Cumpre decidir.
Com interesse para a decisão do recurso cuja apreciação é pedida a este Tribunal deve-se considerar assente a seguinte factualidade concreta que é alegada pelo recorrente:
O recorrente realizou, na segunda fase, exame nacional do 12º ano à disciplina de Matemática;
Durante a realização de tal exame o recorrente foi perturbado na realização da prova, pelo professor delegado que procedia à vigilância, por se encontrar em cima da sua mesa um caderno de apontados formato A4;
Pelo facto de ter sido perturbado na realização desse exame o recorrente não conseguiu responder à totalidade das perguntas, tendo apenas respondido a perguntas cotadas em 126 pontos dos 200 totais, nas quais obteve, ainda assim, 85 pontos;
Tal facto originou que não obtivesse vaga no ensino superior o que lhe causou grandes danos na sua vida académica e pessoal.
Conforme resulta do requerimento inicial da providência cautelar antecipatória, e face à matéria de facto atrás sumariamente indicada, pretendia o recorrente que o Tribunal ordenasse ao primeiro requerido a repetição da prova de exame de matemática do 12º ano realizada pelo requerente, em condições e com grau de dificuldade similares aos daquela em que ocorreu a ilegalidade, num prazo entre doze a quinze dias após a notificação da decisão e que condenasse ambos os requeridos a, sob condição de o requerente e aluno obter aprovação na prova a repetir, a aceitar a candidatura do aluno requerente ao Ensino Superior, em cinco dias após a comunicação da nota, e a colocar o aluno no curso e Faculdade do ensino superior em que ele teria tido lugar, se tivesse sido opositor à 1ª fase das candidaturas ao ensino superior.
Pretende o recorrente para acautelar o direito de que se arroga que seja proferida decisão cautelar que em última análise coincide no todo com a decisão que venha a ser proferida no processo principal, ou seja, que a Administração seja condenada a realizar nova prova de exame de matemática e que em função do resultado desse exame o recorrente seja colocado na Faculdade, no lugar a que julga ter direito.
No entanto, o meio processual de que lançou mão, art. 131º do CPTA, não autoriza que seja proferida decisão cautelar que, de imediato, se traduz em decisão final, é que, a ser proferida decisão cautelar nestes autos, repetição do exame, a mesma não será repetida ou alterada posteriormente.
Dispõe este artigo no seu n.º 1 que quando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência, pode o interessado pedir o decretamento provisório da providência.
Esta norma não consente, assim, que as decisões cautelares se convertam de imediato em decisões definitivas, sem possibilidade de posterior reapreciação.
Para que o recorrente pudesse obter o desiderato a que se propôs deveria ter lançado mão do meio processual principal a que se refere o art. 109º da mesma LPTA, que no seu n.º 1 refere que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.
Quanto à distinção entre estes dois meios processuais escreveu Mário Aroso de Almeida, a págs. 311 e 312 do seu “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos: “Vimos que a situação paradigmática da intimação do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 109º do CPTA) correspondia às situações de recusa de autorização de uma manifestação em data muito próxima…: a questão tem que ser decidida de imediato e não se compadece com uma definição cautelar. Com efeito, se o tribunal emitisse uma providência cautelar para que a manifestação fosse realizada….ele estaria, desse modo, a dar (e a dar em definitivo) o que só a sentença final a uma decisão sobre o mérito da causa cumpre proporcionar.
Por esse motivo intervém o processo principal urgente de intimação: trata-se de suprir as insuficiências da tutela cautelar que resultem do facto dela ser isso mesmo, cautela.”
Quanto à providência cautelar referida no artigo 131º refere que: “Situação paradigmática de intervenção do decretamento provisório de uma providência cautelar, para efeitos do artigo 131º, poderá ser, pelo contrário, a situação de recusa de visto de permanência de uma pessoa em território nacional.
Como é evidente a questão não tem de ser decidida de imediato e compadece-se perfeitamente com uma definição cautelar. Com efeito, se o tribunal emitir, com a maior urgência e mesmo a título provisório, nos termos do artigo 131º, uma providência cautelar para que a pessoa permaneça em território nacional, ele não está, desse modo, a dar em definitivo o que só à sentença final, a uma decisão sobre o mérito da causa, cumpre proporcionar.”.
Da leitura destes exemplos acabados de citar é manifesto que a pretensão do recorrente só poderia ser devidamente acautelada, em tempo, se o recorrente tivesse lançado mão do meio processual urgente principal a que se referem os artigos 109º e ss. do CPTA, não já, lançando mão do meio processual a que se refere o art. 131º do mesmo Código.
