pela B…, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria B…, se houver falta aos compromissos e obrigações a assumir pela sociedade no financiamento acima indicado de cujos termos a parte devedora e os avalistas têm pleno conhecimento, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:

a) a data de vencimento será fixada pela B… quando , em caso de incumprimento pela parte devedora das obrigações assumidas, a B… decida recorrer à realização coativa do respetivo crédito;”

Na apreciação da questão devemos começar por apreciar da validade das cláusulas, pois sendo nula, não produz qualquer efeito e dessa forma, fica prejudicada a sua interpretação no contexto do contrato e bem assim, se os factos provados se podem subsumir ao regime ali previsto.

Iniciaremos, a apreciação da questão, pela nulidade, com fundamento no art. 18º/ j) e art. 15º da lei que rege as Cláusulas Contratuais Gerais.

Na nossa ordem jurídica o DL 446/85 de 25/10, com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 de 31 /01 e DL 249/99 de 07/07 (motivadas pela Diretiva Comunitária nº 93/12/CEE do Conselho de 05/04 de 1993), veio estabelecer regime jurídico das “ Cláusulas Contratuais Gerais “.

Com efeito, decorre do art. 1º do citado diploma, (com as citadas alterações) que:

1. Que as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.

2. O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.

Por sua vez o art. 2º dispõe que:

O artigo anterior abrange, salvo disposição em contrário, todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros.

No âmbito deste regime integra-se a regulamentação das típicas cláusulas contratuais gerais, bem como, a proteção do destinatário perante as cláusulas relativas a contratos individualizados, ou seja, tão só elaborados pelo proponente para aquela situação singular e cujo conteúdo a contraparte não pode influenciar[34].

No caso presente, ponderando os factos provados, verifica-se que foi celebrado um acordo de preenchimento com a emissão e entrega da livrança em branco. Os apelantes referem tratar-se de um contrato de adesão. O documento em causa reveste as características de um contrato de adesão, pois resulta dos autos que as cláusulas contidas no contrato e que acompanham a livrança foram elaboradas e redigidas pelo banco, compreendendo um conjunto de normas e procedimentos de execução do acordo vocacionadas para a garantia concedida pelo aval. Apresenta-se como um texto formatado.

Conclui-se, assim, que o acordo de preenchimento porque contém um conjunto de cláusulas contratuais gerais, está subordinado ao regime previsto no DL 446/85 de 25/10, com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 de 31 /01 e DL 249/99 de 07/07 (motivadas pela Diretiva Comunitária nº 93/12/CEE do Conselho de 05/04 de 1993).

A inclusão de cláusulas contratuais gerais nos contratos singulares se contrárias à boa-fé, determina a nulidade dessas cláusulas, como se prevê no art. 15º, conjugado com o art. 12º e 24º do DL 446/85 de 25/10, com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 de 31 /01 e DL 249/99 de 07/07 (motivadas pela Diretiva Comunitária nº 93/12/CEE do Conselho de 05/04 de 1993).

Para além da regra geral, a lei prevê no art. 18º um conjunto de cláusulas absolutamente proibidas, merecendo particular atenção a cláusula contemplada na alínea j).

Prevê-se, no art. 18º que são em absoluto proibidas as cláusulas:

“( … )

j) Estabeleçam obrigações duradouras perpétuas ou cujo tempo de vigência dependa apenas da vontade de quem as predisponha;”

Ponderando os factos provados face ao que já se expôs, a cláusula em apreço não prevê uma obrigação perpétua. A obrigação cambiária mostra-se delimitada pela relação causal e pelas suas vicissitudes e o preenchimento do título por parte do portador, nomeadamente quanto ao vencimento, não pode deixar de lhe estar subordinada, podendo, em última instância, ser esse preenchimento em termos temporais sindicado em sede de abuso de direito.

O preenchimento da livrança está condicionado à verificação de um conjunto de circunstâncias expressamente consideradas no pacto de preenchimento as quais são sindicáveis e por isso não se pode falar em obrigação perpétua.

