29/04.0TAETZ.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. O crime de abuso de confiança não se tem por praticado com a mera confusão da quantia titulada por cheque no património do arguido através do respetivo depósito em conta bancária sua, pois não pode considerar-se que tal depósito constitua necessariamente ato concludente de apropriação, exigindo-se ainda no plano objetivo a não restituição ou entrega da quantia em causa conforme acordado, ou a futura disposição da mesma de forma injustificada, a que deve acrescer o dolo correspondente;

II. O princípio da culpa e da presunção de inocência impõem a prova de facto desfavorável ao arguido para além de toda a dúvida séria e razoável, pelo que se o tribunal a quo não apreciou devidamente as provas relativas à versão infirmatória do arguido, levando a que não possa considerar-se afastada tal versão pelo conjunto da prova produzida, não pode ter-se por provada a versão da acusação nessa parte.

III. Assim, a falta de apreciação pelo tribunal de julgamento de meio de prova considerado relevante pelo tribunal de recurso, que veicula versão do arguido incompatível com a decisão proferida sobre o ponto de facto impugnado, pode constituir erro de julgamento em matéria de facto sindicável nos termos do art. 412º nºs 3 e 4, do CPP, que, nessa medida, pode conduzir à procedência da impugnação.

IV. A violação ilícita do direito de uma sociedade comercial ao crédito e bom nome, pode dar origem a danos não patrimoniais, na medida em que a violação daqueles direitos pessoais possa afetar qualitativamente, de forma mais ou menos intensa, a prossecução das finalidades para as quais a sociedade foi criada e que constituem o seu escopo.

(sumário da responsabilidade do relator)

Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

I. Relatório

1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal coletivo que corriam termos no Tribunal Judicial de Estremoz, o Ministério Público deduziu acusação contra A, casado, comerciante, nascido a 26/09/1957, em Z, que foi posteriormente pronunciado pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado, na forma continuada, p. e p. pelo art. 205º, nº 1 e 4, al. b), e 30º, nº 2, do Cód. Penal.

2. Constituída assistente, a sociedade B deduziu pedido de indemnização civil contra o demandado/ arguido e a sociedade C, pedindo a condenação solidaria destes a pagar-lhe o montante global de € 132.530,39 por danos patrimoniais e de valor não inferior a € 40.000 por danos não patrimoniais em virtude de o arguido ter deixado a assistente em situação de incumprimento contratual perante os seus clientes, o que afetou negativamente a sua imagem, credibilidade e prestigio, que ficou abalada no mercado.

Conclui a assistente pela procedência dos pedidos e condenação dos demandados no seu pagamento, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a data de citação dos pedidos e até efetivo e integral pagamento.

3. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal coletivo decidiu:

- Condenar o arguido, A, como autor material de um crime de abuso de confiança qualificado, na forma continuada, p. e p. pelo art. 205º, nº 4, al. b), do Cód. Penal, com referência aos arts. 26º, 202, al. b), e 30º, todos do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual periodo, sujeitando-se a suspensão ao pagamento de quantia pecuniária fixada a titulo de indemnização à assistente sociedade B;

- Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido cível deduzido e, em consequência condenar A e a sociedade C, solidariamente, no pagamento à demandante B, da quantia de € 59.464,18 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e quatro euros e dezoito cêntimos), sendo 10.00 a titulo de danos não patrimoniais e o remanescente a titulo de danos patrimoniais, acrescida de juros vencidos à taxa legal, desde a data de citação do pedido cível e até efetivo e integral pagamento.

4. O arguido e demandado veio recorrer do acórdão condenatório, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões que se reproduzem infra, complementadas pela transposição dos depoimentos prestados em audiência que aditou às conclusões na sequência de despacho do anterior relator que o convidou a fazê-lo e que aqui não se reproduzem porque se encontravam transcritos inicialmente no texto da motivação e encontram-se agora a fls 4553 a 4569 dos presentes autos.

«II- Conclusões

I- O recurso foi interposto no prazo previsto na lei, não sendo por isso extemporâneo;

II- Nos termos do n.º 1 do Art.º 428º do CPP os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito;

III- Entrando, na impugnação da matéria de facto, face à prova produzida, quer documental, quer testemunhal dos limites e vários condicionalismos, se impugna a matéria de facto, dada como provada;

IV- O douto acórdão recorrida na parte II – da Fundamentação no seu ponto 2.1. os factos provados, mais concretamente no ponto 8, menciona – No âmbito da supra referida relação comercial, o arguido recebeu os seguintes cheques, os quais nunca entregou aos respectivos clientes, tendo-os depositado nas suas contas bancárias …, fazendo seu os respectivos montantes;

V- O juízo de valoração realizado pelo Tribunal “à quo”, sujeito à aplicação das regras da experiência comum, tem que ir no sentido de que esta concreta relação comercial foi proposta, feita, concebida e montada com base no prestígio, experiência e penetração no mercado da restauração, da E;

VI- Era através desta empresa que a C chegava aos clientes do consumo, do café Tenco;

VII- Resulta da experiência comum, que a E ao favorecer o negócio entre a Tenco e a C, queria vender os seus equipamentos;

VIII- Vendendo os seus equipamentos, queria aproveitar o desconto antecipado para se pagar dos equipamentos vendidos e necessários ao desenvolvimento do negócio do cliente de ambos;

IX- Por outro lado, sendo o desconto antecipado, usual neste tipo de negócio, constando o seu valor mencionado no contrato assinado, constando aliás o número do cheque que o disponibiliza, no fundo sendo o mais aliciante no negócio, conflitua com as regras de experiência comum, a apreciação subjectiva feita pelo Tribunal “à quo” que os destinatários dos cheques desconhecessem a sua existência;

X- Não pode, uma qualquer apreciação subjectiva do Tribunal “à quo” conflituar ostensivamente com as elementares regras de experiência comum, como fez o douto acórdão recorrido;

XI- Razão pela qual este ponto em concreto se entende que não foi bem julgado;

XII- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea i) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 2120195014, emitido sobre o BPI, no valor de € 2.440,00 (dois mil quatrocentos e quarenta euros) em nome de F;

XIII- A empresa do Recorrente entreguou equipamentos e o valor da factura foi pago por via da correspondente compensação com o valor do cheque n.º do cheque n.º 2120195014, emitido sobre o BPI, no valor de € 2.440,00 (dois mil quatrocentos e quarenta euros) em nome de F, constante dos autos a fls. 467 e de cujo valor o ora recorrente vem condenado de se ter apropriado;

XIV- Da prova produzida, não resulta de forma alguma a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 2120195014, no valor de € 2.440,00 (dois mil, quatrocentos e quarenta euros) em nome de F;

XV- Aliás, ficou provado, quer do depoimento da testemunha, quer dos documentos juntos aos autos que o Recorrente, através da sua participada, entregou em equipamentos o exacto valor do cheque que recebeu;

XVI- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea ii) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 9624656765, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.995,00 (mil, novecentos e noventa e cinco euros) em nome de G;

XVII- O valor pago pela representada do ora Recorrente, ao cessionário do contrato celebrado com a Tenco constante de fls. 567 é exactamente igual ao valor recebido, conforme consta de fls. 566;

XVIII- Da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 9624656765, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.995,00 (mil, novecentos e noventa e cinco euros) em nome de G;

XIX- Aliás, da prova documental junta aos autos fica provado que o Recorrente, através da sua participada, entregou em cheque o exacto valor que recebeu;

XX- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea vi) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 3027613688, emitido sobre o BPI, no valor de € 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta euros) em nome de H;

XXI- O valor pago pela representada do ora Recorrente, ao beneficiário do contrato celebrado com a Tenco constante de fls. 550 é exactamente igual ao valor recebido, conforme consta de fls. 551;

XXII- Quer do depoimento da testemunha, quer dos documentos juntos aos autos não fica provado, nem daí pode o “Tribunal à quo” extrair a conclusão que o Recorrente se tenha apropriado do valor do cheque junto aos autos a fls. 551;

XXIII- É o contrário que resulta da prova junta aos autos, em que o Recorrente, através da sua participada, entregou em cheque, o exacto valor que recebeu, ainda que admitindo agora, depois do depoimento da testemunha, não ter chegado o valor do cheque ao seu destinatário;

XXIV- Não ter a depoente recebido o valor do cheque, não pode significar a apropriação do seu valor pelo Recorrente, são coisas distintas, que apesar do devido respeito, o douto acórdão recorrido confundiu;

XXV- Em relação ao cheque, a que se refere o douto acórdão recorrido na sub-alínea vii) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 2120212862, emitido sobre o BCP, no valor de € 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco euros) em nome de I;

XXVI- O Valor dos equipamentos fornecidos pela empresa E foi pago de forma faseada: em 31.01.2003 pagou a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros); em 07.02.2003 pagou a quantia de € 1.022,67 (mil e vinte e dois euros e sessenta e sete cêntimos), conforme consta de um plano assinado por I junto a fls. 3935, o restante valor que ficou em falta a final, de € 279,29 (duzentos e setenta e nove euros e vinte e nove cêntimos), foi pago directamente ao vendedor, em data que não se pode precisar, por não ter ficado registada;

XXVII- O restante valor da factura em falta, foi compensado com o valor que o destinatário do cheque da Tenco I teria que receber, ou seja € 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco euros);

XXVIII- Os equipamentos foram entregues e o valor da factura foi pago em parte com recurso à compensação com o valor do cheque n.º 2120212862, emitido sobre o BCP, no valor de € 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco euros) em nome de I, constante dos autos a fls. 3933 e de cujo valor o ora Recorrente vem condenado de se ter apropriado, conjuntamente com um pagamento no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), outro de € 1.022,67 (mil e vinte e dois euros e sessenta e sete cêntimos) e outro no valor de € 279,29 (duzentos e setenta e nove euros e vinte e nove cêntimos), tudo no valor de € 4,896.96 (quatro mil, oitocentos e noventa e seis euros e noventa e seis cêntimos);

XXIX- Resulta do depoimento da testemunha, nesta parte, que menciona que lhe deram uma parte do grelhador, em que utilizou o desconto que lhe foi concedido, despendendo ele apenas, do valor restante;

XXX- O grelhador não constava dos equipamentos oferecidos no contrato, a fls. 1920, logo, ter afirmado o depoente que lhe deram parte;

XXXI- O juízo de valoração realizado pelo meritíssimo juiz “à quo”, ao ter dada como provada a apropriação, não teve em conta as regras da experiência comum, de que ninguém dá nada a ninguém;

XXXII- Da prova produzida, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 2120212862, emitido sobre o BCP, no valor de € 2.095,00 (dois mil e noventa e cinco euros) em nome de I, constante dos autos a fls. 3933;

XXXIII- Aliás, do depoimento da testemunha e dos documentos juntos aos autos tinha que ficar provado que o Recorrente, através da sua participada, entregou em equipamentos, um valor superior ao valor do cheque, e que existiram pagamentos, existindo a final um acerto de contas;

XXXIV- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea xi) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 6624656736, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) em nome de J;

XXXV- O Tribunal “à quo” não considerou para efeitos de prova a declaração oferecida aos autos a fls. 453, assinada pelo cessionário, em como recebeu o valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), e em como a Tenco e C nada lhe ficaram a dever;

XXXVI- O valor pago pela representada do ora Recorrente, ao cessionário do contrato celebrado com a Tenco constante de fls. 453 é exactamente igual ao valor recebido, conforme consta de fls. 456;

XXXVII- Da prova produzida, quer da prova testemunhal, quer da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 6624656736, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) em nome de J;

XXXVIII- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea xii) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 5124656770, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) em nome de K;

XXXIX- Da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 5124656770, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) em nome de K;

XL- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea xiii) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 2120218003, emitido sobre o BCP, no valor de € 1.995,20 (mil novecentos e noventa e cinco euros e vinte cêntimos) e quinhentos euros) em nome de L;

XLI- Da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia, correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 2120218003, emitido sobre o BCP, no valor de € 1.995,20 (mil, novecentos e noventa e cinco euros e vinte cêntimos) em nome de L;

XLII- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea xiv) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 8727613714, emitido sobre o BPI, no valor de € 2.444,00 (dois mil, quatrocentos e quarenta e quatro euros) em nome de M;

XLIII- Não foram apuradas as circunstâncias em que surgiu no contrato M, muito menos que esse facto tivesse qualquer a interferência do arguido, ora Recorrente;

XLIV- Todavia, nem estava no objecto dos presentes autos, de processo crime de abuso de confiança, referente ao valor do cheque emitido a favor do depoente, nem se conseguiu apurar, quem colocou a assinatura e os elementos de identificação no contrato celebrado com a Tenco;

XLV- Sabe-se que esse contrato aproveitou um cessionário, N, que emitiu declaração a comprovar que tomou conhecimento da existência do contrato celebrado entre a Tenco e M e assume a posição contratual deste;

XLVI- Tanto N, como a sua Companheira O, como o vendedor P ligado às empresas do ora Recorrente, prestaram o seu depoimento no sentido de garantir que esta cessão da posição do contrato foi feita com o conhecimento e consentimento do Q;

XLVII- Q era o responsável da Tenco junto da empresa do Recorrente, que vinha à empresa com carácter regular;

XLVIII- Resulta da prova documental junta aos autos a fls. 3723 a 3743, que também a Tenco não pode deixar de ter conhecimento da cessão da posição contratual;

XLIX- Após a ruptura com a empresa do ora Recorrente, a Tenco continuou a fornecer directamente o N, pelo menos desde o ano de 2004 até ao ano de 2008;

L- A Tenco, em 14.05.2003, mandou a empresa CC Toldos, Lda. de Braga, instalar um toldo no Café Restaurante o “Docas”. (fls. 4154 a 4155);

LI- Segundo a tese da Tenco acompanhada pelo Tribunal à quo, não conhecia nem reconhecia no N - Docas a existência cessão de exploração, se também não existia contrato, fica por explicar como mandaram montar o toldo e a que título forneceram directamente café, durante tanto tempo;

LII- Resulta das regras de experiência comum que nenhuma empresa vai instalar um toldo com publicidade sua, em restaurante que consome outra marca de café;

LIII- O mesmo valendo em relação aos fornecimentos de café, resulta da experiência comum, que depois de rescindir com o agente, se vai continuar a vender o café directamente, nos locais onde temos um contrato em execução, (ainda que por via de uma cessão da posição contratual) e temos publicidade em toldos desde pelo menos 01.04.2003. (fls. 4154 a 4155);

LIV- A não ser assim, resulta também das regras de experiência comuns, resulta dos usos no negócio, resulta dos presentes autos, que se teria que negociar um contrato, dar contrapartidas, fosse de desconto antecipado, fosse de equipamentos, por estarmos na presença de um “cliente novo”;

LV- O juízo de valoração realizado pelo Tribunal “à quo”, sujeito à aplicação das regras da experiência comum, teria que dar como provado que o Q e a Tenco sabiam da cessão da posição contratual feita por M a N;

LVI- O juízo de valoração realizado pelo Tribunal “à quo”, sujeito à aplicação das regras da experiência comum, teria que dar como provado que o valor pago pela Tenco a título de desconto antecipado a M através do cheque n.º 8727613714, emitido sobre o BPI, no valor de € 2.444,00 (dois mil, quatrocentos e quarenta e quatro euros) a seu favor, foi entregue a N, não existindo qualquer apropriação desse valor;

LVII- O juízo de valoração realizado pelo Tribunal “à quo”, sujeito à aplicação das regras da experiência comum, teria que dar como provado que a Tenco beneficiou do contrato cedido por M a N, tendo continuado a vender café a este, pelo menos até ao ano de 2008 conforme consta da prova junta a fls. 3723 a 3743;

LVIII- Da prova produzida, quer da prova testemunhal, quer da prova documental, que se encontra nos autos, temperadas com as regras de experiência comum, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 8727613714, emitido sobre o BPI, no valor de € 2.444,00 (dois mil, quatrocentos e quarenta e quatro euros) em nome de M;

LIX- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea xv) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 8027613801, emitido sobre o BPI, no valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) em nome de R;

LX- O valor pago pela representada do ora Recorrente, a R é exactamente igual ao valor recebido, conforme consta de fls. 554;

LXI- Da prova produzida, quer da prova testemunhal, quer da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 8027613801, emitido sobre o BPI, no valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) em nome de R;

LXII- No mesmo sentido, vão os depoimentos da testemunha R e do seu filho S dos quais resulta que tiveram conhecimento de todo o negócio, que receberam todo o valor que lhes era devido da parte da representada do Recorrente e que pagaram integralmente o valor da garantia bancária à Tenco;

LXIII- Em relação ao cheque, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea xvi) do ponto 8 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou do cheque n.º 2120175517, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.995,00 (mil, novecentos e noventa e cinco euros) em nome de T;

LXIV- O valor do cheque n.º cheque n.º 2120175517, emitido sobre o BPI, no valor de € 1.995,00 (mil, novecentos e noventa e cinco euros) em nome de T, foi compensado na conta corrente que esta mantinha desde a data que lhe foram fornecidos equipamentos pela representada do Recorrente em 22.11.1999, cuja factura consta dos autos a fls. 3338;

LXV- Da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar da referida quantia correspondente ao valor do mencionado cheque, com o n.º 2120175517, emitido sobre o BCP, no valor de € 1.995,00 (mil, novecentos e noventa e cinco euros) em nome de T;

LXVI- Aliás, da prova documental junta aos autos fica provado que o Recorrente, através da sua participada, utilizou no pagamento da dívida de T o exacto valor que recebeu;

LXVII- Em relação aos equipamentos, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea i) do ponto 11 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou de um moinho Tenco MC1, uma bancada inox com 2,48x0,55x0,85, adquirida em 30710/2002, um toldo de capota luminoso de série, no valor global de € 3.005,00 e para se entregue a T;

LXVIII- Menciona o douto acórdão no seu ponto 11 dos factos provados que a Tenco terá adquirido à sociedade do arguido os equipamentos referidos na respectiva alínea i), recebendo o preço mas não os entregando aos clientes da Tenco;

LXIX- Resulta aliás das mais elementares regras de experiência comum que sendo o moinho da marca Tenco, esta não o vai comprar à empresa do ora Recorrente;

LXX- É verdade que a E vendeu à Tenco uma bancada inox com 2,48x0,55x0,85, que se destinava a T, a referida bancada foi paga pela Tenco e não foi entregue à sua destinatária;

