Quem foi o relator do acórdão 13512/18.0T8LSB.L1-4?

O relator foi Francisca Mendes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 13512/18.0T8LSB.L1-4?

O acórdão foi proferido em 29 de janeiro de 2020.

13512/18.0T8LSB.L1-4

Sumário

1- As partes celebraram um contrato de “prestação de serviços de ajudante familiar” previsto no DL nº 141/89, de 28/04. 2- Não resultando dos factos provados elementos suficientes permitam caracterizar a relação contratual entre as partes como laboral, dever-se-á concluir as partes celebram um contrato de prestação de serviços.

Texto

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa: I- Relatório AAA instaurou acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra BBB, pedindo que ré seja condenada: a) A reconhecer a existência do vínculo laboral com a autora, com efeitos a partir de 01 de Outubro de 1999; b) A pagar à autora a quantia de €24.820,00, a título de subsídio de férias e subsídio de Natal; c) A pagar à autora a quantia de €6.000,00, a título de diferenças salariais; d) A pagar à autora a quantia de €5.000,00, a título de danos não patrimoniais; e) A pagar à segurança social as contribuições decorrentes da regularização do vínculo laboral com a autora. Para tanto, alegou em síntese: - A A. foi admitida ao serviço da R. em 01.09.1999, tendo sido contratada para desempenhar as funções de Ajudante Familiar; - Até Março de 2016 a A. desempenhou funções para a R. na unidade de acompanhamento terapêutico, Centro (…) (equipamento destinado ao atendimento acompanhamento e prestação de cuidados de saúde a pessoas com situação social, familiar e económica precária, a qual integra, entre as suas valências, o apoio domiciliário); - A partir de Março do ano de 2016, a autora passou a desempenhar funções na Unidade de Emergência – unidade de apoio à população vulnerável de Lisboa, desempenhando funções no Banco de Roupa e Balneário, apoiando na prestação de serviços de higiene pessoal dos utentes; - A A. usufruiu de “apoio social prestado aos trabalhadores” da BBB; - Desde a data da sua contratação pela R., a A. exerceu funções em exclusivo para esta, sob a sua direcção e autoridade; - A A. cumpriu sempre horário de trabalho; - A A. recebia a mesma quantia mensal durante 12 meses ao ano; - A A. gozou, anualmente, 22 dias de férias; - A A. não recebeu subsídios de férias e de Natal; - A A. não efectuou contribuições para a Segurança Social - No dia 17 de Março de 2017, a R. formalizou com a A. um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com efeitos a partir de 1 de Março de 2016; - Ao proceder à formalização do vínculo de contrato de trabalho, a R. reduziu o vencimento da A. de €730,00 para €530; - A título de diferenças salariais entre Março de 2016 e Maio de 2018, a A. reclama a quantia de €6.000; - A A. reclama a título de danos não patrimoniais a quantia €5.000. A R. contestou, defendendo que entre as partes foi celebrado um contrato de prestação de serviços ao abrigo do disposto no Dec.Lei nº 141/89, de 28/04 e pugnando pela sua absolvição dos pedidos. Procedeu-se a julgamento. Pelo Tribunal a quo foi proferida sentença e foram considerados provados os seguintes factos: A) – Em 01/10/1999, autora e ré celebraram o contrato que denominaram de “Contrato de Prestação de Serviços de Ajudante Familiar”, cuja cópia consta de fls. 10 e vº dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida. B) – A autora começou por desempenhar funções no Centro Social da Sé e posteriormente na unidade de acompanhamento terapêutico, centro de Santa Maria Madalena, equipamento destinado ao atendimento acompanhamento e prestação de cuidados de saúde a pessoas com situação social, familiar e económica precária, a qual integra, entre as suas valências, o apoio domiciliário. C) - A partir de Março do ano de 2016, a autora passou a desempenhar funções na Unidade de Emergência – unidade de apoio à população vulnerável de Lisboa, desempenhando funções no Banco de Roupa e Balneário, apoiando na prestação de serviços de higiene pessoal dos utentes. D) - A ré atribuiu à autora o número mecanográfico 59803. E) – E incluiu-a nas apólices de seguros. F) – A autora usufruiu do “Apoio Social prestado aos trabalhadores” da BBB, pedindo e sendo-lhe concedidos subsídios reembolsáveis que depois eram devolvidos em prestações mensais, tendo a autora autorizado que a ré procedesse à dedução na respectiva remuneração mensal. G) – A autora cumpria o horário das 9,00 horas às 17,00 horas, de 2ª a 6ª feira. H) - Mensalmente a autora recebia da ré a mesma quantia mensal, durante 12 meses ao ano, que foi sendo actualizada. I) - A autora foi ressarcida pela ré das despesas de transporte despendidos na execução das suas funções. J) – A autora gozou 22 dias de férias, anualmente. K) - Em 17/03/2017, autora e ré celebraram o contrato de trabalho por tempo indeterminado, cuja cópia consta de fls. 142 vº a 144 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, com efeitos retroagidos a 01/03/2016. L) – No mês de Março de 2016, a ré pagou à autora, a título de “Prest. Serviço-Aj.Familiar”, a quantia de € 730,00. M) – A ACT enviou à ré a Advertência cuja cópia consta de fls. 144 vº a 145º e que aqui se dá por integralmente reproduzida, levantada em 09/03/2017. * Com base nos factos acima indicados, Tribunal a quo considerou que foi celebrado entre as partes um contrato de prestação de serviços e julgou a acção improcedente, absolvendo a R. dos pedidos. * A A. recorreu desta sentença e formulou as seguintes conclusões: • A Apelante sempre exerceu funções por conta da Apelada, nas suas instalações ou em local por essa indicado; • Estava vinculada ao cumprimento de um horário de trabalho (das 9h às 17h); • Recebia ordens / instruções diárias dos seus superiores hierárquicos; • Recebia um ordenado mensal fixo; • Gozava 22 (vinte e dois) dias de férias; • Estava sujeita ao poder de direção e disciplinar levado a cabo por parte da Apelada, • Verifica-se na realidade a existência de um Contrato de Trabalho (através do qual uma pessoa se obriga a prestar a sua atividade a uma outra pessoa ou entidade, mediante uma retribuição fixa mensal, enquadrada num sistema organizacional e sob a autoridade desta última) e não de um Contrato de Prestação de Serviços (através do qual uma pessoa se obriga a proporcionar à outra um determinado resultado proveniente do seu trabalho intelectual ou manual com a possibilidade ou não de retribuição). Terminou, requerendo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que reconheça a existência de um Contrato de Trabalho e condene a apelada tal como peticionado. A R. contra-alegou e formulou as seguintes conclusões: A - A interposição das alegações de recurso não devem desde logo ser admitidas porquanto foram apresentadas extemporaneamente pela A; 1. resulta inequívoco (vide artigo 80.º nºs 1 e 3 do CPT) que o prazo normal para recorrer em processo de natureza laboral é de 20 dias, aos quais acrescem 10 dias nas situações em que é impugnada a matéria de facto e respetiva reapreciação da prova– o que aliás tem sido aplicado pacificamente pela jurisprudência nacional, neste sentido veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 09/02/2017, consultado em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7443ae1fb6 05742802580c30039bf3a?OpenDocument. 2. A A. nada alegou quanto ao prazo em que veio apresentar o recurso, mas o mesmo ocorreu em momento posterior ao 30.º dia (20+10), acrescido de 3 dias úteis, porquanto tendo sido expedido a notificação da sentença em 14/06/2019, a A. presume-se notificada a 17/06/2019, e apenas veio interpor o presente recurso a 25/07/2019, decorridos 38 dias, o mesmo relativamente à sua mandatária. 3. Acresce que a A. não deve beneficiar do prazo acrescido de 10 dias nos termos do artigo 80.º, n. 1, al. c) porquanto nas suas conclusões não existe, concreta ou sequer implicitamente, qualquer referência à prova gravada e nem se faz alusão a qualquer depoimento, nem à matéria de facto – decisão a que chegou o STJ na decisão supra identificada. 4. Pelo que dúvidas não restam de que o recurso não deve ser admitido, porquanto foi interposto em momento em que já havia transitado em julgado a decisão recorrida, ou caso assim não se entenda, sempre deve ser considerado deserto, mantendo-se em vigor a decisão recorrida, transitada em julgado. B - Por mera cautela de patrocínio, sempre se advoga que o recurso não deve merecer provimento na medida em que, ao contrário do que invoca a A., não padece de erro notório na apreciação da prova senão vejamos: (Da não procedência da alegada “imediata e elementar” subsunção da existência de um contrato de trabalho) 5. A ora Apelante vem trazer à colação a presunção ínsita no artigo 12.º do Código de Trabalho para depois concluir que o contrato celebrado e tal como mantido se tratava de um contrato de trabalho, em vez do contrato de prestação de serviços de ajudante familiar, o que não deve proceder, vejamos: 6. Alega a A. que a Sentença deu como provado que a Apelante desempenhava funções nas instalações da BBB e no domicílio dos utentes, em bom rigor, não é isso que decorre do facto dado assente como (B), porquanto o que aí consta é que desde 01/10/1999 que a A. prestava funções primeiro no SAD do Centro Social da Sé e depois no Centro de (…), equipamentos que no mesmo parágrafo da sentença recorrida se diz integrarem a valência de apoio domiciliário, ou seja 7. No facto B da sentença recorrida não é dito que a Apelante prestava serviços nas instalações da Apelada, contudo, é referido que estes equipamentos tinhama valência de apoio domiciliário. 8. Bem sabe a A., que através do contrato celebrado (facto dado como provado em A.), para a prestação das suas funções de ajudante familiar, ou seja, nos termos do DL N.º 141/89, de 28 de abril, “(...) pessoa(s) que, em articulação com instituições de suporte, prestam serviços domiciliários imprescindíveis à normalidade da vida da família nos casos em que os mesmos serviços não possam ser prestados pelos seus membros., e como tal, prestava efetivamente serviço no domicílio dos utentes que beneficiam do apoio (…), como é obrigação da entidade de suporte, como a BBB indicar – neste sentido, veja-se os artigo 3.º e 12.º do DL n.º 141/89, de 28 de abril. 9. Foram devidamente ponderado na sentença recorrida o regime jurídico estabelecido no DL 141/89, de 28 de abril, nomadamente nas seguintes normas: «Artigo 3.º Instituições de suporte São instituições de suporte, técnico e financeiro, dos ajudantes familiares, a BBB de Lisboa, as instituições particulares de solidariedade social e, subsidiariamente, os centros regionais de segurança social e os serviços das regiões autónomas que promovam acção social no âmbito da Segurança Social, bem como outras entidades públicas ou organizações não governamentais que assegurem os serviços de apoio familiar previstos neste diploma.» Artigo 4.