A previsão do artigo 18º, al. j), da LCCG, não tem aplicação no caso dos autos.

Resta, então apreciar se a aludida cláusula viola o princípio da boa-fé que deve pautar a celebração dos negócios e a inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares ou em contratos de adesão, na medida em que as mesmas desvirtuam o fim que se pretende alcançar com a celebração do concreto acordo de preenchimento, que tem subjacente uma garantia.

Como se referiu, de acordo com o art. 12º e 15º DL 446/85 de 25/10, com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 de 31 /01 e DL 249/99 de 07/07 ( motivadas pela Diretiva Comunitária nº 93/12/CEE do Conselho de 05/04 de 1993 ) são nulas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé.

O art. 16º do citado diploma prevê os critérios a atender na apreciação da boa-fé:

- os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação concreta, e, especialmente:

a) a confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis;

b) o objetivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efetivação à luz do tipo de contrato utilizado.

O critério previsto na lei concretiza-se pela “tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente”[35].

No direito alemão, que serviu como modelo na elaboração do nosso diploma[36], o legislador fez apelo ao conceito de desproporção, prevendo o §307/1 e 2 do BGB:

“(1) As proposições em condições negociais gerais são ineficazes quando, contra as regras da boa-fé, prejudiquem desproporcionadamente o parceiro contratual do utilizador. Também pode ocorrer um prejuízo desproporcionado quando a proposição não seja clara e entendível.

(2) Na dúvida, é de considerar um prejuízo desproporcional quando uma proposição:

1. Não seja conciliável com princípios fundamentais da regulação da qual se afaste;

2. Limite direitos ou deveres essenciais que resultem da natureza do contrato de tal modo que a obtenção do escopo contratual fique em perigo”[37].

A desproporção entre as obrigações assumidas pelas partes no contrato e o escopo são aspetos que a jurisprudência dos tribunais superiores tem salientado como critério de avaliação do conteúdo proibido das cláusulas.

Entendemos que também nesta perspetiva a cláusula não está ferida de nulidade.

Pode considerar-se um facto do conhecimento comum que na prática bancária é frequente a emissão de livranças em branco, como garantia de obrigações assumidas pelo subscritor da livrança, quando está em causa a concessão de crédito bancário. Basta consultar a abundante jurisprudência publicada sobre esta matéria em sites oficiais na internet para nos apercebermos que em tais circunstâncias os títulos de crédito são acompanhados de acordos de preenchimento que contêm cláusulas em tudo idênticas àquela cuja validade é questionada.

Os factos apurados não permitem particulares considerações sobre as circunstâncias em que foi redigido e subscrito o pacto de preenchimento.

Para além do que já se deixou dito sobre o âmbito da concreta cláusula e seu alcance é uma constatação que o acordo foi redigido e assinado pelos obrigados cambiários – os avalistas – onde expressamente declaram aceitar que o preenchimento da livrança seja efetuado pelo banco se houver falta de cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade no financiamento concedido e que a livrança emitida em branco visava garantir.

A cláusula revela-se clara, entendível, expressa, objetiva e inequívoca quanto à forma e circunstâncias como deve ser preenchida a livrança em relação à data de vencimento.

Não permite concluir que seja contrária à boa fé contratual por não ser conciliável com princípios fundamentais da regulação da qual se afaste ou que preveja direitos que resultem da natureza do contrato de tal modo que a obtenção do escopo contratual fique em perigo.

Também por esta via não se pode considerar nula a cláusula em análise.

Resta referir, por fim, que tal via de argumentação se reconduz a uma contradição nos seus próprios termos que inviabiliza qualquer defesa sobre violação do pacto de preenchimento, circunscrevendo a defesa à relação cambiária, como se salientou no Ac. do STJ de 22 de outubro 2013, Proc.4720/10.3T2AGD-A.C1 (acessível em www.dgsi.pt) onde se referiu e passa a citar-se:“[o] Recorrente, enquanto obrigado cambiário como dador do aval, pretende ver-se exonerado da obrigação de pagamento da quantia constante do título a pretexto de, como alega, não haver qualquer pacto de preenchimento válido – porque excluída a cláusula que o previa, por violação do regime das cláusulas contratuais gerais.