LXXI- As razões que estão na base da não entrega, estão no facto da sua destinatária não ter assumido o contrato e por essa razão não lhe foi entregue;

LXXII- Também nenhuma empresa de que é representante o arguido vendeu o toldo de capota e o toldo de capota luminoso a que se faz referência à Tenco;

LXXIII- Em relação aos referidos equipamentos, à excepção da bancada, não consta dos autos qualquer documento a fazer a prova da entrega à empresa do recorrente e a Tenco ora Assistente, também não as juntou, invertendo aqui as regras do ónus da prova estabelecidas no n.º 2 do Art.º 344º do Código Civil (CC), “ex vi” do Art.º 519º do CPC;

LXXIV- Da prova produzida, quer da prova testemunhal, quer da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apropriar da referida quantia correspondente aos equipamentos que se destinavam a serem entregues a T;

LXXV- Aliás, da prova documental junta aos autos e da prova testemunhal, fica provado que o Recorrente, através da sua participada, apenas não entregou uma bancada inox, que se encontra nas suas instalações e que será entregue no momento em que for notificado para o efeito;

LXXVI- Em relação aos equipamentos, a que se refere o acórdão recorrido na sub-alínea ii) do ponto 11 dos factos provados, que o Recorrente se apropriou de uma máquina de café de II grupos Guilieta e um moinho MC1, no valor global de € 3.500,00 acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue ao cliente;

LXXVII- Os equipamentos recebidos pelo cessionário e constantes do contrato assinado entre a Tenco e o cedente a fls. 563 são exactamente os mesmos que constam da sub-alínea ii) do ponto 11 dos factos provados, uma máquina de café de II grupos Guilieta e um moinho MC1, no valor global de € 3.500,00, que se destinava a ser entregue ao cliente U e em relação aos quais o recorrente vem acusado de se ter apropriado;

LXXVIII- Da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apoderar dos referidos equipamentos;

LXXIX- “Ex abundanti” e “ad cautelam” avança o Recorrente em sua defesa;

LXXX- A E nunca vendeu à Tenco, moinhos de café, muito menos da própria marca da Tenco “moinho MC1” (como anteriormente se viu o moinho MC1, é da marca Tenco) e ou máquinas de café;

LXXXI- Resulta aliás das mais elementares regras de experiência comum, que sendo o moinho da marca Tenco, esta não o vai comprar à empresa do ora Recorrente;

LXXXII- Em relação aos referidos equipamentos não consta dos autos qualquer documento a fazer a prova da entrega à empresa do recorrente e a Tenco ora Assistente também não as juntou, invertendo aqui as regras do ónus da prova estabelecidas no n.º 2 do Art.º 344º do Código Civil (CC), “ex vi” do Art.º 519º do CPC;

LXXXIII- Da prova documental que se encontra nos autos, não resulta de forma alguma, a apropriação, muito menos qualquer “intenção” do Recorrente se apropriar dos equipamentos que se destinavam a serem entregues a U;

LXXXIV- Aliás, da prova documental junta aos autos e da prova testemunhal, fica provado que o Recorrente, através da sua participada, apenas não entregou uma bancada inox que entregará no momento em que for notificado para o efeito;

LXXXV- Assim sendo, se impugna a matéria de facto, já que houve uma errónea apreciação das provas em causa, e consequentemente as provas não bastaram para que no entender o Tribunal “à quo” fosse proferido acórdão absolutório, quanto ao crime de abuso de confiança, tendo o ora Recorrente sido condenado;

LXXXVI- De toda a prova produzida em sede de discussão e julgamento, bem como de toda a prova documental não resulta apropriação, por parte do ora Recorrente nem a “intenção” de o fazer em relação ao valor correspondente a cada um dos cheques enunciados no acórdão sob recurso na parte dos factos provados, no seu ponto 8 alíneas i), ii), vi), vii), xi), xii), xiii), xiv), xv) e xvi);

LXXXVII- O mesmo sucedendo em relação ao valor correspondente ao conjunto dos equipamentos enunciados no acórdão sob recurso na parte dos factos provados, no seu ponto 11 alíneas i) e ii);

LXXXVIII- De toda a prova produzida não pode resultar como provado que o Recorrente se tenha apropriado dos bens de que vem condenado por um crime de abuso de confiança;

LXXXIX- O Recorrente não impugna apenas a matéria de facto;

XC- O Recorrente impugna também matéria de direito, já que se considera que não há indícios sequer da prática do crime de abuso de confiança, muito menos se verificam os seus pressupostos;

XCI- O crime de abuso de confiança, é um crime contra o património ou contra a propriedade, previsto no n.º 1 do Art.º 205º do CP, que dispõe: “Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translactivo de propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”;

XCII- A incriminação em causa protege o bem jurídico património, no contexto de uma relação de confiança entre o proprietário e o agente infractor;

XCIII- São elementos do tipo incriminador: a apropriação ilegítima; de coisa móvel; entregue por título não translactivo da propriedade;

XCIV- A consumação do crime verifica-se com a apropriação, ou seja, com a inversão do título da posse, determinada nos termos da lei civil – estando a coisa na posse ou detenção do agente, legitimamente mas não a título translactivo da propriedade, ele apropria-se da coisa, passando a actuar como seu dono, ou seja, tornando-se seu ilegítimo possuidor em nome próprio;

XCV- Quanto à apropriação diz-nos o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 07.11.2005 o seguinte: (disponível em www.dgsi.pt.:)

“…

V- Exige-se porém que o “animus” se exteriorize, através de um comportamento que o revele e execute.

…

VII- No entanto, a sentença o que deu como provado é que o arguido, que recebeu aquelas coisas por título não translativo da propriedade, as não devolveu, e daí infere-se, mas de forma incorrecta e meramente conclusiva, que ele se apropriou e as fez suas, o que não pode aceitar-se, pois da simples não devolução não se retira a disposição de consumar o crime, apropriando-se o agente da coisa.

…

IX- Não se podendo concluir que o arguido se apropriou do que recebera para determinado fim, falta um dos elementos típicos do crime do artigo 205°, n° 1, do Código Penal, terá de declarar-se a conduta atípica, tendo, por isso, o arguido de ser absolvido da acusação, o que determina igualmente a absolvição do pedido de indemnização, por não revelarem os autos a existência de danos ocasionados por um crime (artigo 74°, n° 1, do CPP).”

XCVI- Entende o Recorrente que os cheques em si mesmo, que lhe foram entregues com o objectivo de os fazer chegar aos clientes, constituíam um meio de pagamento dos valores previstos nos contratos de desconto antecipado celebrados entre a Recorrida e os clientes, angariados pela Recorrente;

XCVII- Os cheques não têm um valor autónomo, o que é susceptível de apropriação será o respectivo valor monetário e não o cheque em si, isto para efeitos de incriminação;

XCVIII- Sendo o dinheiro a mais fungível das prestações, o facto de o arguido ter depositado os cheques na sua conta ou da sociedade que representa, por si só, não preenche os elementos típicos do crime em causa;

XCIX- Caberia apurar se de facto o Recorrente fez suas as quantias que se destinavam aos clientes da ora Recorrida;

C- Da prova que foi junta aos autos, nomeadamente da documental, comprova-se que as quantias foram entregues a todos os clientes, quer fosse em dinheiro, quer fosse em cheques emitidos pelo Recorrente, quer fosse por equipamentos no valor das exactas quantias as que se reportavam os cheques, ou ainda quer fosse num misto das referidas situações;

CI- Consta também de declarações assinadas pelos clientes como acima se descrimina;

CII- Consta ainda dos depoimentos das testemunhas, em que confirmam ter recebido do arguido ou da sua representada todas as quantias que lhe eram devidas pela celebração do contrato de fornecimento de café;

CIII- Tendo em conta todas as provas reproduzidas nos autos, nada indica que tenha existido inversão do título da posse por parte do Recorrente;

CIV- Assim ensina o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.11.2009 “VI – A inversão do título de posse (a interversio possessionis) supõe a substituição de uma posse precária, em nome de outrem, por uma posse em nome próprio (não basta que a detenção se prolongue para além do termo do título que lhe servia de base; necessário se torna que o detentor expresse directamente junto da pessoa em nome de quem possuía a sua intenção de actuar como titular do direito).” Disponível em www.dgsi.pt;

CV- Não ficou provado nos autos, que o Recorrente alguma vez se tenha dirigido a um qualquer cliente e afirmado que se recusaria a entregar o valor dos cheques;

CVI- Ainda que em muitos dos casos, tivesse procedido à entrega do valor dos cheques com a entrega de equipamentos em idêntico valor, nunca o deixou de fazer;

CVII- Assim sendo não houve em caso algum a inversão do título da posse, na medida em que o Recorrente não se apropriou de qualquer valor pago pela Recorrida a título de desconto antecipado aos clientes;

CVIII- Caso contrário não teria entregue aos clientes os equipamentos no mesmo e exacto valor que recebeu da Recorrida;

CIX- O Recorrente continuou como mero detentor dos valores versados nos cheques;

CX- Não preenche qualquer tipo de crime previsto e punido na lei Portuguesa, reter determinadas quantias, seja em casa, seja na empresa, ou seja no banco;

CXI- Aliás, sendo até mais seguro depositá-las no banco, para evitar furtos;

CXII- O Recorrente agiu legitimamente e não se apropriou de quaisquer quantias;

CXIII- Como tal, não estão verificados os elementos do tipo de crime em que o arguido vem condenado, ou seja, não está verificado o seu elemento objectivo a apropriação, como resulta abundantemente dos termos anteriormente alegados, consequentemente não pode estar verificado o seu elemento subjectivo;

CXIV- Todavia, sem conceder, mesmo que assim não se entendesse e estivesse verificado o elemento objectivo deste tipo de crime, ainda assim nunca poderia estar verificado o seu elemento subjectivo, na medida em que este crime, para estar preenchido tem que ser praticado na forma dolosa. Sendo o dolo o conhecimento, a consciência e a vontade de praticar um tipo legal de crime, nunca em momento algum o arguido teve vontade ou intenção de se apropriar dos montantes correspondentes ao valor facial dos cheques;

CXV- Razão pela qual, o arguido pagou integralmente em equipamentos ou em dinheiro ou por meio de cheques, todos os valores recebidos;

CXVI- Se efectivamente pagou, restituiu, se restituiu, não pode existir dolo, como aliás bem cita o acórdão recorrido na parte do direito, no seu ponto 2.4: “Eduardo Correia sempre defendeu que a intenção de restituir exclui o dolo de apropriação e, por conseguinte, o tipo subjectivo do crime de abuso de confiança.” (citado por Figueiredo Dias in Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pag.103);

CXVII- Não se verificando o elemento objectivo do tipo de crime de que o arguido vem condenado, muito menos e tão pouco se verifica o seu elemento subjectivo, não pode o Recorrente ser condenado pela prática do crime de abuso de confiança, p.p. no n.º 1 do Art.º 205º do CP;

CXVIII- O Recorrente foi ainda condenado num pedido de indemnização civil no valor de € 59.464,18 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e quatro euros e dezoito cêntimos), dos quais, € 10.000,00 (dez mil euros) são a título de danos não patrimoniais;

CXIX- Quanto aos danos patrimoniais, pugna a Recorrente pela sua absolvição;

CXX- Os danos apontados pela Recorrida, correspondem às quantias mencionadas nos cheques por ela emitidos e aos equipamentos que deveria ter entregue e não entregou;

CXXI- Conseguindo o Recorrente provimento quanto à impugnação da matéria de facto, e dessa forma demonstrar que não existiu apropriação, não pode ter acolhimento a tese da existência de qualquer dano;

CXXII- Não existindo dano, não existe o pressuposto base para que haja dever de indemnizar;

CXXIII- E consequentemente não há qualquer prejuízo para a Recorrida;

CXXIV- Motivo pelo qual deve o Recorrente e a C, serem absolvidos do pedido de indemnização;

CXXV- O douto Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa proferido em 08-11-2011 disponível em www.dgsi.pt, vem determinar que: “Porém, vem-se entendendo que às sociedades comerciais, que têm como objectivo único ou primordial a obtenção de lucro, o bom nome e a reputação apenas interessa na medida em que contribuíram para a obtenção de vantagens económicas. Assim a sua ofensa apenas pode produzir um dano patrimonial indirecto, ou seja, um reflexo negativo na potencialidade de lucro a auferir, não sendo, pois, susceptível de indemnização por danos estritamente morais, que apenas afectam os indivíduos com personalidade moral.”;

CXXVI- No mesmo sentido também ensina o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-05-2009, disponível em www.dgsi.pt: “A compensação por danos não patrimoniais será devida quando esteja em causa a protecção de interesses imateriais como “o prestigio social, a identidade ou esfera do sigilo”, sem qualquer afectação concomitante da esfera patrimonial.”;

CXXVII- A Recorrida claramente conexiona a degradação da sua imagem com a sua posição no mercado e a consequente perda de cliente e lucro, logo de afectação à sua esfera patrimonial;

CXXVIII- Não sendo por isso admissível a respectiva compensação por danos não patrimoniais;

CXXIX- A C, representada pelo Recorrente, apresentou um pedido de indemnização contra a Recorrida, que correu termos no 4º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial da Maia com o Proc.º n.º 8476/04.0TBMAI;

CXXX- Na referida acção, que correu sob a forma de processo ordinário, a Recorrida figurava como Ré, tenho vindo a reconvir um pedido de indemnização a arbitrar a seu favor;

CXXXI- Nos mencionados autos de acção ordinária, foi proferido com data de 04.09.2013, douta sentença que absolveu a Ré, ora Recorrida do pedido e condenou ainda que parcialmente a C de que é legal representante o ora arguido, no pedido reconvencional;

CXXXII- O douta sentença proferido nos autos da acção ordinária, transitou em julgado no dia 25 de Setembro de 2013, segundo o regime recursivo anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 303/2007 de 24 de Agosto, ou seja, na redacção aplicável pelo Decreto-Lei n.º 180/96 de 25 de Setembro;

CXXXIII- Os factos e a causa de pedir que a Ré, ora Recorrida, sustentaram no pedido reconvencional da mencionada acção, são os mesmos, na base dos quais o arguido foi condenado no pedido de indemnização de que agora se recorre;

CXXXIV- As partes são as mesmas apesar de nos processos terem posições processuais diferentes;

CXXXV- Assim, estamos na presença da excepção do caso julgado, que é uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, mas que nem por isso foi tida em conta no acórdão recorrido;

CXXXVI- Quanto ao pedido, quantitativamente são diferentes, mas qualitativamente são iguais, a Recorrida quer em ambos os processos o ressarcimento das quantias que no seu entender foram objecto de apropriação pelo Recorrente;

CXXXVII- Os pedidos são ambos fundados, no facto de o Recorrente se ter apropriado das quantias mencionadas nos cheques e dos equipamentos, logo estamos perante a mesma causa de pedi;

CXXXVIII- Verificando-se cumulativamente a identidade de pedido, dos sujeitos e da causa de pedir, estamos perante uma situação de caso julgado;

CXXXIX- Nos termos em que abundantemente se deixa alegado, deve a C e consequentemente, o Recorrentes, por responder solidariamente por ela, ser absolvidos do pedido de indemnização, contra eles deduzido nos presentes autos;

CXL- A suspensão da execução da pena pode estar sujeita e em regra está à aposição de uma condição;

CXLI- No caso concreto, a condição consiste no pagamento de uma quantia em função de um pedido de indemnização civil deduzido nos autos e ao qual foi condenado, o Recorrente no Acórdão recorrido;

CXLII- Quanto a esta questão o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, n.º 8/2012 dispõe o seguinte: “Em causa, o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão a deveres, máxime, de conteúdo económico, como o pagamento de quantia fixada a título de “indemnização” ou compensação, ou “reparação lato sensu”, ou seja concretizações do objectivo de reparar o mal do crime. (…);

CXLIII- Conforme estabelecia o artigo 10º da Lei de 6 de Julho de 1893, “a suspensão não abrangerá p pagamento de custas, a indemnização do dano causado pelo delito, o qualquer restituição a que for obrigado. Presente era então a ideia de que o benefício da suspensão da execução da pena não podia prejudicar os interesses particulares do Estado ou terceiros;

CXLIV- Ora, no caso “sub iudice”, não foram tidos em conta a situação económica efectiva do Recorrente, pois se tivesse sido feita, o Tribunal “à quo” teria constatado pela impossibilidade de o Recorrente cumprir com o dever imposto;

CXLV- O Recorrente não tem presentemente meios económicos que lhe permitam satisfazer o pedido de indemnização se a condenação vier a transitar em julgado;

CXLVI- O ora Recorrente encontra-se presentemente numa situação de insolvência técnica, ainda acreditando que consegue evitar a sua efectiva insolvência pessoal;

CXLVII- Não será de todo justo e conforme a nossa lei constitucional, o Recorrente vir a ser condenado a pena de prisão efectiva por não ter meios capazes de cumprir uma obrigação civil em que foi condenado;

CXLVIII- Pode-se estar a cair aqui numa situação de prisão por dívidas, muito discutida na doutrina e jurisprudência portuguesa;

CXLIX- Como é o caso do conhecido, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 440/87 de 4 de Novembro de 1987, que dispõe: “A explicação que é sugerida pelo contexto parece ser a seguinte: a referência ao artigo 1º do Protocolo Adicional n.º 4 à Convenção Europeia. (…) A incocação do artigo 1º do Protocolo Adicional n.º 4 à C.E.D.H. (1963) deverá ser, em todo o caso, acompanhada da do artº 11 do Protocolo Internacional sobre os Direitos Cívis e Políticos (1966), que nela se inspirou. Dispõe o artigo 1º do Protocolo n.º 4: “Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual.”.”;

CL- Caso contrário estaríamos a violar o n.º 1 do Art.º 27 da nossa lei fundamental, quanto ao Direito à liberdade;

CLI- Tendo o Recorrente sido condenado no douto acórdão, de que agora se recorre, ao pagamento da indemnização como condição de suspensão da execução da pena de prisão, considerando que a dívida em causa emana de relações contratuais entre o Recorrente e a Recorrida, poderá estar-se aqui perante uma violação do n.º 1 do Art.º 27º da CRP;

CLII- Consequentemente, e como já referido, sendo as condições económicas do Recorrente insuficientes para cumprir com a obrigação a que está adstrito, e não a podendo cumprir, será condenado a uma pena de prisão efectiva, que do ponto de vista do recorrente será uma prisão por dívidas;

CLIII- Aliás o douto acórdão recorrido, é omisso quanto às efectivas condições económicas do arguido, associadas á sua capacidade para fazer face ao pagamento da indemnização;

CLIV- Como tal se entende dever ter em conta a situação económica e social do Recorrente afim de retirar ou alterar a condição definida para a suspensão da execução da pena de prisão;

Nestes termos e nos melhores de direito que V.ª Exas., Venerandos Desembargadores doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido, revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que absolva o arguido, ora recorrente. »

5. - Notificados da interposição do recurso, responderam o MP e a sociedade assistente.