“Quando o periculum in mora possa comprometer o efeito útil do processo principal e só possa ser evitado através da antecipação de um efeito que só pode ser determinado pela sentença a proferir no processo principal, sob pena de a concessão da providência fazer com que o processo principal se torne inútil, o que é necessário é obter, com carácter de urgência, uma decisão sobre o mérito da questão colocada no processo principal. Tal decisão já não pertence, porém, ao domínio da tutela cautelar, mas ao domínio da tutela final urgente, e só pode ter lugar se se preencherem os pressupostos de que depende a utilização de processos principais urgentes especificamente instituídos na lei, como a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que intervém, como diz o artigo 109º, n.º 1, quando não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”, ibidem, pág. 307.
Poderia, então, pensar-se que este meio processual de que o recorrente lançou mão poderia ser convolado naquele outro a que se referem os arts. 109º e ss. do CPTA. No entanto como é evidente, as providências cautelares, ao não se destinarem a emitir decisões definitivas sobre as pretensões dos requerentes, não asseguram convenientemente todos os meios de defesa e de impugnação de que os interessados podem lançar mão, nem permitem discutir a questão principal com a profundidade e cuidado que a mesma requer. É que, se facilmente se compreende que se possa convolar um processo principal urgente num procedimento cautelar, uma vez que as partes interessadas já aí expuseram todas as suas razões de facto e de direito, o mesmo não se passa na situação inversa, uma vez que as partes podem ter deixado para o principal a discussão de questões que só a esse processo interessem e que só nesse processo possam ser discutidas em função da sua maior complexidade.
Efectivamente com o processo cautelar pode-se antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a sentença final no processo principal poderá vir a determinar, no entanto tal provisoriedade deve permitir que, no caso de o processo principal vir a ser julgado improcedente, a antecipação do efeito pretendido venha a caducar, que não é o que se passa no caso de o recorrente realizar, desde já, o exame de matemática pretendido; neste caso o exame estava realizado, independentemente da decisão que viesse a ser proferida nos autos principais, tal exame não seria repetido ou eliminado.
E também por esta razão se nos afigura que nos presentes autos não seria possível lançar mão do expediente a que se refere o art. 121º, n.º 1 do mesmo CPTA, tendo em conta o momento temporal em que foi proferido o despacho recorrido.
Dispõe esta norma que quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes por dez dias, antecipar o juízo sobre a causa principal.”
A este respeito escreveu o mesmo Autor a págs. 303 e 304: “Estamos aqui perante a previsão de um fenómeno de convolação da tutela cautelar em tutela final urgente que se concretiza na antecipação, no processo cautelar, da decisão sobre o mérito da causa. Esta previsão completa o quadro das soluções através das quais o CPTA procura dar resposta a situações de urgência na obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Como sabemos, as situações em que se coloque um problema de protecção de direitos, liberdades e garantias são objecto de um processo urgente próprio, o processo de intimação consagrado nos artigos 109º e seguintes… Nas situações que não se encontrem cobertas por esse, nem por outro processo urgente, o máximo que o Código pode fazer é permitir a antecipação da decisão a proferir no processo principal.
Esta possibilidade é condicionada pelo preenchimento de dois requisitos fundamentais. É necessário, por um lado, que a natureza das questões colocadas e a gravidade dos interesses em presença permitam concluir que existe uma “manifesta urgência na resolução do caso”, com o que “não se compadece” a mera adopção de uma providência cautelar. Mas não basta isto. Esta é a situação substantiva que tem de ser detectada para que possa ser equacionada a hipótese da antecipação do juízo sobre o mérito da causa.
Para que essa antecipação, no entanto, se possa concretizar é necessário, por outro lado, que ouvidas as partes e, portanto, consideradas eventuais objecções por elas formuladas, o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito”. Ou seja, é necessário que ele esteja em condições processuais que lhe permitam dar resposta à situação substantiva de urgência, juízo a que deve proceder com especial cuidado e que tenderá a ser positivo sobretudo quanto a questões cuja indagação não se revista de grande complexidade.”.
Ora, o que resulta dos autos é que quando foi proferido o despacho sob recurso o tribunal não dispunha de todos os elementos que lhe permitissem tomar tal decisão, já que, inclusivamente, as entidades requeridas nem sequer haviam ainda sido ouvidas quanto à questão de fundo, como se impunha, e além do mais, tendo em conta a natureza da questão, complexa, desde logo estava afastada a opção por tal expediente processual.
Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar o despacho recorrido com os fundamentos atrás expostos.
Custas pelo recorrente.
D.N.
Porto, 2005-02-17
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Lino José B. R. Ribeiro
Ass. Carlos Carvalho