Acontece, porém, que, se bem se pensa, não se vê como invocar preenchimento abusivo, ou seja, que o tomador ou beneficiário da livrança desrespeitou os termos em que lhe estava autorizado o preenchimento, mediante acordo com o avalista, se, a montante, se não aceita a existência ou eficácia de tal acordo, no caso por excluído do contrato outorgado entre as partes.

Excluído o pacto constante do “Contrato de Abertura de Crédito”, a exceção liberatória haverá de ter por objeto a violação de um outro acordo, formalizado ou não, expresso ou tácito, que a emissão de um título de crédito em branco necessariamente implica.

Se, em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no ato de preenchimento da livrança, então não há objeto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual exceção, por isso que, insiste-se, nenhuma violação de convenção consigo celebrada imputa aos demais signatários do título cambiário, por via da qual se mantivesse nas referidas relações imediatas.

Vale isto por dizer que, uma de duas: - ou o Recorrente aceitava a validade do pacto (…) e, relativamente ao respetivo conteúdo obrigacional, opunha a exceção à Exequente, (…) - ou, arguindo, como arguiu a invalidade e exclusão desse pacto, para sustentar o concurso da exceção, teria de invocar a violação de um outro pacto, o que também não fez.

Com efeito, para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto exceção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respetivo preenchimento tenha efetivamente desrespeitado.

Como se escreveu no acórdão de 4 de Março de 2008 (proc. 07A4251, em que o aqui relator interveio como 1º adjunto), “destruída a cláusula subjacente à obrigação cambiária (de aval) assumida pela oponente, não há relação causal que justifique poder o oponente prevalecer-se da exceção de preenchimento abusivo, por não se poder falar, então, em relações imediatas”.

A consequência do posicionamento do Oponente será, então, ao menos a nosso ver, a ineptidão da defesa, por manifesta incompatibilidade entre a pretendida invalidade do pacto e o desrespeito desse mesmo pacto, por aquela via excluído.

Ora, assim sendo, sobra a posição jurídica do Oponente, apenas enquanto avalista, assumindo o aval a sua plena autonomia, ou seja, na pureza da obrigação cambiária fora das relações imediatas”.

Com efeito, e como também se salienta no aresto descrito, “[s]e o avalista opta por lançar mão da invalidade da cláusula que integra pacto de preenchimento em que interveio, com a respetiva exclusão do contrato, auto exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a exceção do preenchimento abusivo”.

Ora, sendo assim, e visando a apelante, através da invocação da invalidade das cláusulas em apreço, a exclusão das mesmas do contrato subjacente e, a partir desta exclusão, sustentar que o apelado não dispunha de poderes ou mandato/autorização sua para efeitos de posterior preenchimento do título (preenchimento abusivo), tal significa, à luz do antes exposto, que esta sua defesa não pode colher, seja, porque a ser assim, deixaria a apelante/avalista de se encontrar nas relações imediatas com o portador do título, seja, ainda, porque deixaria de existir objeto sobre o qual possa alegar-se ou esgrimir-se o alegado preenchimento abusivo.

O que vem, a final, a conduzir, também nesta parte, à improcedência do recurso”.

No mesmo sentido se pronunciou o Ac. Rel. Porto de 29 de junho 2015, Proc. 549/13.5TBGDM-A.P1 e o Ac. STJ 15 de setembro de 2016, Proc. 3389/08.0TJCBR-A.C1.S1 ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

Em conclusão a cláusula não viola o regime previsto no art. 18º/j) o art. 12º e 15º DL 446/85 de 25/10, com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 de 31 /01 e DL 249/99 de 07/07 (motivadas pela Diretiva Comunitária nº 93/12/CEE do Conselho de 05/04 de 1993).