O MP pronuncia-se no sentido da improcedência do recurso exceto quanto às condições da suspensão da execução da pena de prisão, que entende deverem cingir-se ao dever de o arguido pagar à assistente a quantia de 25 000 euros em prestações mensais e não a totalidade da indemnização arbitrada.

A assistente pronunciou-se no sentido da total improcedência do recurso.

6. - Nesta Relação, a senhora magistrada do MP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

7. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido recorrente nada acrescentou.

8. Convidado para o efeito nos termos do art. 417º nº3 CPP, veio o arguido e recorrente completar as suas conclusões, como aludido supra.

9. – Transcrição parcial da sentença recorrida:

2.1. Os factos provados

Da instrução e discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos (da acusação e do requerimento de abertura de instrução, conforme decisão do Tribunal da Relação), com relevância para a boa decisão da causa:

1- O arguido é sócio gerente da sociedade C, e da sociedade E desde a sua constituição em 24 de Agosto de 2000.

2- Em Julho de 2002, o arguido, enquanto representante legal daquela primeira sociedade, e a B, celebraram um contrato em que o arguido e a sociedade que representava assumiram a obrigação de distribuição de cafés e produtos afins da marca Tenco para os clientes desta que se situassem na região do Alentejo, com excepção do concelho de Ponte de Sor.

3- No âmbito deste acordo ficou ainda convencionado que o arguido, através da sociedade que representava, estava autorizado a angariar novos clientes para a Tenco, naquela região, mas que os respectivos contratos de consumo de produtos da marca Tenco apenas seriam concretizados nos termos e condições previamente definidos pela gerência Tenco.

4- Os contrato de consumo de produtos eram inicialmente “contratos de depósito” em que a Tenco tinha o dever de entregar ao novo cliente o equipamento acordado entre o novo cliente e a Tenco.

5- Para o efeito, a Tenco comprava ao arguido o equipamento acordado, mediante o pagamento do respectivo preço, e o arguido tinha o dever de o entregar ao respectivo cliente.

6- Posteriormente os contratos de consumo passaram a ser de desconto antecipado, em que a Tenco tinha a obrigação de entregar ao novo cliente um cheque no valor do desconto a que o cliente tinha direito pelo consumo que iria efectuar.

7- Para o efeito, os gerentes da Tenco preenchiam na integra e assinavam os cheques, que entregavam ao arguido para que ele, por sua vez, entregasse ao respectivo cliente.

8- No âmbito da supra referida relação comercial, o arguido recebeu os seguintes cheques, os quais nunca entregou aos respectivos clientes, tendo-os depositado nas suas contas bancárias do BPN, com os nºs 4872406.10.001 e 3384653.10.000 e da Caixa de Crédito Agricola Mútuo de Sousel com os nºs 40127163626 e 40148350733, e Caixa Agricola Mútuo do Norte Alentejano com o nº 40130229148,, fazendo seu os respectivos montantes:

i) cheque nº 2120195014, do Banco BPPI, datado de 25/03/2003, no valor de € 2.444,00, para ser entregue a F.

ii) cheque nº 9624656765, do Banco BPI, datado de 18/04/2003, no valor de € 1.995,00, para ser entregue a G.

iii) cheque nº 2120217906, do Banco BCP, datado de 04/02/2003, no valor de € 2.000, para ser entregue a V.

iv) cheque nº 2120224405, do Banco BCP, datado de 08/05/2003, no valor de € 748,20, para ser entregue a W.

v) cheque nº 4124656631, do Banco BPI, datado de 24/07/2003, no valor de € 997,60, para ser entregue a X.

vi) Cheque nº 3027613688, do Banco BPI, datado de 30/04/2003, no valor de 2.250,00, para ser entregue a H.

vii) cheque nº 2120212862, do Banco BCP, datado de 03/02/2003, no valor de 2.095,00, a ser entregue a I.

viii) cheque nº 0618669251, do Banco BPI, datado de 10/12/2002, no valor de € 1.995,19, para ser entregue a Z.

ix) cheque nº 0618669251, do Banco BPI, datado de 10/12/2002, no valor de 1.745,79, para ser entregue a AA.

x) cheque cujo número e data de emissão não se conseguiu apurar, no valor aproximado de € 1.000, para ser entregue a BB.

xi) Cheque nº 6624656736, sacado s/ o BPI, no valor de 1.500,00 Euros, datado de 2003.03.18 e descontado em 2003.03.19, emitido à ordem da cliente J e para ser entregue a este.

xii) Cheque nº 5124656770, sacado s/ o BPI, no valor de 1.500,00 Euros, datado de 2003.04.14 e descontado em 2003.04.14, emitido à ordem da cliente K e para ser entregue a esta;

xiii) -Cheque nº 2120218003, sacado s/ o BCP, no valor de 1.995,20 Euros, datado de 2003.03.21 e descontado em 2003.04.02, emitido à ordem da cliente L e para ser entregue a esta, do qual esta apenas recebeu € 400;

xiv) Cheque nº 8727613714, sacado s/ o BPI, no valor de 2.444,00 Euros, datado de 2003.05.06 e descontado em 2003.05.08, emitido à ordem do cliente M e para ser entregue a este;

xv) - Cheque nº 8027613801, sacado s/ o BPI, no valor de 25.000,00 Euros, datado de 2003.05.15 e descontado em 2003.06.17, emitido à ordem do cliente R e para ser entregue a este;

xvi) - Cheque nº 2120175517, sacado s/ o BCP, no valor de 1995,00, datado de 2/12/2002, emitido à ordem da cliente T e para ser entregue a esta.

9- Aos clientes V, W, X, que deviam ter recebido os cheques acima referidos, após a Tenco os ter informado do motivo pelo qual não tinham recebido o montante acordado, o arguido acabou por lhes entregar as quantias recebidas.

10- Assim o arguido, nas circunstâncias supra descritas, apoderou-se inicialmente da quantia global de 51.705,98, e após as entregas referidas em 9 e 8, ponto xiii), ficou na posse de € 42.959,18, quantia que era devida pela Tenco aos mencionados cliente

11- No âmbito da supra referida relação comercial, a Tenco adquiriu à sociedade do arguido os seguintes produtos, tendo procedido ao respectivo pagamento, os quais deviam ter sido entregues pelo arguido aos respectivos clientes, o que nunca aconteceu:

i) um moinho Tenco MC1, uma bancada inox com 2,48x0,55x0,85, adquirida em 30/10/2002, um toldo de capota e um toldo de capota luminoso de série, no valor global de € 3.005,00, e para ser entregue a T;

ii) uma máquina de café de II grupos Guilieta e um moinho MC1, no valor global de € 3.500,00, acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue ao cliente U.

12- O arguido, nas circunstâncias supra descritas, recebeu o preço referente aos equipamentos supra referidos, no valor global de 6.505,00, mas não os entregou aos mencionados clientes da Tenco, o que fez sem o conhecimento e contra a vontade da Tenco e dos seus clientes.

13- Os cheque supra referidos foram entregues pela Tenco ao arguido para, no âmbito da relação comercial em questão, serem entregues aos respectivos clientes que figuravam nesses cheques como beneficiários.

14- A Tenco jamais prestou qualquer autorização ao arguido para que esse retivesse, fosse a que titulo ou razão fosse, os aludidos cheques e respectivos montantes na sua posse.

15- E não autorizou que o arguido depositasse esses mesmo cheques nas contas bancárias em questão, como acabou por fazer, fazendo seus os seus valores.

16- Em consequência da actuação do arguido, a Tenco viu-se em situação de incumprimento contratual perante os respectivos clientes

17- O arguido actuou com o propósito de se apropriar dos valores correspondentes aos cheques e aos equipamentos acima referidos, o que efectivamente conseguiu, obtendo dessa forma uma vantagem patrimonial, que sabia ser indevida, em detrimento dos legais interesses da Tenco e dos clientes da Tenco acima mencionados.

18- O arguido actuou da forma supra descrita aproveitando-se do facto de, durante dos referidos períodos, não ter sido alvo de qualquer controlo por parte da Tenco, verificando-se assim a possibilidade de repetir a sua conduta.

19- O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, e tinha capacidade e liberdade para se determinar de acordo com esse conhecimento.

20- O arguido não apresenta antecedentes criminais.

21- O arguido é casado, vive com a esposa e três filhos, com 12, 17 e 20 anos de idade, que ainda estão a seu cargo; explora empresa de comercialização de equipamentos hoteleiros há cerca de 35 anos e outra de venda de cafés há cerca de 14 anos; aufere de vencimento de cerca de € 600 mensais; a esposa é educadora de infância auferindo cerca de € 1350 mensais; tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade; encontra-se inserido profissional e socialmente, sendo pessoa bem considerada pela generalidade daqueles com quem contacta.

22- A imagem da assistente na região do Alentejo ficou afectada negativamente na sua credibilidade e prestigio.

2.2. Factos não provados

1- Que o arguido tenha feito suas as quantias tituladas pelo cheque nº 2120224114, do Banco BCP, datado de 05/05/2003, no valor de € 2.490,65, para ser entregue a CC.

2- Que o arguido tenho feito suas as quantias tituladas pelo cheque nº 2120222368, do Banco BCP, datado de 02/05/2003, no valor de € 2.244,59, para ser entregue a DD.

3- Que o arguido tenha feito suas a quantia no valor aproximado de 1.500, para ser entregue a EE.

4- O cliente FF, apesar de não ter recebido o cheque emitido pela Tenco no valor de € 2.244,59, recebeu um cheque emitido pelo arguido no valor de 1.500, não tendo até à data, recebido a restante quantia.

5- No âmbito da supra referida relação comercial, a Tenco adquiriu à sociedade do arguido um moinho de café, um luminoso normal, vinte e quatro meses, setenta e duas cadeiras de esplanada, dois reclames luminosos de fachada e dois toldos no valor global de € 8.100, sem IVA, para serem entregues GG e HH, enquanto representantes da Turalamar – Animação Turistica, Lda, tendo procedido ao respectivo pagamento, os quais deviam ter sido entregues pelo arguido aos respectivos clientes, o que nunca aconteceu; uma máquina registradora Samsung, um forno de pastelaria com seis tabuleiros, um fogareiro Junex, um exaustor e um laminador, no valor global de € 8.978,27, adquiridos em 19/08/2002, para serem entregues a II, o que não aconteceu; seis conjuntos de esplanada, no valor de € 1.300,00 acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue ao cliente W; uma máquina de dois grupos Guilieta, no valor de € 3.200,00, acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue ao cliente JJ; um grelhador horizontal modelo GHP,1, um armário esterilizador de ozono 600x225x450,1 e uma sanefa, no valor global de 7.481,96, acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue a cliente KK.

6- Que o arguido tenha feitos suas as seguintes quantias:

- Cheque nº 5724656737, sacado s/ o BPI, no valor de 5.000,00 Euros, datado de 2003.03.18 e descontado em 2003.03.18, emitido à ordem do cliente LL e para ser entregue a este;

- Cheque nº 2824656751, sacado s/ o BPI, no valor de 2.244,00 Euros, datado de 2003.03.24 e descontado em 2003.03.25, emitido à ordem do cliente MM e para ser entregue a este;

- Cheque nº 7524656735, sacado s/ o BPI, no valor de 2.444,00 Euros, datado de 2003.03.18 e descontado em 2003.03.19, emitido à ordem da cliente NN e para ser entregue a este;

-Cheque nº 2120194917, sacado s/ o BCP, no valor de 997,60 Euros, datado de 2003.03.24 e descontado em 2003.03.25, emitido à ordem da cliente OO e para ser entregue a esta;

- Cheque nº 2120210631, sacado s/ o BCP, no valor de 2.440,00 Euros, datado de 2003.01.21 e descontado em 2003.01.24, emitido à ordem da cliente PP e para ser entregue a esta;

-Cheque nº 2120211019, sacado s/ o BCP, no valor de 2.444,11 Euros, datado de 2003.01.27 e descontado em 2003.01.29, emitido à ordem do cliente QQ e para ser entregue a este;

- Cheque nº 7824656767, sacado s/ o BPI, no valor de 1.995,19 Euros, datado de 2003.04.14 e descontado em 2003.04.18, emitido à ordem do cliente RR e para ser entregue a este;

-Cheque nº 2120213056, sacado s/ o BCP, no valor de 2.445,00 Euros, datado de 2003.02.03 e descontado em 2003.02.05, emitido à ordem do cliente SS e para ser entregue a este;

- Cheque nº 8724656766, sacado s/ o BPI, no valor de 1.995,20 Euros, datado de 2003.04.14 e descontado em 2003.04.16, emitido à ordem da cliente TT e para ser entregue a esta;

- Cheque nº 4824656738, sacado s/ o BPI, no valor de 1.746,00 Euros, datado de 2003.03.18 e descontado em 2003.03.18, emitido à ordem do cliente UU e para ser entregue a este;

- Cheque nº 5824656683, sacado s/ o BPI, no valor de 10.000,00 Euros, datado de 2003.02.03 e descontado em 2003.02.05, emitido à ordem da cliente VV e para ser entregue a esta;

- Cheque nº 6924656768, sacado s/ o BPI, no valor de 2.300,00 Euros, datado de 2003.04.14 e descontado em 2003.04.16, emitido à ordem do cliente WW e para ser entregue a este;

- Cheque nº 2120212474, sacado s/ o BCP, no valor de 2.440,11 Euros, datado de 2003.02.03 e descontado em 2003.02.08, emitido à ordem da cliente XX e para ser entregue a esta;

- Cheque nº 6024656769, sacado s/ o BPI, no valor de 1.995,20 Euros, datado de 2003.04.14 e descontado em 2003.04.19, emitido à ordem do cliente YY e para ser entregue a este;

- cheque nº 9124656550, sacado s/ o BPI, no valor de 2.450,00 Euros, datado de 2003.01.21 e descontado em 2003.01.24, emitido à ordem da cliente ZZ e para ser entregue a esta;

- Cheque nº 7824656573, sacado s/ o BPI, no valor de 2.440,00 Euros, datado de 2003.02.18 e descontado em 2003.02.18, emitido à ordem do cliente AAA e para ser entregue a este;

- Cheque nº 2127613689, sacado s/ o BPI, no valor de 2.444,11 Euros, datado de 2003.04.28 e descontado em 2003.04.30, emitido à ordem do cliente BBB e para ser entregue a este;

- Cheque nº 2120213347, sacado s/ o BCP, no valor de 2.000,00 Euros, datado de 2003.02.19 e descontado em 2003.02.19, emitido à ordem do cliente CCC e para ser entregue a este;

- Cheque nº 2120164071 sacado s/ o BCP, no valor de 1.995,12 Euros, datado de 2002.10.28 e descontado em 2003.10.31, emitido à ordem da cliente DDD e para ser entregue a esta;

2.3. Os meios de prova

A convicção do Tribunal, quanto à matéria de facto provada, assentou na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência.

Os factos vertidos nos nºs 1 a 7, 13, 14 a 16 resultam do teor das respectivas certidões comerciais juntas aos autos, designadamente a fls. 15 e fls. 299, do teor dos inúmeros contratos de desconto antecipado constantes nos autos, que nos dispensamos de enunciar face ao seu elevado numero, e também das declarações do arguido que confirmou tal factualidade.

Tal factualidade foi também confirmada pela unanimidade dos depoimentos inquiridos a essa matéria, nomeadamente dos funcionários da assistente, nomeadamente aa e bb, que mostraram conhecimento directo sobre a natureza dos contratos, e que se encontram gravados, designadamente quanto à forma de preenchimento dos cheques a que os contratos se referiam.

A factualidade vertida nos nºs 8, 9 a 12 resulta fundamentalmente do teor dos extractos bancários e cópias de impressos dos depósitos juntos aos autos, a fls. 618 a 700, 1342 e ss. onde consta o depósito dos cheques nas contas bancárias da titularidade do arguido, do teor dos documentos de fls. 307 a 342, no que diz respeito aos equipamentos não entregue, onde constam as facturas dos equipamentos em causa e do teor do depoimentos dos respectivos contratantes e outras testemunhas que revelaram conhecimento dos factos, a saber:

- cc, que referiu que nunca viu o cheque junto a fls. 1065, da Tenco, não o tendo recebido, afirmando que recebeu o material contante da factura de fls. 465, de A, que não pagou.

- G afirmou que nunca teve ou vendeu café; lembra-se apenas de ter comprado um forno pequeno ao arguido, que pagou; nunca fez contrato com a Tenco, negando que o contrato de fls. 563 esteja assinado por si e ter recebido o cheque de fls. 1071; mais afirmou desconhecer a declaração que lhe é imputada.

- V, dono de restaurante na Reboleira, afirmou desconhecer a existência do cheque de € 2.000 quando teve conhecimento da sua existência após ter sido contado por funcionários da Tenco, contactou o arguido que então lhe pagou em “dinheiro vivo”; afirmou ter recebido o material constante de fls. 1920; não leu o contrato, nem foi informado do cheque; afirmou ter recebido um fogão e uma máquina de lavar louça que não estão no contrato, uma vez confrontado com o teor de fls. 499 e 500.

- W, pese embora ter declarado estar de más relações com a assistente, no fundamental, e sem prejuízo dos juízos de valor pela testemunha efectuados, mostrando-se mais zangado com a assistente do que com o arguido, confirmou a factualidade em causa, afirmando que só soube do cheque de fls. 517 mais tarde, tendo recebido outro do mesmo valor.

- X, referiu que assinou o contrato por causa de uma máquina de café tendo apenas limitado a assinar o contrato que foi negociado por outrem; nunca recebeu o cheque de fls. 1078 da Tenco, do qual apenas teve conhecimento depois de interpelado por funcionários daquela.