º Funções Aos ajudantes familiares no exercício da sua actividade compete, em geral: a) Prestar ajuda na confecção das refeições, no tratamento de roupas e nos cuidados de higiene e conforto pessoal dos utentes; b) Realizar no exterior serviços necessários aos utentes e acompanhá-los nas suas deslocações, sempre que necessário; c) Ministrar aos utentes, quando necessário, a medicação prescrita que não seja da exclusiva competência dos técnicos de saúde; d) Acompanhar as alterações que se verifiquem na situação global dos utentes que afectem o seu bem-estar e, de um modo geral, actuar por forma a ultrapassar possíveis situações de isolamento e solidão. (...) Artigo 12.º Obrigações das instituições de suporte Às instituições de suporte compete: a) Proceder à selecção das pessoas ou das famílias a quem deve ser prestado apoio domiciliário e determinar o tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração; b) Prestar apoio técnico regular aos ajudantes familiares, por forma a garantir a eficácia da sua actuação, incluindo, quando necessário, os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade; c) Assegurar aos ajudantes familiares o pagamento da retribuição devida pela prestação do serviço; d) Promover a realização de contratos de seguros de acidentes pessoais para cobertura dos riscos a que fiquem sujeitos os ajudantes familiares no exercício da sua da actividade.» 10. Ou seja, o facto de a A. prestar serviço no domicílio dos utentes indicados pela instituição de suporte, aqui Apelada, ou mesmo nas instalações dos centros que têm esta valência, e que possibilitam ali a limpeza de roupas e confeção de alimentação, em nada indiciam a presunção da laboralidade, porquanto a mesma é afastada pelo regime do DL N.º 141/89, de 28 de abril. 11. Também a alegação de que recebia um valor fixo mensal, tal como plasmada na alínea H, não é sinal senão de que a A. fazia sempre as mesmas horas mensais, e por isso a instituição de suporte cumpria com o dever que o regime jurídico das ajudantes familiares lhe impunha, de proceder ao pagamento da retribuição devida pelo serviço prestado, cfr. artigo 12.º, al. c), do DL N.º 141/89, de 28 de Abril. Aliás, a própria A transcreve declarações em que é referido que qualquer dia que não fosse trabalhar não era pago. 12. A A. alega ainda que cumpria “sempre um horário de trabalho”, ora, não é esta a expressão que consta no facto dado como provado na al. G. da sentença recorrida, a R. acrescentou a expressão “sempre”. Aliás, como decorreu, e bem da audiência de discussão e julgamento, a ajudante familiar (…) prestava serviço efetivamente numa baliza temporal acordada, no sentido de garantir aos utentes de apoio domiciliário a satisfação das necessidades. 13. Aliás, decorre do artigo 12.º, al. a) do DL N.º 141/89, de 28 de abril, que as instituições de suporte têm a obrigação de determinar a duração e a periodicidade do apoio necessitado pelo utente do (…). Pelo que, uma vez mais, o presente artigo derroga a presunção estabelecida pelo artigo 12º do CT. 14. Contudo, e para quem esteve na audiência de discussão e julgamento, ficou bem claro que quando, após visitar e prestar os serviços previstos para o respetivo dia, tais serviços terminavam antes da hora prevista, as ajudantes familiares não ficavam no centro. 15. Pelo que, ao contrário do que alega a Apelante, não é nem pode ser imediata e elementar a subsunção da existência de um contrato de trabalho, porquanto é o próprio DL n.º 141/89, de 28 de Abril,, que tem por objetivo definir as condições de exercício e o regime de proteção social da atividade que, no âmbito da ação social realizada pela Segurança Social ou por outras entidades, é desenvolvida por ajudantes familiares, que determina que estas prestações são típicas deste contrato que é o de prestação de serviços, vejamos: Artigo 10.º Formalização da prestação de serviços 1 - A prestação de serviço a que se refere o artigo anterior deve constar de documento, escrito e assinado por ambas as partes interessadas, onde se estabeleça o período previsto para a sua vigência e as condições determinantes da sua renovação. 2 - Pela celebração do contrato os ajudantes familiares não adquirem a qualidade de empregado, funcionário ou agente das instituições de suporte. C - Da não procedência da alegada omissão e desconsideração da prova testemunhal produzida na audiência de discussão e julgamento) 16. Vem depois a Apelante apresentar seis parágrafos com uma série de escolhidas transcrições das quais pretende tirar uma série de conclusões, sem fazer uma análise individualizada das mesmas, e sem que haja uma correspondência entre as referidas transcrições e as conclusões que a A. pretendia ver incluídas na sentença. 17. Não se retira das transcrições referidas pela A. o sentido que a mesma invoca quanto a um poder de direção, obviamente que o serviço de apoio domiciliário necessita de uma coordenação das equipas, aliás, sempre em conformidade com as já elencadas obrigações das instituições de suporte ao abrigo do DL n.º141/89, de 28 de abril. 18. Refira-se a este propósito que, se por um lado é obrigação das instituições de suporte, nos termos das als. a) e b) do DL n.º 141/89, de 28 de Abril, relembrando-se, “a) Proceder à selecção das pessoas ou das famílias a quem deve ser prestado apoio domiciliário e determinar o tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração; b) Prestar apoio técnico regular aos ajudantes familiares, por forma a garantir a eficácia da sua actuação, incluindo, quando necessário, os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade. 19. Por outro lado, também são obrigações dos ajudantes familiares, nos termos do artigo 11.º do referido DL n.º 141/89, de 28 de abril: «Artigo 11.º Obrigações dos ajudantes familiares 1 - Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se perante as instituições de suporte a: a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as orientações técnicas acordadas; b) Dar conhecimento atempado à instituição de suporte de todos os elementos que respeitem ao desenvolvimento da sua da actividade, e que possam reflectir-se sobre o bem-estar dos utentes da ajuda familiar; c) Informar a instituição de suporte com a antecedência mínima de 48 horas, salvo casos de força maior, da impossibilidade de garantir a prestação dos serviços. 2 - Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se ainda, perante as instituições de suporte e relativamente às famílias que apoiam, a: a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as necessidades das pessoas e famílias a apoiar; b) Colaborar com as famílias às quais prestam apoio, assegurando uma permanente informação sobre os aspectos relevantes para a garantia das condições de saúde e do bem-estar dos seus familiares. 20. Ora, do facto de existir um profissional, dos quadros da instituição de suporte, que faça a coordenação quer do centro de dia, quer da resposta de apoio domiciliário, que, como refere a A. nas suas transcrições, orienta no sentido de dizer, é necessário ir primeiro ao utente A e depois ao B, e se por alguma razão a ajudante familiar não presta o serviço por esta ordem, comunicava-o à respetiva coordenadora, o que é elementar por forma a que o utente em serviço de apoio domiciliário possa ter garantido o direito à prestação de que necessita! 21. De igual forma, se uma ajudante familiar não proceda de acordo com as orientações dadas de acordo com as obrigações das instituições de suporte, eram as mesmas chamadas à atenção, já que outra tutela, como a disciplinar, não era feita, o que também resulta dos autos. Uma chamada de atenção no sentido de o serviço ser feito de acordo com as necessidades dos utentes em nada abala o regime de prestação de serviços aqui em discussão. Uma chamada de atenção não corresponde sequer uma mera repreensão, nem tal decorreu dos depoimentos prestados. 22. Também resulta claramente provado dos autos, aliás patente nas transcrições apresentadas, que as ajudantes familiares como a A. tinham que comunicar com antecedência eventual impossibilidade de prestar os serviços, o que é normal, e não se percebe porque tal é invocado, porquanto decorre do regime específico das ajudantes familiares que essa é mesmo uma obrigação das ajudantes familiares, basta ver o disposto do citado artigo 11.º, n.º 1, al. c). Aliás, a ausência de tal comunicação é mesmo cominada pelo DL n.º 141/89, de 28 de abril, com a rescisão imediata do contrato (vide artigos 13.º, e 11.º al. c)). 23. Como já se vira supra, o local das prestações enquanto vigorou o contrato de prestação de serviços, i.e., até Fev. de 2016, era comunicado pela R, instituição de suporte, de acordo com as necessidades dos utentes registados no apoio domiciliário. 24. É com total naturalidade que a Apelada vê a afirmação de que prestava os materiais necessários à atividade das ajudantes familiares, como era a A., o que faz com responsabilidade, na assunção das obrigações a que está acometida como instituição de suporte – tudo nos termos do supra citado artigo 12.º B, do DL n.º 141/89, de 28 de abril, que se transcreve para melhor perceção: (Compete à Instituição de suporte) «b) Prestar apoio técnico regular aos ajudantes familiares, por forma a garantir a eficácia da sua actuação, incluindo, quando necessário, os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade». 25. Ou seja, o que surgiu provado é que com tais actos a R. visou a realização do objectivo último de consistência das intervenções das ajudantes familiares, como a A., em função das maiores ou menores necessidades dos utentes apoiados pela R., actuando assim a R. no cumprimento dos ditames da boa-fé, o alcance e melhoria da qualidade dos serviços prestados, não constituindo tal alusão uma manifestação dos poderes de direcção e autoridade típicos do contrato de trabalho, ou que faça proceder a presunção ínsita na al- c) do artigo 12.º do CT na redação em vigor, aliás, 26. Isso mesmo foi reconhecido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do processo n.º 3358/14.0T8TTLSBL.L1, datado de 02/03/2013, que teve por objeto situação deveras similar à presente (em que a ajudante familiar contudo prestava serviço de apoio domiciliário em período alargado, por assim se designar o período das ajudantes familiares que prestam apoio aos fins-de- semana e nas horas das pontas dos dias), no qual foi deliberado manter a decisão de primeira instância de absolvição da ora R, , e que passamos a citar (a pp. 18): «(...) Também o facto provado de a autora efetuar o seu trabalho dentro do horário que foi estabelecido pela ré: das 17H00 Às 21H00, de 2.