Argumentam, ainda, os apelantes, sob o ponto 24 das conclusões de recurso que “uma liberdade total na inserção das datas de emissão e de vencimento, como de uma livrança subscrita em branco, permite ao credor defraudar os interesses públicos e bem assim os interesses do devedor que presidem ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proporcionando a criação de direitos de crédito imprescritíveis, sendo certo que o nosso ordenamento não permite uma renúncia antecipada à prescrição – art.º 302º, n.º 1, do C. Civil – e comina com a nulidade os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição – art.º300º do C. Civil – o que suscita, até, a hipótese de invalidade de cláusulas que o permitam – por força do art.º 280º do C. Civil”.

Efetivamente, o nosso ordenamento não permite uma renúncia antecipada à prescrição – art.º 302º, n.º 1, do C. Civil – e comina com a nulidade os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição – art.º300º do C. Civil – o que suscita a hipótese de invalidade de cláusulas que o permitam, por força do art.º 280º do C. Civil.

Contudo, o pacto de preenchimento em análise não prevê qualquer cláusula sobre renúncia antecipada à prescrição nem a modificação dos prazos legais de prescrição.

Acresce, como já se referiu, que a convenção estabelecida sobre o preenchimento da data de vencimento não concede uma liberdade total ao portador da livrança, pois o preenchimento está subordinado à verificação de duas condições: incumprimento pela parte devedora das obrigações assumidas e intenção do banco de recorrer à realização coativa do respetivo crédito.

Conclui-se que a cláusula não se mostra nula ao abrigo do art. 280ºCC.

Resta referir, considerando os pontos 29 a 32 das conclusões de recurso, que os apelantes se insurgem contra o segmento da sentença que considerou irrelevante a via argumentativa sobre os pagamentos efetuados em sede de processo de insolvência.

Sobre tal matéria os apelantes ignoram os factos apurados e dos mesmos decorre:

4. No âmbito do processo de insolvência da subscritora I…, S.A., que corre seus termos no processo sob o nº 1315/13.3TMCN - 2º Juízo de Comercio de Amarante, a exequente recebeu da massa insolvente, até à presente data, o montante total € 351.000,00 (€ 43.000,00, em 30.04.2019, e € 308.000,00, em 21.06.2019).

5. sendo que desse montante apenas foi imputado à dívida decorrente da livrança exequenda o montante de € 251.000,00 (€43.000,00 + €208.000,00).

6. Tendo os outros €100.000,00 sido imputados a um outro contrato celebrado com a sociedade I…, com o nº ……………….

Os apelantes não suscitaram a reapreciação da matéria de facto.

Acresce que pretendendo demonstrar o pagamento do crédito exequendo, recaía sobre os apelantes o ónus de alegação de factos que revelassem tal fundamento de extinção da obrigação exequenda, o que não lograram fazer, como se decidiu na sentença sob recurso e se deixou dito na apreciação da anterior questão.

Conclui-se que também sobre tal vertente a sentença não merece censura.

Improcedem as conclusões de recurso sob os pontos 11 a 32.

Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelos apelantes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido a E….

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença.

Custas a cargo dos apelantes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido a E….

Porto, 06 de setembro de 2021.

(processei e revi – art. 131º/6 CPC)

Assinado de forma digital por

Ana Paula Amorim

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

[1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990.

[2] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1993, pag. 156

[3] ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, pag. 357

[4] ALBERTO DOS REIS Comentário ao Código de Processo Civil, ob. cit., pag. 486.

[5] JOSÉ LEBRE DE FREITAS – ISABEL ALEXANDRE Código de Processo Civil Anotado, 3ª edição, Vol. II, Almedina, Coimbra, julho de 2017, pag. 641.

[6] JOSÉ LEBRE DE FREITAS – ISABEL ALEXANDRE Código de Processo Civil Anotado, ob. cit., pag. 642.

[7] Ac. Rel. Lisboa 05 de maio de 2015, Proc. 1386/13.6TBALQ.L1-7, acessível em www.dgsi.pt.

[8] PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUÍSA LOUREIRO -Primeiras Notas ao NCPC”, Os Artigos da Reforma, 2014, 2ª ed., pág. 536.