- H nunca teve qualquer estabelecimento comercial ou relação comercial com a Tenco, presumindo que os seus documentos tenham sido utilizados por um genro, cc, que tinha um restaurante; nunca assinou o contrato de fls. 1211 e afirma que a declaração de fls. 549 não está assinada por si; só se apercebeu da situação quando foi contactada por funcionários da assistente.

- I, comerciante, referiu ter possuído um café em Montemor-o-Novo, reconhecendo que assinou o contrato de fls. 1920. Todavia, foi peremptório na afirmação de que não recebeu o cheque nele referido e que lhe foi dito que o mesmo não era parte do negócio. Confirmou ter recebido do arguido um grelhador, mas que o mesmo não lhe foi dado em compensação pelo cheque. Confrontado com o cheque de fls. 437 disse que nunca o recebeu e que o endosso não era dele, nem o próprio tinha conta no banco em causa. Apercebeu-se mais tarde de toda a situação quando foi contactado por funcionários da Tenco; referiu ainda que lhe foi dito que a quantidade de café a consumir constante no contrato era um “ pro forma”; confirmou ainda que, pese embora não se lembrar de o ter escrito, ser a sua letra a constante na declaração de fls. 3683.

- dd, proprietário de um mini-mercado nos Fortios, Portalegre referiu ter comprado equipamento ao arguido através de um funcionário da sua empresa e que, nesse âmbito lhe foi perguntado se queria ficar com o café da Tenco, ao que o mesmo anuiu, confirmando o teor do contrato de fls. 1921, que lhe pareceu ser mais ou menos igual a todos os contratos do género. Como tinha comprado o equipamento à empresa do arguido optou também por ficar com o café; mais tarde foram ao seu estabelecimento funcionários da Tenco que o informaram que tinha direito ao dinheiro do cheque; só então telefonou ao arguido que pese embora não lhe tenha dado qualquer justificação reembolsou-lhe o dinheiro.

- ee, na altura presidente do grupo columbófilo de ff, de 2000 a 2003 não se lembra propriamente do negócio pelo qual se comprometeu a adquirir café à assistente, mas lembra-se de lá terem ido funcionários desta e só nessa altura se ter apercebido que teria direito à quantia titulada pelo cheque em causa; confirmou ter recebido o equipamento constante de fls. 1922.

- gg referiu que assumiu um contrato com um funcionário do arguido, tendo recebido uma máquina de café, um moinho e uma mesa de snoocker; só depois de ter sido contactado por funcionários da Tenco soube da existência de um cheque (que nunca antes fora mencionado) e interpelou o arguido que lhe disse que o cheque seria o valor da mesa, ao que lhe respondeu que, então, não queria a mesa; posteriormente recebeu a quantia em dinheiro e devolveu a mesa.

- hh, familiar de ii e em nome da qual se encontrava celebrado o contrato de desconto antecipado relativo ao local do alegado estabelecimento de ii, a fls. 457, confirmou que não celebrou qualquer contrato com a Tenco e que não recebeu quaisquer cheques; a única relação que teve com o arguido foi na aquisição de equipamento hoteleiro que efectuou através de crédito para oferecer a uma sua irmã e marido, tendo nessa altura entregue cópia dos seus documentos à sociedade do arguido; nunca cedeu qualquer posição contratual, ou deu autorização para tanto.

- T, pese embora a sua evidente animosidade para com o arguido, logrou ser perfeitamente objectiva e coerente no seu depoimento, e confirmou a factualidade em causa, nomeadamente a forma como foi contactada, assinou uma proposta de contrato, negando ter assinado o contrato junto aos autos a fls. 1943, sendo peremptória na afirmação de que não recebeu qualquer material designadamente o contante de fls. 309, nem os cheques titulados no contrato.

- jj que tendo optado pela marca Delta para fornecer café para o seu estabelecimento, “anulou” o contrato com a Tenco, dizendo que já não estava interessado e não recebeu qualquer cheque.

- L que afirmou desconhecer a existência de tal cheque, mas que foi informada que tinha direito a um prémio de € 2.500, dos quais apenas recebeu € 400; tendo recebido equipamento, nunca lhe foi referido que o mesmo fosse por conta de qualquer quantia.

- kk e ll, que afirmaram de forma segura nunca terem tido qualquer contrato com a Tenco ou sequer um estabelecimento de café, desconhecendo o teor dos documentos de fls. 1931, 557. 1075 e 561, o primeiro, e de fls. 1912 e 1142 o segundo; apenas tiveram conhecimento da situação depois de terem sido contactados por funcionários da Tenco.

Da conjugação destes depoimentos, cuja credibilidade e objetividade não resultou abalada, com a valoração da actuação do arguido tem o tribunal a profunda convicção de que a intenção do arguido não era se não obter uma vantagem patrimonial traduzida no proveito que tinha com a apropriação de quantias que lhe eram entregues no âmbito de uma relação contratual ou no valor económico que obtinha necessariamente pela venda de equipamento hoteleiro a que se dedicava.

Outra não pode ser a explicação para a actuação do arguido ao depositar cheques nas suas contas, endossando-os de forma ilegítima, sem autorização dos seus beneficiários finais.

A partir do momento em que os cheques eram depositados na sua conta, passava o arguido a ser o possuidor de tais quantias e a ter o domínio total sobre o seu destino e sempre que o logrou, tais valores nunca mais deixaram o seu património, seja porque as quantias em dinheiro nunca foram entregues aos seus destinatários finais, em cumprimento de uma obrigação contratual assumida pela assistente, quer porque as mesma fungiram-se em receitas da sua empresa, através da venda de equipamento.

Resultou com efeito que muitas vezes o arguido acabava por entregar as quantias em causa através de cheques seus, na totalidade ou na diferença entre a quantia do cheque a que o cliente tinha direito e os bens que o arguido lhe vendia.

Todavia, as relações com o arguido e os seus clientes não era iguais com todos, e com certeza nem todos ficaram alheios ao teor literal do contrato e se satisfariam com uma justificação de que “aquilo de ter direito a um cheque” não era bem assim.

Também o facto de o arguido fazer uma compensação com equipamentos que vendia aos clientes não invalida esta conclusão, quando tal troca era feita no desconhecimento dos clientes da assistente e desta própria.

Em primeiro lugar porque é evidente que no âmbito das relações contratuais em concreto, o arguido estava numa situação vantajosa. Ele era simultaneamente o “detentor” das quantias em causa, porque deliberadamente se colocou nessa situação colocando na sua disponibilidade o dinheiro que deveria ter sido entregue directamente aos clientes, e aquele que vendia bens indispensáveis ao funcionamento de estabelecimentos comerciais, designadamente daqueles que vendem cafés.

Em segundo lugar, e nas situações que estamos a analisar e resultaram provadas, os clientes não tinham sequer conhecimento de que tinham direito a um cheque, pelo que se nos afigura que a venda do equipamento, para o arguido, não era mais de que uma forma de “camuflar” a vantagem patrimonial que estava a obter através da apropriação dos valores dos cheques.

Também a circunstância de muitas vezes só após a intervenção da Tenco o arguido ter entregue as quantias que devia indiciam tal desiderato na apropriação e de que o mesmo tinha consciência de que tal substituição não era legitima.

Nenhuma circunstância e nenhuma justificação plausível se encontrou, designadamente contabilistica para a actuação do arguido ao depositar, com endossos ilegítimos os cheques em causa, pelo que também o arguido não a soube explicar cabalmente.

Assim resulta a convicção quanto aos factos descritos em 17 a 19, nomeadamente quanto ao elemento subjectivo.

A ausência de antecedentes criminais encontra-se certificada nos autos a fls. 3023.

As condições económicas e pessoais do arguido resultam das declarações do próprio e do teor do relatório social junto aos autos.

A matéria referida em 21 relativa aos danos não patrimoniais resultou, mais do que das testemunhas funcionárias da assistente, do teor dos depoimentos de algumas testemunhas, como W, que, em face do sucedido, mostraram sobretudo animosidade face a esta e não relativamente ao arguido que empreendeu a conduta ilícita, demonstrando à saciedade a factualidade em causa.

Relativamente à matéria de facto não provada a mesma deve-se a falta de prova segura quanto aos mesmos.

Relativamente ao nº 1 dos factos não provados, mm, que explorou um restaurante em Portalegre, e apesar de ter confirmado que o cheque da Tenco a fls. 1073 nunca lhe chegou às mãos e que só recebeu o cheque de fls. 521 quando assinou a declaração de fls. 519, afirmou que sempre soube que iria receber essa quantia desde o momento da celebração do contrato.

Tais declarações inviabilizam que se conclua como supra quanto às restantes situações constantes no nº 8 dos factos provados.

No que concerne aos factos vertido em 3 e 4 dos factos não provados os mesmos devem-se a que, tendo o beneficiário do cheque falecido, não puderam ser esclarecidas todas as circunstâncias em causa, não sendo de excluir uma situação como a referida supra quanto a mm.

Também nn não referiu desconhecer a existência do cheque, mas que recebeu bens no valor do mesmo, no que concerne ao ponto 3 dos factos não provados.

O ponto 5 dos factos não provados resulta da impossibilidade de se ter ouvido na audiência de julgamento oo, sendo que do depoimento de António pp, seu irmão, resulta que a sua intervenção foi meramente formal para garantir financiamento bancário a que o irmão não tinha acesso; conhecendo os estabelecimentos que o irmão possuía em Elvas e no Gavião, designadamente do Turalamar, Lda., mostrou desconhecer as relações concretas entre os intervenientes; da mesma forma e sem prejuízo do que se disse supra quanto ao depoimento de qq, não tem a mesma igual conhecimento das circunstâncias relativas ao cheque de que era beneficiário das relativas à entrega ou não do equipamento em causa, não tendo sido esclarecedora; da mesma forma rr, ss, e tt, gerente da firma Tentadero, afirmando terem recebido equipamento, não esclareceram se algum ficou por receber, designadamente o que aqui é referido.

A matéria de facto não provada referida em 6 resulta, sem prejuízo dos documentos juntos, de que resulta que os cheques da Tenco em causa foram da mesma forma depositados em contas do arguido, da impossibilidade de audição em audiência de julgamento de aaa, bbb, ccc, ddd, eee, de forma a que esclarecessem os trâmites das negociações com o arguido e seus representantes, do depoimentos de aa, supra referido, e dos seguintes depoimentos:

- fff, que referiu que o cheque do arguido foi-lhe entregue no mesmo momento em que foi celebrado o contrato, o que não permite fundar a convicção da existência de um intenção de apropriação deste quantia em concreto.

- ggg, pese embora a diferença temporal entre a celebração do contrato e a data em que lhe foi alegadamente entregue o cheque do arguido no mesmo valor, nunca referiu, pelo contrário, que não tinha conhecimento da sua existência ou de que o mesmo não lhe fosse devido, não sendo por isso também quanto a estes valor sustentar com toda a segurança a intenção de apropriação do arguido.

- hhh, pese embora ter afirmado desconhecer o cheque da Tenco, quando o mesmo lhe foi exibido afirmou tal não ser assunto dela, sendo que recebeu do arguido na altura do contrato cerca de € 2.400 e um cheque com diferença relativamente a equipamento que comprou.; mostrou-se pouco esclarecedora inviabilizando uma convicção segura quanto à actuação do arguido relativamente a este cheque.

- iii, igualmente referindo que não recebeu o cheque da Tenco, afirmou que recebeu o dinheiro em causa no mesmo dia do equipamento, não resultando clara qualquer intenção de apropriação do arguido relativamente a estas quantias.

- jjj, da mesma forma não soube esclarecer de que forma e circunstâncias cheque lhe foi entregue, não se recordando sequer de ter assinado o contrato, sem prejuízo de referir que não autorizou o endosso do cheque.

- kkk e lll, de cujo depoimento não resultou o desconhecimento de que tinham direito a receber a quantia titulada pelo cheque, referindo que nesse conhecimento negociaram equipamento vendido pelo arguido.

- mmm, da mesma forma, embora apenas tenha recebido o cheque do arguido e não da Tenco, sabia que tinha direito a essa quantia e negociou em substituição a aquisição de equipamento ao arguido.

- nnn e ooo, esta representante da sociedade “Rebocho & Soares, Lda.”, e Zelinda Cruz que embora não tenham recebido o cheque da Tenco, receberam na altura da celebração do contrato ou da entrega dos equipamentos constantes no contrato cheque do arguido de idêntico valor.

- ppp afirmou ter assinado o contrato em vez do irmão, por este ter problemas com os bancos; desconhece os termos dos negócios que este teve com o irmão; tal circunstância impede a afirmação relativa à apropriação das respectivas quantias.

Nestas situações, contrariamente ao que dissemos a propósito da matéria de facto provada, resultando que os clientes tivessem conhecimento da clausula relativa ao cheque ou não se provando o contrário, não é possível afirmar que o arguido tivesse a intenção de se apropriar de tais quantias. Tal circunstância é ponderável uma vez que o procedimento foi o mesmo, designadamente quanto ao deposito dos cheques nas suas contas pessoais, mas não é possível afirmá-la com toda a segurança.

2.4. O direito

2.4.1. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados

(…)

E tendo em consideração a factualidade provada e o número de apropriações afigura-se que praticou o mesmo crime 18 vezes, cada vez por cada apropriação, relativa a 16 cheques e a 2 fornecimentos de equipamento.

A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial, um só crime na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligada por factores externos que arrastam o agente para a reiteração da sua conduta, ou um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores - cf. Ac. do STJ de 25.06.86, in BMJ nº. 358, pág. 267.

No caso presente afigura-se que o arguido não actuou no âmbito de uma mesma resolução criminosa, renovando a mesma todos as ocasiões em que havia que depositar um cheque ou satisfazer uma encomenda da assistente.

Entendemos, por conseguinte, haver o arguido praticado o crime de abuso de confiança na forma continuada.

Tendo em consideração a definição de valor consideravelmente elevado constante no art. 202º, al. b), do Cód. Penal, o valor da unidade de conta à data da prática dos factos de € 78,81, fixado por portaria, praticou o arguido o crime na sua forma qualificada prevista no nº 4 do art. 205º do Cód. Penal.

2.4.2. Da opção e da medida da pena

O crime de abuso de confiança qualificado, nos termos do art. 205º, nº 4, al. b), do Cód. Penal,, é punível com pena de prisão de 1 a 8 anos.

Tratando-se de um crime na forma continuada, determina o artigo 79º do Cód. Penal, que o crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. No caso, cada uma das condutas integrantes da continuação determina a aplicação de pena abstracta prevista supra referida.

Na determinação da medida concreta da pena, e, atendendo às circunstâncias que, não fazendo parte dos tipos legais, deponham favorável ou desfavoravelmente em relação ao arguido, nomeadamente aos critérios previstos no artº 71º do C. P., importa considerar:

O grau de ilicitude dos factos, que se nos afigura elevado, atendendo aos valores em dinheiro que resultaram provados.

O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, cuja intensidade se revela igualmente intensa, atendendo à reiteração de propósitos da mesma natureza.

As condições pessoais e a situação económica do arguido, conforme resultou provado;

A motivação na prática dos factos, que ainda assim, não foi de obter uma vantagem pessoal.

A desfavor do arguido a demonstração de falta de arrependimento de a atitude de autojustificação mesmo quando é evidente a ilicitude da actuação simples como a de simular um endosso.

Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção destes tipos de infracção, sendo muito elevadas as de prevenção geral, tendo em consideração o elevando número de situações desta natureza que aparecem nos nossos tribunais.

As razões de prevenção especial, por seu lado, afiguram abaixo da média, tendo em consideração o arguido não apresenta antecedentes criminais.

Ponderado todo o acima exposto, entendemos adequada a aplicação ao arguido da pena de 3 anos de prisão, e atendendo à conduta mais grave, em função do valor em causa descrita no nº 8, ponto xv dos factos provado.

Entendendo que, nos termos do arts. 50º º do Cód. Penal, nomeadamente levando em consideração a ausência de antecedentes criminais, a inserção familiar e social do arguido, a ameaça de prisão assegura as finalidade da punição, determinamos a suspensão da referida pena de prisão por igual periodo.

Nos termos do disposto no art. 51º, nº 1, al. a), do Cód. Penal, entende o Tribunal adequado subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização fixada8 infra, cujo pagamento afigura-se exequível pelo arguido face à sua situação socio económica.

Do pedido de indemnização cível

A prática de uma infracção penal implica ou acarreta frequentemente a lesão de direitos patrimoniais ou não patrimoniais de certas pessoas, os ofendidos.

O ressarcimento destas lesões deve ser, em consequência do princípio da adesão, consagrado no art. 71º do Código Penal, deduzido no processo penal. Estipula o citado artigo que “o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”.

E nos termos do art. 483º do Código Civil “aquele que, com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação...”. Assim, os pressupostos da responsabilidade civil delitual são o facto ilícito, o dano, o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano e a culpa.

“Em correlação com os referidos aspectos, aponta-se na terminologia técnica corrente, como elementos constitutivos da responsabilidade civil extracontratual: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.” (Almeida Costa, in Direito das Obrigações, Almedina – 8.ª edição, 2000, pág. 500).

Reunidos os pressupostos da responsabilidade civil, recai sobre o lesante a obrigação de indemnizar o lesado pelos prejuízos sofridos, sejam estes de índole patrimonial ou não patrimonial, sendo certo que quanto a estes últimos só serão indemnizáveis aqueles, que pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, conforme art.º 496.º, n.º 1 do Código Civil.

No caso vertente já estão estabelecidos na parte criminal, todos os pressupostos de que depende a responsabilidade civil por factos ilícitos, restando apenas quantificar os danos verificados.

Danos patrimoniais.

A demandante A peticiona a condenação do arguido, solidariamente com a sociedade que representa, C, no pagamento da quantia de € 132.530,39, correspondentes ao valor dos cheques e dos equipamentos de que se apropriaram, respectivamente de € 99.273,43 e € 33.256,96.

Tendo em consideração a matéria de facto provada, demonstrado os referidos prejuízos, e o nexo de causalidade relativamente à actuação do arguido, terá o perdido de ser procedente.

Com efeito, da matéria de facto provada resulta que a demandante entregou, titulada por cheques, diversas quantias ao arguido, no âmbito de acordo que celebrou com o mesmo em representação da referida sociedade, para que estes os entregasse a terceiros que não o fez.