ª a 6.ª feira e das 9H00 Às 13H00 e das 17H00 às 21H00 aos fins-de-semana e feriados, e em local determinado pela Ré (nas casas dos utentes), não é necessariamente um indício de subordinação jurídica, sendo antes uma circunstância necessária à boa organização dos serviços prestados aos utentes. Compreende-se que a atividade da Autora tenha de ser prestada dentro de determinados limites temporais, pela necessidade de organizar o serviço, por forma a que os utentes possam tomar as refeições a horas aceitáveis. Como se refere no Ac. do STJ de 10.11.2010 proc. nº 3074/07.0TTLSB.L1, “o horário de trabalho, embora elemento típico do contrato de trabalho, não é incompatível com o contrato de prestação de serviço, mormente nos casos em que esta tem, de ser necessariamente realizada em determinado local. Neste contexto a existência de um horário de trabalho não assume relevância especial no que toca à qualificação do contrato.» 27. Refira-se ainda o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2 de Março de 2016, proferido no processo no 3358/14.0T8TTLSB.L1, do J3 deste Juízo do Trabalho, que se junta como doc. 1, foi analisada e decidida uma situação análoga à dos presentes autos concluindo-se igualmente no sentido de que não foi demonstrada a existência de um contrato de trabalho – o que também deve ser entendido nos presentes autos. 28. Efetivamente, a presunção estabelecida pelo artigo 12.º do CT é ilidível, o que de resto implica a inversão do ónus da prova no que toca à demonstração da existência de um contrato de trabalho, que a A. não logrou efetuar. 29. A Ré, não obstante o preenchimento aparente e formal de dois ou mais desses índices de laboralidade previstos nas alíneas do n.º 1 do art.º 12.º do C.T./2009, pode obstar ao funcionamento da correspondente presunção legal através da prova de outros factos que rebatam, contrariem e transfigurem aquelas características indiciárias de maneira a que as mesmas sejam compatíveis com tipos contratuais diversos e/ou antagónicos ao daquele que deriva do funcionamento da presunção de laboralidade em análise. 30. O que de resto, e s.m.o., logrou a R. efetuar ao demonstrar que o contrato celebrado, mantido e concretamente executado entre as Partes decorreu de acordo com o articulado celebrado, e o regime jurídico que regula a atividade prestada pelas ajudantes familiares tal como previsto no DL N.º 141/89, de 28 de Abril, que dispõe claramente que não obstante as obrigações, quer das ajudantes familiares, como a A., quer as das entidades de suporte, técnico e financeiro, como a R., trata-se de uma prestação de serviços, pela qual as ajudantes familiares não adquirem a qualidade de empregado, funcionário ou agente das instituições de suporte (conforme artigo 10.º, n.º 1 e 2 deste diploma). 31. Cumpre referir que é o próprio diploma legal que define as condições de exercício da actividade que no âmbito da ação social realizada por instituições, como a R., é desenvolvida por ajudantes familiares, que a define como uma prestação de serviços, que determina o seguinte: a. Que a actividade seja realizada no domicílio do utente apoiado, e que a mesma é determinada/“ajustada com as instituições de suporte” (artigo 9.º e ss do DL n.º 141/89, de 28 de abril). b. Que os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade sejam prestados às ajudantes familiares como a A. pelas entidades de suporte, como é o caso da R. (artigo 12.º, al. b) do DL n.º 141/89, de 28 abril; c. Que a determinação do tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração seja da competência das instituições de suporte, como é o caso da R., (artigo 12.º, al. a) do DL N.º 141/89, DE 28 de abril); d. Que é competência da instituição de suporte, como a R., assegurar aos ajudantes familiares pagamento da retribuição devida pela prestação de serviços (artigo 12.º, al. c) do DL N.º 141/89, de 28 DE ABRIL). 32. Volta a A. a referir a advertência da ACT, que foi, e bem, objeto de valoração na sentença proferida, limitando os seus efeitos à data referida pela própria ACT, ou seja, à data em que a A. deixou de prestar serviço em centro e aos utentes de apoio domiciliário, e passou a estar integrada no Banco de roupa e Balneário da Unidade de Emergência que apoia a população vulnerável de Lisboa. Como bem sabe a A., a relação que passou a existir entre as Partes não era a mesma que a até Março de 2016, porquanto a partir de Março de 2016, a A. passou a trabalhar num único local de trabalho, integrada na estrutura organizativa do respetivo estabelecimento social, e sujeita a poder disciplinar, o que não acontecia antes. Além do que, mais do comunicar ausências, passou a ter que as justificar, o que não sucedia anteriormente. 33. Em face de quanto precede, bem andou o tribunal recorrido em concluir que a A. não logrou fazer a prova dos factos cujo ónus lhe competia, pelo que a sentença recorrida não enferma dos vícios assacados e deve ser mantida. Termos em que: a) não deve ser admitido o presente recurso, por extemporâneo, mantendo-se a decisão recorrida, já transitada em julgado; b) Caso assim não se entenda, sempre deve ser mantida a decisão recorrida por manifesta improcedência dos vícios assacados à decisão proferida em sede de primeira instância. O Ministério Público emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. A R. respondeu ao parecer do MºPº, pugnando pela improcedência do recurso. * II- Importa solucionar as seguintes questões: - Se deve ser admitido o recurso; - Se o contrato que vigorou entre as partes entre 01.10.1999 e 29.02.2016 deverá ser qualificado como contrato de trabalho; - Se a A. tem direito aos créditos peticionados; - Se a R. deverá pagar à A. uma indemnização a título de danos não patrimoniais. * III- Apreciação Verificamos que nas suas alegações a recorrente refere que a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova e pretende que seja considerado provado que existia por parte da R. um poder de direcção e um poder disciplinar. Mais refere que o local de trabalho era determinado ou determinável pela apelada que prestava os materiais necessários à actividade desenvolvida pela apelante. Refere ainda a apelante que existia uma remuneração mensal fixa, um período de 22 dias de férias e um horário de trabalho. Quanto à tempestividade do recurso, importa referir que a recorrente, no caso concreto, pretende impugnar a decisão quanto à matéria de facto, pelo que dispõe do prazo previsto no art.º 80º, nºs 1 e 3 do CPT ( na redacção anterior à lei nº 107/2019, de 9 de Setembro). A verificação do cumprimento dos ónus previstos no art.º 640º do C.P.C. será uma questão posterior e não contende com o referido prazo, pelo que o recurso é tempestivo. Vejamos, agora, se foram cumpridos os indicados ónus. O art.º 640º do CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto nos seguintes termos: «1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do nº2 do art.º 636º.» Esta norma corresponde ao art.º 685º-B do CPC de 1961 (na redacção dada pelo Dec-Lei nº 303/2007), com o aditamento de mais um ónus a cargo do recorrente: o de especificar a decisão que, no seu entender, deverá ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.03.2015- www.dgsi.pt, nas conclusões do recurso de apelação em que impugne matéria de facto deve o recorrente concretizar os pontos da matéria de facto que pretende que sejam alterados. No caso subjudice, a recorrente não concretizou nas suas conclusões os factos que pretendia impugnar. A recorrente alude a factos que constam dos factos assentes (horário e períodos de férias) e invoca ordens e instruções por parte da ora recorrida, o que reveste natureza conclusiva. Assim e por falta de cumprimento do ónus previsto no art.º 640º, nº1, a) do C.P.C., determina-se a rejeição do recurso quanto à matéria de facto. * Os factos provados são os acima indicados. * Vejamos, agora, se o contrato que vigorou entre as partes entre 01.10.1999 e 29.02.2016 deverá ser qualificado como contrato de trabalho. Revendo posição anterior da relatora e tendo em atenção posição já perfilhada, entendemos que, para efeitos de qualificação do contrato, importa atender à lei em vigor à data da sua celebração, sem prejuízo da valoração das alterações contratuais à luz de lei posterior. Tem sido esta a posição adoptada pelo Supremo Tribunal de Justiça (Acórdãos de 17.10.2007, 18.12.2008 e 14.01.2009- www.dgsi.pt). À data da celebração do contrato celebrado pelas partes ( 01.10.1999) estava em vigor a LCT cujo art.º 1º estabelecia : Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direcção desta. Estabelece o art.º 1152º do Código Civil: “Contrato de Trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.” O art.º 1154º do mesmo diploma legal consagra nos seguintes termos a noção de contrato de prestação de serviço: “Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outro certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.” O Código de Trabalho de 2003 exigia, para operar a presunção de laboralidade, a verificação cumulativa dos índices previstos nas alíneas a) a e), ou seja: «a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste; b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido; c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade; d)- Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade; e)- A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.» A lei nº 9/2006 de 20 de Março veio estabelecer:« Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição.» Conforme refere João Leal Amado in “Contrato de Trabalho”, 3ª edição, pág. 77, «a base da presunção mostrava-se, assim, mais exigente do que os próprios requisitos da noção legal de contrato de trabalho, pelo que, em bom rigor, não existia entre nós qualquer presunção legal de laboralidade». O art.