[9] MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE Noções Elementares de Processo Civil, ob. cit., pág. 182; ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pag. 424; ANTUNES VARELA ET AL, Manual de Processo Civil, 2ª ed. pág. 393.

[10] JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum-Á luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2013pag. 183.

[11] Cfr. ANTÓNIO DOS SANTOS ABRANTES GERALDES Temas da Reforma do Processo Civil , vol. II, 3ª edição revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2000, pag. 138.

Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pag. 402.

Cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS A Ação Declarativa Comum –À luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, pag.183 a 186.

[12] Cfr. ANTÓNIO DOS SANTOS ABRANTES GERALDES Temas da Reforma do Processo Civil, ob. cit., pag. 138. Na jurisprudência, entre outros, seguindo esta orientação pode consultar-se o Ac. Rel. Coimbra 23.02.2010, Proc. 254/09.7TBTMR-A.C1 – endereço eletrónico: www.dgsi.pt.

[13] ANSELMO DE CASTRO Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Coimbra, Almedina, 1982, pag. 142.

[14] JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A. MONTALVÃO MACHADO E RUI PINTO Código de Processo Civil Anotado, Vol.II, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pag. 704.

[15] JOSÉ ALBERTO DOS REIS Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora Lim, 1984, pag. 143.

No mesmo sentido pode ainda ler-se o ANTUNES VARELA et al Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, Lda, 1985, pag.688.

[16] Cfr. JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial – Títulos de Crédito, Vol. III, Faculdade de Direito de Lisboa, 1992, pag. 114.

[17] Ac. STJ 14 de dezembro de 2006, Proc. 06A2589 – www.dgsi.pt.

[18] Ac. STJ 11.02.2010 – Proc. 1213-A/2001.L1.S1 – www.dgsi.pt.

[19] Na jurisprudência, entre outros, podem consultar-se: Ac. Rel Porto 03 de abril de 2014, Proc.1033/10.4TBLSD-A.P2; Ac. Rel. Porto de 03 de junho de 2014, Proc.448/11.5TBPRG-A.P1, Ac. Rel. Porto 05 de maio de 2014, Proc.3862/11.2TBVNG-A.P.1; Ac. Rel. Lisboa de 08 de outubro de 2015, Proc. 607/10.8TCFUN-A.L1-6; Ac. STJ 15 de maio de 2014, Proc.1419/11.7TBCBR-A.C1.S1;Ac. STJ 10.09.2009- Proc. 380/09.2YFLSB, Ac. STJ 09.09.2008 - Proc. 08A1999, Ac. STJ 17.04.2008 – Proc. 08A727, Ac. STJ 23.09.2003 – Proc. 03A2211, Ac. STJ 04.03.2008 – Proc. 07A4251, Ac. STJ 14 de Dezembro de 2006, Proc. 06A2589; Ac. STJ 09 de Setembro de 2008, Proc. 08A1999 Ac. STJ 11 de Fevereiro de 2010, Proc. 1213-A/2001.L1.S1 Ac. STJ 11 de Abril de 2011, Proc. 2358/07.17BOAZ-A.P1.S1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

[20] ANIBAL de CASTRO A Caducidade, 3ª ed., 1984, pag. 29, 30.

[21] FERRER CORREIA Lições de Direito Comercial, vol. III, pag. 215 e JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Direito Comercial-Títulos de Crédito, vol. III, Lisboa, Faculdade de Direito, 1992, pag. 170.

[22] Ac. STJ 09.09.2008, Proc. 08A1999, www.dgsi.pt.

[23] CAROLINA CUNHA Manual de Letras e Livranças, Almedina, Coimbra, setembro 2016 Reimpressão, pag.203 a 206.

[24] PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA Código Civil Anotado, vol. I, 4ª Edição Revista e Atualizada, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora- grupo Wolters Kluwer, 2011, pag. 298.

[25] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA Direito das Obrigações, 9ª edição, Coimbra, Almedina, 2001, pag. 75.

[26] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA Direito das Obrigações, ob. cit., pag. 104-105.

[27] PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA Código Civil Anotado, vol.I, ob. cit., pag. 300.