Entendemos que o lesado é a demandante e não os beneficiários dos cheques, uma vez que a obrigação daquela para com os clientes apenas seria cumprida com a efectiva entrega e desconto do cheque e não com a sua mera emissão.

Todavia, nem todas as situações resultaram provadas e da matéria de facto provada resultou a apropriação de quantia global menos elevada, de 49.464,18.

Danos não patrimoniais

Conforme dispõe o art. 496º do Cód. Civil que são indemnizáveis aqueles danos que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.

Peticiona a demandante A a condenação dos mesmos demandados na quantia de € 40.000 pelo impacto negativo na sua imagem, credibilidade e prestigio, provocada pela actuação do arguido.

Pese embora tal se ter provado, a extensão dos mesmos não foi determinada, nem alegada de forma mais concreta e precisa.

Sem prejuízo, atendendo ao número de clientes e situações em causa, a área circunscrita ao Alentejo, as condições sócio-economicas do obrigado a indemnizar, entendemos adequada e equitativa a fixação da indemnização, quanto aos danos não patrimoniais, em € 10.000.000. »

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso

ii. fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso e poderes de cognição do tribunal ad quem.

É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

No presente recurso há que decidir:

- Da impugnação, nos termos do art. 412º nº3 do CPP, da decisão proferida sobre matéria de facto integradora dos elementos típicos do crime continuado de abuso de confiança qualificado , p. e p. pelo art. 205º, nº 4, al. b), do Cód. Penal, com referência aos artigos 26º, 202º, al. b), e 30º, todos do Cód. Penal, pelos quais o arguido vem condenado, de cuja procedência o arguido conclui deve ser absolvido em matéria criminal e civil;

- Da qualificação jurídica dos factos, porquanto entende o arguido e recorrente que da factualidade provada não resulta ter ocorrido apropriação dos valores titulados pelos cheques discriminados sob o nº8 dos factos provados, uma vez que apenas se deu como provado na sentença que o arguido não devolveu o dinheiro e bens em causa e não que se tenha apropriado dos mesmos. Assim, não se mostrando preenchidos os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança pelo qual vem condenado, entende o arguido que deverá ser absolvido da prática de tal crime e também do pedido cível.

As demais considerações do arguido e recorrente sobre o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo legal, pressupõem a procedência da impugnação em matéria de facto, pelo que só nessa hipótese cumprirá apreciar e decidir das mesmas.

- Da pretendida revogação ou alteração do dever de pagamento da indemnização fixada, imposto como condição da suspensão da execução da pena de três anos de prisão aplicada ao arguido;

- Relativamente ao pedido cível o arguido, que começa por pugnar pela sua absolvição em resultado da procedência da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, suscita autonomamente as seguintes questões:

-Inadmissibilidade legal da indemnização por danos não patrimoniais que foi condenado a pagar à assistente no caso presente, uma vez que as pessoas coletivas apenas podem ser indemnizadas por danos daquela natureza quando estejam em causa interesses imateriais e no caso concreto a demandante conexiona a degradação da sua imagem com a sua posição no mercado e consequentemente com a perda de clientes e lucros, que respeitam antes à sua esfera patrimonial;

-Preterição do conhecimento oficioso da exceção de caso julgado material, na medida em que por sentença transitada em julgado proferida no processo 8746/04.0TBMAI que correu termos no T.J. das Maia, a sociedade C ora demandada solidariamente com o arguido que a representava, foi condenada a pagar à aqui Assistente e demandante A indemnização pelos prejuízos causados pela apropriação de quantias e bens que são igualmente peticionados na presente ação civil enxertada no processo penal, verificando-se identidade de pedido, de sujeitos e de causa de pedir. Entende, pois, o recorrente que os ora demandados devem ser absolvidos do pedido de indemnização deduzido pela assistente e demandante cível e que, solidariamente , foram condenados a pagar-lhe.

Começaremos por conhecer da questão suscitada relativamente à qualificação jurídica dos factos, dada a precedência lógica de tal questão relativamente a todas as demais.

2. Decidindo.

2.1. A qualificação jurídica dos factos provados como crime de abuso de confiança qualificado.

É manifesta a falta de razão do arguido e recorrente a este respeito porquanto, ao contrário do que alega, do nº8 da matéria de facto provada não consta apenas que o arguido não devolveu as quantias tituladas pelos cheques aí enumeradas, mas também que o arguido fez seus os respetivos montantes (“…fazendo seus os respetivos montantes”), o que é repetido no ponto nº 17 da factualidade provada.

Também quanto aos produtos que deviam ter sido entregues pelo arguido aos respetivos clientes, o que nunca aconteceu, tal como descrito sob o nº11 dos factos provados, se afirma sob os nºs 12 e 17 daqueles mesmos factos provados, que o arguido recebeu o preço respetivo no valor global de 6.505,00, mas não o entregou aos mencionados clientes da Tenco, o que fez com o propósito de se apropriar dos valores correspondentes (aos cheques) e aos equipamentos acima referidos, o que efectivamente conseguiu, obtendo dessa forma uma vantagem patrimonial (negrito nosso).

Da factualidade provada consta, assim, inegavelmente, a apropriação de coisa móvel mencionada no art. 205º nº1 do C.Penal enquanto elemento típico do crime de abuso de confiança pelo qual o arguido vem condenado, contrariamente ao que alega, pelo que improcede o recurso nesta parte, sem prejuízo do que vier a decidir-se em matéria de facto.

2.2. A impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto - art. 412º nº3 do CPP.

a) O arguido vem impugnar o acórdão recorrido na parte em que julgou provado que ao receber e não entregar aos clientes os cheques que depositou nas contas mencionadas sob o nº8, corpo, da factualidade provada, o arguido fez seus os montantes dos cheques a que se reportam as alíneas i), ii), vi), vii) e xi) a xvi) do nº8, da factualidade provada. O arguido impugna ainda todo o descrito sob o nº11 (alíneas i) e ii)) da factualidade provada, exceto no que respeita à bancada inox mencionada na alínea i), nos termos que melhor veremos infra.

O arguido impugna especificadamente a apropriação de cada um dos valores e bens referidos em cada uma daquelas alíneas dos nºs 11 e 8 dos factos provados, indicando os documentos e as declarações pessoais prestadas em audiência que, no seu entender, impõem decisão diversa da recorrida, ou seja, impõem o julgamento de não provado relativamente à apropriação afirmada naqueles mesmos pontos de facto e a absolvição do arguido.

Apesar de a total procedência desta impugnação ser insuscetível de conduzir à absolvição do arguido, contrariamente ao que este parece entender, pois sempre se manteria a apropriação das quantias mencionadas nas restantes alíneas do nº8 dos factos provados, a factualidade impugnada pode relevar para efeitos da qualificação operada em função do valor (art. 205º nº4 C.Penal), para efeitos da determinação do conteúdo concreto da suspensão da execução da pena de prisão e também no que concerne ao quantitativo da indemnização fixada em matéria civil, como não pode deixar de ser.

O arguido assenta a sua impugnação nos documentos e declarações que especifica para cada facto impugnado, entendendo que desses meios de prova e das regras da experiência comum, aplicadas à relação contratual estabelecida entre a sociedade C (de que o arguido é sócio gerente) e a sociedade assistente, A, bem como às relações contratuais existentes entre uma outra sociedade de que o arguido é igualmente sócio gerente - E -, a assistente e os clientes mencionados em cada um dos factos provados, resulta que o tribunal recorrido violou as referidas regras da experiência comum ao dar como provados os factos impugnados, pois considera que estas mesmas regras da experiência impõem que aqueles mesmos factos devem ser julgados não provados.

A factualidade provada descrita sob os nºs 1 a 7, permite caraterizar suficientemente a relação comercial em causa e os deveres que dela emergiam para o arguido com interesse direto para a presente impugnação, mencionando-se ainda sob o nº1 dos factos provados que o arguido é sócio gerente da sociedade E.

A apropriação de coisa móvel traduziu-se no caso concreto em ter o arguido feito seu o montante dos cheques que este devia entregar aos clientes pela compra de café à Assistente A nos termos do contrato de desconto antecipado celebrado entre esta sociedade e cada um dos clientes, conforme descrito sob o nº8 dos factos provados, e em ter feito seus os bens descritos em 11) dos factos provados que a assistente comprou e pagou ao arguido para ser entregue aos clientes aí indicados, sem que o arguido o tivesse feito.

b) Caso se prove - ou permaneça dúvida razoável (vd infra) - que o arguido usou o valor dos cheques para pagamento total ou parcial de débitos dos clientes pelo fornecimento de equipamentos feitos pela outra sociedade (E) de que o arguido era sócio gerente, não poderá concluir-se que o arguido se apropriou daquelas quantias, pois não os terá integrado no seu património para deles dispor como se fosse dinheiro seu, antes fez entrar a quantia titulada pelos cheques no património dos seus destinatários, ainda que de forma não coincidente com a acordada entre o arguido e a assistente A.

b. 1. Na verdade, importa ter em conta que o crime de abuso de confiança não se tem por praticado com a mera confusão da quantia titulada pelo cheque no património do arguido através do respetivo depósito em conta bancária sua. A mera confusão no património daquele que toma dinheiro ou outra coisa fungível entregue por terceiro, não pode considerar-se necessariamente ato concludente de apropriação, exigindo-se ainda no plano objetivo a não restituição ou entrega da quantia em causa conforme acordado, ou a futura disposição da mesma de forma injustificada, a que deve acrescer o dolo correspondente. – Vd sobre a questão F.Dias, Comentário Conimbricense do C. Penal, Tomo II, p. 104.

No caso presente, apesar de o arguido ter depositado em conta sua a quantia correspondente aos cheques, passando a poder dispor dela de modo juridicamente idêntico à disposição das demais quantias depositadas naquela sua conta, apresenta versão infirmatória da apropriação ao alegar que imputou quantia correspondente ao valor do cheque no pagamento de bens adquiridos pelos clientes beneficiários dos cheques, pelo que não fez daquele valor coisa sua.

b. 2 A ser assim ou a suscitar-se seriamente a dúvida de que o arguido procedeu desse modo, não poderia o tribunal julgar provada a apropriação enquanto elemento típico objetivo do crime, bem como o dolo respetivo, face à versão infirmatória não afastada por não se provarem outros factos de que resultasse que o arguido se arrogara titular de direito próprio sobre aquela mesma quantia, recusando-se a entregá-la à assistente ou ao cliente ou colocando-se dolosamente em posição de não proceder à sua entrega ou afetação em momento posterior ao depósito.

Entendemos assim por força de algumas considerações de ordem mais geral em matéria de valoração da prova, que ajudam a compreender a relevância que atribuímos à circunstância de poder existir dúvida séria sobre a imputação do valor do cheque no preço daquele mesmo equipamento, sem que na apreciação crítica da prova o tribunal a quo tenha apreciado devidamente as provas relativas à versão infirmatória do arguido, levando a que não possa considerar-se afastada tal versão pelo conjunto da prova produzida e, consequentemente, que não possa ter-se por provada a versão da acusação nessa parte.

Na verdade, o princípio da livre apreciação da prova, vigente entre nós, obriga à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, inclusive por imperativo constitucional, o que implica - para além da sua sustentação em prova efetivamente produzida - uma explicação analítica e racional do processo de valoração da prova, que deixe claros os motivos que levaram o tribunal a julgar provada ou não provada a factualidade relevante, maxime quando – como no caso presente – a hipótese acusatória é confrontada com hipótese factual infirmativa daquela, quer esta seja oficiosamente suscitada pelo tribunal, quer seja apresentada pelo arguido.

Parecendo-nos patente a inadequação ao processo penal de modelos probabilísticos, de raiz mais ou menos matemática, bem como a adoção de critérios rígidos ou o estabelecimento de exigências corroboratórias por via jurisprudencial ou doutrinária, dada a natureza eminentemente política das respetivas opções[1], a verdade é que não é aceitável entre nós que se julgue provada factualidade contrária à posição do arguido sem um grau de certeza compatível com os princípios da culpa e da presunção de inocência, o que pode traduzir-se na assunção também entre nós da regra da “prova além de toda a dúvida razoável ou proof beyond any reasonable doubt[2], como critério positivo de decisão no âmbito do princípio da livre apreciação da prova. Relativamente ao nosso ordenamento jurídico é o Prof F. Dias que se refere ao critério ou parâmetro da dúvida razoável, a propósito do princípio da livre apreciação da prova, para afirmar que “Uma tal convicção existirá quando e só quando – parece-nos este um critério prático adequado, de que se tem servido com êxito a jurisprudência anglo-americana – o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.”[3]

Também o TEDH considerou que o direito à presunção de inocência estabelecido no art. 6º nº2 da CEDH implica que sobre a acusação pese o ónus de prova para além de toda a dúvida razoável, no seu acórdão de 6.12.1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo v. Espanha (citado em J. Ferrer Beltrán, ob. cit. em nota p. 145, nota 128).

Diz a este respeito o Prof. F. Dias - pronunciando-se diretamente sobre a convicção objetivável e a dúvida que a impede - que aquela [convicção] não encerra, «… uma mera opção “voluntarista” pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável,

ao menos a posteriori tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.»[4]

A referência do autor a razões para a dúvida traduz bem, em nosso ver, a exigência de que a versão que se opõe à da acusação seja plausível e demonstrável, pois só uma versão credível subjaz a uma dúvida racional, pelo que só versão verosímil e sustentável da defesa impõe à acusação ou ao tribunal a tarefa de provocar o seu afastamento, sob pena de permanecer a situação objetiva de dúvida que leva a considerar não provada a versão factual incriminatória, face aos princípios da culpa e da presunção de inocência, bem como ao princípio in dubio pro reo que lhes está associado.

Vejamos se é assim relativamente a cada um dos factos impugnados no caso presente.

2.2.1. Cada uma das alíneas do ponto nº8 da factualidade provada ora impugnadas respeita a cheques que, na sequência do contrato de desconto antecipado celebrado entre a assistente A e cada um dos clientes, o arguido recebeu da assistente para entregar aos clientes a favor de quem foram passados, mas que não entregou àqueles clientes, tendo-os antes depositado nas suas contas bancárias do BPN, com os nºs 4872406.10.001 e 3384653.10.000 e da Caixa de Crédito Agricola Mútuo de Sousel com os nºs 40127163626 e 40148350733, e Caixa Agricola Mútuo do Norte Alentejano com o nº 40130229148, fazendo seus os respetivos montantes. Apreciemos agora os pontos de facto impugnados.

2.2.1. 1. Alínea i) do nº8.

a) Nesta alínea está em causa o cheque nº 2120195014, do Banco BPPI, datado de 25/03/2003, no valor de € 2.444,00, passado pela assistente para que o arguido o entregasse a F, cheque que foi apresentado em 25.03.2003 e descontado em 26.03.2003 em conta do arguido, conforme fls 1065.

O arguido alega, porém, que usou o valor daquele cheque para compensar o preço dos equipamentos descritos na fatura de fls 466 fornecidos a F pela outra empresa de que era também sócio gerente – E (cfr nº1 dos factos provados) -, pelo que não se apropriou do montante em causa, que foi antes afeto ao pagamento dos equipamentos adquiridos pelo beneficiário do cheque àquela mesma sociedade.

A prova que no seu entender impõe que se julgue não provada a apropriação impugnada é constituída pelo contrato de desconto antecipado celebrado entre a A e aquele cliente, a fatura de fls 466 relativa ao fornecimento àquele mesmo cliente do equipamento nela descrito pela E e o trecho transcrito das declarações de F, testemunha ouvida em audiência.

Por sua vez, o tribunal recorrido menciona na parte correspondente da apreciação crítica da prova, que a factualidade resulta fundamentalmente do teor dos extratos bancários e cópias de impressos dos depósitos juntos aos autos a fls 618 a 700, 1342 e sgs, onde consta o depósito dos cheques nas contas bancárias da titularidade do arguido, e do depoimento da testemunha xxx, que referiu que nunca viu o cheque junto a fls. 1065, da B, não o tendo recebido, ao mesmo tempo que afirmou que recebeu o material contante da factura de fls. 465, de A e que não o pagou.

b) Ora, apesar de a testemunha afirmar claramente que não recebeu o cheque mencionado no contrato nem o valor correspondente das mãos do arguido, as suas declarações e os elementos documentais indicados pelo arguido, confirmam inequivocamente o fornecimento dos equipamentos mencionados na fatura de fls 466 da sociedade E à testemunha e que esta não pagou os mesmos, tornando muito plausível, no plano objetivo (ou seja, independentemente de o arguido não o ter explicado à testemunha), que a quantia titulada pelo cheque possa ter sido afeta ao pagamento do equipamento titulado na fatura de fls 466, de cuja parte final consta mesmo o valor datilografado de Eur. 2.444,07, igual ao valor do cheque em causa, conforme alegado pelo arguido e recorrente.

Por outro lado, como vimos, o arguido e recorrente não se limitou a negar ter-se apropriado da quantia correspondente ao valor do cheque passado a favor do cliente e testemunha xx, antes alegou ter afetado aquele valor ao pagamento de dívida da testemunha, sendo certo que a testemunha confirmou a existência do fornecimento de equipamento e da dívida correspondente, pois afirmou claramente não ter pago aquele valor.

Deste modo, apesar de não poder julgar-se provado, sem mais, que o arguido afetou o valor do cheque ao pagamento daquela dívida, dado o lapso de tempo decorrido entre o desconto do cheque e a emissão da fatura de fls 466, bem como a falta de comprovação de documentação contabilística que comprovasse inequivocamente aquela operação, a verdade é que, por serem significativos e probatoriamente sustentados, os elementos factuais trazidos pelos meios de prova referidos, são suficientes para qualificar de plausível e credível a versão do arguido impeditiva da convicção, para além de toda a dúvida razoável, da versão da acusação, segundo a qual o arguido integrou o valor daquele cheque no seu património ao depositá-lo em conta sua, o que, segundo a acusação, representaria a apropriação daquele valor, levando ao preenchimento dos elementos objetivos do crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º do C. Penal, pelo qual o arguido vem condenado.

Face à diversidade de situações que a factualidade provada e não provada reflete, embora o arguido tenha descontado em conta bancária sua todos os cheques que devia entregar a cada um dos clientes nos termos do contrato de desconto antecipado celebrado entre a assistente e cada um destes, não resulta suficientemente da prova produzida que no caso a que se refere a al. i) do nº8, o arguido integrou a quantia em causa no seu património, na medida em que existe dúvida séria e fundada de que o arguido tenha imputado aquela mesma quantia ao pagamento de dívida do cliente, acabando por cumprir a vontade da assistente de que aquela mesma quantia integrasse o património do cliente, embora de forma diversa da acordada.