º 12º, nº1 do Código do Trabalho aprovado pela lei nº 7/2009, de 12/02 indica características da actividade que constituem presunções de contrato de trabalho e estabelece o seguinte: «Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características: a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade; c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma¸ d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma¸ e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa. No caso subjudice dever-se-á verificar se estão reunidos os requisitos do contrato de trabalho à luz da LCT. Conforme refere António Monteiro Fernandes in “Direito do Trabalho”, 15ª edição, págs. 131 e 132 ao delimitar o conceito de contrato de trabalho, « o primeiro elemento a salientar consiste na natureza da prestação a que se obriga o trabalhador. Trata-se de uma prestação de actividade, que se concretiza, pois, em fazer algo que é justamente a aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível, para a outra parte, por este negócio. Este traço característico constitui um primeiro elemento da distinção entre as relações de trabalho subordinado e as relações de trabalho autónomo: nestas, precisamente porque o fornecedor da força de trabalho mantém o controlo da aplicação dela, isto é, da actividade correspondente, o objecto do seu compromisso é apenas o resultado da mesma actividade -só este é devido nos termos pré-determinados no contrato; os meios necessários para o tornar efectivo em tempo útil estão, em regra, fora do contrato, são da livre escolha e organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, pelo contrário, o que está em causa é a própria actividade do trabalhador, que a outra parte organiza e dirige no sentido de um resultado que ( aí) está por seu turno fora do contrato; assim, nomeadamente, e por princípio (…), o trabalhador que tenha cumprido diligentemente a sua prestação não pode ser responsabilizado pela frustração do resultado pretendido. A subordinação jurídica do trabalhador surge, assim, como elemento distintivo do contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços e deverá ser aferida mediante ponderação de índices de laboralidade que deverão ser avaliados na sua globalidade. Verificamos que em 17.03.2017 as partes celebraram um contrato de trabalho, com efeitos retroagidos a 01.03.2016. A questão que se coloca é se antes Março de 2016 já vigorava entre as partes um contrato de trabalho. Embora o nomen juris não seja decisivo, resulta da alínea A) que as partes sujeitaram os termos contratuais que as vincularam ao regime previsto no DL nº 141/89, de 28.04. Este diploma estabeleceu as regras de um contrato de prestação de serviços, onde surge a instituição de suporte que assegura os serviços de apoio familiar previstos neste diploma (art.º 3º). Vejamos os traços característicos do contrato de prestação de serviços regulado pelo referido DL nº 141/89. «Artigo 1.º Objectivo O presente diploma tem por objectivo definir as condições de exercício e o regime de protecção social da actividade que, no âmbito da acção social realizada pela Segurança Social ou por outras entidades, é desenvolvida por ajudantes familiares. Artigo 2.º Ajudantes familiares Para efeitos do presente diploma, ajudantes familiares são as pessoas que, em articulação com instituições de suporte, prestam serviços domiciliários imprescindíveis à normalidade da vida da família nos casos em que os mesmos serviços não possam ser prestados pelos seus membros. (…) Art.º 4º Funções Aos ajudantes familiares no exercício da sua actividade compete, em geral: a) Prestar ajuda na confecção das refeições, no tratamento de roupas e nos cuidados de higiene e conforto pessoal dos utentes; b) Realizar no exterior serviços necessários aos utentes e acompanhá-los nas suas deslocações, sempre que necessário; c) Ministrar aos utentes, quando necessário, a medicação prescrita que não seja da exclusiva competência dos técnicos de saúde; d) Acompanhar as alterações que se verifiquem na situação global dos utentes que afectem o seu bem-estar e, de um modo geral, actuar por forma a ultrapassar possíveis situações de isolamento e solidão. (…) Artigo 9.º Prestação de serviços pelos ajudantes familiares Após o decurso do período de formação com aproveitamento dos interessados, a realização da prestação de serviços de ajuda domiciliária é ajustada com as instituições de suporte, nos termos dos artigos seguintes. Artigo 10.º Formalização da prestação de serviços 1 - A prestação de serviço a que se refere o artigo anterior deve constar de documento, escrito e assinado por ambas as partes interessadas, onde se estabeleça o período previsto para a sua vigência e as condições determinantes da sua renovação. 2 - Pela celebração do contrato os ajudantes familiares não adquirem a qualidade de empregado, funcionário ou agente das instituições de suporte. Artigo 11.º Obrigações dos ajudantes familiares 1 - Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se perante as instituições de suporte a: a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as orientações técnicas acordadas; b) Dar conhecimento atempado à instituição de suporte de todos os elementos que respeitem ao desenvolvimento da sua da actividade, e que possam reflectir-se sobre o bem-estar dos utentes da ajuda familiar; c) Informar a instituição de suporte com a antecedência mínima de 48 horas, salvo casos de força maior, da impossibilidade de garantir a prestação dos serviços. 2 - Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se ainda, perante as instituições de suporte e relativamente às famílias que apoiam, a: a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as necessidades das pessoas e famílias a apoiar; b) Colaborar com as famílias às quais prestam apoio, assegurando uma permanente informação sobre os aspectos relevantes para a garantia das condições de saúde e do bem-estar dos seus familiares. Artigo 12.º Obrigações das instituições de suporte Às instituições de suporte compete: a) Proceder à selecção das pessoas ou das famílias a quem deve ser prestado apoio domiciliário e determinar o tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração; b) Prestar apoio técnico regular aos ajudantes familiares, por forma a garantir a eficácia da sua actuação, incluindo, quando necessário, os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade; c) Assegurar aos ajudantes familiares o pagamento da retribuição devida pela prestação do serviço; d) Promover a realização de contratos de seguros de acidentes pessoais para cobertura dos riscos a que fiquem sujeitos os ajudantes familiares no exercício da sua da actividade. Artigo 13.º Efeitos do não cumprimento das obrigações A violação das obrigações dos ajudantes familiares, previstas no artigo 11.º, e das instituições de suporte, previstas nas alíneas b) e c) do artigo anterior, determina a imediata rescisão do contrato. Artigo 14.º Regras da prestação de serviço Devem constar do documento previsto no artigo 10.º as regras a que obedece a prestação de serviço, nomeadamente quanto ao número de pessoas ou famílias a apoiar. Artigo 15.º Cessação da prestação de serviço Nos casos em que os ajudantes familiares queiram fazer cessar a prestação de serviço antes da data prevista para o seu termo, devem avisar a instituição de suporte com a antecedência mínima de quinze dias. Artigo 16.º Regime de segurança social 1 - Os ajudantes familiares ficam obrigatoriamente enquadrados pelo regime de segurança social dos trabalhadores independentes, com as especificidades constantes do número seguinte. 2 - As contribuições para o regime dos trabalhadores independentes devidas pelos ajudantes familiares são calculadas pela aplicação da taxa de 12% sobre o valor da retribuição mensal ajustado com a instituição de suporte, com um limite mínimo da base de incidência correspondente a 30% do valor da remuneração mensal mínima garantida à generalidade dos trabalhadores. Artigo 17.º Prova de exercício de actividade Para efeitos do disposto no artigo anterior, os ajudantes familiares devem fazer prova, junto da instituição de segurança social da área da sua residência, do montante da retribuição acordada por ocasião da sua inscrição no regime dos trabalhadores independentes, sempre que passem a prestar serviços acordados com outra instituição de suporte ou quando for alterada a remuneração acordada. 2 - A prova a que se refere o número anterior é efectuada pela exibição do documento referido no artigo 10.º ou de cópia devidamente autenticada.» Dos factos provados não resulta que a recorrida (instituição de suporte) tenha actuado para além dos poderes de coordenação que a lei lhe confere. A atribuição de uma retribuição fixa está prevista no art.º 12º, c) deste Diploma Legal. Não resulta provado que a recorrente antes de 01.03.2016 tenha desempenhados funções que não estejam contidas no preceituado no art.º 4º do mesmo Diploma Legal ( podendo parte das funções previstas na alínea a) deste preceito ser desempenhadas na instituição). O horário cumprido pela recorrente (ponto G) dos factos provados) não é só por si, suficiente para concluirmos pela verificação de contrato de trabalho. Não resulta dos factos provados que tal horário tenha sido imposto pela recorrida. Mesmo que tal imposição tivesse ocorrido, tal facto, não é suficiente, no caso concreto, para concluirmos que as partes celebraram um contrato de trabalho, porque, conforme refere o Acórdão desta Relação de 09.10.2019 (proc. 971/18.0T8LSBL1), « o facto da actividade da Autora ter de ser desempenhada no domicilio dos utentes impõe a organização de serviço por banda da Ré, por forma a que este seja prestado em horário compatível com as necessidades daqueles». Resulta dos factos provados que a ora recorrente gozava de 22 dias de férias, anualmente (ponto J) dos factos provados). Da articulação desta alínea com a alínea H) dos factos provados resulta que tais férias eram remuneradas. O Acórdão desta Relação de 02.03.2016 (proc. nº 3358/14.0T8TTLSB.L1) tratou de uma situação semelhante e concluiu que não estavam reunidos os requisitos do contrato de trabalho. Refere este Acórdão: «Também o facto de a A. gozar um mês de férias pagas não é incompatível com a prestação de serviço pois essa regalia pode também ser acordada nesse tipo de contrato.» E ainda de acordo com o mesmo Acórdão: « Embora nomen juris dado ao contrato celebrado não seja decisivo quanto à qualificação da relação jurídica que vigorou entre as partes, não podemos ignorar que, no presente caso, as estipulações dele constantes correspondem à emanação da vontade negocial das partes, que manifestamente quiserem celebrar um contrato de prestação de serviços». Não resulta dos factos provados o pagamento de subsídio de férias pela recorrida, tendo a recorrente na petição inicial invocado a falta de pagamento de tal subsídio. O pagamento do prémio de seguro pela ora recorrida está previsto na alínea d) do art.º 12º do DL nº 141/89. Inexistem no caso concreto elementos que nos permitam concluir pelo exercício do poder disciplinar por parte da recorrida. Em suma: Não resulta dos factos provados que a recorrente e a recorrida tenham celebrado antes de 01.03.2016 um contrato de trabalho, merecendo as posições contratuais entre as partes (antes da referida data) enquadramento no regime especifico previsto no citado DL nº 141/89. Improcede, por isso, o recurso de apelação. * IV- Decisão Em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário. Registe e notifique. Lisboa, 29 de Janeiro de 2019 Francisca Mendes Maria Celina de Jesus de Nóbrega Paula de Jesus Jorge dos Santos