[28] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Tratado de Direito Civil, vol. V, 2ª Reimpressão da edição de maio de 2005, Coimbra, Almedina, 2011, pag. 278.

[29] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Tratado de Direito Civil, ob. cit., pag. 290.

[30] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Tratado de Direito Civil, ob.cit., pag. 292.

[31] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Tratado de Direito Civil, ob.cit., pag. 323-324.

[32] Cfr Ac. STJ 30 de novembro de 2017, Proc. 1329/14.6T8LSB.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt.

[33] Cfr. Ac. STJ 27 de setembro de 2016, Proc. 240/11.7TBVRM.G1.S1 (acessível em www.dgsi.pt), onde se observa: “O caráter abusivo de uma cláusula contratual geral, por atentatória do vetor da boa-fé, pode e deve ser conhecido oficiosamente pelo tribunal, precedendo o cumprimento do contraditório. Tal conhecimento oficioso é permitido pelo ordenamento jurídico nacional e foi especialmente pretendido pela Diretiva 93/13/CEE, sendo esta a orientação do Tribunal de Justiça da União Europeia” e em nota de rodapé - nota 1 - refere-se: ” Assim pode ler-se no acórdão de 21 de fevereiro de 2013 do Tribunal de Justiça (disponível http://www.curia.europa.eu/- Jurisprudência do Tribunal de Justiça) que “deve recordar-se que o sistema de proteção instituído pela diretiva assenta, com efeito, na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao profissional, no que respeita tanto ao poder de negociação como ao nível de informação, situação esta que o leva a aderir às condições redigidas previamente pelo profissional, sem poder influenciar o seu conteúdo (v., nomeadamente, acórdãos de 6 de outubro de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Colet., p. I-9579, n.º 29, e de 14 de junho de 2012, Banco ..., C-618/10, n.º 39). Atendendo a essa situação de inferioridade, o artigo 6.°, nº 1, da diretiva prevê que as cláusulas abusivas não vinculam os consumidores. Como resulta de jurisprudência, trata-se de uma disposição imperativa que tende a substituir o equilíbrio formal que o contrato estabelece entre os direitos e as obrigações dos cocontratantes por um equilíbrio real, de molde a restabelecer a igualdade entre eles (v., nomeadamente, acórdão de 9 de novembro de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Colet., p. I-10847, n.º 47, e acórdão Banco ..., já referido, n.º 40). A fim de assegurar a proteção preconizada pela diretiva, o Tribunal de Justiça já sublinhou em várias ocasiões que a situação de desigualdade existente entre o consumidor e o profissional só pode ser compensada por uma intervenção positiva, alheia às partes no contrato (v., nomeadamente, acórdãos, já referidos, VB Pénzügyi Lízing, nº 48, e Banco ..., nº 41). É à luz destas considerações que o Tribunal de Justiça tem julgado no sentido de que o juiz nacional é obrigado a apreciar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula contratual abrangida pelo âmbito de aplicação da diretiva e, deste modo, a suprir o desequilíbrio que existe entre o consumidor e o profissional (v., nomeadamente, acórdãos, já referidos, VB Pénzügyi Lízing, nº 49, e Banco ..., nº 42). Por conseguinte, o papel que é atribuído pelo direito da União ao órgão jurisdicional nacional no domínio considerado não se limita à simples faculdade de se pronunciar sobre a natureza eventualmente abusiva de uma cláusula contratual, mas comporta também a obrigação de examinar oficiosamente essa questão, desde que disponha dos elementos de direito e de facto necessários para esse efeito (v, nomeadamente, acórdão de 4 de junho de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Colet., p. I-4713, nº 32, e acórdão Banco ..., já referido, nº 43).

[34] Cfr. MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA Direito das Obrigações, ob. cit., pag. 241.

[35] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Direito dos Seguros, Almedina, Coimbra, janeiro 2013, pag. 623.

[36] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Direito dos Seguros, ob. cit., pag. 602.

[37] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO Direito dos Seguros, ob. cit., pag. 622.