Assim sendo, uma vez que o princípio da culpa e da presunção de inocência impõem a prova de facto desfavorável ao arguido para além de toda a dúvida séria e razoável, como vimos, impõe-se concluir que no caso concreto não foi feita prova da apropriação, ou seja, que o arguido fez seu o valor do cheque em causa, sendo certo que não resulta da apreciação crítica da prova o motivo pelo qual o tribunal a quo não valorou devidamente as declarações da testemunha xx na parte em que reconheceu ter recebido o material constante da fatura de fls 466 e não o ter pago, apesar de tal factualidade se compaginar com a versão do arguido infirmatória da versão acusatória de que o arguido se apropriara do valor do cheque.

Ora, a falta de apreciação pelo tribunal de julgamento de meio de prova, considerado relevante pelo tribunal de recurso, que veicula versão do arguido incompatível com a decisão proferida sobre o ponto de facto impugnado não pode deixar de constituir erro de julgamento em matéria de facto, sindicável nos termos do art. 412º nºs 3 e 4, do CPP, que, nessa medida, pode conduzir à procedência da impugnação, p que se verifica no caso presente.

Concluímos, pois, que a prova produzida e examinada em audiência não permite que o tribunal a quo julgue provado, para além de toda a dúvida razoável, que o arguido fez seu o montante do cheque discriminado sob a al. i) do nº8 dos factos provados, pelo que procede a impugnação nessa parte.

2.2.1. 2. - Alínea ii).

Nesta alínea está em causa o cheque nº 9624656765, do Banco BPI, datado de 18/04/2003, no valor de € 1.995,00, para ser entregue a G.

O contrato de fls 563 não está assinado pelo suposto contraente G, que declarou nunca ter celebrado qualquer contrato com a Tenco, Lda nem ter cedido qualquer negócio a zz, que nem conhece, contrariamente ao que pode ler-se da declaração escrita de fls 565. Aquela testemunha disse em audiência que apenas comprou um forno ao arguido, mas que pagou o mesmo com letras mensais.

Estas declarações não foram contrariadas por qualquer outro depoimento ou documento, antes pelo contrário quanto a este último meio de prova, como vimos, sendo destituída de qualquer relevância a prova indicada pelo recorrente, pelo que é manifesta a improcedência da sua impugnação desta parte.

2.2.1. 3. Alínea vi).

Nesta alínea está em causa o cheque nº 3027613688, do Banco BPI, datado de 30/04/2003, no valor de 2.250,00, para ser entregue a H.

A versão do arguido é que a quantia titulada pelo cheque, que o arguido depositara na sua conta, não foi entregue a H, que nele figurava como beneficiário, mas a um seu genro, ww, na medida em que a testemunha yy foi perentória ao negar ter assinado os documentos de fls 549 a 551 mas admitiu que possa ter sido o genro a imitar a sua assinatura.

Não foi ouvido ww em audiência e não resulta de qualquer outro meio de prova que tenha sido o seu genro a imitar a assinatura de H, imitação essa que, a ter tido lugar, pode ter sido realizada por outras pessoas incluindo o aqui arguido, sendo certo que a testemunha H não sabia se foi o seu genro a fazê-lo, limitando-se a admitir tal possibilidade de forma genérica, não circunstanciada.

Assim, os meios de prova indicados pelo arguido e recorrente não conduzem à conclusão que o tribunal a quo incorreu em erro do julgamento por violação de regra probatória ou de regra da experiência, ou qualquer outra, ao concluir que o arguido se apropriou da quantia titulada pelo cheque passado a favor de H, em face do depósito desta mesma quantia em conta sua e das declarações da testemunha de que nuca teve qualquer estabelecimento comercial ou relação comercial com a Tenco, nem assinou qualquer dos documentos invocados pelo arguido e recorrente

Improcede, pois, a impugnação também nesta parte.

2.2.1. 4. Alínea vii).

Está em causa nesta alínea o cheque nº 2120212862, do Banco BCP, datado de 03/02/2003, no valor de 2.095,00, a ser entregue a I.

A versão do arguido e recorrente é que esta quantia foi utilizada para pagamento parcial do preço de um grelhador adquirido por I à sociedade E, cujo preço total foi de € 4 896,96, em acerto final contas.

Da apreciação crítica da prova, constata-se que o tribunal a quo entendeu que a testemunha Rodolfo Rocha não considerou que o grelhador tenha sido entregue em compensação pelo valor do cheque de €2095,00 que teria a receber, tanto mais que aquando da celebração do contrato escrito com a Tenco, Lda foi dito à testemunha por um funcionário do arguido que não obstante referir-se ali a entrega de um cheque de € 2 095, tal menção constituía um “proforma”, pelo que não teria direito a receber aquela mesma quantia.

Sucede, porém, que a testemunha referiu igualmente ter negociado com o arguido na altura da celebração do contrato a compra de um grelhador novo e que uma parte do respetivo preço ser-lhe-ia oferecida, entrando no negócio do café. A parte restante do preço pagou-a a testemunha ao arguido, conforme afirma. Ora, tendo em conta estas declarações da testemunha aa, juntamente com o teor da fatura de fls 3934, datada de 12-02-2003, bem como a data do desconto do cheque (06.02.2003 conforme se vê de cópia do verso a fls 437) e as referências a entregas de €1500 e €1 022,69 manuscritas a fls 3035, onde consta assinatura da testemunha igual à que consta do contrato, concluímos que estes meios de prova tornam séria e plausível a versão do arguido de que o valor de € 2 095 correspondente ao cheque destinado à testemunha aa, foi utilizado para pagamento parcial do preço de um grelhador adquirido por aa à sociedade E, cujo preço total foi de € 4 896,96, em acerto final de contas, sem que da decisão recorrida resulte devidamente explicada a conclusão contrária.

Ou seja, apesar de a testemunha não relacionar o cheque mencionado no contrato escrito para fornecimento de café por parte da assistente com a parte do preço do grelhador que entrava no negócio do café, as suas declarações e os elementos documentais indicados, com destaque para a proximidade das datas do desconto do cheque em conta do arguido e da fatura do fornecimento do grelhador, impõem a conclusão de que, no plano objetivo, a quantia titulada pelo cheque pode ter sido utilizada pelo arguido a favor da testemunha aa ao afetá-la ao pagamento parcial do equipamento, não podendo assim concluir-se, sem que o tribunal a quo explicasse devidamente a sua convicção, que o arguido se apropriou dela, contrariamente ao que consta do nº8 dos factos provados, procedendo a impugnação nessa medida.

Embora haja dimensões dos interesses da assistente visados pelo contrato comercial celebrado com o cliente que são claramente postos em causa pela conduta do arguido no caso presente, nomeadamente ao fazer-se crer ao cliente que este não tinha direito à entrega do cheque, o que releva nesta sede é o apuramento dos factos integradores dos elementos típicos do crime de abuso de confiança pelo qual o arguido vem condenado e, nessa medida, o teor das provas ora reapreciadas impõe a conclusão de que não pode julgar-se provado que o arguido se apoderou, isto é, fez seu, integrando-o no seu património, o montante do cheque de € 2 095,00 passado a favor de aa, apesar de se demonstrar inequivocamente que depositou o valor titulado pelo cheque numa conta sua em vez de o entregar ao cliente.

Procede, pois, a impugnação nesta parte, com a consequente modificação da decisão proferida sobre a factualidade provada, nos termos do art. 431º do CPP.

2.2.1. 5. Alínea xi).

Nesta alínea está em causa o cheque nº 6624656736, sacado s/ o BPI, no valor de 1.500,00 euros, datado de 18.03.2003 e descontado em 19.03.2003, emitido à ordem de J, para lhe ser entregue enquanto cliente.

A versão do arguido e recorrente é que entregou aquela quantia a dd, para quem o cliente originário, dd, transmitira a sua posição contratual com o acordo da assistente, invocando nesse sentido as declarações escritas de fls 453 e 454 e as declarações prestadas em audiência pela testemunha dd, bem como trechos da decisão proferida no processo 8476/04.OTBMAI que correu termos no 4º juízo cível do Tribunal Judicial da Maia.

Esta decisão cível e as declarações da testemunha dd, porém, respeitam apenas aos termos da cessão da sua posição contratual para ee, tal como a declaração escrita de fls 454 dos autos, nada esclarecendo sobre o alegado recebimento do valor do cheque por parte deste último.

Apenas a declaração escrita e assinada de fls 453 se refere ao recebimento de €1 500 em cheque e/ou em equipamentos, que, desacompanhada de qualquer outro meio de prova, não é suficiente para pôr em causa o valor indiciário da apropriação decorrente do depósito do valor do cheque em conta do arguido, sendo certo que não está sequer confirmado que a assinatura do escrito de fls 453tenha sido feita por ee.

Improcede, pois, a impugnação nesta parte.

2.2.1. 6. – Alínea xii.

Nesta alínea está em causa o cheque nº 5124656770, sacado s/ o BPI, no valor de 1.500,00 Euros, datado de 14.03. 2003 e descontado em 14.04.2003.emitido à ordem da cliente K e para ser entregue a esta.

A versão do arguido e recorrente é que entregou aquela quantia a ll, para quem a cliente originária, K, transmitira a sua posição contratual. Invoca nesse sentido a declaração escrita de fls 458 em que a cessionária declara ter recebido a importância de 1 500 euros e o cheque de fls 461, de valor igual ao que a cessionária declarou receber.

Porém, a suposta cliente originária, K, declarou em audiência não ter celebrado qualquer contrato com a assistente, sendo certo que o escrito de fls 457 não se mostra sequer assinado pela testemunha que declarou igualmente não ter cedido qualquer posição contratual a oo. Assim, à versão do arguido e recorrente falta o mínimo de comprovação que pudesse justificar mais amplas considerações, pelo que improcede o seu recurso também nesta parte.

2.2.1. 7. – Alínea xiii).

Nesta alínea está em causa o cheque nº 2120218003, sacado s/ o BCP, no valor de 1.995,20 Euros, datado de 2003.03.21 e descontado em 2003.04.02, emitido à ordem da cliente L e para ser entregue a esta, do qual esta apenas teria recebido € 400.

A versão do arguido e recorrente é que aquele cheque foi efetivamente depositado em conta do arguido e recorrente, mas este fez depositar igual quantia a 29.04.2003 em conta de L, por meio de desconto de cheque emitido sobre conta da sociedade E a favor daquela mesma cliente, conforme documentos que referencia na sua motivação de recurso.

Resulta efetivamente das cópias de cheque de fls 493 e fls 3818, corroboradas pela declaração escrita do BPI de fls 3823 e pelo extrato de conta da sociedade E na CA Crédito Agrícola de fls 3825 a 3828, que aquele mesmo cheque com o nº 7258706016 no valor de €1 995,20 (sacado sobre CCAM de (Sousel) foi depositado em conta domiciliada no BPI, titulada por L, em 29.04.2003.

Ora, confrontando estes documentos com as declarações da testemunha L, que ouvimos integralmente, não pode concluir-se com o tribunal recorrido que o arguido se apropriou da quantia de 1995,20 euros considerada na alínea xiii do nº8 dos factos provados, porquanto na apreciação crítica da prova apenas se teve em conta as declarações da testemunha sem que se faça o confronto daquele depoimento com o teor dos documentos ora considerados, teor este que é de molde a suscitar dúvida séria sobre aquela mesma apropriação, pois resulta dos documentos que em data próxima da celebração do contrato o arguido fez depositar em conta da arguida o valor constante do contrato sem válida explicação alternativa.

No essencial, a testemunha afirmou ter recebido um cheque de uma conta do ora arguido aquando da celebração do contrato com a Tenco, Lda, mas mostra-se convencida que esse cheque tinha o valor de 400 euros e que tal valor representava apenas parte do valor que teria a receber da Tenco, Lda que, segundo ela, seria de 2400 ou 2500 euros, sem que explique a discrepância entre tal montante e o valor de 1995,20 euros que consta do contrato de fls 1929, tal como não explica a sua declaração de fls 490 de que recebera integralmente a quantia de 1 995,20 mencionada naquele contrato e que corresponde ao valor do cheque, do mesmo modo que não consta dos autos qualquer outro meio de prova que suporte a convicção da testemunha de que recebeu apenas um cheque no valor de 400 euros, sem que das suas declarações resulte afastada a hipótese de ter confundido 400 euros com 400 contos (com a qual foi confrontada em audiência), o que é tanto mais plausível quanto os factos remontam a 2003.

Não pode considerar-se, pois, que o conjunto da prova produzida permite ultrapassar a dúvida séria suscitada pelo teor dos documentos ora considerados em confronto com as concretas declarações da testemunha, pelo que a decisão do tribunal a quo ora em apreço violou o parâmetro probatório imposto pelo princípio da culpa e da presunção de inocência segundo o qual só pode julgar-se provado facto desfavorável ao arguido que se encontre provado para além de toda a dúvida razoável, independentemente de considerar-se ou não que nesses casos se mostra diretamente violado o princípio in dubio pro reo, conforme vimos entendendo.

2.2.1. 8. – Alínea xiv

Nesta alínea está em causa o cheque nº 8727613714, sacado s/ o BPI, no valor de 2.444,00 Euros, datado de 2003.05.06 e descontado em 2003.05.08, emitido à ordem do cliente M e para ser entregue a este.

A versão do arguido e recorrente é que entregou aquela quantia a N, para quem o cliente originário, M, transmitira a sua posição contratual. Invoca nesse sentido as declarações escrita de fls 561 e 562 em que o cessionário assume a posição contratual do cliente originário e declara ter recebido a importância de 2 450 euros e o cheque de fls 558, de valor igual ao que o cessionário declarou receber. Convoca ainda as declarações prestadas em audiência pelas testemunhas N, cc, companheira daquele, e dd, vendedor ligado às empresas do arguido, declarações estas que no seu entender contrariam as declarações de M que negou ter celebrado qualquer contrato com a Tenco, Lda, bem como ter realizado qualquer cessação de posição contratual. O arguido invoca ainda trechos da decisão proferida no processo 8476/04.OTBMAI que correu termos no 4º juízo cível do Tribunal Judicial da Maia.

Porém, as declarações daquelas testemunhas – máxime as declarações de N - não constituem meio de prova relevante que pudesse pôr em causa o valor probatório derivado do desconto do cheque passado a favor de M, conjugado com as declarações deste, uma vez que delas não resulta qualquer ligação entre a testemunha N e M, que aquele nem sequer conhece, ou com o cheque de 2.444,00 Euros de que se encontra cópia a fls 558, sendo certo que não há sequer documento comprovativo do depósito daquele valor a favor da testemunha ll, do mesmo modo que a declaração de fls 562 se reporta a valor não coincidente (2 450,00 euros) com o cheque emitido a favor de M.

Assim, a versão do arguido e recorrente não tem suporte probatório relevante que pudesse pôr em causa o valor probatório dos meios de prova invocados pelo tribunal recorrido na sua fundamentação, pelo que sem outras considerações improcede o seu recurso também nesta parte.

2.2.1. 9. Alínea xv.

Nesta alínea está em causa o cheque nº 8027613801, sacado s/ o BPI, no valor de 25.000,00 Euros, datado de 2003.05.15 e descontado em 2003.06.17, emitido à ordem do cliente R e para ser entregue a este.

A versão do arguido e recorrente é que aquela quantia foi recebida em cheque e equipamentos por aquele cliente, conforme declarações do próprio e de seu filho, hh, prestadas em audiência, confirmadas pela declaração escrita de recebimento junta a fls 553, com data de 30.10.2003, e pelas faturas de fls 3422 e 3423.

Orta, não obstante alguma falta de rigor e contextualização das declarações destas duas testemunhas em audiência, resulta suficientemente das mesmas que foram efetivamente fornecidos pelo arguido os equipamentos referidos na fatura de fls 3422 e 3423, com data de 30.09.2003, no valor de 13 753,66, para equipar o estabelecimento de café explorado por hh, filho de jj (subscritor de contrato de fls 1942), datado de 09.06.2003, mas que nada teve que ver com aquela exploração. Resultou igualmente daquelas declarações que ambas as testemunhas se consideram pagas da quantia de 25 000,00 euros que tinham a receber por acerto de contas com o arguido, o que torna plausível a versão do arguido e recorrente a este respeito, suscitando-se dúvida séria quanto à apropriação daquele montante pelo arguido, o que implica dever tal facto ser julgado não provado, sendo certo que o tribunal recorrido não apreciou devidamente aqueles depoimentos, limitando-se a afirmar que a testemunha jj, subscritor do contrato de fls 1942, apenas teve conhecimento da situação depois de contactado por funcionários da Tenco. Esta referência na apreciação crítica da prova é vaga e mesmo imprecisa, na medida em que, ao contrário de outros casos ora reapreciados, o subscritor do contrato explicou que o negócio de fornecimento de café respeitava a estabelecimento de bar explorado pelo seu filho, hh, revelando conhecimento de alguns aspetos do contrato de fornecimento com a assistente Tenco, Lda e de fornecimento de equipamento por parte de sociedade representada pelo arguido.

Verifica-se, pois, discrepância entre o teor do depoimento da testemunha jj e a referência que lhe é feita pelo tribunal a quo, do mesmo modo que foi produzida prova relevante, ou seja, as declarações de hh, as faturas de fls 3422 e 3423 e as declarações de fls 553 e 552, que não foram sequer apreciadas pelo tribunal a quo, do que resulta que as provas não apreciadas e as provas imprecisamente apreciadas, por confirmarem a plausibilidade da versão factual do arguido e recorrente que não foi afastada em julgamento, impõem conclusão probatória de não provado, diferentemente do que consta da al. xv do ponto 8 dos factos provados.

2.2.1. 10. - Alínea xvi).

Nesta alínea está em causa o cheque nº 2120175517, sacado s/ o BCP, no valor de 1995,00, datado de 2/12/2002, emitido à ordem da cliente T e para ser entregue a esta.

A versão do arguido e recorrente é que o valor daquele cheque foi compensado na conta corrente que T mantinha com a sociedade E desde que em 02.11.1999 lhe foram fornecidos por esta sociedade os equipamentos discriminados na fatura de fls 3337, no valor de 7 988,22 euros.