Sumário

1- As partes celebraram um contrato de “prestação de serviços de ajudante familiar” previsto no DL nº 141/89, de 28/04.

2- Não resultando dos factos provados elementos suficientes permitam caracterizar a relação contratual entre as partes como laboral, dever-se-á concluir as partes celebram um contrato de prestação de serviços.

Texto Integral

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

AAA instaurou acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra BBB, pedindo que ré seja condenada:

a) A reconhecer a existência do vínculo laboral com a autora, com efeitos a partir de 01 de Outubro de 1999;

b) A pagar à autora a quantia de €24.820,00, a título de subsídio de férias e subsídio de Natal;

c) A pagar à autora a quantia de €6.000,00, a título de diferenças salariais;

d) A pagar à autora a quantia de €5.000,00, a título de danos não patrimoniais;

e) A pagar à segurança social as contribuições decorrentes da regularização do vínculo laboral com a autora.

Para tanto, alegou em síntese:

- A A. foi admitida ao serviço da R. em 01.09.1999, tendo sido contratada para desempenhar as funções de Ajudante Familiar;

- Até Março de 2016 a A. desempenhou funções para a R. na unidade de acompanhamento terapêutico, Centro (…) (equipamento destinado ao atendimento acompanhamento e prestação de cuidados de saúde a pessoas com situação social, familiar e económica precária, a qual integra, entre as suas valências, o apoio domiciliário);

- A partir de Março do ano de 2016, a autora passou a desempenhar funções na Unidade de Emergência – unidade de apoio à população vulnerável de Lisboa, desempenhando funções no Banco de Roupa e Balneário, apoiando na prestação de serviços de higiene pessoal dos utentes;

- A A. usufruiu de “apoio social prestado aos trabalhadores” da BBB;

- Desde a data da sua contratação pela R., a A. exerceu funções em exclusivo para esta, sob a sua direcção e autoridade;

- A A. cumpriu sempre horário de trabalho;

- A A. recebia a mesma quantia mensal durante 12 meses ao ano;

- A A. gozou, anualmente, 22 dias de férias;

- A A. não recebeu subsídios de férias e de Natal;

- A A. não efectuou contribuições para a Segurança Social

- No dia 17 de Março de 2017, a R. formalizou com a A. um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com efeitos a partir de 1 de Março de 2016;

- Ao proceder à formalização do vínculo de contrato de trabalho, a R. reduziu o vencimento da A. de €730,00 para €530;

- A título de diferenças salariais entre Março de 2016 e Maio de 2018, a A. reclama a quantia de €6.000;

- A A. reclama a título de danos não patrimoniais a quantia €5.000.

A R. contestou, defendendo que entre as partes foi celebrado um contrato de prestação de serviços ao abrigo do disposto no Dec.Lei nº 141/89, de 28/04 e pugnando pela sua absolvição dos pedidos.

Procedeu-se a julgamento.

Pelo Tribunal a quo foi proferida sentença e foram considerados provados os seguintes factos:

A) – Em 01/10/1999, autora e ré celebraram o contrato que denominaram de “Contrato de Prestação de Serviços de Ajudante Familiar”, cuja cópia consta de fls. 10 e vº dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

B) – A autora começou por desempenhar funções no Centro Social da Sé e posteriormente na unidade de acompanhamento terapêutico, centro de Santa Maria Madalena, equipamento destinado ao atendimento acompanhamento e prestação de cuidados de saúde a pessoas com situação social, familiar e económica precária, a qual integra, entre as suas valências, o apoio domiciliário.

C) - A partir de Março do ano de 2016, a autora passou a desempenhar funções na Unidade de Emergência – unidade de apoio à população vulnerável de Lisboa, desempenhando funções no Banco de Roupa e Balneário, apoiando na prestação de serviços de higiene pessoal dos utentes.

D) - A ré atribuiu à autora o número mecanográfico 59803.

E) – E incluiu-a nas apólices de seguros.

F) – A autora usufruiu do “Apoio Social prestado aos trabalhadores” da BBB, pedindo e sendo-lhe concedidos subsídios reembolsáveis que depois eram devolvidos em prestações mensais, tendo a autora autorizado que a ré procedesse à dedução na respectiva remuneração mensal.

G) – A autora cumpria o horário das 9,00 horas às 17,00 horas, de 2ª a 6ª feira.

H) - Mensalmente a autora recebia da ré a mesma quantia mensal, durante 12 meses ao ano, que foi sendo actualizada.

I) - A autora foi ressarcida pela ré das despesas de transporte despendidos na execução das suas funções.

J) – A autora gozou 22 dias de férias, anualmente.

K) - Em 17/03/2017, autora e ré celebraram o contrato de trabalho por tempo indeterminado, cuja cópia consta de fls. 142 vº a 144 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, com efeitos retroagidos a 01/03/2016.

L) – No mês de Março de 2016, a ré pagou à autora, a título de “Prest. Serviço-Aj.Familiar”, a quantia de € 730,00.

M) – A ACT enviou à ré a Advertência cuja cópia consta de fls. 144 vº a 145º e que aqui se dá por integralmente reproduzida, levantada em 09/03/2017.

Com base nos factos acima indicados, Tribunal a quo considerou que foi celebrado entre as partes um contrato de prestação de serviços e julgou a acção improcedente, absolvendo a R. dos pedidos.

A A. recorreu desta sentença e formulou as seguintes conclusões:

• A Apelante sempre exerceu funções por conta da Apelada, nas suas instalações ou em local por essa indicado;

• Estava vinculada ao cumprimento de um horário de trabalho (das 9h às 17h);

• Recebia ordens / instruções diárias dos seus superiores hierárquicos;

• Recebia um ordenado mensal fixo;

• Gozava 22 (vinte e dois) dias de férias;

• Estava sujeita ao poder de direção e disciplinar levado a cabo por parte da

Apelada,

• Verifica-se na realidade a existência de um Contrato de Trabalho (através do qual uma pessoa se obriga a prestar a sua atividade a uma outra pessoa ou entidade, mediante uma retribuição fixa mensal, enquadrada num sistema organizacional e sob a autoridade desta última) e não de um Contrato de Prestação de Serviços (através do qual uma pessoa se obriga a proporcionar à outra um determinado resultado proveniente do seu trabalho intelectual ou manual com a possibilidade ou não de retribuição).

Terminou, requerendo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que reconheça a existência de um Contrato de Trabalho e condene a apelada tal como peticionado.

A R. contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

A- A interposição das alegações de recurso não devem desde logo ser admitidas porquanto foram apresentadas extemporaneamente pela A;

1. resulta inequívoco (vide artigo 80.º nºs 1 e 3 do CPT) que o prazo normal para recorrer em processo de natureza laboral é de 20 dias, aos quais acrescem 10 dias nas situações em que é impugnada a matéria de facto e respetiva reapreciação da prova– o que aliás tem sido aplicado pacificamente pela jurisprudência nacional, neste sentido veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 09/02/2017, consultado em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7443ae1fb6 05742802580c30039bf3a?OpenDocument.

2. A A. nada alegou quanto ao prazo em que veio apresentar o recurso, mas o mesmo ocorreu em momento posterior ao 30.º dia (20+10), acrescido de 3 dias úteis, porquanto tendo sido expedido a notificação da sentença em 14/06/2019, a A. presume-se notificada a 17/06/2019, e apenas veio interpor o presente recurso a 25/07/2019, decorridos 38 dias, o mesmo relativamente à sua mandatária.

3. Acresce que a A. não deve beneficiar do prazo acrescido de 10 dias nos termos do artigo 80.º, n. 1, al. c) porquanto nas suas conclusões não existe, concreta ou sequer implicitamente, qualquer referência à prova gravada e nem se faz alusão a qualquer depoimento, nem à matéria de facto – decisão a que chegou o STJ na decisão supra identificada.

4. Pelo que dúvidas não restam de que o recurso não deve ser admitido, porquanto foi interposto em momento em que já havia transitado em julgado a decisão recorrida, ou caso assim não se entenda, sempre deve ser considerado deserto, mantendo-se em vigor a decisão recorrida, transitada em julgado.

B- Por mera cautela de patrocínio, sempre se advoga que o recurso não deve merecer provimento na medida em que, ao contrário do que invoca a A., não padece de erro notório na apreciação da prova senão vejamos:

(Da não procedência da alegada “imediata e elementar” subsunção da existência de um contrato de trabalho)

5. A ora Apelante vem trazer à colação a presunção ínsita no artigo 12.º do Código de Trabalho para depois concluir que o contrato celebrado e tal como mantido se tratava de um contrato de trabalho, em vez do contrato de prestação de serviços de ajudante familiar, o que não deve proceder, vejamos:

6. Alega a A. que a Sentença deu como provado que a Apelante desempenhava funções nas instalações da BBB e no domicílio dos utentes, em bom rigor, não é isso que decorre do facto dado assente como (B), porquanto o que aí consta é que desde 01/10/1999 que a A. prestava funções primeiro no SAD do Centro Social da Sé e depois no Centro de (…), equipamentos que no mesmo parágrafo da sentença recorrida se diz integrarem a valência de apoio domiciliário, ou seja

7. No facto B da sentença recorrida não é dito que a Apelante prestava serviços nas instalações da Apelada, contudo, é referido que estes equipamentos tinhama valência de apoio domiciliário.