Sucede, porém, que das suas declarações em audiência resulta que T não assinou o contrato de fls 1943, tal como considerado pelo tribunal a quo, e que nunca consumiu no seu estabelecimento café fornecido pela assistente, Tenco, Lda, não se estabelecendo a relação comercial pressuposta naquele mesmo contrato entre a Tenco, Lda e T que justificaria a entrega do cheque de 1 995,00 euros emitido pela Tenco, Lda a favor da suposta cliente.

Assim, o desconto daquele cheque em conta sua – facto que não se discute - sempre traduz apropriação do respetivo valor por parte do arguido, pois independentemente das relações comerciais que possam ter existido entre as sociedades representadas pelo arguido e T com vista ao fornecimento de equipamentos, resulta da prova reapreciada que a Tenco, Lda é-lhes alheia.

Por outro lado, contrariamente ao que parece afirmar o arguido e recorrente, sempre se diga que dos documentos invocados, incluindo a sentença de 22.01.2007 proferida no processo nº 853/06.9TBPTG do T.J. de Portalegre, não resulta que o arguido tenha imputado a quantia de 1995,00 € em dívida de T pelo fornecimento titulado pela fatura de novembro de 1999 junta a fls 3338, pelo que também por esta via sempre se mantém incólume a conclusão do tribunal recorrido sobre a apropriação pelo arguido do valor daquele cheque.

Improcede, pois, a impugnação nesta parte.

2.2.2. Vejamos agora a impugnação relativa ao ponto 11 da factualidade provada que, lembremo-lo, é do seguinte teor:

-« 11 – No âmbito da supra referida relação comercial, a Tenco adquiriu à sociedade do arguido os seguintes produtos, tendo procedido ao respectivo pagamento, os quais deviam ter sido entregues pelo arguido aos respectivos clientes, o que nunca aconteceu:

i) um moinho Tenco MC1, uma bancada inox com 2,48x0,55x0,85, adquirida em 30/10/2002, um toldo de capota e um toldo de capota luminoso de série, no valor global de € 3.005,00, e para ser entregue a T;

ii) uma máquina de café de II grupos Guilieta e um moinho MC1, no valor global de € 3.500,00, acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue ao cliente U.».

Na sua versão dos factos, alega o arguido que à exceção da bancada inox mencionada em i), a sociedade E nunca vendeu à Tenco, Lda os bens discriminados em i) e ii), ou seja, moinhos de café (muito menos da própria marca da Tenco “moinho Tenco MC1”), máquina de café de II grupos Giulieta, um toldo de capota e um toldo de capota luminoso de série, sendo certo que nenhuma empresa de que é representante o Recorrente vendeu moinhos de marca Tenco à própria Tenco. Não tendo vendido tais bens à Tenco, Lda nem tendo esta sociedade entregue os mesmos ao arguido para que este os entregasse aos clientes da Tenco, Lda referidos em 11), o arguido não deixou de entregar aos clientes aqueles mesmos bens, não se tendo apropriado dos mesmos, contrariamente ao que resulta do nº11 dos factos provados.

2.2.2. 1. Em termos probatórios, o arguido alega relativamente ao moinho Tenco MC, ao toldo de capota e ao toldo de capota luminoso de série, mencionados em i), não constar dos autos a respetiva fatura emitida por qualquer das empresas que o ora Recorrente representa, ao contrário do que sucede em relação a outros equipamentos, do mesmo modo que não consta dos autos a respetiva guia de entrega, guia de transporte, guia de remessa ou outro documento, que teriam que existir no caso de o moinho e demais bens terem sido adquiridos a outra empresa e posteriormente entregues à empresa do recorrente para que este os fizesse chegar à cliente T.

Por sua vez, pode ler-se na apreciação crítica da prova (fls 4245-6) que a factualidade vertida nos nºs 9 a 12 a respeito dos equipamentos não entregues, resulta fundamentalmente do teor dos documentos de fls 307 a 342, onde constam as faturas dos equipamentos em causa e do teor dos depoimentos dos respetivos contraentes e outras testemunhas que revelaram conhecimento dos factos, a saber:

(…) G….

(…)

T, pese embora a sua evidente animosidade para com o arguido, logrou ser perfeitamente objectiva e coerente no seu depoimento, e confirmou a factualidade em causa, nomeadamente a forma como foi contactada, assinou uma proposta de contrato, negando ter assinado o contrato junto aos autos a fls. 1943, sendo peremptória na afirmação de que não recebeu qualquer material designadamente o contante de fls. 309, nem os cheques titulados no contrato.

Ora, nenhum dos documentos de fls 307 a 342, que são constituídos maioritariamente por guias de transporte e também faturas, emitidas pelas sociedades Tenco, Lda e E, respeita à cliente T, pelo que não pode retirar-se dos mesmos que a assistente tenha vendido ou entregue os bens ora em causa ao arguido, sendo certo que em audiência aquela testemunha nunca o referiu, afirmando antes, em vários passos do seu longo depoimento, que nunca lhe foram entregues quaisquer bens ou cheques mencionados no contrato que afirma não ter sequer assinado.

Assim sendo e apesar de o arguido confessar ter recebido da Tenco, Lda a bancada mencionada no contrato escrito de fls 1943, impõe-se concluir que o tribunal a quo julgou provada a factualidade descrita sob o nº11 i) dos factos provados sem prova suficiente relativamente aos demais equipamentos.

Relativamente àquela bancada, afirma o arguido que a mesma foi paga pela Tenco, Lda por respeitar ao contrato que terá sido celebrado com T e que a mantém em seu poder, afirmando ainda que procederá à entrega da mesma no momento em for notificado para o efeito pelo que, deduz-se, entende não se ter apropriado daquela bancada.

Todavia, esta posição do arguido é prática e juridicamente inconsequente. Na verdade, se a bancada foi paga pela assistente Tenco, Lda, como admite, e se T se recusa a aceitá-la por negar ter assinado qualquer contrato com a Tenco, Lda, não se vê a que título, legítimo, o arguido continuaria a mantê-la consigo em vez de entregá-la à Tenco, Lda, que a pagou, pelo que não se mostra contrariada a conclusão probatória do tribunal recorrido no sentido da apropriação da bancada em inox por parte do arguido, improcedendo a impugnação quanto a esta bancada.

2.2.2. 2. Ainda em termos probatórios, o arguido alega relativamente à máquina de café de II grupos Giulieta e um moinho MC1, mencionados em ii), tal como vimos supra relativamente aos bens mencionados em i), não constar dos autos a respetiva fatura emitida por qualquer das empresas que o ora Recorrente representa, ao contrário do que sucede em relação a outros equipamentos, do mesmo modo que não consta dos autos a respetiva guia de entrega, guia de transporte, guia de remessa ou outro documento, que teriam que existir no caso de a máquina de café e o moinho MCI terem sido adquiridos a outra empresa e posteriormente entregues à empresa do recorrente para que este os fizesse chegar ao cliente.

Ora, tal como vimos relativamente à cliente T, nenhum dos documentos de fls 307 a 342, que são constituídos maioritariamente por guias de transporte e faturas, emitidas pela Tenco, Lda e pela sociedade E, respeita a U ou ao alegado cessionário, xxx (pois não resulta deles a quem respeitam), pelo que não pode retirar-se daqueles documentos que a assistente tenha vendido ou entregue aqueles bens ao arguido, sendo certo que em audiência a testemunha U nunca o referiu, afirmando, antes, que nunca celebrou qualquer contrato com a Tenco, Lda nem consumiu café daquela sociedade, limitando-se a adquirir um forno ao arguido, como referido supra.

Assim sendo, impõe-se concluir que o tribunal a quo julgou provada a factualidade descrita sob o nº11 ii) dos factos provados sem que se tivesse produzido prova sobre aquela aquela factualidade concreta, pelo que há que modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do art. 431º do CPP.

2.2.2. 3. – Em consequência da procedência quase total da impugnação relativa ao nº11 dos factos provados, impõe-se julgar igualmente não provada a factualidade descrita sob o nº12 dos factos provados (cfr nº 3 do art. 403º do CPP), à exceção do que respeita à referida bancada inox cujo valor, porém, não foi apurado.

2.2.3. Julgada parcialmente procedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, há que proceder agora à modificação desta mesma matéria de facto nos termos do art. 431 CPP.

2.2.3. 1. Assim, julgam-se não provados os factos descritos sob as alíneas i), vii), xiii) e xv) do nº8 dos factos provados, as quais são eliminadas daquele nº 8, sendo consequentemente aditadas à enumeração dos factos não provados, sob o nº7, do seguinte modo:

«[Não provado]

7. – Que o arguido tenha feitos suas as quantias tituladas pelos seguintes cheques que o arguido recebeu da assistente e depositou em conta bancária sua :

(i) cheque nº 2120195014, do Banco BPPI, datado de 25/03/2003, no valor de € 2.444,00, para ser entregue a F.

(vii) cheque nº 2120212862, do Banco BCP, datado de 03/02/2003, no valor de 2.095,00, a ser entregue a I.

(xiii) -Cheque nº 2120218003, sacado s/ o BCP, no valor de 1.995,20 Euros, datado de 2003.03.21 e descontado em 2003.04.02, emitido à ordem da cliente L e para ser entregue a esta, do qual esta apenas recebeu € 400;

(xv) - Cheque nº 8027613801, sacado s/ o BPI, no valor de 25.000,00 Euros, datado de 2003.05.15 e descontado em 2003.06.17, emitido à ordem do cliente R e para ser entregue a este; »

2.2.3. 2. Consequentemente, há que alterar o nº10 dos factos provados em coerência com o ora decidido, de modo que a quantia global de que o arguido se apropriou esteja conforme com a modificação supra introduzida na factualidade descrita sob o nº8 dos factos provados, de que resulta que o arguido não se apropriou da quantia de 31.534,20 euros correspondente à soma dos cheques antes discriminados nas alíneas i), vii), xiii e xv, do nº 8 dos factos provados.

O valor de que o arguido se apropriou é, assim, de 20 170,78 euros, correspondente à soma dos cheques discriminados sob as restantes alíneas dos mesmo nº 8 dos factos provados, sendo certo que o arguido restituiu parte dos valores dos cheques de que se apropriara, no montante de € 8 486,78, importância este que resulta da soma dos cheques restituídos que se discriminam pelo nome dos respetivos beneficiários no nº9 dos factos provados.

. Deste modo, o nº 10 da factualidade provada, passa a ter a seguinte redação:

- «Assim, o arguido, nas circunstâncias supra descritas, apoderou-se inicialmente da quantia global de 20 170,78 euros, e após as entregas referidas em 9) ficou na posse de 11 685,00 euros, quantia que era devida pela Tenco aos mencionados clientes.»

2.2.3. 3. Do mesmo modo, procedendo parcialmente a impugnação, julgam-se não provados os factos descritos sob as alíneas i) e ii) do nº11 dos factos provados, exceto no que respeita a uma bancada inox com 2,48x0,55x0,85 mencionada em 11 i). Assim, no nº11 dos factos provados mantém-se apenas a referência àquela bancada, cujo valor não foi de terminado, pelo que o nº11 da factualidade provada passa a ter a seguinte redação:

«11- No âmbito da supra referida relação comercial, a Tenco adquiriu à sociedade do arguido uma bancada inox com 2,48x0,55x0,85, de valor não apurado, tendo procedido ao respectivo pagamento, a qual devia ter sido entregue pelo arguido ao respectivo clientes, o que nunca aconteceu ».

Consequentemente, é aditado aos factos não provados um novo nº8 com a seguinte redação.

«[Não provado que]

(11) – No âmbito da supra referida relação comercial, a Tenco adquiriu à sociedade do arguido os seguintes produtos, tendo procedido ao respectivo pagamento, os quais deviam ter sido entregues pelo arguido aos respectivos clientes, o que nunca aconteceu:

i) um moinho Tenco MC1, adquirida em 30/10/2002, um toldo de capota e um toldo de capota luminoso de série, no valor global de € 3.005,00, e para ser entregue a T;

ii) uma máquina de café de II grupos Guilieta e um moinho MC1, no valor global de € 3.500,00, acrescido de IVA, que se destinava a ser entregue ao cliente U.».

2.2.3. 4. – Em consequência da impugnação relativamente ao nº 11 dos factos provados,

impõe-se alterar, em conformidade, o teor do nº 12 daqueles factos, que passa a ser o seguinte:

- “ O arguido nas circunstâncias descritas em 11) recebeu o preço referente à bancada inox aí mencionada, de montante não apurado, mas não o entregou ao mencionado cliente da Tenco, o que fez sem o conhecimento e contra a vontade da Tenco e seu cliente”

Por sua vez, é aditado aos factos não provados um nº9, do seguinte teor:

«[Não provado que ]

“O arguido nas circunstâncias aí descritas recebeu o preço referente aos equipamentos mencionados sob o nº8 dos factos não provados (ora aditado), mas não os entregou aos mencionados clientes da Tenco, o que fez sem o conhecimento e contra a vontade da Tenco e seus clientes”

2.3. Eventuais implicações da procedência parcial da impugnação da matéria de facto provada na qualificação jurídico-penal dos factos.

2.3.1. Como afirmámos anteriormente, é manifesto que mesmo a hipótese de total procedência da impugnação sobre a matéria de facto era insuscetível de conduzir à absolvição do arguido, contrariamente ao que este parece afirmar no seu recurso, pois sempre se manteria a apropriação das quantias mencionadas nas alíneas do nº8 dos factos provados não impugnados.

O arguido vem condenado como autor de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, agravado em razão do valor consideravelmente elevado, nos termos da alínea b) do nº4 do art. 205º do C.Penal, aspetos estes da condenação que não foram objeto de recurso, pelo que se impõe apreciar apenas se as modificações verificadas no montante global apropriado pelo arguido em resultado da procedência parcial da impugnação, poderão alterar a qualificação do crime em razão do valor.

Conforme estabelece a al. b) do art. 202º do C.Penal aqui aplicável, valor consideravelmente elevado é o que excede 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto, valor esse que era de 15 762 euros (200x€78,81) à data dos factos, conforme se refere no acórdão recorrido.

Em face da factualidade julgada provada pelo tribunal recorrido, o valor global dos cheques objeto de apropriação pelo arguido era de 51 705,98 euros, mas considerando as entregas que posteriormente fez a alguns dos clientes, conforme referido então sob o nº10 dos factos provados, o arguido teria ficado na posse de 42 959,18, quantia devida pela Tenco, Lda aos seus clientes.

Ao valor dos cheques inicialmente apropriados pelo arguido (51 705,98 euros), acrescia a importância de 6 505 euros pelos equipamentos discriminados sob o nº11 dos factos provados, pelo que o valor total de que o arguido se apropriara ilegitimamente ascendia a 58 210,98 euros.

Considerando, porém, a procedência parcial da impugnação em matéria de facto, o valor total dos cheques de que o arguido se apoderou não é de 51 705,98 mas sim de 20 171,78 euros, correspondente à soma dos valores considerados nas diversas alíneas do nº8 dos factos provados, com exceção das alíneas i), vii), xiii) e xv), relativamente às quais procedeu a impugnação em matéria de facto.

Uma vez que não resultou provado que o arguido se tivesse apropriado de equipamento no valor de 6 505 euros, conforme se descrevia nos nºs 11 e 12 dos factos provados, nem se provou qual o valor da bancada inox apropriada, é de 20 171,78 euros o valor liquidado de que o arguido se apropriou ilegitimamente, para efeitos de qualificação do crime, sem prejuízo de, para efeitos civis, atender-se ainda às quantias entregues aos clientes pelo arguido após a apropriação, conforme descrito sob os nºs 9 e 10 dos factos provados, na sua atual versão, e ao valor da bancada inox que vier a determinar-se em liquidação de sentença

Sendo de 20 171,78 euros o valor apropriado, mantém-se a qualificação do crime pela al. b) do nº4 do art. 205º do C.Penal, uma vez que era de 15 762 euros o valor de 200 UC à data dos factos, como vimos.

2.4. Posto isto, vejamos agora as questões suscitadas no recurso em matéria cívil, antes de reapreciarmos a questão suscitada pelo arguido relativamente à condição de pagamento da indemnização imposta à suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

2.4.1. A primeira questão autonomamente suscitada em matéria cível consiste na invocada inadmissibilidade legal da indemnização por danos não patrimoniais que o arguido foi condenado a apagar à assistente no caso presente, com fundamento em que as pessoas coletivas apenas podem ser indemnizadas por danos daquela natureza quando estejam em causa interesses imateriais e no caso concreto a demandante conexiona a degradação da sua imagem com a sua posição no mercado e consequentemente com a perda de clientes e lucros, que respeitam antes à sua esfera patrimonial.

Conforme pode ver-se da fundamentação e dispositivo do acórdão recorrido, o tribunal a quo condenou solidariamente o arguido e a sociedade demandada, C, a pagar à assistente e demandante Tenco, Lda, a quantia de 10 000 euros peticionada por esta a título de danos não patrimoniais, com base no impacto negativo na sua imagem, credibilidade e prestigio, provocado pela atuação do arguido, considerando o tribunal recorrido que pese embora tal se ter provado, a extensão dos mesmos não foi determinada, nem alegada de forma mais concreta e precisa, pelo que aquele valor foi equitativamente fixado atendendo ao número de clientes e situações em causa, a área circunscrita ao Alentejo [e] as condições sócio-economicas do obrigado a indemnizar. A este propósito, descreve-se sob o nº22 dos factos provados que “ A imagem da assistente na região do Alentejo ficou afetada negativamente na sua credibilidade e prestígio”.

Conforme resulta em parte do ora exposto sobre a fundamentação do acórdão recorrido e dos fundamentos do recorrente, entendemos que o arguido não tem razão.

Em primeiro lugar, independentemente dos termos em que a demandante civil fundamentou o pedido de indemnização, o tribunal recorrido não estabeleceu qualquer conexão entre a provada degradação da imagem da demandante e a sua posição no mercado e consequentemente com a perda de clientes e lucros, ao fundamentar a decisão recorrida, pelo que se verifica desconformidade manifesta entre a alegação do recorrente e a realidade processual constatável pela mera leitura do acórdão recorrido.

Em segundo lugar, da fundamentação daquele acórdão e do direito aplicável resulta suficientemente demonstrado que a afetação da credibilidade e prestígio da sociedade demandante, julgada provada, constitui dano não patrimonial indemnizável. Vejamos a questão um pouco mais de perto, ainda que sumariamente.

A questão colocada pelo arguido e demandado, prende-se com o dissídio doutrinário e jurisprudencial sobre a suscetibilidade de as pessoas coletivas sofrerem danos não patrimoniais e, consequentemente, obterem indemnização por danos dessa natureza, questão que nos parece não poder deixar de merecer resposta positiva, conforme é maioritariamente entendido na doutrina e jurisprudência.

Desde logo, estabelece o art. 12º nº2 da CRP em matéria de direitos e deveres fundamentais que «As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza”, o que abrange alguns dos direitos pessoais a todos reconhecidos no art. 26º da CRP, como é o caso da capacidade civil, cidadania, bom nome e reputação – cfr J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Vol.I, 2ª ed.-2007, p. 474.

Por outro lado, o art. 484º do C. Civil reconhece expressamente às pessoas coletivas, em paridade com as pessoas singulares, o direito a serem ressarcidas dos danos causados por ato ilícito violador do seu direito ao crédito e ao bom nome, podendo dizer-se que há ofensa do crédito se for atingida a confiança do público em geral e/ou daqueles com quem a pessoa contrata quanto ao cumprimento das suas obrigações, e do bom nome se for abalado o prestígio de que a pessoa coletiva goza ou o conceito positivo em que é tida no meio social em que se integra, aqui incluindo o meio mais ou menos específico em que se insira a sua atividade.

Por último, o art. 496º nº1 do C. Civil manda atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sem excluir as pessoas coletivas, pelo que a considerar-se serem configuráveis danos de natureza não patrimonial para a pessoa coletiva, mesmo quando esteja em causa sociedade comercial (no que aqui nos importa) , máxime em resultado da violação ilícita do seu direito ao crédito e bom nome, tais danos serão ressarcíveis nos termos do citado art, 496º do C.Civil.

Ora, apesar de argumentar-se que as sociedades comerciais não padecem de sofrimento, seja ele físico ou psicológico, e que toda a ofensa ao bom nome comercial acaba por se projectar num dano patrimonial indirecto revelado pelo afastamento da clientela e na consequente frustração de vendas por força da repercussão negativa no mercado que à sociedade advém por causa da má imagem que se propaga (vd Acórdão da Relação de Lisboa de 8.11.2011 citado pelo recorrente), tais argumentos não nos parecem exatos, pelo que em nosso entender a razão está com os que consideram que as pessoas coletivas podem sofrer danos de natureza não patrimonial.

Na verdade, tal como se afirma, por todos, no Ac R.L. de 03-11-2009 (relator, Manuel Marques), “ Se é certo que pela natureza das coisas, as pessoas colectivas não têm emoções, sofrimento, prazer, alegrias e tristezas, importa reconhecer que as mesmas são portadoras de determinada imagem, que transmitem para o exterior relativamente à forma como se organizam, funcionam e prestam serviços ou fornecem bens que constituem o seu escopo. (…) sendo que as pessoas colectivas têm todo o interesse em defender o seu bom nome no universo dos seus negócios comerciais (crédito comercial), o prestígio de que gozam ou o conceito positivo em que são tidas no meio social em que se integram.”.

Ora, se é certo que a violação ilícita do direito de uma sociedade comercial (no que aqui importa) à boa imagem comercial, à credibilidade, ao bom nome na praça, pode dar origem a danos patrimoniais, isto é, avaliáveis em dinheiro, por representarem decréscimos patrimoniais diretos ou indiretos quantificáveis, como é o caso de perda de clientela ou perda de lucros emergentes ou cessantes por motivo diverso, existem igualmente danos não avaliáveis em dinheiro, na medida em que possam afetar qualitativamente, de forma mais ou menos intensa, a prossecução das finalidades para as quais a sociedade foi criada e que constituem o seu escopo.

Como vimos, no caso concreto resultou provado que “ A imagem da assistente na região do Alentejo ficou afetada negativamente na sua credibilidade e prestígio”, atributos estes correlativos dos direitos ao crédito e bom nome que são essenciais à prossecução e potencial desenvolvimento da atividade comercial para que a sociedade demandante foi constituída, mas que não são em si mesmos suscetíveis de avaliação pecuniária, contrariamente ao que sucede quando estão em causa implicações da conduta ilícita em aspetos concretos da atividade da lesada, nomeadamente certos aspetos da sua posição no mercado, seja do ponto de vista da clientela, dos fornecedores ou qualquer outra.

Bem decidiu, pois, o tribunal recorrido ao considerar verificados danos não patrimoniais para a demandante em resultado da conduta ilícita do arguido, para além dos danos patrimoniais apurados, que no caso correspondem apenas à soma das quantias de que o arguido ilegitimamente se apropriou, sem contemplar outros eventuais reflexos daquelas condutas na esfera patrimonial da demandante.

Improcede, pois, o recurso na parte relativa à indemnização por danos não patrimoniais.

2.4.2. -Ainda em matéria cível, o arguido e recorrente invoca a exceção de caso julgado material, alegando que por sentença transitada em julgado proferida no processo 8746/04.0TBMAI que correu termos no T.J. das Maia, a sociedade C, ora demandada solidariamente com o arguido que a representava, foi condenada a pagar à aqui Assistente e demandante Teco, Lda, indemnização pelos prejuízos causados pela apropriação de quantias e bens que são igualmente peticionados na presente ação civil enxertada no processo penal, verificando-se identidade de pedido, de sujeitos e de causa de pedir. Entende, pois, o recorrente que os ora demandados devem ser absolvidos do pedido de indemnização deduzido pela assistente e demandante cível e que, solidariamente , foram condenados a pagar-lhe. O tribunal recorrido não se pronunciou sobre esta questão.

Na sua resposta ao recurso, a assistente e demandante civil alega, em síntese, que:

- A ação que correu termos no 4º juízo Cível da Maia sob o nº 8476/04.0TBMAI foi intentada pela sociedade comercial C contra a ora assistente em novembro de 2004, ou seja, largos meses após a assistente ter apresentado a queixa crime que deu azo aos presentes autos;

- A sentença proferida naquele processo transitou em julgado a 25.09.2013, ou seja, em momento posterior à data em que foi proferido o acórdão ora recorrido;

- Aquela sentença condenou a sociedade comercial C a pagar à assistente uma indemnização a liquidar em execução de sentença, enquanto o acórdão proferido nos presentes autos pelo tribunal recorrido condenpu o arguido e a sociedade comercial C a pagar solidariamente à assistente a quantia líquida de € 59 464,18;

- O arguido não foi parte na ação cível que correu termos no 4º juízo Cível da Maia sob o nº 8476/04.0TBMAI e, por sua vez, a sociedade comercial C demandada civil nos presentes autos, não é aqui recorrente.

Vejamos então.

Antes de mais, tal como alega a demandante civil na sua resposta, a sentença proferida no 4º juízo Cível da Maia sob o nº 8476/04.0TBMAI não transitara ainda em julgado quando foi proferido o acórdão ora recorrido, pois aquele trânsito ocorreu em 19.09.2013, conforme certidão de fls 4430, e o presente acórdão foi proferido e depositado anteriormente, em 06.09.2013 8 (cfr fls 4263 e 4266), pelo que sempre improcede por tal motivo a invocada exceção dilatória de caso julgado – cfr art. 580º nº1 do C.P.Civil aprovado pela Lei 41/2013 de 26 de junho, que corresponde ao art. 497º do C.P.Civil revogado. Assim, a verificar-se identidade de sujeitos, de pedido e de causa pedir, como alegado pelo recorrente, apenas poderia ter lugar a exceção de litispendência, de acordo com o previsto no citado art. 580º nº1 do C.P.Civil.

Sucede, porém, que o tribunal recorrido apenas teria que pronunciar-se oficiosamente sobre a eventual verificação da exceção de litispendência caso tivesse conhecimento da repetição da causa, o que não resulta dos autos, sendo que não cabe a este tribunal de recurso conhecer da questão em primeira instância.

Diga-se ainda que o arguido e recorrente não demonstra igualmente que a presente ação foi proposta em segundo lugar, o que é condição do conhecimento da exceção face à regra de que a litispendência deve ser deduzida na ação intentada em segundo lugar estabelecida no art. 582º do novo C.P.Civil, nos mesmos termos que o fazia o art. 499º do C.P.Civil revogado , sendo certo que as exceções de litispendência e caso julgado apenas visam evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou repetir causa anterior (cfr art. 580º nº2 do novo C.P.Civil), sem outros efeitos do ponto de vista substantivo

Por último, sempre se diga que no caso concreto não se verifica identidade de sujeitos nem de causa de pedir, face ao disposto no art. 581º do novo C.P.Civil (anteriormente no art. 498º do C.P.Civil revogado), pelo que sempre improcederia a invocada exceção de litispendência. Por um lado, o ora arguido e recorrente não foi sequer demandado na ação civil que correu termos no Tribunal da Maia; por outro lado, na presente ação o pedido civil visa fazer o valer o direito da demandante a ser ressarcida de danos emergentes do crime imputado ao arguido de acordo com as regras da responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito, enquanto na ação civil intentada no Tribunal da Maia a ora demandante invoca factos integradores de responsabilidade civil contratual de onde derivará o dever de indemnizar por parte da sociedade C que com ela contratou.

Improcede, pois, como aludido, a invocada preterição de conhecimento da exceção de caso julgado e, em todo o caso, da exceção de litispendência, nos termos considerados.

2.4.3. Por último, importa considerar que o valor da indemnização por danos patrimoniais a fixar sofreu alteração em resultado da procedência parcial da impugnação em matéria de facto.

A título de indemnização por danos patrimoniais, o acórdão recorrido condenou os demandados cíveis a pagarem solidariamente à assistente e demandante a importância de 49 464,18 euros, correspondente à soma dos cheques apropriados que o arguido não restituíra, ou seja, 42 959,18 euros conforme se referia no nº 10 dos factos provados, com o valor de 6 505 euros correspondente ao valor dos equipamentos de que se apoderara, conforme descrito sob os nºs 11 e 12 da factualidade provada.

Uma vez que o valor dos cheques apropriados e não restituídos é apenas de € 11 685,00 euros, conforme pode ver-se na nova redação do nº 10 dos factos provados, e que a tal montante somente acresce o valor não apurado da bancada inox a que se reportam os nºs 11 e 12 dos factos provados, após a modificação operada, a assistente e demandante apenas tem direito a haver dos demandados a título de indemnização por danos patrimoniais a quantia de € 11 685,00 euros e o valor da bancada inox (nº 11 dos factos ora provados) que vier a liquidar-se em execução de sentença, sem prejuízo da quantia arbitrada a título de indemnização por danos não patrimoniais (10 000 euros) que se mantém, como vimos.

2.5. Os termos da suspensão da execução da pena.

Na medida em que a moldura penal aplicável não sofreu alteração e que a determinação da medida concreta da pena não integra o objeto do recurso, passamos a decidir da pretendida revogação ou alteração da condição definida para a suspensão da execução da pena de prisão.

O tribunal a quo sujeitou a suspensão da pena de 3 anos de prisão ao pagamento da quantia pecuniária de € 59 464,18 fixada a favor da demandante a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, entendendo ser exequível o pagamento desta quantia pelo arguido.

Por sua vez, o arguido e recorrente alega que não tem presentemente meios económicos que lhe permitam satisfazer o pedido de indemnização, encontrando-se numa situação de insolvência técnica, o que implica a impossibilidade de cumprir com o dever imposto, não sendo justo e conforme à nossa lei constitucional que o Recorrente possa vir a ser condenado a pena de prisão efetiva por não ter meios capazes de cumprir uma obrigação civil em que foi condenado, podendo-se estar a cair aqui numa situação de prisão por dívidas, muito discutida na doutrina e jurisprudência portuguesa.

Na sua resposta ao recurso, o MP expressou-se no sentido de dever ser reduzido o montante a pagar pelo arguido como condição da suspensão da pena, por considerar que a exigência de pagamento da quantia fixada é de muito difícil pagamento para o arguido, face à sua situação pessoal e económica. No seu entender, tal montante não deverá ser superior a 25 000 euros repartido em prestações mensais de idêntico montante, de acordo com o previsto na al. a) do nº1 do art. 51º do C.Penal.

Vejamos.

2.5.1. No caso concreto, o arguido não põe em causa a adequação da condição imposta às finalidades das penas ou a verificação dos pressupostos da sujeição da suspensão da prisão ao dever de pagar a indemnização, antes alega, como vimos, não ter condições económicas para satisfazer a indemnização fixada no prazo de suspensão da pena que era, e é, de 3 anos.

Conforme descrito sob o nº21 da factualidade provada, apurou-se em julgamento que o arguido é casado, vive com a esposa e três filhos, com 12, 17 e 20 anos de idade, que ainda estão a seu cargo; explora empresa de comercialização de equipamentos hoteleiros há cerca de 35 anos e outra de venda de cafés há cerca de 14 anos; aufere de vencimento de cerca de € 600 mensais; a esposa é educadora de infância auferindo cerca de € 1350 mensais; tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade; encontra-se inserido profissional e socialmente, sendo pessoa bem considerada pela generalidade daqueles com quem contacta.

Para além disso, importa ter em conta que o valor total da indemnização a pagar pelo arguido diminuiu, significativamente, em resultado da procedência parcial da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, passando de € 59 464,18 para € 21 685,00, valor este que fica mesmo aquém daquele que o MP em 1ª Instância considerava ajustado à situação económica do arguido, pelo que o esforço exigido ao arguido para pagar esta quantia é significativamente menor. Por último, não obstante as dificuldades no desenvolvimento da atividade empresarial do arguido que os autos refletem, não pode dar-se por assente que o mesmo se encontra em falência técnica, resultando da factualidade provada que as empresas continuarão em atividade e que o arguido auferia vencimento mensal em resultado do seu trabalho, sendo certo que o essencial das despesas domésticas, incluindo as despesas com os filhos, se encontrarão asseguradas pelo vencimento mensal da esposa.

2.5.2. Todavia, a sujeição da suspensão da execução da prisão ao cumprimento de deveres, incluindo o dever de pagar dentro de certo prazo a totalidade ou parte da indemnização devida ao lesado, destina-se a reparar o mal do crime, conforme diz expressamente o art. 51º do C.Penal, pelo que são sobretudo finalidades de prevenção geral positiva que se visam com tal medida.

Finalidades de prevenção geral positiva, que são ditadas no caso presente sobretudo pelo número de condutas típicas e ilícitas perpetradas pelo arguido (12 crimes), que implicaram com as relações entre a assistente e outros tantos clientes, e pelo montante global de que o arguido se apropriou ilegitimamente (€ 20 171,78), sem esquecer, porém, que a entrega de parte das quantias apropriadas aos clientes beneficiários dos cheques fez diminuir de forma não despicienda tais necessidades, uma vez que ao restituir (em substância) parte das quantias apropriadas à lesada, o arguido criou condições para que resposta contrafática menos severa possa restabelecer a confiança da generalidade dos cidadãos na eficácia da tutela penal posta em causa com a sua conduta.

Deste modo, tendo ainda em conta que do ponto de vista da prevenção geral positiva a indemnização pelos danos patrimoniais sofridos pela lesada assume maior relevância e que, por outro lado, passou mais de um ano sobre a prolação do acórdão recorrido (setembro de 2013), tempo de que o arguido dispôs para preparar a sua situação pessoal e económica para fazer face à indemnização dos danos emergentes da sua conduta ilícita, afigura-se-nos adequado à correta satisfação das necessidades de prevenção geral presentes no caso concreto, que a suspensão da prisão fique sujeita à condição de o arguido pagar a indemnização por danos patrimoniais, no montante de €11 684,40, no prazo de um ano contado do trânsito em julgado da decisão condenatória ora modificada em via de recurso.

III. Dispositivo

Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, A, e, consequentemente, decidem:

I. Julgar parcialmente procedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, modificando-se esta mesma decisão, de acordo com o disposto no art. 431º do CPP, nos termos detalhados supra em II. 2.2.3.1, 2.2.3.2, . 2.2.3.3. e 2.2.3.4. do presente acórdão.

II. Julgar parcialmente procedente o recurso em matéria civil e, consequentemente:

- Revogar o acórdão condenatório na parte em que condenou o arguido A e a sociedade C, solidariamente, no pagamento à demandante B, da quantia de € 59.464,18 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e quatro euros e dezoito cêntimos), sendo 10.00 a titulo de danos não patrimoniais e o remanescente a titulo de danos patrimoniais e

- Decidir, em substituição, condenar o arguido A e a sociedade C, a pagar solidariamente à demandante B, a quantia de € 21.684,40 (vinte um mil, seiscentos e oitenta e quatro euros e quarente cêntimos), sendo € 10.000 a título de indemnização por danos não patrimoniais e € 11.684.40 a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros vencidos à taxa legal, desde a data de citação do pedido cível até efetivo e integral pagamento.

III. Julgar parcialmente procedente o recurso em matéria penal e, consequentemente:

- Revogar o acórdão recorrido na parte em que sujeitou ao pagamento da totalidade da quantia pecuniária fixada a titulo de indemnização à assistente B a suspensão da execução da pena de três anos de prisão aplicada ao arguido, e

- Decidir, em substituição, condenar o arguido pela autoria de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º, nº 4, al. b), do Cód. Penal, com referência aos arts. 26º, 202, al. b), e 30º, todos do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeitando-se a suspensão ao pagamento da quantia de € 11.684.40, correspondente à indemnização por danos patrimoniais arbitrada, no prazo de um ano contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Mantém-se, no mais, o acórdão recorrido.

Sem custas, dada a procedência parcial do recurso e o disposto no art. 513º do CPP.

Évora, 20 de janeiro de 2015

(Processado em computador. Revisto pelo relator.)

António João Latas

Carlos Jorge Berguete

[1] Vd, sobre a questão, Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007 pp. 142-3

[2] Michele Taruffo, “conocimiento científico e estándares de prueba judicial” in Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva série, año XXXVIII, nº 114, pp. 1285-1313, “

[3] Direito Processual Penal, Lições do Prof F. Dias coligidas por Maria João Antunes, 1988-9 (fascículos em vias de publicação), p. 141.

[4] Direito Processual Penal, Lições do Prof F. Dias coligidas por Maria João Antunes, 1988-9 (fascículos em vias de publicação), p. 141.e Direito Processual Penal, 1º Vol. Coimbra Editora, 1981 p. 205.