8. Bem sabe a A., que através do contrato celebrado (facto dado como provado em A.), para a prestação das suas funções de ajudante familiar, ou seja, nos termos do DL N.º 141/89, de 28 de abril, “(...) pessoa(s) que, em articulação com instituições de suporte, prestam serviços domiciliários imprescindíveis à normalidade da vida da família nos casos em que os mesmos serviços não possam ser prestados pelos seus membros., e como tal, prestava efetivamente serviço no domicílio dos utentes que beneficiam do apoio (…), como é obrigação da entidade de suporte, como a BBB indicar – neste sentido, veja-se os artigo 3.º e 12.º do DL n.º 141/89, de 28 de abril.

9. Foram devidamente ponderado na sentença recorrida o regime jurídico estabelecido no DL 141/89, de 28 de abril, nomadamente nas seguintes normas:

«Artigo 3.º

Instituições de suporte

São instituições de suporte, técnico e financeiro, dos ajudantes familiares, a BBB de Lisboa, as instituições particulares de solidariedade social e, subsidiariamente, os centros regionais de segurança social e os serviços das regiões autónomas que promovam acção social no âmbito da Segurança Social, bem como outras entidades públicas ou organizações não governamentais que assegurem os serviços de apoio familiar previstos neste diploma.»

Artigo 4.º

Funções

Aos ajudantes familiares no exercício da sua actividade compete, em geral:

a) Prestar ajuda na confecção das refeições, no tratamento de roupas e nos cuidados de higiene e conforto pessoal dos utentes;

b) Realizar no exterior serviços necessários aos utentes e acompanhá-los nas suas deslocações, sempre que necessário;

c) Ministrar aos utentes, quando necessário, a medicação prescrita que não seja da exclusiva competência dos técnicos de saúde;

d) Acompanhar as alterações que se verifiquem na situação global dos utentes que afectem o seu bem-estar e, de um modo geral, actuar por forma a ultrapassar possíveis situações de isolamento e solidão.

(...)

Artigo 12.º

Obrigações das instituições de suporte

Às instituições de suporte compete:

a) Proceder à selecção das pessoas ou das famílias a quem deve ser prestado apoio domiciliário e determinar o tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração;

b) Prestar apoio técnico regular aos ajudantes familiares, por forma a garantir a eficácia da sua actuação, incluindo, quando necessário, os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade;

c) Assegurar aos ajudantes familiares o pagamento da retribuição devida pela prestação do serviço;

d) Promover a realização de contratos de seguros de acidentes pessoais para cobertura dos riscos a que fiquem sujeitos os ajudantes familiares no exercício da sua da actividade.»

10. Ou seja, o facto de a A. prestar serviço no domicílio dos utentes indicados pela instituição de suporte, aqui Apelada, ou mesmo nas instalações dos centros que têm esta valência, e que possibilitam ali a limpeza de roupas e confeção de alimentação, em nada indiciam a presunção da laboralidade, porquanto a mesma é afastada pelo regime do DL N.º 141/89, de 28 de abril.

11. Também a alegação de que recebia um valor fixo mensal, tal como plasmada na alínea H, não é sinal senão de que a A. fazia sempre as mesmas horas mensais, e por isso a instituição de suporte cumpria com o dever que o regime jurídico das ajudantes familiares lhe impunha, de proceder ao pagamento da retribuição devida pelo serviço prestado, cfr. artigo 12.º, al. c), do DL N.º 141/89, de 28 de Abril. Aliás, a própria A transcreve declarações em que é referido que qualquer dia que não fosse trabalhar não era pago.

12. A A. alega ainda que cumpria “sempre um horário de trabalho”, ora, não é esta a expressão que consta no facto dado como provado na al. G. da sentença recorrida, a R. acrescentou a expressão “sempre”. Aliás, como decorreu, e bem da audiência de discussão e julgamento, a ajudante familiar (…) prestava serviço efetivamente numa baliza temporal acordada, no sentido de garantir aos utentes de apoio domiciliário a satisfação das necessidades.

13. Aliás, decorre do artigo 12.º, al. a) do DL N.º 141/89, de 28 de abril, que as instituições de suporte têm a obrigação de determinar a duração e a periodicidade do apoio necessitado pelo utente do (…). Pelo que, uma vez mais, o presente artigo derroga a presunção estabelecida pelo artigo 12º do CT.

14. Contudo, e para quem esteve na audiência de discussão e julgamento, ficou bem claro que quando, após visitar e prestar os serviços previstos para o respetivo dia, tais serviços terminavam antes da hora prevista, as ajudantes familiares não ficavam no centro.

15. Pelo que, ao contrário do que alega a Apelante, não é nem pode ser imediata e elementar a subsunção da existência de um contrato de trabalho, porquanto é o próprio DL n.º 141/89, de 28 de Abril,, que tem por objetivo definir as condições de exercício e o regime de proteção social da atividade que, no âmbito da ação social realizada pela Segurança Social ou por outras entidades, é desenvolvida por ajudantes familiares, que determina que estas prestações são típicas deste contrato que é o de prestação de serviços, vejamos:

Artigo 10.º

Formalização da prestação de serviços

1- A prestação de serviço a que se refere o artigo anterior deve constar de documento, escrito e assinado por ambas as partes interessadas, onde se estabeleça o período previsto para a sua vigência e as condições determinantes da sua renovação.

2- Pela celebração do contrato os ajudantes familiares não adquirem a qualidade de empregado, funcionário ou agente das instituições de suporte.

C- Da não procedência da alegada omissão e desconsideração da prova testemunhal produzida na audiência de discussão e julgamento)

16. Vem depois a Apelante apresentar seis parágrafos com uma série de escolhidas transcrições das quais pretende tirar uma série de conclusões, sem fazer uma análise individualizada das mesmas, e sem que haja uma correspondência entre as referidas transcrições e as conclusões que a A. pretendia ver incluídas na sentença.

17. Não se retira das transcrições referidas pela A. o sentido que a mesma invoca quanto a um poder de direção, obviamente que o serviço de apoio domiciliário necessita de uma coordenação das equipas, aliás, sempre em conformidade com as já elencadas obrigações das instituições de suporte ao abrigo do DL n.º141/89, de 28 de abril.

18. Refira-se a este propósito que, se por um lado é obrigação das instituições de suporte, nos termos das als. a) e b) do DL n.º 141/89, de 28 de Abril, relembrando-se,

“a) Proceder à selecção das pessoas ou das famílias a quem deve ser prestado apoio domiciliário e determinar o tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração;

19. Por outro lado, também são obrigações dos ajudantes familiares, nos termos do artigo 11.º do referido DL n.º 141/89, de 28 de abril:

«Artigo 11.º

Obrigações dos ajudantes familiares

1- Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se perante as instituições de suporte a:

a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as orientações técnicas acordadas;

b) Dar conhecimento atempado à instituição de suporte de todos os elementos que respeitem ao desenvolvimento da sua da actividade, e que possam reflectir-se sobre o bem-estar dos utentes da ajuda familiar;

c) Informar a instituição de suporte com a antecedência mínima de 48 horas, salvo casos de força maior, da impossibilidade de garantir a prestação dos serviços.

2- Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se ainda, perante as instituições de suporte e relativamente às famílias que apoiam, a:

a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as necessidades das pessoas e famílias a apoiar;

b) Colaborar com as famílias às quais prestam apoio, assegurando uma permanente informação sobre os aspectos relevantes para a garantia das condições de saúde e do bem-estar dos seus familiares.

20. Ora, do facto de existir um profissional, dos quadros da instituição de suporte, que faça a coordenação quer do centro de dia, quer da resposta de apoio domiciliário, que, como refere a A. nas suas transcrições, orienta no sentido de dizer, é necessário ir primeiro ao utente A e depois ao B, e se por alguma razão a ajudante familiar não presta o serviço por esta ordem, comunicava-o à respetiva coordenadora, o que é elementar por forma a que o utente em serviço de apoio domiciliário possa ter garantido o direito à prestação de que necessita!

21. De igual forma, se uma ajudante familiar não proceda de acordo com as orientações dadas de acordo com as obrigações das instituições de suporte, eram as mesmas chamadas à atenção, já que outra tutela, como a disciplinar, não era feita, o que também resulta dos autos. Uma chamada de atenção no sentido de o serviço ser feito de acordo com as necessidades dos utentes em nada abala o regime de prestação de serviços aqui em discussão. Uma chamada de atenção não corresponde sequer uma mera repreensão, nem tal decorreu dos depoimentos prestados.

22. Também resulta claramente provado dos autos, aliás patente nas transcrições apresentadas, que as ajudantes familiares como a A. tinham que comunicar com antecedência eventual impossibilidade de prestar os serviços, o que é normal, e não se percebe porque tal é invocado, porquanto decorre do regime específico das ajudantes familiares que essa é mesmo uma obrigação das ajudantes familiares, basta ver o disposto do citado artigo 11.º, n.º 1, al. c). Aliás, a ausência de tal comunicação é mesmo cominada pelo DL n.º 141/89, de 28 de abril, com a rescisão imediata do contrato (vide artigos 13.º, e 11.º al. c)).

23. Como já se vira supra, o local das prestações enquanto vigorou o contrato de prestação de serviços, i.e., até Fev. de 2016, era comunicado pela R, instituição de suporte, de acordo com as necessidades dos utentes registados no apoio domiciliário.

24. É com total naturalidade que a Apelada vê a afirmação de que prestava os materiais necessários à atividade das ajudantes familiares, como era a A., o que faz com responsabilidade, na assunção das obrigações a que está acometida como instituição de suporte – tudo nos termos do supra citado artigo 12.º B, do DL n.º 141/89, de 28 de abril, que se transcreve para melhor perceção:

(Compete à Instituição de suporte) «b) Prestar apoio técnico regular aos ajudantes familiares, por forma a garantir a eficácia da sua actuação, incluindo, quando necessário, os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade».

25. Ou seja, o que surgiu provado é que com tais actos a R. visou a realização do objectivo último de consistência das intervenções das ajudantes familiares, como a A., em função das maiores ou menores necessidades dos utentes apoiados pela R., actuando assim a R. no cumprimento dos ditames da boa-fé, o alcance e melhoria da qualidade dos serviços prestados, não constituindo tal alusão uma manifestação dos poderes de direcção e autoridade típicos do contrato de trabalho, ou que faça proceder a presunção ínsita na al- c) do artigo 12.º do CT na redação em vigor, aliás,

26. Isso mesmo foi reconhecido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do processo n.º 3358/14.0T8TTLSBL.L1, datado de 02/03/2013, que teve por objeto situação deveras similar à presente (em que a ajudante familiar contudo prestava serviço de apoio domiciliário em período alargado, por assim se designar o período das ajudantes familiares que prestam apoio aos fins-de- semana e nas horas das pontas dos dias), no qual foi deliberado manter a decisão de primeira instância de absolvição da ora R, , e que passamos a citar (a pp. 18):

«(...) Também o facto provado de a autora efetuar o seu trabalho dentro do horário que foi estabelecido pela ré: das 17H00 Às 21H00, de 2.ª a 6.ª feira e das 9H00 Às 13H00 e das 17H00 às 21H00 aos fins-de-semana e feriados, e em local determinado pela Ré (nas casas dos utentes), não é necessariamente um indício de subordinação jurídica, sendo antes uma circunstância necessária à boa organização dos serviços prestados aos utentes.

Compreende-se que a atividade da Autora tenha de ser prestada dentro de determinados limites temporais, pela necessidade de organizar o serviço, por forma a que os utentes possam tomar as refeições a horas aceitáveis.

Como se refere no Ac. do STJ de 10.11.2010 proc. nº 3074/07.0TTLSB.L1, “o horário de trabalho, embora elemento típico do contrato de trabalho, não é incompatível com o contrato de prestação de serviço, mormente nos casos em que esta tem, de ser necessariamente realizada em determinado local. Neste contexto a existência de um horário de trabalho não assume relevância especial no que toca à qualificação do contrato.»

27. Refira-se ainda o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2 de Março de 2016, proferido no processo no 3358/14.0T8TTLSB.L1, do J3 deste Juízo do Trabalho, que se junta como doc. 1, foi analisada e decidida uma situação análoga à dos presentes autos concluindo-se igualmente no sentido de que não foi demonstrada a existência de um contrato de trabalho – o que também deve ser entendido nos presentes autos.

28. Efetivamente, a presunção estabelecida pelo artigo 12.º do CT é ilidível, o que de resto implica a inversão do ónus da prova no que toca à demonstração da existência de um contrato de trabalho, que a A. não logrou efetuar.

29. A Ré, não obstante o preenchimento aparente e formal de dois ou mais desses índices de laboralidade previstos nas alíneas do n.º 1 do art.º 12.º do C.T./2009, pode obstar ao funcionamento da correspondente presunção legal através da prova de outros factos que rebatam, contrariem e transfigurem aquelas características indiciárias de maneira a que as mesmas sejam compatíveis com tipos contratuais diversos e/ou antagónicos ao daquele que deriva do funcionamento da presunção de laboralidade em análise.

30. O que de resto, e s.m.o., logrou a R. efetuar ao demonstrar que o contrato celebrado, mantido e concretamente executado entre as Partes decorreu de acordo com o articulado celebrado, e o regime jurídico que regula a atividade prestada pelas ajudantes familiares tal como previsto no DL N.º 141/89, de 28 de Abril, que dispõe claramente que não obstante as obrigações, quer das ajudantes familiares, como a A., quer as das entidades de suporte, técnico e financeiro, como a R., trata-se de uma prestação de serviços, pela qual as ajudantes familiares não adquirem a qualidade de empregado, funcionário ou agente das instituições de suporte (conforme artigo 10.º, n.º 1 e 2 deste diploma).

31. Cumpre referir que é o próprio diploma legal que define as condições de exercício da actividade que no âmbito da ação social realizada por instituições, como a R., é desenvolvida por ajudantes familiares, que a define como uma prestação de serviços, que determina o seguinte:

a. Que a actividade seja realizada no domicílio do utente apoiado, e que a mesma é determinada/“ajustada com as instituições de suporte” (artigo 9.º e ss do DL n.º 141/89, de 28 de abril).

b. Que os meios materiais indispensáveis ao bom exercício da actividade sejam prestados às ajudantes familiares como a A. pelas entidades de suporte, como é o caso da R. (artigo 12.º, al. b) do DL n.º 141/89, de 28 abril;

c. Que a determinação do tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração seja da competência das instituições de suporte, como é o caso da R., (artigo 12.º, al. a) do DL N.º 141/89, DE 28 de abril);

d. Que é competência da instituição de suporte, como a R., assegurar aos ajudantes familiares pagamento da retribuição devida pela prestação de serviços (artigo 12.º, al. c) do DL N.º 141/89, de 28 DE ABRIL).

32. Volta a A. a referir a advertência da ACT, que foi, e bem, objeto de valoração na sentença proferida, limitando os seus efeitos à data referida pela própria ACT, ou seja, à data em que a A. deixou de prestar serviço em centro e aos utentes de apoio domiciliário, e passou a estar integrada no Banco de roupa e Balneário da Unidade de Emergência que apoia a população vulnerável de Lisboa. Como bem sabe a A., a relação que passou a existir entre as Partes não era a mesma que a até Março de 2016, porquanto a partir de Março de 2016, a A. passou a trabalhar num único local de trabalho, integrada na estrutura organizativa do respetivo estabelecimento social, e sujeita a poder disciplinar, o que não acontecia antes. Além do que, mais do comunicar ausências, passou a ter que as justificar, o que não sucedia anteriormente.

33. Em face de quanto precede, bem andou o tribunal recorrido em concluir que a A. não logrou fazer a prova dos factos cujo ónus lhe competia, pelo que a sentença recorrida não enferma dos vícios assacados e deve ser mantida.

Termos em que:

a) não deve ser admitido o presente recurso, por extemporâneo, mantendo-se a decisão recorrida, já transitada em julgado;

b) Caso assim não se entenda, sempre deve ser mantida a decisão recorrida por manifesta improcedência dos vícios assacados à decisão proferida em sede de primeira instância.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

A R. respondeu ao parecer do MºPº, pugnando pela improcedência do recurso.

II- Importa solucionar as seguintes questões:

- Se deve ser admitido o recurso;

- Se o contrato que vigorou entre as partes entre 01.10.1999 e 29.02.2016 deverá ser qualificado como contrato de trabalho;

- Se a A. tem direito aos créditos peticionados;

- Se a R. deverá pagar à A. uma indemnização a título de danos não patrimoniais.

III- Apreciação

Verificamos que nas suas alegações a recorrente refere que a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova e pretende que seja considerado provado que existia por parte da R. um poder de direcção e um poder disciplinar. Mais refere que o local de trabalho era determinado ou determinável pela apelada que prestava os materiais necessários à actividade desenvolvida pela apelante.

Refere ainda a apelante que existia uma remuneração mensal fixa, um período de 22 dias de férias e um horário de trabalho.

Quanto à tempestividade do recurso, importa referir que a recorrente, no caso concreto, pretende impugnar a decisão quanto à matéria de facto, pelo que dispõe do prazo previsto no art.º 80º, nºs 1 e 3 do CPT ( na redacção anterior à lei nº 107/2019, de 9 de Setembro).

A verificação do cumprimento dos ónus previstos no art.º 640º do C.P.C. será uma questão posterior e não contende com o referido prazo, pelo que o recurso é tempestivo.

Vejamos, agora, se foram cumpridos os indicados ónus.

O art.º 640º do CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto nos seguintes termos:

«1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do nº2 do art.º 636º.»

Esta norma corresponde ao art.º 685º-B do CPC de 1961 (na redacção dada pelo Dec-Lei nº 303/2007), com o aditamento de mais um ónus a cargo do recorrente: o de especificar a decisão que, no seu entender, deverá ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.03.2015- www.dgsi.pt, nas conclusões do recurso de apelação em que impugne matéria de facto deve o recorrente concretizar os pontos da matéria de facto que pretende que sejam alterados.

No caso subjudice, a recorrente não concretizou nas suas conclusões os factos que pretendia impugnar. A recorrente alude a factos que constam dos factos assentes (horário e períodos de férias) e invoca ordens e instruções por parte da ora recorrida, o que reveste natureza conclusiva.

Assim e por falta de cumprimento do ónus previsto no art.º 640º, nº1, a) do C.P.C., determina-se a rejeição do recurso quanto à matéria de facto.

Os factos provados são os acima indicados.

Vejamos, agora, se o contrato que vigorou entre as partes entre 01.10.1999 e 29.02.2016 deverá ser qualificado como contrato de trabalho.

Revendo posição anterior da relatora e tendo em atenção posição já perfilhada, entendemos que, para efeitos de qualificação do contrato, importa atender à lei em vigor à data da sua celebração, sem prejuízo da valoração das alterações contratuais à luz de lei posterior.

Tem sido esta a posição adoptada pelo Supremo Tribunal de Justiça (Acórdãos de 17.10.2007, 18.12.2008 e 14.01.2009- www.dgsi.pt).

À data da celebração do contrato celebrado pelas partes ( 01.10.1999) estava em vigor a LCT cujo art.º 1º estabelecia : Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direcção desta.

Estabelece o art.º 1152º do Código Civil: “Contrato de Trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.”

O art.º 1154º do mesmo diploma legal consagra nos seguintes termos a noção de contrato de prestação de serviço: “Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outro certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.”

O Código de Trabalho de 2003 exigia, para operar a presunção de laboralidade, a verificação cumulativa dos índices previstos nas alíneas a) a e), ou seja:

«a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;

b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;

c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;

d) - Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;

e) - A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.»

A lei nº 9/2006 de 20 de Março veio estabelecer:« Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição.»

Conforme refere João Leal Amado in “Contrato de Trabalho”, 3ª edição, pág. 77, «a base da presunção mostrava-se, assim, mais exigente do que os próprios requisitos da noção legal de contrato de trabalho, pelo que, em bom rigor, não existia entre nós qualquer presunção legal de laboralidade».

O art.º 12º, nº1 do Código do Trabalho aprovado pela lei nº 7/2009, de 12/02 indica características da actividade que constituem presunções de contrato de trabalho e estabelece o seguinte:

«Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:

a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;

b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;

c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma¸

d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma¸

e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

No caso subjudice dever-se-á verificar se estão reunidos os requisitos do contrato de trabalho à luz da LCT.

Conforme refere António Monteiro Fernandes in “Direito do Trabalho”, 15ª edição, págs. 131 e 132 ao delimitar o conceito de contrato de trabalho, « o primeiro elemento a salientar consiste na natureza da prestação a que se obriga o trabalhador. Trata-se de uma prestação de actividade, que se concretiza, pois, em fazer algo que é justamente a aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível, para a outra parte, por este negócio. Este traço característico constitui um primeiro elemento da distinção entre as relações de trabalho subordinado e as relações de trabalho autónomo: nestas, precisamente porque o fornecedor da força de trabalho mantém o controlo da aplicação dela, isto é, da actividade correspondente, o objecto do seu compromisso é apenas o resultado da mesma actividade -só este é devido nos termos pré-determinados no contrato; os meios necessários para o tornar efectivo em tempo útil estão, em regra, fora do contrato, são da livre escolha e organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, pelo contrário, o que está em causa é a própria actividade do trabalhador, que a outra parte organiza e dirige no sentido de um resultado que ( aí) está por seu turno fora do contrato; assim, nomeadamente, e por princípio (…), o trabalhador que tenha cumprido diligentemente a sua prestação não pode ser responsabilizado pela frustração do resultado pretendido.

A subordinação jurídica do trabalhador surge, assim, como elemento distintivo do contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços e deverá ser aferida mediante ponderação de índices de laboralidade que deverão ser avaliados na sua globalidade.

Verificamos que em 17.03.2017 as partes celebraram um contrato de trabalho, com efeitos retroagidos a 01.03.2016.

A questão que se coloca é se antes Março de 2016 já vigorava entre as partes um contrato de trabalho.

Embora o nomen juris não seja decisivo, resulta da alínea A) que as partes sujeitaram os termos contratuais que as vincularam ao regime previsto no DL nº 141/89, de 28.04.

Este diploma estabeleceu as regras de um contrato de prestação de serviços, onde surge a instituição de suporte que assegura os serviços de apoio familiar previstos neste diploma (art.º 3º).

Vejamos os traços característicos do contrato de prestação de serviços regulado pelo referido DL nº 141/89.

«Artigo 1.º

Objectivo

O presente diploma tem por objectivo definir as condições de exercício e o regime de protecção social da actividade que, no âmbito da acção social realizada pela Segurança Social ou por outras entidades, é desenvolvida por ajudantes familiares.

Artigo 2.º

Ajudantes familiares

Para efeitos do presente diploma, ajudantes familiares são as pessoas que, em articulação com instituições de suporte, prestam serviços domiciliários imprescindíveis à normalidade da vida da família nos casos em que os mesmos serviços não possam ser prestados pelos seus membros.

(…)

Art.º 4º

Funções

Aos ajudantes familiares no exercício da sua actividade compete, em geral:

a) Prestar ajuda na confecção das refeições, no tratamento de roupas e nos cuidados de higiene e conforto pessoal dos utentes;

b) Realizar no exterior serviços necessários aos utentes e acompanhá-los nas suas deslocações, sempre que necessário;

c) Ministrar aos utentes, quando necessário, a medicação prescrita que não seja da exclusiva competência dos técnicos de saúde;

(…)

Artigo 9.º

Prestação de serviços pelos ajudantes familiares

Após o decurso do período de formação com aproveitamento dos interessados, a realização da prestação de serviços de ajuda domiciliária é ajustada com as instituições de suporte, nos termos dos artigos seguintes.

Artigo 10.º

Formalização da prestação de serviços

2- Pela celebração do contrato os ajudantes familiares não adquirem a qualidade de empregado, funcionário ou agente das instituições de suporte.

Artigo 11.º

Obrigações dos ajudantes familiares

1- Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se perante as instituições de suporte a:

a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as orientações técnicas acordadas;

c) Informar a instituição de suporte com a antecedência mínima de 48 horas, salvo casos de força maior, da impossibilidade de garantir a prestação dos serviços.

2- Os ajudantes familiares, no exercício da sua da actividade, obrigam-se ainda, perante as instituições de suporte e relativamente às famílias que apoiam, a:

a) Desempenhar as tarefas que integram a sua da actividade, de acordo com as necessidades das pessoas e famílias a apoiar;

Artigo 12.º

Obrigações das instituições de suporte

Às instituições de suporte compete:

a) Proceder à selecção das pessoas ou das famílias a quem deve ser prestado apoio domiciliário e determinar o tipo de apoio necessário, sua periodicidade e duração;

c) Assegurar aos ajudantes familiares o pagamento da retribuição devida pela prestação do serviço;

d) Promover a realização de contratos de seguros de acidentes pessoais para cobertura dos riscos a que fiquem sujeitos os ajudantes familiares no exercício da sua da actividade.

Artigo 13.º

Efeitos do não cumprimento das obrigações

A violação das obrigações dos ajudantes familiares, previstas no artigo 11.º, e das instituições de suporte, previstas nas alíneas b) e c) do artigo anterior, determina a imediata rescisão do contrato.

Artigo 14.º

Regras da prestação de serviço

Devem constar do documento previsto no artigo 10.º as regras a que obedece a prestação de serviço, nomeadamente quanto ao número de pessoas ou famílias a apoiar.

Artigo 15.º

Cessação da prestação de serviço

Nos casos em que os ajudantes familiares queiram fazer cessar a prestação de serviço antes da data prevista para o seu termo, devem avisar a instituição de suporte com a antecedência mínima de quinze dias.

Artigo 16.º

Regime de segurança social

1- Os ajudantes familiares ficam obrigatoriamente enquadrados pelo regime de segurança social dos trabalhadores independentes, com as especificidades constantes do número seguinte.

2- As contribuições para o regime dos trabalhadores independentes devidas pelos ajudantes familiares são calculadas pela aplicação da taxa de 12% sobre o valor da retribuição mensal ajustado com a instituição de suporte, com um limite mínimo da base de incidência correspondente a 30% do valor da remuneração mensal mínima garantida à generalidade dos trabalhadores.

Artigo 17.º

Prova de exercício de actividade

Para efeitos do disposto no artigo anterior, os ajudantes familiares devem fazer prova, junto da instituição de segurança social da área da sua residência, do montante da retribuição acordada por ocasião da sua inscrição no regime dos trabalhadores independentes, sempre que passem a prestar serviços acordados com outra instituição de suporte ou quando for alterada a remuneração acordada.

2- A prova a que se refere o número anterior é efectuada pela exibição do documento referido no artigo 10.º ou de cópia devidamente autenticada.»

Dos factos provados não resulta que a recorrida (instituição de suporte) tenha actuado para além dos poderes de coordenação que a lei lhe confere.

A atribuição de uma retribuição fixa está prevista no art.º 12º, c) deste Diploma Legal.

Não resulta provado que a recorrente antes de 01.03.2016 tenha desempenhados funções que não estejam contidas no preceituado no art.º 4º do mesmo Diploma Legal ( podendo parte das funções previstas na alínea a) deste preceito ser desempenhadas na instituição).

O horário cumprido pela recorrente (ponto G) dos factos provados) não é só por si, suficiente para concluirmos pela verificação de contrato de trabalho. Não resulta dos factos provados que tal horário tenha sido imposto pela recorrida. Mesmo que tal imposição tivesse ocorrido, tal facto, não é suficiente, no caso concreto, para concluirmos que as partes celebraram um contrato de trabalho, porque, conforme refere o Acórdão desta Relação de 09.10.2019 (proc. 971/18.0T8LSBL1), « o facto da actividade da Autora ter de ser desempenhada no domicilio dos utentes impõe a organização de serviço por banda da Ré, por forma a que este seja prestado em horário compatível com as necessidades daqueles».

Resulta dos factos provados que a ora recorrente gozava de 22 dias de férias, anualmente (ponto J) dos factos provados). Da articulação desta alínea com a alínea H) dos factos provados resulta que tais férias eram remuneradas.

O Acórdão desta Relação de 02.03.2016 (proc. nº 3358/14.0T8TTLSB.L1) tratou de uma situação semelhante e concluiu que não estavam reunidos os requisitos do contrato de trabalho. Refere este Acórdão: «Também o facto de a A. gozar um mês de férias pagas não é incompatível com a prestação de serviço pois essa regalia pode também ser acordada nesse tipo de contrato.» E ainda de acordo com o mesmo Acórdão: « Embora nomen juris dado ao contrato celebrado não seja decisivo quanto à qualificação da relação jurídica que vigorou entre as partes, não podemos ignorar que, no presente caso, as estipulações dele constantes correspondem à emanação da vontade negocial das partes, que manifestamente quiserem celebrar um contrato de prestação de serviços».

Não resulta dos factos provados o pagamento de subsídio de férias pela recorrida, tendo a recorrente na petição inicial invocado a falta de pagamento de tal subsídio.

O pagamento do prémio de seguro pela ora recorrida está previsto na alínea d) do art.º 12º do DL nº 141/89.

Inexistem no caso concreto elementos que nos permitam concluir pelo exercício do poder disciplinar por parte da recorrida.

Em suma: Não resulta dos factos provados que a recorrente e a recorrida tenham celebrado antes de 01.03.2016 um contrato de trabalho, merecendo as posições contratuais entre as partes (antes da referida data) enquadramento no regime especifico previsto no citado DL nº 141/89.

Improcede, por isso, o recurso de apelação.

IV- Decisão

Em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.

Registe e notifique.

Lisboa, 29 de Janeiro de 2019

Francisca Mendes

Maria Celina de Jesus de Nóbrega

Paula de Jesus Jorge dos Santos

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Texto Integral

I- Relatório

IV- Decisão